Bernhard Windscheid und die „Begriffsjurisprudenz“. Die Pandektendogmatik im späten 19. Jahrhundert

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Fragestellung/Zielsetzung

Erster Teil. Einführung

§ 1. Bernhard Windscheid: Leben und Umstände
I. Lebensstationen
II. Stil
III. Rahmenbedinungen

§ 2. Meinungsbilder
I. Windscheid als Vertreter und Symbol für die „Blutleere Begriffsjurisprudenz“
1. Begriffsbestimmung von „Begriffsjurisprudenz“
a. Begriffsjurisprudenz als missbräuchliche Art der Rechtsfindung aus Begriffen entgegen des positiven Rechts
b. „Begriffsjurisprudenz“ als Schwerpunktverlagerung auf das logisch deduktive Element und der Schaffung eines lückenlosen und wertneutralen Begriffssystems
c. „Begriffsjurisprudenz“ als Bezeichnung für ein Begriffsgerüst und der schwerpunktmäßig logisch deduktiven Arbeit, wo dies möglich ist
2. Zwischenergebnis
II. Windscheid als Mittler zwischen der „Begriffsjurisprudenz“ und der Interessenjurisprudenz
Zweiter Teil

§ 1. Methodik
I. Zielsetzungen
1. Aneignung des römischen Rechts, dessen nicht entraten werden kann und Umgießen in ein eigenes und kein fremdes Recht
a. Herstellung eines nationalen Rechts, bereichert durch das „fremde Recht
b. Schrittweise Reformen statt radikaler Umbruch
2. Bedürfnis- und Praxisorientierung des Rechts
3. Pflege scharfer Begrifflichkeiten, wo es möglich ist und richterliches Ermessen, wo dies nicht möglich ist
4. Trennung von Rechtsanwendung und Rechtspolitik
a. eine Ansicht: strikte Trennung
b. andere Ansicht: Kompetenzverteilung

§ 2. Methodik sensu stricto
1. Begriff der Auslegung
2. Grammatikalische Auslegung
3. logische Auslegung
4. „Kern des Gesetzes“
a. teleologische Auslegung bei Savigny und Thibaut
b. Teleologische Erwägungen bei Windscheid? Die „edelste Kunst“ der Auslegung: Die Suche nach dem Sinn und „Kern“
5. Die Natur der Sache und die Interessen des Verkehrs
6. Gewohnheitsrecht
7. Behandlung von Lücken und Widersprüchen – Rechtsanalogie
a. Richterliches Ermessen und Einzelfallgerechtigkeit:
b. Begriff der Billigkeit
aa. Falks Darstellung des Städelschen Erbfalles
bb. Billigkeit, Treu und Glauben bei Windscheid im „Kohlefall“
cc. Lehre der Geschäftsgrundlage
8. Rechtsfortbildung
9. Begriffe
a. Trennung von Begriff und actiones
b. konstruktivistische Begriffsbildung bei Windscheid?
c. Begriffe als solche bei Windscheid

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Fragestellung/Zielsetzung

Die vorliegende Arbeit setzt die Arbeiten von Rückert (Beitrag zu Windscheid in Methodik des Zivilrechts) und Falk (Ein Gelehrter wie Windscheid) fort, sodass diese und jene Schrift auch die Grundlage selbiger bilden; sie vereinigt die Darstellung der zivilrechtlichen Spätpandektendogmatik am Beispiel von Bernhard Windscheid mit der Fragestellung inwieweit die noch immer vorherrschende Kritik an der sog. „Begriffsjurisprudenz“ haltbar ist. Möge dies auch nur ein Tropfen auf einen heißen Stein sein, so ist es noch erforderlich, wenn nicht sogar geboten, das Bewußtsein der Juristen der heutigen Zeit zu schärfen, dass vor dem Inkrafttreten des BGB gerade nicht eine Jheringscher Konstruktionsfanatismus herrschte, der nichts anderes kannte als den Richter als Subsumptionsautomaten, fernab jeder interessen-orientierten Einzelfallgerechtigkeit, der ausschliesslich das positiv-normative Recht predigte und von Gerechtigkeitsprinzipien und überpositiven Richtigkeits-Ansprüchen nichts hören wollte. Das Studium der Pandektendogmatik ist das Tor zu einem tieferen Verständnis nicht nur der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunders, sondern insbesondere auch des geltenden Rechts und dessen stetiger Entwicklungskontinuität, die sich nicht durch plötzliche dogmatische Umwandlungen oder Meinungsumschwünge vollzog.

Die Widerlegung dieser einseitigen und polaren Betrachtungsweise soll somit Ziel der Abhandlung neben der Darstellung der Pandektendogmatik des späten 19. Jahrhunderts am Beispiele Windscheids sein. Auch wird inzident an gegebener Stelle die Methodik des Nationalisozialismus beleuchtet, um zu zeigen, wohin grenzenlose Interessenabwägung führen kann, um die Erkenntnis zur letztlich hier vertretenen Ansicht, der Kombinationslehre von Interesse und Begriff, zu erleichtern.

Besonderer Dank gilt Prof. Dr. Maximiliane Kriechbaum und ihr Sekretariat in Form von Frau Khenkhar, für das herzliche Feedback und die technische Unterstützung bei der Vollendung der Arbeit.

Hamburg, im Oktober 2015

Marc Heidemann

Erster Teil. Einführung

Als Landsberg seinerzeit schrieb, dass Windscheid das „subjektive Recht […] nach wie vor als Willensmacht, nicht als rechtlich geschütztes Interesse bestimmt“ (im Sinne Jherings),^[1] offenbarte er seine eigene Position zu Gunsten Jherings und seinem Definitionsansatz vom subjektiven Recht als rechtlich geschütztes Interesse. Es ist fraglich, inwieweit diese Erkenntnis entgegen audiatur et altera pars förderlich für die Objektivität von Wiackers Darstellungen zu Windscheid gewesen ist. Die Frage kann Bedenken aufgeben, vorerst jedoch dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist es heute konsens, dass der Dualismus von Interesse und Wille weitgehend aufgehoben ist und die beiden Ansichten mithin kombiniert zur Geltung kommen (Vgl. nur § 683 S. 1 BGB). Der gleichteilige Einfluss von Windscheid und Jhering, die mehrheitlich als Gegenspieler und somit diametral einander gegenüberstehend wahrgenommenen wurden (und werden), auf die heutige Definition, der Kombinationstheorie vom subjektiven Recht, ist beispielhaft für die sedes materiae dieser Abhandlung und kennzeichnend für die zu behandelnde Problematik. Es offenbart sich die Gebotenheit der korrekten Kommunikation eines nicht einseitig und polemisch geprägten Bildes der späten Pandektendogmatik im Lichte einer „Begriffsjurisprudenz“ im engeren Sinne (Zur Definition der „Begriffsjurisprudenz im engeren Sinne sogleich). Der primäre Anspruch der vorliegenden Arbeit im Rahmen des Seminars bei Frau Prof. Dr. Maximiliane Kriechbaum ist folglich, die Windscheidsche Spätpandektenmethodik unter Gesichtspunkten der Einzelfall-gerechtigkeit und der richterlichen Rechtsfortbildung darzustellen. Ausgangspunkt ist die Darstellung von Rückert, der bereits die „seit mehr als 100 Jahren erstarrte Polemik“^[2] zum Einsturz zu bringen versucht. Dieser baut seinerseits starker auf Falk auf, welcher seinerseits mit seiner Studie das „lange unangefochtene“ Negativ-Bild Windscheids anschaulich demontiert. Verstärkt werden die beiden Schriftsteller zudem durch neuere bestätigende Belege, wie zum Beispiel bei Haferkam. Des weiteren wird bei der Suche nach der teleologischen Auslegung zu Zeiten der „Begriffsjurisprudenz“ ebenso ein kurzer Blick auf Thibaut und Savigny geworfen. Zuerst werden die Meinungsbilder aufgeworfen und dann die Windscheidsche Methodik selbst dargelegt.

§ 1. Bernhard Windscheid: Leben und Umstände

I. Lebensstationen

Bernhard Windscheid wurde am 26.06.1817 in Düsseldorf geboren.^[3] Er hat 10 Geschwister,^[4] absolviert das Abitur 1834 und beginnt seine juristische Karriere mit dem Studium der Rechtswissenschaften in Berlin und Bonn. In Berlin hört er von 1835-37 überwiegend Savigny.^[5] 1837^[6] /1838^[7] promoviert er in Bonn mit De valida mulierum in intercessione. 1847 erfolgt seine Ernennung zum außerordentlichen Professor in Bonn;11 1847 wird er ordentlicher Professor in Basel, 1852-74 lehrt er in Greifswald.^[8] Ab 1856 beginnt seine lang andauernde Freundschaft zu Rudolf v. Jhering;^[9] ab 1858 seine Lehrtätigkeit in München (1858-72), gefolgt von Heidelberg (1871-74) und Leipzig (1874-92). 1874 wird Windscheid in die erste BGB-Kommission (1874-83) berufen.^[10] Er heirate die Malerin Lotte Pochhammer und zeugt mit ihr vier Kinder. Er stirbt am 26.10.1892. Für breitere Ausführungen wird auf Oertmann, „Windscheid, Gesammelte Reden und Abhandlungen“, verwiesen.

II. Stil

In Windscheids Vorraussetzung zeigen sich ebenso die Vorzüge seines „vornehmen und sachlichen“ Stils in Form von klaren, schlichten Formulierungen, die darauf abzielen, mit entbehrlichen Fremdwörtern „aufzuräumen“,^[11] „stets vornehm, maßvoll und abwägend[..]“,^[12] „mit den denkbar knappsten Worten den reichsten Inhalt wiedergebend“^[13].

Einen recht bildhaften und lesenswerten Eindruck von Windscheid s Stils erfährt man des weiteren bei Oertmanns „ Windscheid, gesammelte Reden und Abhandlungen“, wonach der Stil „nicht hervorragend lebendig“ und geprägt durch das beim Leser, der seine „heiligen Hallen“ betritt, nur gedämpft vernehmbare Blätterrauschen des „Baum des Lebens“ ist.^[14] So schreibt Oertmann in Interesse und Begriff den Stil auch als „marmorkalt“.16 Bei Landsberg findet sich sekundäres Erkenntnismaterial über Windscheids Stil in Landsbergs Ausführungen zum Lehrbuch des Pandektenrechts:

daß alles dieses Material nicht nur bereitgestellt ist, sondern daß es auch innerlich durchdacht, [...] und zu einem systematischen Ganzen zusammengeschmolzen ist. Mit einer Macht der Logik und der Kunst der Dialektik, die Größtes und Kleinstes zu umfassen, auseinander herzuleiten und ineinander einzufügen versteht, ist ein Bau hergestellt, der an Strenge des Stils, an[...] Harmonie der Glieder an feinster Durchführung der Einzelheiten seinesgleichen sucht.^[15]

III. Rahmenbedinungen

Oertmann schreibt zutreffend, die vorherigen und nachkommenden Entwicklungen des Rechts und seiner Methodik sind nicht zufällige, isolierte Erscheinungen, vielmehr lösen sich die Zeiten ständig und fließend ab“.^[16] So sei das eine Zeitalter „prinzipientreu, mit festen ethischen oder politischen Grundsätzen verankert“, das andere „stärker auf praktische und Nützlichkeitserwägungen [fokussiert gewesen]“.^[17] Einen weiteren Umstand sieht Coing gemäß Falks Ausführungen in den „berühmten §§ 15 f. und 52 Savignys System des heutigen römischen Rechts.^[18] So bemängele Coing die „allzu radikale Trennung von Recht und Ethik“, die „für die Abkehr von der bona fides als dem wichtigsten Transformationsmechanismus bei der Übernahme materialethischer Verhaltensnormen in das Rechtssystem und nicht zuletzt für die Verbannung von Wert- und Zweckmäßigkeitsurteilen aus der Rechtsauslegung und Anwendung“ verantwortlich sei.^[19] Windscheid steht zwischen Savigny (1779-1861), Puchta (1798-1846) und Jhering (1818-1892). Landsberg schreibt:

Es ist eben die Periode die konstruktive Entwicklungen und logische Überzeugungen noch ganz mit Puchta teilt, die Zeit, in der gerade erst Jhering mit aller Vorsicht unter dem Schutze der Anonymität daran geht, gegen die Begriffsjurisprudenz aufzutreten, der er bis dahin selbst gehuldigt hat.^[20]

Es ist festzuhalten, dass Windscheid in die sogenannte Pandektenwissenschaft des späten 19. Jahrhunderts einzuordnen ist, bevor Jhering mit „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz“ polemisch und im Stile einer Karikatur^[21], ganz im Geiste seiner – Jherings – Zeit,^[22] die Pandektenwissenschaft, um es in Kästners Worten zu sagen, durch den Kakao zieht.

§ 2. Meinungsbilder

Die Kritikbilder und die damit verbundenen Meinungen betreffend Windscheid sind in ihrem strukturellen Kern stark ähnlich der Kritik an Kelsen. Jener dergestalt, wie es in diesem Abschnitt dargelegt wird, dieser insofern, dass Kelsen angeblich durch seinen Stufenbau und dem unbestimmten normativen Schlußstein, der damit verbundenen Unmöglichkeit der rein normativen Begründung eines rein formellen obersten Geltungskriteriums des Rechts, das NS-Unrecht mittelbar gefördert habe.^[23] Derartige Darstellungen sind polare Ansichten, die gegen den Grundsatz audiatur et pars altera verstoßen, und Extrempositionen fingieren.^[24] Sind die kurz nach Windscheid aufkommenden Juristen noch „im Aufbruch“, mehr polemisch als substantiiert agierend, offenbart sich aus heutiger Betrachtung mehr Fortschrittlich Präsentes als Veraltete Überwundenes. So schreibt Oertmann:

Und dennoch: keinen wüsste ich unter Deutschlands großen Rechtslehrern im vergangenen Jahrhundert, der unser neugewonnenen Rechtseinheit näher stände, dem sie unmittelbar oder mittelbar mehr verdankte als Bernhard Windscheid.^[25]

Aufgabe dieses Abschnittes ist es, die polaren Ansichten darzulegen, „Begriffsjurisprudenz“ zu definieren, sowie eine gemäßigt-kombinatorische Ansicht zu erarbeiten, um dann einen wissenden und vergleichenden Blick auf die Methodik werfen zu können.

I. Windscheid als Vertreter und Symbol für die „Blutleere Begriffsjurisprudenz“

Das lange herrschende Bild von Windscheid als Vertreter der „blutleeren Begriffs-jurisprudenz“ ist das erste zu abhandelnde. Wie Falk zusammenträgt handelt es sich hierbei um „schwerwiegende Anklagen“^[26]: Verkümmerung des Richteramtes durch die Beschränkung auf den ausschließlich logischen Akt der richtigen Subsumption,^[27] Verzicht auf die Möglichkeiten lebensnaher Einzelfallgerechtigkeit im „Bann der Begriffs- und Systemgerechtigkeit.“^[28] So besitze es „einige Tradition“, „die 'blutleere' Begriffsjurisprudenz in Gestalt des rationalistischen Gesetzespositivismus untrennbar mit der Person Windscheids verbunden“ zu sehen,^[29] Windscheid erscheint als „Stellvertreter seiner Epoche“, in Begleitung von „erheblich unscharfen Begriffen“ wie „Begriffsjurisprudenz, Rechtspositivismus, Gesetzes-positivismus“.^[30] Falk stellt fest, es handele sich dabei um unscharfe Begriffe. Auch Haferkamp konstatiert mit Blick auf Jhering einen eher unpräzisen Angriff.

Jherings Ausfälle gegen die „Begriffsjurisprudenz“ 1884 waren „nicht sehr genau gezielt.^[31]

So erscheint es fragwürdig, was mit „Begriffsjurisprudenz“, die auch Windscheid in Anführungszeichen setzt^[32] und von Haferkamp in ihrer Existenz überhaupt in Frage gestellt wird,^[33] überhaupt gemeint sein soll.

1. Begriffsbestimmung von „Begriffsjurisprudenz“

a. Begriffsjurisprudenz als missbräuchliche Art der Rechtsfindung aus Begriffen entgegen des positiven Rechts

Der erste mögliche Ansatz begreift die „Begriffsjurisprudenz“ als fraudulente Methode der mißbräuchlichen Rechtsfindung aus Begriffen, anstelle aus dem Recht heraus. Insbesondere Jherings Vorwurf gegen „hie Paulus hie Puchta “, sie seien „wüste Konstruktionsfanatiker“,^[34] steht als Inbegriff eines Feldzuges gegen eine missbräuchliche „Begriffsjurisprudenz“. Diese erschafft durch die Konstruktion von neuen Begriffen aus existenten Begriffen, lebensfremd und system-missbräuchlich, neue Normen, entgegen des „Rechtsganzen“ beziehungsweise entgegen des „Geistes“^[35] des Rechts, um ein vom Konstrukteur erwünschtes, jedoch systemfremdes Ergebnis zu erreichen.^[36] Das Ziel dieser Kritik liegt darin (so auch Oertmann, Heck und Rümelin), vor den Gefahren zu warnen, die darin liegen, Rechtsbegriffe durch die sogenannte und unzulässige „Inversionsmethode“ missbräuchlich zu nutzen, um neues positives Recht zu erzeugen.^[37] Ein solcher Missbrauch jedoch lag Windscheid, so Kipp jedenfalls fern:

Gewiß können mit Begriffen und ihrer Pflege Missbräuche betrieben werden durch Aufstellen falscher und wertloser, d.h. solcher Begriffe, die ohne wissenschaftliche Verwendbarkeit sind und vor allem durch Verstoß gegen den Satz (den auch Windscheid im Text deutlich vertritt), daß die Begriffe aus dem geltenden Recht abzuleiten sind, nicht umgekehrt Rechtssätze aus Begriffen. Gegen solche Missbräuche richtet sich Jherings Angriff.^[38]

Der von Jhering scharf beschossene Paulus schreibt selbst:^[39]

non ex regula us sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat^[40]

Es kommt die Frage auf, ob nicht insbesondere mit Blick auf Jhering und seinem „ Scherz und Ernst in der Jurisprudenz“ diese Ansicht eine rein polemische ist. Haferkamp geht sogar noch weiter und fragt ob es überhaupt eine derartige Jurisprudenz überhaupt gab („Gab es eine Begriffsjurisprudenz?“).^[41]

b. „Begriffsjurisprudenz“ als Schwerpunktverlagerung auf das logisch deduktive Element und der Schaffung eines lückenlosen und wertneutralen Begriffssystems

Insbesondere unterstellt Wieacker Windscheids Methodik als Zielsetzung die Erschaffung eines lückenlosen und wertneutralen Begriffssystems.^[42]

Auf der Grundlage dieses Dogmas schickt sich Windscheid [...] an, ein lückenloses wertneutrales Begriffssystem zu entwickeln, in dem von anerkannten Obersätzen in logisch schlüssigem ununterbrochenem Fortgang bis zum letzten Einzelbegriff und zur letzten Einzelentscheidung abgestiegen werden kann.^[43]

Diederichsen konstatiert 1999 in seinem Rückblick auf die bisherige Dogmatik der Rechtswissenschaft, die bisherige Tatbestandsbildung sei „unter der Herrschaft des scientistisch-positivistischen Wissenschaftsbegriffs“ durch Ausbildung eines geschlossenen Begriffssystems erfolgt.^[44] Ist ein solcher Systemanspruch überhaupt möglich und somit legitimerweise unterstellbar? Rümelin schreibt, die Errichtung eines solchen Systems sei faktisch unmöglich.^[45] Laut Oertmann können die ungeheuren Massen des positiven Rechts mit einem grundlegenden Begriffssystem bedeutend überlegener bewältigt werden. Wie kann nun etwas in seinen Grundzügen evident notwendiges und in seiner Vollkommenheit unmögliches als Vorwurf verwendet werden? Kipp kommentiert im Lehrbuch des Pandektenrechts, das römische Recht als solches sei planmäßig lückenlos, ein Anspruch auf Lückenlosigkeit habe nie bestanden.^[46] Es liegt nahe, mit Blick auf Windscheids Nähe zu Savigny und dem Schlagwort „historische Schule“ im Sinn zu deduzieren, Windscheid könnte diese Lückenlosigkeit sehr wohl akzeptiert haben. Auch Diederichsen selbst attestiert, dass kein Rechtssystem auf einem vollständigen lückenlosen Begriffsgebäude beruhen kann; es enthalte zu viele offene Begriffe und unterliegt einem stetigen Wandel.^[47] Ein solches lückenloses System hat Windscheid nie gefordert, seinen Aussagen lässt sich vielmehr die völlig legitime und zeitgemäße Forderung nach einem möglichst grundlegenden Begriffsskelett entnehmen. Ohne ein solches Begriffssystem kann eine effektive und gerechte Interessenabwägung gar nicht stattfinden. Eine logisch deduktive Folgerichtigkeit muss nicht gleich automatisch Ausdruck eines weltfremden formalistischen Handelns sein, sondern kann, wie Oertmann es ausspricht, vielmehr den „rechtspolitisch durchaus beifallswerten Gedanken einer tunlichsten Gleichwertigkeit in der Behandlung verwandter Fälle“ tragen und somit „angesichts des Wustes zahlloser Einzelvorschriften“ eine immer „notwendiger werdende Übersichtlichkeit der Rechtsordnung“ zu fördern.^[48] Eine Definition der „Begriffsjurisprudenz“ anhand des Kriteriums der Lückenlosigkeit erscheint nicht sinnvoll, ist jedoch allgegenwärtig. Die in a. und b. aufgezeigten Definitionen sind zu prüfen, auch wenn hier bereits punktuell deutlich wird, dass sie ins Leere greifen. Es bleibt die Frage offen, was eine gemäßigte und realitätsnähere Definition beinhalten könnte.

c. „Begriffsjurisprudenz“ als Bezeichnung für ein Begriffsgerüst und der schwerpunktmäßig logisch deduktiven Arbeit, wo dies möglich ist.

Eine gemäßigte Ansicht dessen, was „Begriffsjurisprudenz“ sein könnte, ist die, der Betrachtung des Begriffsjuristen als einen solchen, der scharfe Begriffe, dort wo sie möglich sind, in Einklang mit dem Rechtsganzen und den Grundsätzen der Billigkeit in logisch-deduktiver Denke einsetzt und in das Gesamtrechtssystem einordnet und somit effektiver einschlägige Normen findet und dort, wo dies nicht möglich ist, eine Lösung im Wege der Analogie und den zwingend damit verbundenen Abwägungen von Interessen und überpositiven Grundsätzen oder Prinzipien sowie dem eigenen Gerechtigkeitsempfinden zu finden versucht. Dass eine derart gemäßigte Ansicht in den Kritiken, die Falk zusammenträgt nicht gemeint sein kann, ist offensichtlich. Somit hat sie bei der Betrachtung dieses Meinungsbildes (noch) außen vor zu bleiben, bei der Darlegung des zweiten Meinungsbildes jedoch im Hinterkopf bleiben. Jenes gilt es zu falsifizieren, dieses zu verifizieren.

2. Zwischenergebnis

Der zweite Ansatz definiert „Begriffsjurisprudenz“ mit einem offenkundig unmöglichen Anspruch der Lückenlosigkeit und Wertneutralität und der erste Ansatz mit dem Missbrauch durch Schaffung von Rechtssätzen aus Begriffen durch die Inversionsmethode. Die dritte Ansicht wurde inhaltlich für die klassisch-polemische Sicht ausgeschlossen. Sie passt in ihrer gemäßigten Form nicht in die Härte der Kritiken, die von Falk zusammengetragen wurden.

II. Windscheid als Mittler zwischen der „Begriffsjurisprudenz“ und der Interessenjurisprudenz

Nach dieser Ansicht ist Windscheid zwar durchaus Begriffsjurist, jedoch im gemäßigten Sinne. Er nimmt eine, wie bereits Larenz attestiert, […] „eigentümliche[..] Zwischenstellung“^[49] als, wie es Meder formuliert „angeblicher“ Begriffsjurist zwischen den Zeiten, ein. Haferkamp schreibt 2011:

Aus den von späteren Kritikern einzig analysierten Methodenprogrammen lässt sich nicht sicher auf Gerechtig-keitsdefizite in ihrer Anwendung schließen. Dies wäre ein unzulässiger Schluss von der Form auf den Stoff. Blickt man in die Dogmengeschichte, so lässt sich jedenfalls Lebensferne der Pandektendogmatik nicht bestätigen. Gerade die Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts schuf wichtige und weltweit erfolgreiche Grundlagen des modernen Zivilrechts, genannt seien die Lösungsvorschläge dieser Zeit für Besitz, Stellvertretung, Zession, Unmöglichkeit [...].^[50]

Schüler eines Savigny und Pionier einer modernen Gesetzgebung: diese Doppelstellung Windscheids mag manchem ein seltsamer Widerspruch scheinen.^[51]

Von Wolzogen schreibt:

„Wichtiger als die Worte ist demnach das, was mit ihnen gesagt werden will, also das Sinnangebot, das sie enthalten. Hinter jedem geäußerten Wort (dem lógos apophantikós) liegt ein inneres Wort (lógos endiáthetos), ein verbum interius.“^[52]

So ist es geboten das verbum interius aus Windscheids Werk herauszukristallisieren und im historischen Gesamtzusammenhang zu sehen und zu würdigen, anstatt es als isolierte Erscheinung , als „Begriffsjurisprudenz“ im engeren und polemischen Sinne, wie oben in den ersten beiden Definitionsversuchen der ersten Ansicht dargelegt, abzustempeln. Dies wäre ein Schubladendenken basierend auf einer Schublade bestehend aus einer lebensfernen und polemischen Begrifflichkeit. Vielmehr kommt hier in Betracht die vermittelnde „Begriffsjurisprudenz“, die in der Dritten Ansicht oben dargelegt wurde und für Windscheid durch Meder, Larenz, Falk und anderen bereits attestiert wurde.

Rümelin stellt im Jahr 1907 bei aller Kritik fest, Windscheid habe die rechtsfortbildende Kraft der Rechtsprechung nicht geleugnet, sondern im Gegenteil ein weites Feld für in Wahrheit schöpferische Tätigkeit eröffnet.^[53]

Charakteristisch ist auch Jherings Brief vom 26.03.1866 an Windscheid, in dem er ihm einen Hang zum Formalismus auf Kosten des praktischen und legislativen Moments attestiert, sein Urteil „im Ganzen“ jedoch gleich bleibt.^[54] Jhering selbst sieht sich also weiterhin als „treuen Verbündeten“^[55] wie in den vorhergegangenen Briefen und heisst das Werk Windscheids in seiner Summe gut. Der oft attestierte Bruch der beiden kann nicht nachvollzogen werden.^[56] Larenz attestiert Windscheid eine „eigentümliche“ Zwischen-stellung und sieht in seiner Methodik eine immanent angelegte Pforte für objektive Vernünftigkeit durch die „Natur der Sache“.^[57] Ebenso bezeichnend sind die Anführungs-zeichen von Windscheid in § 24 Fn.1 bei „Begriffsjurisprudenz“ im Lehrbuch des Pandektenrechts in Kombination mit dem Hinweis, dass Jhering nun „alles Gewicht“ auf den Zweck setze. Der Wortlaut ist hier nicht ergiebig und „marmorkalt“^[58] wie es für Windscheid typisch war. Es lässt davon abgesehen dennoch die Ansicht zu, dass es (1) eine „Begriffsjurisprudenz“ für Windscheid als Begriff nicht und hilfsweise zumindestens nicht mit ihm selbst inbegriffen gebe und (2) eine unterschiedliche Gewichtsverteilung auf Begrifflichkeiten einerseits, Billigkeitserwägungen unter Beachtung der Interessen im Einzelfall andererseits, Windscheid keinesfalls fremd waren. Sie erschienen ihm nur nicht in dem Maße zu betonen geboten, darauf „alles Gewicht“ legen zu müssen. Vieles spricht eher für eine vermittelnde Positionierung: Scharfe Begriffe wo sie möglich sind, Interessenabwägung unter Billigkeitserwägungen im Ermessen des Richters im Einzelfall, wo die Begrifflichkeiten nicht mehr weiterhelfen. Selbst Landsberg attestiert in seiner Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, Windscheid habe einen solchen von Jhering und anderen kritisierten „bedenklichen Missbrauch“ durch die konstruktivistische Methode der „Konstruktionsjurisprudenz“ gerade nicht betrieben.^[59] Oertmann postuliert in Interesse und Begriff, Begriffs- und Interessenjurisprudenz schließen sich keineswegs als Gegensatzpaare zwingend aus. So sei es noch nie vorgekommen, dass ein Gesetzbuch, Lehrbuch oder System sich der Verwendung von Rechtsbegriffen enthalten habe.^[60] So enthalten sich laut Oertmann auch strenge Interessenjuristen wie Heck und Müller-Erzbach nicht der „Begriffsjurisprudenz“ im gemäßigten Sinne, wie sie oben an dritter Stelle des ersten Meinungsbildes definiert wurde. Sie bekämpfen lediglich den Missbrauch von Begriffen ohne sich dabei der rechtswissenschaftlichen Begriffsbildung als solcher entsagen zu können.^[61] So gibt Oertmann das Beispiel, der konstruktive Begriff der Akzessorietät werde genutzt, um zwei positive, hier § 1204 und dort § 1252 BGB, Vorschriften in Einklang zu bringen und nicht, wohin eben die primäre Kritik an der „Begriffsjurisprudenz“ geht, „um ein erwünschtes, positivrechtlich unerweisliches Ergebnis zu gewinnen“.^[62]

Weiterhin gebe es, so Oertmann, keinen „noch so streng auf logische Schärfe“ eingestellten Schriftsteller, der die Gedanken der Interessenjurisprudenz grundsätzlich ausschließen würde.^[63] Der Begriff ist ein notwendiges Ordnungsmittel, um die Fülle des positiven Rechts bewältigen zu können, er ermöglicht erst die Abwägung von Interessen im Einzelfalle:

„Und so wird auch, wer mit Hilfe der Ordnungsmittel von Begriffen und Konstruktionen an die ungeheuren Massen des positiven Rechts herantritt, es erheblich leichter verstehen, meistern, lernen, als wer darin nichts sieht, als das Ergebnis einer unter sich zusammenhanglosen Vielfalt einzelner Interessen-abwägungen.“^[64]

So führt auch Müller-Erzbach aus, die Interessenjurisprudenz führe keinen Feldzug gegen begriffliche Schärfe oder gegen logische Folgerichtigkeit. Sie bekämpfe allein die „Begriffsjurisprudenz“ (gemäß der oben beschriebenen ersten und zweiten Definition des ersten Meinungsbildes) sowie die lebensferne und ausschließliche Fokussierung auf Formallogik.^[65] Oertmann schreibt weiter, ein Ergebnis, welches auf den ersten Blicke vielleicht als nur logisch deduktive Folgerichtigkeit erscheint, bei „genauerem Hinsehen“ sich ebenso einer materiellen Interessenabwägung in gerechtfertigter Weise stellen kann.^[66] Somit steht der Ansicht, die die Erscheinungen „Begriffsjurisprudenz“ und Interessenjurisprudenz streng polar und isoliert betrachtet ein mehr ausgewogeneres Bild entgegen, mit einem Windscheid „als traditionsbewußte[n] wie zukunftsweisend[en]“^[67] Juristen.

Zweiter Teil

§ 1. Methodik

I. Zielsetzungen

1. Aneignung des römischen Rechts, dessen nicht entraten werden kann und Umgießen in ein eigenes und kein fremdes Recht.

Kriechbaum schreibt mit Verweis auf Zimmermann, das römische Recht sei auf einem hohen Niveau bis heute ein verlässliches Model für die rationale Lösung von Rechtsfragen und bis heute unverändert oder in modernisierter Form die Ergebnisse von rechtlichen Streitfragen im Ende des 20. Jahrhundert zu regeln imstande.^[68] Hier findet sich auch Windscheid wieder, der keine reine Rezitierung des römischen Rechts anstrebt, wie es der strengen historischen Schule eigen war, sondern der effektiven Nutzung des Grundgerüstes, angepasst an die modernen Bedürfnisse.

Überdies weiß jeder, wie mißlich es ist, solche gelegentlich gemachten Aussprüche der Quellen beim Worte zu nehmen.^[69]

Windscheid fordert die Überwindung des römischen Rechts. „auf seinem eigenen Boden“ durch „Ausscheiden“ aller nicht mehr benötigten Konstrukte mit Hinblick auf die Verwendbarkeit in der heutigen Zeit.^[70]

Windscheid hatte, wie Oertmann schreibt, trotz seines Zugehörigkeitsgefühls zur historischen Rechtsschule, gegenüber der strengen historischen Schule stets eine kritische Haltung.^[71] So stand ihm das römische Recht seinerzeit viel zu stark als fremdes, als eigenes Recht gegenüber. Er dankt der Historischen Schule für die Erschließung des Inhaltes, missbilligt jedoch die Haltung, das R.R. als „Reincarnation des absoluten Rechtsgedankens anzusehen“. Die strenge historische Rechtsschule sei „zu rasch bereit, den erkannten römischen Rechtssatz auch als heute anwendbares Recht zu [proklamieren]“.^[72]

Das römische recht steht uns noch viel mehr als es sollte, als fremdes, als römisches gegenüber.“ und „Die Historische Schule“ hat als Verdienst den Inhalt erschlossen, aber gleichzeitig zu sehr geneigt, das römische Recht als die Incarnation des absoluten Rechtsgedankens anzusehen, und daher zu rasch bereit, den erkannten römischen Rechtssatz auch als heute anwendbares Recht zu proclamieren.^[73]

„Es ist mein Bestreben gewesen, in dieser Schrift einen Beitrag zur Lösung der großen Aufgabe zu geben, welche der heutigen Rechtswissenschaft gesetzt ist: Das römische Recht, dessen wir nicht entrathen wollen und nicht entrathen können, in ein Recht umzugießen, welches nicht mehr ein fremdes Recht ist, sondern unser Recht, das römische Recht auf seinen eigenen Boden zu überwinden. Möge dieses Bestreben nicht ganz ohne Frucht geblieben sein!“^[74]

Es fällt auf, dass Windscheid in seiner Forderung nach Verständlichkeit des Rechts angeht Schulter an Schulter mit seinen Gegnern steht, wie Fuchs, der in Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz exemplarisch den sechsten Teil des ersten Titels aus dem 21. Buch der Pandekten beispielhaft heranführt, um dem Leser „einen leisen Hauch“ verspüren zu lassen, von den „scholastischen Haarspaltereien und talmudistischen Sophistereien und der „ undurchdringlichen[...] Verworrenheit und […] ganzen schauderhaften Abrakadabra“.^[75]

a. Herstellung eines nationalen Rechts, bereichert durch das „fremde Recht

Die Aufgabe der heutigen Rechtswissenschaft ist die Herstellung eines nationalen Rechtes. Darüber sind im Grunde alle einverstanden. Die Frage ist nur, wie sie sich dabei zu verhalten hat. Es tritt ihr bei der Lösung dieser Aufgabe das römische Recht als Hülfe zugleich und als Hemmung entgegen. Als Hemmung insofern das römische Recht mit der ganzen Wucht seiner geistigen Größe auf den empfänglichen Geist des neueren Europas drückend, zum Gesetz für Deutschland geworden ist. Dieser Zustand ist zu beseitigen. Er ist in derselben Weise zu beseitigen, wie die gesamte antike Kultur zu beseitigen ist, nicht so, dass sie aus der heutigen Bildung ausgeschieden sondern so, dass sie in derselben als aufgehobenes Moment erhalten wird, so dass wir nicht eine fremde Kultur haben, sondern eine durch die fremde bereicherte und gehobene eigene. ^[76]

Landsberg schreibt, Windscheid habe mit seinem Werk „eine Summe von alten Zöpfen abgeschnitten, eine Reihe von Fortschritten anerkannt und verwirklicht“.

Auch in der Neigung dazu, an Stelle der bisher üblichen lateinischen Ausdrücke deutsche Kunstwörter zu prägen und zu verwenden, zeigt sich dies nach wie vor, und gerade dies hat dann wieder zu seinem Teile, besonders durch die Macht des Beispiels, zur Vorbereitung einer deutschen Gesetzessprache wesentlich beigetragen.^[77]

b. Schrittweise Reformen statt radikaler Umbruch

Als konservativ eingestellte Natur steht Windscheid radikalen und ruckartigen Änderungen der bestehenden Ordnung ablehnend gegenüber, trat jedoch für gemäßigte und punktuelle Reformen ein.^[78]

2. Bedürfnis- und Praxisorientierung des Rechts

„Das Recht ist nicht um seiner selbst willen und nicht um des durch seine Erkenntnis gewählten Vergnügens willen da: Es soll menschliche Bedürfnisse befriedigen und die Erreichung menschlicher Zwecke ermöglichen.^[79]

Spitzfindig fragt Falk:

Soll es das? Schenkt man Jherings Kritik Glauben, war die „pandektistische Begriffsjurisprudenz von keiner Einsicht weiter entfernt, als von dieser.

So lässt auch eine Zweckorientierung des Rechts als Ziel des Rechts vernehmen. Auch scheint die Relevanz der „Interessen des Verkehrs“ stets mitzuschwingen, wenn Windscheid in § 6 des Lehrbuchs schreibt, die Begriffe des römischen Rechts seien zwar stets scharf und präzise, jedoch auch „immer elastisch, immer bereit sich jedem neu auftretenden Lebensbedürfnisse zu öffnen und den Anforderungen desselben in sich Raum zu gewähren“.^[80] Landsberg attestiert Windscheid Fortschrittlichkeit und einen wichtigen Schritt von den streng theorethisch doktrinären Pandektenwerken des 19. Jahrhunderts und den rein kasuistisch geprägten Werken und die erfolgreiche Überwindung dieser Kluft.^[81]

Das bildet den gewaltigen Fortschritt, den Windscheids Werk über die vorgenannten hinaus darstellt [...] Nicht nur die gesamte Literatur sondern auch die Judikatur ist von Windscheid aufgenommen […] Sein Werk beruht auf beiden Säulen und ist auch als Durchgang zu beiden Richtungen brauchbar^[82]

3. Pflege scharfer Begrifflichkeiten, wo es möglich ist und richterliches Ermessen, wo dies nicht möglich ist

„Aber Wehe ihr, wenn sie bei dieser Tätigkeit - zur Geltung bringen des heutigen Rechtsbewusstseins der römischen Rechte gegenüber – die Schärfe ihres Denkens und die präzise Ausbildung der Begriffe aufgeben wollte, in welcher die römische Jurisprudenz ein leuchtendes Vorbild geworden ist.^[83]

Wenn Larenz scheibt, „in den Bereich der Rechtsdogmatik“ habe „[…] das wertorientierte Denken Einzug gehalten,“^[84] so ist dies Windscheid nicht fremd, wenn er in § 156 in Band 1 des Lehrbuches schreibt, ergänzend müsse das richterliche Ermessen eintreten, wo die Regel eine Entscheidung unmittelbar nicht treffen kann.^[85] Der Leser erkennt bereits mit Kriechbaum bezüglich Savigny derartige „applikative Elemente“ zur Beantwortung der Frage „nach dem „Eingreifen in einen lebendigen Rechtszustand“ unter den Umständen und dem „Bedürfnis der neueren Zeit“, die in Form von richterlichem Entscheidungsspielraum von den Gegnern des „Pandektismus“ ins Feld geführt werden und sich auch bei Windscheid wiederfinden^[86] Als Maxime der Methodik gilt, trotz aller Schärfe der Begriffe und dem Überwiegen des formal logischen Elementes solle das Ermessen unter Wertungsgesichtspunkten der Umstände und Tatsachen des Einzelfalles dort eintreten, wo ersteres nicht zu wirken im Stande ist.

4. Trennung von Rechtsanwendung und Rechtspolitik

Interpretationsbedürftig ist das „allfällige“^[87] Zitat Windscheids über die Aufgaben des Juristen als solches. Fraglich ist, inwieweit diese Zielsetzung in Hinblick auf seine Methodik zu interpretieren ist.

a. eine Ansicht: strikte Trennung

Oertmann proklamiert, die mögliche analoge Ausdehnung von Ausnahmesätzen, leges singulares, wenn und soweit der rechtspolitische Grund für die Ausnahme auch für den anderen, ähnlichen Fall zweifellos vorhanden ist.^[88] Ist hier die zu vermeidende rechtspolitische Arbeit des Juristen zu erblicken, die Windscheid in seiner Rede verneint hat?^[89]

Die überwiegende Interpretation ist gerade mit Hinblick auf den „unpolitischen Juristen“ durchgehend negativ. Dieser Ansicht nach verwehrt Windscheid dem Richter diese Kompetenz gänzlich. Kritiker der formalistischen Methode lesen hier eine Beschränkung der juristischen Tätigkeit auf die reine Deduktion mit der Haarspaltemaschine im Jhering schen „Begriffshimmel“^[90] und der gegebenenfalls notwendigen Neukonstruktion von Begriffen und Rechtssätzen aus diesen Begriffen.

b. andere Ansicht: Kompetenzverteilung

Eine andere, die Aussage positiv interpretierende, mögliche Ansicht sieht die Rechtspolitik hingegen als Kompetenzdomäne des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Oft Als Schlagwort sei hier die „Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers“ genannt. Geht aus einer Norm bereits der rechtspolitische Gedanke des Gesetzgebers klar erkennbar hervor, so kann der Jurist frei von jeder rechtspolitischer Betätigung dieser zur Geltung verhelfen und zwar durch die Anwendung der juristischen Methodik, nicht durch das Betreiben von Rechtspolitik im engeren Sinne. Es ist grundsätzlich nicht von Nöten selbst rechtspolitisch – im gesetzgeberischen Sinne – tätig zu werden. Aufgabe des Juristen „als solchen“, ergo als Jurist in der Rechtsanwendung – vom Juristen in einer Gesetzeskommission kann bei dem Zusatz „als solcher“ denklogisch nicht die Rede sein – ist es folglich, die rechtspolitischen Erwägungen durch die Methodik der Auslegung zur Geltung zu bringen. Wo Diederichsen als Fortschritt proklamiert, „nun“ begnüge der sich Gesetzgeber vielfach damit, wertungsmäßig die Richtung anzugeben und nehme „nun“ auch außerjuristische Elemente in die Rechtsdogmatik auf, wie zum Beispiel rechtsphilosophische, rechtspolitische, soziale, ökonomische Werte und dass Zwecke, „in der die juristischen Lösungen im Einzelfall gesucht werden sollen“,^[91] ist im Kern dieser Aussage ein Unterschied zu der von Windscheid nicht wirklich erkennbar. So sagt im Grunde Diederichsen doch lediglich, wie Windscheid, dass gestaltende Rechtspolitik im engeren Sinne Sache des Gesetzgebers ist, die durch Anwendung der juristischen Methode auf Seiten des Rechtsanwenders zur Geltung kommt, ihn im Rahmen der „rechtsethisch überwölbten abstrakten Begriffe“ tangiert, jedoch in einer grundlegend gestalterischen Weise grundsätzlich nicht zu interessieren braucht.

Auch Larenz attestiert Windscheid nicht bloße Anwendung des „Rechts“, sondern die Anwendung des Rechts, im Einklang mit dem von „vernünftigen Erwägungen geleiteten, auf vernünftigen Einsichten beruhenden Willen des historischen, aber zugleich idealisierten Gesetzgebers“.^[92] Versteht man also die Aussage über die Aufgabe des Juristen „als solchen“, in der Rechtsanwendung frei von gestalterischer Rechtspolitik zu arbeiten, sondern diese rechtspolitischen Erwägungen nur in seine Erwägungen adäquat mit einzubeziehen, als Bestandteil der juristischen Methodik, dann ist in der Tat für Rechtspolitik im engeren, im gesetzgeberischen Sinne, in Form einer aktiv rechtspolitisch gesetzgeberisch-gestalterischen Tätigkeit in der juristischen Methodik bei der Anwendung des Rechts kein Raum.

Weiter unterstreicht Larenz diese Ansicht mit Windscheids Begriff der Auslegung, deren Aufgabe es sei, den Sinn, welchen „der Gesetzgeber hat ausdrücken wollen, dessen eigentlichen Gedanken hervorzuziehen“ und diesen gegebenenfalls zu Ende zu denken.^[93] Die Trennung der gestalterischen rechtspolitischen Betätigung die dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber gebührt – Stichwort Kompetenzdomäne, Einschätzungsprärogative, ist ohne weiteres einleuchtend. Die Verwirklichung und Beachtung der rechtspolitischen Erwägungen finden dann als ausführende Rechtspolitik in der Auslegung selbst freilich Anwendung. Diese Haltung lässt sich in der Rechtsprechung belegen, zum Beispiel in BVerfGE 34, 269, wo ebenso Larenz zitiert wird.

Die Kritik im Schrifttum ([...] Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., 1969, S. 402) und in Entscheidungen einzelner Oberlandesgerichte richtet sich[...] gegen die Methode der Rechtsfindung. [...] Der Gesetzgeber habe [...] eine erschöpfende Regelung getroffen. Für eine richterliche Rechtsfortbildung fehlten die Voraussetzungen. Das Argument, der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz bleibe lückenhaft und unzulänglich, wenn eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts [...], sei nicht rechtlicher, sondern rechtspolitischer Natur. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, die Folgen einer Rechtsverletzung zu bestimmen. ^[94]

Dies deckt sich mit dem viel zitierten und wohl mehrheitlich misslich interpretierten Zitat aus dem Lehrbuch, § 22 Fn. 8:

„es kommt nicht darauf an, was wir darüber denken, sondern [primär] was der Gesetzgeber darüber gedacht hat“.^[95]

Zwar steht das Zitat im Widerspruch zur Einräumung der Befugnisse des Gewohnheitsrechtes in den §§ 16 und 18 und wird auch zu recht als methodische Verengung interpretiert, steht jedoch unter diesem Blickwinkel der primär anzustrebenden „Arbeitsteilung“ zwischen Gesetzgeber und Rechtsanwender in Einklang.

Es lässt sich festhalten, die Analogie ist grundsätzlich kein Instrument der „aktiven“ Rechtspolitik. Die Stellung des Juristen in der Gesellschaft als Rechtsanwender unter den gegebenen Methoden – freilich Beachtung der rechtspolitischen Erwägungen, die den Tatbeständen zu Grunde liegen – ist maßgebend. Zudem ist dies adäquate Respektdarbietung vor der gesetzgeberischen Kompetenzdomäne des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Durch Verwerfung des Gedankens an den Juristen in der Funktion als „Gesetzgeber“ in der Rechtsanwendung wird dies adäquat realisiert. Letztlich ist dieser vielkritisierte möglicherweise auch bewusst falsch ausgelegte Satz über die Aufgaben des Juristen als solches aus einem anderen Blickwinkel viel mehr ein fortschrittlicher Gedanke, auch mit Hinblick auf die bereits erfolgte Reichsgründung im Jahre 1871.^[96]

Auch wenn Landsberg in seiner Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft am Ort, an dem er sich mit Windscheid befasst, leicht enttäuscht klingt, und vermutet W indscheid gestehe die Ausarbeitung legislativ neuer Gedanken der „Nationalökonomie oder der Politik oder etwa einer besonderen Gesetzgebungszunft“ zu aber nicht dem Juristen als solchen, dann kann ebenso darin der Ausfluss des Grundgedankens einer komptenzgemäßen Arbeitsteilung gesehen werden. Windscheids Haltung erscheint auch heute unter dieser oben dargelegten Eingrenzung der Aussage in ihrem Gehalt auf Kompetenz und Einschätzungsprärogative insbesondere im Lichte der Kritik eines Rüthers in einem anderen Licht:

Die Bundesrepublik hat sich vom demokratischen Rechtsstaat zum „Richterstaat“ gewandelt. Große Bereiche der Teilrechtsgebiete sind nicht mehr überwiegend durch Gesetze, sondern durch „Richterrecht“ geregelt. In diesen Bereichen gilt die weithin unbestrittene Tatsache: Recht ist das, was die zuständigen obersten Gerichtsinstanzen rechtskräftig für geltendes Recht erklären.^[97]

Das darin nicht nur die freie Würdigung des Einzelfalles in seiner höchsten Form erblickt werden kann, sondern auch eine Umgehung der Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ist offenkundig. Wo der Richter als „Medium von gesellschaftlichen Modern-isierungsbedürfnissen (!) tätig“ wird,^[98] gleicht das Gesetz, so Heck im Jahre 1914, einem Freiballon, der „einmal aufgelassen, dem Wind des jeweiligen Zeitgeistes folgt.^[99] Rüthers schreibt dazu:

[Heck] prohepzeite mit seinem Bild des Freiballons genau das, was sich dann nach 1933, als diese Methode in Deutschland ihren ersten Siegeszug antrat, in Justiz und Rechtswissenschaft abspielte. Dieselbe Methode hat sich dann nach 1949 zunehmend in allen Rechtsgebieten, nicht zuletzt unter der Führung des Bundesverfassungsgerichts, als herrschende Auslegungs-, genauer gesagt Einlegungsmethode bis heute durchgesetzt.^[100]

Insoweit ist bei einem (präsumptiven) demokratisch legitimierten Gesetzgeber ein für den Richter massiv rechtspolitisch gestaltungsoffenes Rechtssystem mehr gefährlich als förderlich. Auch Kelsen vertritt eine ähnliche Position betreffend des Verhältnisses von Rechtspolitik und Rechtsanwendung. Kley und Tophinke stellen diese Ansicht in ihrem Aufsatz in JA 2001, 169 ff. unter Einbeziehung von Demokratiegedanken letztlich in das richtige Licht.

Die Inhalte des Rechts sind nach der Reinen Rechtslehre nicht eine Sache der Rechtswissenschaft, sondern der Politik. Kelsen nimmt nun hier in seinem ideologiekritischen Arbeiten den Faden auf und untersucht die Organisation der Politik, welche für die Inhalte des Rechts zuständig wird. Es ist namentlich seine großartige Verteidigungsschrift Vom Wesen und Wert der Demokratie, welches unternimmt, den in der Aufklärung entwickelten Demokratiegedanken gegen voraufklärerische Rückfälle zu verteidigen. Kelsen steht dabei in der Tradition der großen Werke der politischen Ideengeschichte, etwa von Rousseau, Montesquieu, Locke und Paine. In einer mutigen und klaren Sprache wendet er sich gegen den diktaturgetränkten Zeitgeist und konzediert dem Parlamentarismus, dass er die politischen Zustände jeweils auf einer „vernünftigen mittleren Linie gehalten hat“.^[101]

§ 2. Methodik sensu stricto

Nach der Abhandlung der Zielsetzungen der civilistischen Methodik der Spätpandektendogmatik und insbesondere von Bernhard Windscheid ist es Aufgabe des folgenden Abschnittes die Methodik im engeren Sinne darzulegen.

1. Begriff der Auslegung

Windscheid definiert Auslegung in klassischer, noch heute gültiger Weise.

„Auslegung ist Darlegung des Inhalts des Rechts. Der Inhalt des Rechts kann mehr oder minder offenbar sein, je weniger offenbar er ist, desto bedeutender ist die Aufgabe der Auslegung. Die nächste Frage ist hier: welchen Sinn hat der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten verbunden? Die Auslegung kann entweder auf dem Wege freier Untersuchung erfolgen oder durch einen Rechtssatz.“^[102]

2. Grammatikalische Auslegung

„Die Auslegung hat, wie es bemerkt wurde, zuerst zu tun mit der Feststellung des Sinnes, welchem der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauchten Worten verbunden hat. Bei der Feststellung des Sinnes, ist natürlich auszugehen von den Sprachgesetzen, der Sinn der einzelnen Worte für sich, als der Sinn, welchen die Worte in der Verbindung haben, in der sie im gegebenen Fall auftreten. Die auf die Sprachgesetze begründete Auslegung pflegt man die grammatikalische zu nennen.“^[103]

3. logische Auslegung

Hingegen zeigen sich Unterschiede in der bei Windscheid und auch bereits bei Savigny und Thibaut sogenannten logischen Auslegung. Sie folgt dort, wo die grammatikalische Aus-legung an ihre Grenzen stößt.

Aber das Resultat der grammatischen Auslegung kann möglicherweise kein befriedigendes sein; es ist möglich, dass dieselbe keinen verständlichen Sinn gibt oder dass sie die Wahl lässt zwischen mehreren verschiedenen Sinnen. Führt dieses Hilfsmittel nicht zum Ziele, so kann dem Ausleger im allgemeinen keine andere Anweisung gegeben werden, als die, sich unter Beachtung aller erreichbaren Momente möglichst vollständig in die Seele des Gesetzgebers hineinzudenken; je vollständiger ihm dies gelingt, mit desto größerer Sicherheit wird er den Sinn der von dem Gesetzgeber gebrauchten Worte zu bestimmen imstande sein.^[104]

Dies geschieht primär unter Beleuchtung des vom Gesetzesgeber im Gesetzestext zum Ausdruck kommende Willen So schreibt Kipp in Fußnote 4 a zu § 21 des Lehrbuches für Pandektenrecht:

Gesetz wird nur der im Gesetzestext zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers. Bezweifeln liesse sich, ob auch der umgekehrte Satz Windscheids richtig ist, dass nicht Gesetzeskraft erlangt, was der Text des Gesetzes sagt, ohne dass der Gesetzgeber es will. Allein auch dieser Satz muss anerkennt werden. Sonst käme man dahin, dass auch im Falle eines zweifellosen Versehens (zB in einer Zahl) der verkehrte Wortlaut Gesetz würde, und das kann nicht sein. Es ist als Gesetz anzusehen dasjenige, was vernünftige und billig denkende Männer unter Benutzung aller zugänglichen Erkenntnismittel als Willen des Gesetzgebers in seinen Worten ausgedrückt finden müssen. Es ist diejenige Ausleg-ung zu suchen, welche in dem Gesetze selbst zur Herrschaft gelangt ist.^[105]

Bemerkenswert ist, dass Windscheid die Suche nach dem Zweck des fraglichen Gesetzes bereits in seiner logischen Auslegung inkludiert. Die Übergänge sind hier wie bei Savigny fließend. Beschränkt sind sie in der logischen Auslegung jedoch auf die Erweiterung und die Reduktion, im Sinne eines Mehr oder Weniger des hypothetischen gesetzgeberischen Willens.

Der zur Zeit der Schaffung des Gesetzes vorhandene Rechtszustand, von welchem anzunehmen ist, dass er dem Gesetzgeber gegenwärtig gewesen sei und der Zweck, welchen der Gesetzgeber mit seinem Gesetze hat erreichen wollen ^[106]

Man darf das Gesetz nicht in einer Weise auslegen, dass dadurch ein Widerspruch gegen den Zweck selbst entsteht (Quod favore quorundam constitutum est, quibusdam ad laesionem eorum nlumus inventum videri) Man pflegt den Zweck welcher durch ein Gesetz erreicht werden soll ratio legis zu nennen.^[107]

„ Gewähren diese Hilfsmittel kein sicheres Resultat, so hat die Auslegung, da sie zu einem Resultate unter allen Umständen gelangen muss, sich auch mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit zu begnügen, wobei fernere Anhaltspunkte die Regeln gewähren, dass im Zweifel für die geringere Abweichung von dem bestehenden Rechte und für die mildere Meinung zu entscheiden ist.^[108]

Durch die Anwendung der zuvor bezeichneten Hilfsmittel kann aber nicht bloß der unklare Ausdruck des Gesetzes in seinem wahren Sinne bestimmt werden, es kann dadurch auch der unvollständige Ausdruck ergänzt und der unrichtige berichtigt werden. Hier nach ist die berichtigende Auslegung entweder einschränkend oder ausdehnend oder abändernd.

4. „Kern des Gesetzes“

1. Die Suche nach dem Sinn und Zweck bei Windscheid – teleologische Auslegung oder Zweckfremdheit? -

a. teleologische Auslegung bei Savigny und Thibaut

Bevor die Suche nach teleologisch objektiven Elementen bei Windscheid erfolgt, soll ein Blick auf Savigny und Thibaut geworfen werden. Hat Savigny den Sinn und Zweck aus seiner Methodik wirklich verbannt? Bereits in § 34 des ersten Bandes von System des heutigen römischen Rechts sind Ausführungen zu lesen, die einer objektiv teleologischen Auslegung erheblich nahe kommen. Zwar klammert Savigny prima vista die Betrachtung von Sinn und Zweck auf Seite 217 aus.

So liegt Alles, was nicht Theil dieses Inhalts ist, wie verwand es ihm auch sein möge, streng genommen außer den Gränzen jener Aufgabe. Dahin gehört also auch die Einsicht in den Grund des Gesetzes (ratio legis)^[109]

Denn der Grund des Gesetzes, der Sinn und Zweck könne mehr oder weniger gewiss sein.^[110] In der Regel ergibt sich dieser durch die Erschließung des Inhaltes und bedarf grundsätzlich keiner weiteren Beleuchtung. So sei die höchste Sicherheit, dies auch zu ermöglichen wird darin zu sehen, dass der Grund durch das Gesetz selbst ausgesprochen werde, er mithin offenkundig sei. So erscheine dem Anwender in der Regel der Grund gleichzeitig mit dem Inhalt des Gesetzes.

Dieser ihrer Natur nach sind sie an sich für Jeden erkennbar, und wir können es nur für zufällig ansehen, wenn sie uns in einzelnen Fällen verborgen bleiben.^[111]

Es ist also einleuchtend, dass Sinn und Zweck grundsätzlich bei Savigny keine Rolle spielen sollen. Doch nota bene: Keine Regel ohne Ausnahme. Und so liegt es auch hier: Savigny erkennt, was scheinbar oftenteils überlesen wird und wurde, Ausnahmen an:

mit großer Vorsicht zulässig , ist der Gebrauch des Gesetzesgrundes zur Auslegung der Gesetze; insbesondere ist dieser Gebrauch auch abhängig von den verschiedenen Graden der Gewißheit und der Verwandschaft des Grundes.^[112]

Desto mehr also der Grund nicht aus dem Inhalt verborgen geht, desto eher eröffnet sich die Möglichkeit für den Juristen bei Savigny, nach Sinn und Zweck des Gesetzes zu fragen und unter teleologischen Gesichtspunkten auszulegen.

Der Grund des Gesetzes kann gleichfalls ein Hülfsmittel zur Auslegung des mangelhaften Gesetzes sein, jedoch nicht so unbedingt, als der Zusammenhang der Gesetzgebung. Vielmehr wird seine Anwendbarkeit abhängen von dem Grade der Gewißheit, womit wir ihn erkennen, und von dem Grade seiner Verwandschaft zu dem Inhalt.^[113]

Der innere Werth des Resultats endlich ist unter allen Hülfsmitteln das gefährlichste, indem dadurch am leichtesten der Ausleger die Gränzen seines Geschäfts überschreiten und in das Gebiet des Gesetzgebers hinüber greifen wird. Daher kann dieses Hülfsmittel lediglich bei der Unbestimmtheit des Ausdrucks […] angewendet werden.^[114]

Wo hier das angebliche Verdikt gegen den Sinn und Zweck lagern soll, erscheint ein Rätsel. Lediglich bezieht sich Savigny auf die Gefährlichkeit der grenzenlosen Auslegung. Ihre Anwendbarkeit verbietet er hingegen nicht, lediglich die Anwendung in „den engsten Gränzen“.^[115] Ist somit die teleologische Auslegung, oder wie hier anders benannt, die Suche nach dem Grund oder dem Kern des Gesetzes in seiner gebotenen Nutzungsfrequenz jedoch nicht in der Tätigkeit als solche beschränkt, so findet sich nichts anderes bei Larenz, der schreibt:

Damit ergeben sich zwei Gruppen von objektiv-teleologischen Auslegungskritierien, die überall da den Ausschlag geben müssen, wo die bisher erörteten Kriterien noch keine zweifellose Antwort zu geben vermögen.^[116]

Letztlich sind Anhaltspunkte für teleologische Betrachtungen auch bei Thibaut in seinen Ausführungen zur logischen Auslegung nachweisbar.

Nimmt man hingegen, wie es dem Juristen zur Pflicht gemacht ist […] auf den Geist der Gesetze, d.h. Auf die Absicht des Gesetzgebers und den Grund des Gesetzes Rücksicht, so heißt dies logische Auslegung.^[117]

Es lässt sich folglich bereits vor Windscheid die Existenz und Billigung einer teleologischen Auslegung bei Savigny und Thibaut nachweisen, quod erat demonstrandum.

b. Teleologische Erwägungen bei Windscheid? Die „edelste Kunst“ der Auslegung: Die Suche nach dem Sinn und „Kern“

Bei Hattenhauer finden sich teleologische Auslegungsregeln des römischen Rechts, die durch Savigny zwar angeblich aus der Welt gewischt, jedoch wie oben dargelegt nicht wirklich aus ihr verbannt wurden.

In omnibus causis prior debet esse ratio aequitas quam stritic iuris^[118]

Sei de mente legislatoris constet, interpretatio est facienda potious secundum ipsum quam secundum legis verba^[119]

Hattenhauer schreibt weiter: „Savignys „Verdikt“ gegen die ratio legis ist längst gefallen und hat der Frage nach „Sinn und Zweck des Gesetzes“ weichen müssen.^[120] Wie bereits oben dargelegt, gab es dieses Verdikt als solches nur prima vista. Savigny setzt die Kenntnis des Gesetzesgrundes, des Sinn und Zweck der Norm schlichtweg voraus („zumal die Kenntnis des Gesetzesgrundes mehr oder weniger gewiss sein könne“) Zudem gestattet selbst Savigny die Auslegung wenn die ratio fehlt.^[121] So findet sich unter Savigny und Windscheid diese Art der Auslegung zwar nicht unter der Begrifflichkeit „teleologische Auslegung“, jedoch in § 34 des Systems sowie § 22 des Lehrbuches in lediglich anderen Worten unter der Prämisse der bedachten und begrenzten Nutzung dieser Form der Auslegung. So ist die „edelste und höchste Aufgabe der Auslegung“ bei Windscheid tatsächlich, die Suche nach dem Sinn, das Durchbrechen der äußeren Erscheinung des Gesetzes, „um seinen Kern zu enthüllen“.^[122]

die Aufgabe, den Sinn zur Geltung zu bringen, welchen der Gesetzgeber mit diesen Worten hat verbinden wollen; den eigentlichen Gedanken hervorzuziehen.^[123]

In dem diese Auslegung dies tut überschreitet sie nicht ihre Befugnisse: Sie handelt ganz in dem Sinne des Gesetzgebers, sie spricht nur aus, was derselbe selbst ausgesprochen haben würde , wenn er auf die Punkte, welche er sich nicht zum Bewusstsein gebracht hat, aufmerksam geworden wäre.^[124]

5. Die Natur der Sache und die Interessen des Verkehrs

Oft zitiert wird Windscheid in § 22 Fn.8 des Lehrbuches, um das methodische Abseits „in das er sich in gesetzespositivistischer Blickverengung“^[125] begeben haben soll, zu belegen.

Muß noch besonders ausgesprochen werden, dass die Wissenschaft eben auch nur die Gedanken des Gesetzgebers ausdenken, nicht aber ihre eigenen Gedanken dem Gesetzgeber unterschieben solle? Man sollte es nicht für überflüssig halten, wenn man neuerdings liest (Bähr Urteile des Reichtsgericht S. 9fg.), daß die „Natur der Dinge“, das „Bedürfnis des Verkehrs“, das „entschieden Vernünftige“, war nicht Rechtsquelle sei, aber doch „Quelle unserer Rechtsquellen“, m.a.W. Auslegungsmittel Was der Natur der Dinge, dem Bedürfnis des Verkehrs entspreche, darüber kann man verschiedener Ansicht sein; es kommt nicht darauf an, was wir darüber denken, sondern [primär] was der Gesetzgeber darüber gedacht hat. ^[126]

Sinn und Zweck einer Norm kann somit gemäß Windscheid grundsätzlich nicht das Bedürfnis des Verkehrs oder die Natur der Dinge sein, die der Auslegende hineinliest, sondern es ist vorrangig seine Aufgabe die Interessen dieser oder jener Interessengruppe, die der Gesetzgeber im Sinne hatte, bei Auslegung heranzuziehen.

Die Kritik ist insoweit nur einleuchtend, wenn zwischen den Begrifflichkeiten der „Interessen des Verkehrs“ und der „Umstände des Einzelfalles“ kein erheblicher Unterschied gesehen wird. Die Natur der Dinge und die Interessen des Verkehrs sind grundsätzlich in ihrer Abstrakten Form Sache des Gesetzgebers. Die Abwägung dieser Interessen im Rahmen der Billigkeit, den bona fides jedoch die des Richters. Insbesondere unter Mitbetrachtung der §§ 16, 18, 28 des Lehrbuches ergibt sich eine derartige einzelfallgerichtigkeitsfeindliche Interpretation nicht. Zu Beachten ist also das System in seiner Konnektivität, in seiner Gesamtschau und nicht nur das einzelne im Einzelfall wackelig formulierte Zitat.

6. Gewohnheitsrecht

Gewohnheitsrecht findet sich bereits bei Savigny, aufgrund der „frischen Kraft des individuellen Lebens“, der neueren Erfordernisse des Lebens und der damit verbundenen Notwendigkeit sich nicht von den realen Lebensverhältnissen zu entfernen zum Schutze einzelner Interessengruppen gemäß der ratio utilatis.

1) als Beachtung sittlicher Zwecke außer dem Rechtsgebiet (boni mores), im neuesten Recht auch kirchlicher Zwecke, 2) als Beachtung des Staatsinteresse (publica, quod reipublicae interest), 3 als väterliche Vorsorge für das Wohl der Einzelnen (ratio utilatis), z.B. Beförderung des Verkehrs, Schutz einiger Klassen, wie Frauen und Minderjährige, gegen besondere Gefahren. – Nach dieser Übersicht lassen sich die Entstehungsgründe auch folgendergestalt klassifi-zieren Sie beruhen entweder rein auf dem Rechtsgebiet für sich (jus structum und aequitas), oder zugleich auf der Mitwirkung solcher Prinzipien, die nicht in den Gränzen dieses Gebietes liegen, obgleich sie das allgemeine Ziel mit demselben gemein haben (boni mores und jede Art von utilitas). Durch jene Anerkennung der beiden Elemente jedes positiven Rechts, des allgemeinen und des individuellen, eröffnet sich zugleich für die Gesetzgebung ein neuer und hoher Beruf. Denn gerade in der Wechselwirkung jener Elemente liegt schon das wichtigste Motiv des fortschreite-nden Volksrechts, wobei es überall darauf ankommt, das allgemeine Ziel sicherer zu erkennen, und sich demselben anzunähern, ohne doch die frische Kraft des individuellen Lebens zu schwächen.^[127]

Windscheid erkennt das Gewohnheitsrecht in den §§ 16-18 sowie § 26 des Lehrbuches wie wir es heute kennen nahezu vollumfänglich an. Anders als Savigny und Puchta sieht er es als Rechtsquelle dem positiven Recht untergeordnet und verwirft eine zu starke Fokussierung auf vorübergehende Strömungen („zufällige historische Bestimmtheit“)

In der Tat wird man nicht übersehen dürfen, daß das Gewohnheitsrecht nur der Ausdruck der Totalexistenz der Übenden in ihrer zufälligen historischen Bestimmtheit ist, während das Gesetz auf bewußter Abwägung der Gründe und bewußter Erfassung der zu erreichenden Ziele beruht.^[128]

Gebieten die Interessen des Verkehrs den besonderen Schutz einer Interessengruppe und steht dies in Einklang mit dem Rechtsganzen, kann daraus ein mutmaßlicher rechtspolitischer Gesetzeswille herausdestilliert werden, durch consuetudo neues Recht geschaffen werden.^[129]

Erkannt wird das Gewohnheitsrecht teils unmittelbar aus den Akten seiner Übung, teils mittelbar durch glaubwürdige Zeugnisse über sein Bestehen. Auch die Akte seiner Übung können entweder unmittelbar, durch eigene Anschauung erkannt werden, oder mittelbar aus glaubwürdigen Zeugnissen anderer. Besondere juristische Regeln für die Erkenntnis des Gewohnheitsrechts gibt es nicht; der Richter hat die Überzeugung über das Bestehen eines Gewohnheitsrechts nach denselben Grundsätzen zu schöpfen, nach denen eine menschliche Überzeugung überhaupt geschöpft wird. ^[130]

Als hauptsächliche Quelle der Erkenntnis des Gewohnheitsr-echts wird seine Feststellung, contradicto iudicio, dh durch ein auf kontradiktorische Verhandlung und dadurch veranlaßte Untersuchung ergangen unmittelbares Urteil bezeichnet. Ein solches Urteil hat außerdem, dass es, durch eigene Anschauung, erkannt wird, oder mittelbar, aus glaubwürdigen Zeugnissen anderer.^[131]

Diese gesamtheitliche und organische Betrachtung findet sich auch bei Savigny, der eine „Systematische Ansicht – der Inhalt der Gesetze als ein einheitliches Ganzes“ fordert und nach dem „inneren Zusammenhang der Begriffe und der Grundsätze “ zu suchen insistiert.^[132] Es ist offenkundig, die Interessen des Verkehrs ihre Beachtung finden zu lassen, weil dies in einem kontradiktorischen Verfahren rein begrifflich schlichtweg immer der Fall ist.

Neben der Geltung des Gewohnheitsrechts als untergeordnete Rechtsquelle unterscheidet Windscheid zudem zwischen Rechtsquellenrang und Geltungsvorrang.

Die Kraft des Gewohnheitsrechtes ist die gleiche, wie die eines Gesetzes. Das Gewohnheitsrecht vermag daher das bestehende Recht nicht nur ergänzen, sondern auch aufzuheben.^[133]

Finden sich unter den aus den verschiedenen Quellen des Pandektenrechts entwickelten Sätzen Widersprüche, so geht das heutige Gewohnheitsrecht den Reichsgesetzen vor und unter den Reichsgesetzen das spätere dem früheren.^[134]

Ein weiteres Zitat zum sich tatsächlichen Richterbild des angeblichen Begriffsformalisten:

Entscheidungen dieser Art sind übrigens von großem Interesse. Sie eröffnen den Blick in das Werden des Gewohnheitsrechts. Der Richter entscheidet wie er entscheidet, nicht deswegen, weil er für seine Entscheidung in den Bestimmungen des von ihm anzuwendenden Rechts einen Anhalt findet, sondern weil er nicht anders kann. Er bringt in seiner Entscheidung das Recht, welches in ihm lebt, zum Ausdruck und ist überzeugt davon, dass er damit das Rechte tut.“^[135]

Falk kommentiert dies folgendermaßen:

Dass der Verfasser solcher Zeilen in verstockter Gläubigkeit einem Modell extremer Gesetzesbindung des Richters, das zum Zerrbild eines Subsumtionsautomaten geführt haben soll, gehuldigt hat, ist nur schwer vorstellbar“^[136]

7. Behandlung von Lücken und Widersprüchen – Rechtsanalogie

Windscheid definiert in § 23 seines Lehrbuches, die Analogie als einen Zustand, in dem im System der Rechtssätze im Rechtsganzen Widersprüche oder Lücken entstehen.^[137]

Werden die einzelnen Rechtssätze aber aufgefasst als zu einem Rechtsganzen gehörig, so ergibt sich die fernere Frage, wie es zu halten sei, wenn dieses Ganze Lücken oder Wiederprüche zeigt. Insofern dabei von den in dem Rechtsganzen wirklich ausgesprochenen Rechtssätzen ausgegangen, und die in diesem sich darstellende spezifische Art und Weise der Rechtsauffassung auf das in einer rechtlichen Normierung bedürftige Verhältnis übertragen werden muss, spricht man hier von Analogie.^[138]

Kallfass gibt das Programm der Interessenjurisprudenz in einer solchen Situation in seinem Werk über die Darstellung und Würdigung der Tübinger Schule der Interessenjurisprudenz wieder. So fordert diese die Behandlung neuerer durch den Gesetzgebers noch nicht bedachten Interessenkonflikte durch den Richter durch selbstständige Interessenabwägung.^[139]

Hingegen seien neue, noch nicht bedachte Interessenkonflikte durch die Konstruktion und die gewählte Ausdrucksweise nicht entschieden. Der Richter habe vielmehr selbstständig durch Interessenabwägung in denkendem Gehorsam gegenüber der Gesamtheit der gesetzlichen Werturteile zu entscheiden.^[140]

Windscheid kommt, wie anhand des Begriffes „kontradiktorisch“ festgestellt, freilich unter Einbeziehung seines § 28 und der dort thematisierten Billigkeit, unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles, zu einer überraschend ähnlichen Position.^[141] Windscheid fordert die Findung des Rechts, nicht aus dem, was der Konstruierende für wahr hält, „sondern aus dem Geiste des Rechtsganzen selbst“; [...] und unter Einbezug von § 28 des Lehrbuches, der „Billigkeit“, muss die Entscheidung gefunden werden“.^[142]

a. Richterliches Ermessen und Einzelfallgerechtigkeit:

Landsberg schreibt Windscheid habe vertreten, Zweckmäßigkeitsgründe zu berücksichtigen sei eine Verleugnung seines Berufes.^[143] Wirklich? Bereits bei Savigny lohnt sich ein Blick nach Einzelfallgerechtigkeit und richterlichen Ermessen. So schreibt er in § 36 seines System's:

Wenn der Inhalt des Gesetzes nur überhaupt auf aequitas beruht, was dem regelmäßigen Recht (§ 16) der neueren Zeit durchaus angenommen werden muß, so ist unter zwei an sich möglichen Erklärungen diejenige vorzuziehen, welche durch diese aequitas gerechtfertigt wird. ^[144]

Savigny verweist also auf die aequitas.

„Placuit, in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequitasque, quam stricti juris rationem.“, Das heißt: wenn bei einem zweideutigen Gesetze die eine Erklärung dem strengen Recht, die andere der aequitas entspricht, so soll diese letzte vorgehen (praecipuam esse rationem)^[145]

Aequitas, also, das ist die Billigkeit, die Windscheid in § 28 des Lehrbuches für Pandektenrecht als „das den tatsächlichen Verhältnissen angemessene Recht“ definiert. Dort ist in Fußnote 1 die Rede vom ius aequum – das nicht allen Personen gleiche Recht, „sondern das den Verhältnissen“^[146] entsprechende. Kipp's Erläuterungen in § 23 des Lehrbuches für Pandektenrecht unterstützen diese These der geforderten Einzelfallgerechtigkeit und dem richterlichen Ermessen (durch denknotwendigerweise auch Interessenerwägungen oder Einbeziehung von Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers – das Kind wird lediglich nicht beim Namen genannt). Kipp deklariert diese bewußte Lückenhaftigkeit und die Erforderlichkeit diese mit richterlichem Ermessen auszufüllen (und würde wohl ob der massiven Kritik die Fußnote wohl mit einem Zusatz wie „auch durch Zweck- und Interessenerwägungen“ ergänzen) als eine Ureigentümlichkeit des Römischen Rechts.

Es gibt aber Fälle, in denen die Rechtsordnung, auch bei fachgemäßer Entwicklung der Konsequenzen in ihr ausgesprochener Sätze und fachgemäßer Handhabung der Analogie, eine Entscheidung der zu entscheidenden Frage nicht ergibt. Endlich aber ist es im Römischen Recht schon weitverbreitetes im heutigen Recht ganz allgemeines Prinzip, dass die Entscheidungen, welche die Rechtsordnung nicht selbst gibt, aus demjenigen zu schöpfen sind, was im Verkehr als billig und gerecht angesehen wird. Dies ist, richtig verstanden, der Sinn des Satzes, dass heute alle Klagen actiones bonae fidei sind. Dass soweit auch diese letzte objektive Entscheidungsquelle keinen Anhalt mehr gibt, der eigene Gerechtigkeitssinn des Richters entscheiden muss, kann auf keine Seite beseitigt werden. ^[147]

Anders gesprochen: Die Interessen des Einzelfalles soweit sich nichts anderes aus der Auslegung ergibt sind durch richterliches Ermessen unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles abzuwägen. Windscheid spricht die durch Kipp interpretierte Forderung selbst nicht aus, möglicherweise wurde dies durch Savigny aus seiner Sicht bereits zu Genüge gesagt. Dies ist auch nicht zwingend nötig, finden sich viele Belege im Lehrbuch, die Kipp's Interpretation unterstützen.

daß der Iudex hier auf eine durch sein Ermessen zu bestimmende Geldsumme […] verurteilt. ^[148]

Der Richter wird sein Befugnisse nicht überschreiten, wenn er seine Hilfe überall versagt, wo der Forderung eine bloße Laune zugrunde liegt, und seine Hilfe nur da gewährt, wo die Forderung der Ausdruck eines nach seinem Ermessen berechtigten Interesse ist.^[149]

In § 314 des Lehrbuches findet sich die zudem die den aktuellen Neuerungen der Gegenwart gegenüber zu stellende Begrifflichkeit der Sittlichkeit und dem offenen Rechtsbegriff des öffentlichen Wohls:

Ungültig ist a) der Vertrag, welcher gegen die Sittlichkeit verstößt.^[150]

Dass Sittlichkeit eine Frage des Zeitgeistes ist und im Rahmen des Ermessens und dadurch gegossenes Gewohnheitsrecht definiert wird, haben wir dieser Tage durch das ProstG erfahren.

endlich kann der Vertrag auch wegen der Verwerflichkeit der Gesinnung, welche sich in ihm verrät, ein unsittlicher sein. b) Durch besondere Rechtsvorschriften sind aus Gründen des öffentlichen Wohls noch andere Verträge verboten.^[151]

In grob fahrlässiger Unkenntnis würde der handeln, der hier attestieren wollte, dass es sich um einen Ruf nach realitätsfernen, am Buchstaben klebenden Subsumtionsautomaten ohne Beurteilungsspielraum handele. Falk findet zudem noch mehr derartige Fundstellen,^[152] insbesondere in diesem Zusammenhang § 634 im Lehrbuch des Pandektenrechts:

Das freie Ermessen freilich, welches a.a.O dem Richter für die Zurückweisung eines nicht auf einen Vermögungsvortheil gerichteten Forderungsrecht gewahrt worden ist, darf ihm auch hier nicht verkümmert werden.^[153]

„ Die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage stehen unter freiem richterlichen Ermesse n, dessen Grundlage auch hier neben den Verabredungen der Parteien die allgemeine und besondere Absicht des Geschäfts bildet.“^[154]

Das Ermessen ist denklogisch erforderlich bei den sogenannten actiones bonae fidei, deren die ihnen immanente Dehnbarkeit dieses geradezu voraussetzt. So ist es Windscheid zu folge unmöglich, eine Regel mit Rücksicht auf alle besonderen Umstände auszubilden und diese vorherzusehen.^[155]

Es gibt Thatsachen, welche unabänderlich auf eine bestimmte Leistung als das von der Gerechtigkeit (Billigkeit) Geforderte hinweisen; die Natur anderer aber ist von der Art, daß sie den Inhalt des Anspruchs, welchen sie erzeugen, mehr im Allgemeinen bezeichnen, als im Einzelnen bestimmen, daß sie nur die Grundlage der Entscheidung an die Hand geben, während die Entscheidung selbst von den besonderen Umständen des einzelnen Falles abzuhängen hat. Es liegt nahe daß das Recht sich bestreben wird, seine Regel mit Rücksicht auf diese besonderen Umstände genauer auszubilden; alle Umstände vorherzusehen ist geradezu unmöglich […] Im römischen Rechte tritt die verschiedene Dehnbarkeit der Ansprüche in der größeren oder geringeren Weite der dem Iudex erteilten Instruktion zutage.^[156]

Auch hier kann die Forderung nach richterlichen „Subsumptionsautomaten“ nicht erkannt werden. Auch Falk ist es nicht „unmittelbar eingängig“, wie eine solche Grundanschauung eine in Bezug auf Schuldverhältnisse „über den vereinbarten Vertragsinhalt hinausgreifende Pflichtenordnung verbaut haben“ soll.^[157]

Auch Meder zeichnet von Windscheid ein Bild als lediglich angeblichen Begriffsformalisten und Rechtspositivisten“ der es ablehnte dem Richter in einer bestimmten Entscheidungs-situation aufgrund eines überspitzten Formalismus die Möglichkeit zu nehmen, „seinem Gerechtigkeitsempfinden zu folgen“.^[158] In § 60 des Lehrbuches heisst es:

Auch in Ermangelung einer […] Vorschrift muß der Richter jeder Personenvereinigung und jeder Stiftung seine Aner-kennung versagen, welche einen unerlaubten Zweck verfolgt, und er wird seine Befugnisse nicht überschreiten, wenn er das gleiche tut bei Frivolität des Zweckes.^[159]

Offenkundig ist die „Frivolität des Zweckes“ alles andere als ein scharfer Begriff zum heruntersubsumieren. In Falks Worten gesprochen offenbart sich hier ein „heikles Verhältnis von richterlicher Frivolitätskontrolle“, die gezwungenermassen im Ermessen, unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles sowie Sinn und Zweck der Norm stattfinden muss, und „dem Windscheid üblicherweise zugeschriebenen Richterbild“.^[160]

b. Begriff der Billigkeit

Als Indiz für die in Windscheids Methodik immanente Interessenabwägung dient § 28 des Lehrbuchs für Pandektenrecht mit seiner Definition der Billigkeit. Demnach ist „billig“ das

„den tatsächlichen Verhältnissen angemessene Recht, d.h. dasjenige Recht, in welchem jedes Moment der tatsächlichen Verhältnisse, das auf Berücksichtigung Anspruch machen kann, Berücksichtigung findet, keines Berücksichtigung findet, welches Berücksichtigung nicht verdient, welche seine Natur fordert. “^[161]

Auch Oertmann kommt zu dem Schluß, bereits durch den Begriff der Billigkeit finde eine Interessenabwägung logisch zwingend statt und schreibt:

Denn was bedeutet der Leitsatz der Billigkeit anders, als daß alle für die Besonderheit des Einzelfalles bedeutsamen Umstände als Beurteilungsgrundlagen verwendet werden sollen? Und daß zu diesen Umständen auch die von den Beteiligten verfolgten Interessen und, bei Auseinandergehen derselben, ihre Abwertung gehören, kann keinem Zweifel unterliegen.“^[162]

Auch Boehmer verweist auf die immer vorhandene und nie verschwundene „konkrete Billigkeit“ im Römischen Recht und die Verweisung des Richters auf die aequitas bei „generaliter unlösbaren Fragen.^[163] Windscheid nimmt somit selbst Position auf Seiten seiner Kritiker ein, welche die „allzeit subsumptionsfähigen“ Richter bekämpfen.^[164]

aa. Falks Darstellung des Städelschen Erbfalles

Erwähnenswert ist Falks Darstellung des „Städelschen Erbfalles“ und Windscheids Lösung des Dilemmas. So gelangt Windscheid zu einem billigen Ergebnis durch Anwendung einer Umdeutung und teleologischen Auslegung durch die Übertragung des Kerngehaltes der Norm in die aktuelle Zeit der Anwendung der Norm.^[165] Zitate, wie das folgende, zeugen von dieser mehr pragmatischen und auf Interessenausgleich fokussierten Einstellung Windscheids:

„Endlich ist es ein im römischen Recht schon weitverbreitetes, im heutigen Recht ganz allgemeines Prinzip, dass die Entscheidungen, welche die Rechtsordnung nicht selbst gibt, aus demjenigen zu schöpfen sind, was im Verkehr als billig und Gerecht angesehen wird. ^[166]

Dass der eigene Gerechtigkeitssinn des Richters entscheiden muss, kann auf keine Weise beseitigt werden. “^[167]

Wo Mühlenbruch nach 277 Seiten streng logischer Deduktion zu der Erkenntnis gelangt, aufgrund der begrifflich unvollkommenen Ausführung einer Stiftungsgründung von Todes wegen solle das Erbe, welches der Stiftung zugedacht war „ganz oder zum Theil, ein Opfer der Strenge des förmlichen Rechts“ werden, geht Windscheid mit einer Umdeutung entsprechend seine Auslegungslehre, welche gemäß § 22 des Lehrbuches nach dem Sinn und Kern, um nicht zu sagen Zweck, des Gesetzes fragt und die Gränzen des Wortlautes verlässt, entgegen aller Bilder von Begriffsjuristen in den Dissenz mit Mühlenbruch^[168] und beruft sich auf die Tatsachen des Einzelfalles und den hypothetischen Willen des Gesetzgebers:

Auch daran darf man keinen Anstoß nehmen, daß das R.R. nur von Anstalten zu frommen Zwecken spricht; es spricht von anderen nicht deswegen nicht, weil es sie als juristische Personen nicht hätte anerkennen wollen, sondern weil es andere nicht vorfand.^[169]

Falk konstatiert daraufhin, was der Leser des obigen Zitates mehr oder weniger denkt:

Begreift man rechtswissenschaftlichen Positivismus vor-nehmlich als die bewußte Ausblendung der sozialen Realität, muss jede Bezugnahme eines Repräsentanten dieses Positivismus auf „das Leben“ verdächtig wirken.

bb. Billigkeit, Treu und Glauben bei Windscheid im „Kohlefall“

Falk rekurriert des weiteren in seiner Windscheid-Studie den sogenannten „Kohlefall“, in dem ein Verkäufer an zwei Käufer verkauft, die Ware untergeht und der Verkäufer nun gegen einen Käufer auf Zahlung des Kaufpreises klagt. Nach Römischen Recht hätte der Verkäufer gegen beide Käufer einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, da im römischen Recht die Gefahr bereits mit dem Verkauf auf den Käufer überging.^[170] Die Lösung dieses Problems überrascht wieder: Windscheid beruft sich schlicht auf die bona fides.^[171] Wie Falk feststellt ist ein solches Interessen- und Schutzorientiertes Billigkeitsdenken gemäß des Grundsatzes von Treu und Glauben, wie wir ihn heute aus § 242 BGB kennen und dem Verbot des contra venira factum proprium mehr als merkwürdig anmutend, wenn man Windscheid attestieren möchte, er sei ein Begriffsmathematiker und Formalist und dass er einer Methodenlehre folge, die „dem Ideal eines lückenlosen Rechtssystem […]huldigt[…]“.^[172] Falk folgend gelangen noch weitere derartige das richterliche Ermessen befürwortende Zitate an das Tageslicht:

Eine feste, alle denkbaren Fälle des unmittelbar entschei-dende Regel lässt sich nicht geben; ergänzend muss das richterliche Ermessen eintreten ^[173]

Die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage stehen unter freiem richterlichen Ermessen, dessen Grundlage auch hier neben den Verabredungen der Parteien die allgemeine und besondere Absicht des Geschäfts bildet.^[174]

Falks zustimmungswürdig Resümee:

„Für Subsumptionsautomaten [..] ist eine solche Rechts-dogmatik, die derartige Resourcen besitzt, nicht geschrieben.^[175]

cc. Lehre der Geschäftsgrundlage

Ein weiteres Beispiel für richterliches Ermessen in Windscheids Methodik ist die Lehre von der Voraussetzung, die heute in § 313 BGB positiv kodifiziert ist. Windscheid selbst postuliert hier eine Selbstbeschränkung des SWillensprimats.

Die Voraussetzung gehört zu einer Selbstbeschränkung des Willens.^[176]

Windscheid empfand die Aufzählung: Bedingung, Befristung, modus als „nicht erschöpfend“ und forderte die Ersetzung des modus mit seiner „Voraussetzung“.^[177]

Die Voraussetzung der Willenserklärung „hat sich nicht bewährt“, wenn der Erklärende sich getäuscht hat; wenn das Vorausgesetzte ohne seine Täuschung wieder aufgehört hat zu sein, so kann man nur sagen „die Voraussetzung ist weggefallen.^[178]

Die Voraussetzung ist also ein „Haben ohne Grund“. Als Beispiel an dieser Stelle dient der extra für einen von einem Adelsfan angemieteten Balkon für einen Krönungsumzug mit herrschaftlichem Blick auf das Geschehen, wobei der Umzug jedoch unerwarteterweise umgeleitet wird. Somit hat derjenige den Balkon ohne dass der Umzug daran vorbeiführt. Er befindet sich in einer Situation unter der er niemals kontrahiert hätte. Der Grund für sein Wollen ist weggefallen, dies zudem in Abgrenzung zum reinen Motivirrtum, der vorläge, wenn er erst dem Umzug beiwohnen wollte, es dann aber selbst als unsittlich empfand, weil er zum Beispiel die Teestunde mit seiner Großmutter nicht (mehr) versäumen wollte. So lautet es in § 4 auf S. 43:

Wenn jemand Geld mit der Auflage geschenkt hat, davon einen Sklaven anzukaufen, so soll […] untersucht werden, ob der Schenker nur zu dem Ende geschenkt habe, daß der Sklave angekauft werde, und ohne das nicht geschenkt haben würde. Sei das nicht der Fall, so könne er, wenn der Sklave vor dem Ankauf sterbe, das Geschenkte nicht condicieren; et generaliter hoc in donationibus definiendum est, multum interesse, causa donandi fuit, an conditio^[179]

Der Grund der Spende ist hier die „Voraussetzung“. Das Leben des Sklaven war die Geschäftsgrundlage des Schenkungsgeschäfts.

Auch darauf ist noch aufmerksam zu machen, daß conditio in allen den Stellen, in welchen es mit Sicherheit auf die Vorraussetzung bezogen werden darf, auf ein Zukünftiges geht.^[180]

Aaus heutiger Sicht sind dies einleuchtende Erkenntnisse, die seit dem 01.01.2001 in § 313 BGB kodifiziert zu finden sind. Dadurch ist eine positiv rechtliche Grundlage für derartig gelagerte Fälle außerhalb der speziellen Regelungen in beispielsweise §§ 770, 610, 775 BGB neben der bisherigen auf §§ 157, 242 BGB gestützten opinio iuris im BGB verankert. Die Quellenanalyse Windscheids zeigt, im römischen Recht wurden stets sehr spezielle Fälle behandelt, wie die oben dargelegte Schenkung von Geld unter der präsumptiven Auslieferung eines Sklaven. Eine Einschätzung, ob eine derartige Voraussetzung also in einem konkreten Falle vorliegt, kann und muss Tatfrage des entscheidenden Richters sein und von den Umständen des Einzelfalles abhängig sein. Eine positiv rechtliche Regelung für alle möglichen Fälle ist schlichtweg unmöglich. Es ist einleuchtend, unter der Herrschaft des Grundsatzes pacta sunt servanda nicht jede Störung der Geschäftsgrundlage diesen Grundsatz unterlaufen zu lassen. Es muss also denklogischer Weise im Ermessen des Richters stehen, ob ein solcher Ausnahmefall der Geschäftsgrundlage vorliegt. In RGZ Band 57 kommt dies dergestalt zum Ausdruck:

Vielmehr ist im Sinne des § 279 a.a.O. die Leistung aus der Gattung nicht bloß dann unmöglich, wenn die ganze Gattung untergegangen, sondern auch dann, wenn die Beschaffung von Gegenständen der fraglichen Gattung eine so schwierige geworden ist, daß sie billigerweise niemandem zugemutet werden kann. Die letztbezeichnete Einschränkung steht zwar nicht in § 279, ergibt sich aber wenigstens für einen Gattungskauf der spezialisierten Art, wie er hier vorliegt, aus § 242 BGB.^[181]

Es finden sich weitere Urteile zu § 279 BGB in denen eine Leistung versprochen wurde, aufgrund des Eintretens unvorhersehbarer Umstände die Erbringung jedoch wirtschaftlich unmöglich oder im Sinne des Wegfallens der Geschäftsgrundlage unmöglich wurde. In diesen Urteilen, die über § 242 BGB gelöst wurden gelangt der jeweils entscheidende Senat unter dem Grundsatz von Treu und Glauben und der Billigkeit unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles zu einem Ergebnis, wie es Windscheid in seiner Voraussetzung gefordert hat.^[182] BGH NJW 1994, 515 formuliert die Idee der Voraussetzung:

Der erkennende Senat hat sich im Urteil vom 12. Juli 1972 (= WM 1972, 1251 = NJW 1972, 1702) der "allgemeinen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum" angeschlossen, auch bei Gattungsschulden stehe die in § 279 BGB ausgesprochene Verpflichtung des Schuldners, für nachträgliches Unvermögen ohne Rücksicht auf ein Vertretenmüssen einzustehen, unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben. Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Unmöglichkeit oder demjenigen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage könne die Leistungspflicht des Schuldners aber allenfalls dann hinfällig werden, wenn die Beschaffung der Gattungssache so schwierig geworden sei, daß sie ihm nicht mehr zugemutet werden könne (aaO unter III 1 b) […] Anknüpfend an das zitierte Senatsurteil und drei grundlegende Entscheidungen des Reichsgerichts (RGZ 57, 116; 88, 172 und 107, 156) kann als gesichert und praktisch handhabbar gelten, daß nach den Regeln, wie sie für den Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelt worden sind, die Haftung des Verkäufers aus § 279 BGB dann entfällt, wenn infolge nicht vorhersehbarer Umstände so erhebliche Leistungshindernisse eingetreten sind, daß dem Schuldner die Beschaffung nicht mehr zugemutet werden kann.

Dies deckt sich nahezu deckungsgleich mit der Lehre der Voraussetzung. Die Handhabung der „Voraussetzung“ in einem formalistischen System der „Begriffsjurisprudenz“ wie sie oben im Sinne der Windscheid Kritiker formuliert wurde, wäre unmöglich. Mit Oertmann soll nun die Betrachtung der Voraussetzung mit einem Zitat beendet werden:

Die späterem Schicksale des Entwurfes haben darin bekanntlich unter dem Einfluß modern-sozialer oder germanistischer Strömungen in wichtigen Punkten manches geändert. Aber das Allgemeine ist geblieben; auch das fertige Gesetzbuch trägt in unendlich vielen Punkten den Stempel Windscheidschen Geistes, ist ein wesentlich treues Spiegelbild derjenigen Zeitepoche unserer Privarechtswissenschaft, die in seinen Pandekten ihren zusammenfassenden Höhe- und Endpunkt erreicht hat. Die geläuterte deutsche Rechtssprache vornehmlich, die das Gesetzbuch an Stelle der gemein-rechtlichen Terminologie durchgeführt hat, war durch Windscheids Werk bereits in fast allen Einzelheiten vorgezeichnet.^[183]

Und doch: Bei allen Bedenken, zu denen Windscheids Lehre in vielen Punkten Anlaß geben dürfte, erscheint sie mit ihrer [...] Richtigkeit noch keineswegs als widerlegt. Sie ist vielleicht noch einmal berufen, in modernifizierter, eingeschränkter Form auch unter der Herrschaft des neuen Rechtes eine fröhliche Auferstehung zu feiern.

J edenfalls ist ein Argument, dass man häufig gegen sie verwendet hat: sie operiere mit unerkennbaren und somit verkehrsfeindlichen Vorbehalten, gegen die richtig verstandene Windscheidsche Lehre ein Schlag ins Wasser.“ ^[184]

8. Rechtsfortbildung

Zusammenfassend lässt sich attestieren, Rechtsfortbildung in Windscheids zivilrechtlicher Methodik war durch Analogie, durch richterliches Ermessen und dem daraus resultierenden Richterspruch und der wiederum daraus resultierenden opinio iuris durch Gewohnheitsrecht in der Windscheid schen Methodik nicht nur möglich, sondern vielmehr Gang und Gebe.

9. Begriffe

a. Trennung von Begriff und actiones

Begriffe bilden bei Windscheid das Grundgerüst, ihre Bedeutung lässt sich verstehen, wenn sie in Verbindung mit Windscheids Anspruchsverständnis gesehen werden. Regelmäßig sind actiones der Kaufverträge actiones bonae fidei, wie oben dargelegt. Somit ist einerseits eine scharfe Erfassung von Begriffen möglich, wo dies geboten ist und andererseits eine Realisierung der durch die Rechtswirklichkeit gebotenen Dehnbarkeit durch die actiones möglich. Wer hier unterstellt, es werde ein Begriffsformalismus betrieben, der übersieht zum einen die Unmöglichkeit der Erfassung aller Begriffe in dieser scharfen Weise und zum anderen die Dehnbarkeit der actiones durch Ermessen des Richters unter Beachtung der Grundsätze der Billigkeit und den bona fides, welche die actiones beherrschen.

„Und gar die letzte dieser Schriften, deren Ausgangspunkt ein geschichtlicher, die Hinüberbildung der römischen actio zu unserem Anspruch ist, hat mit diesem Anspruchsbegriffe sich allseitig dauernd durchgesetzt, in der Vorstellung nicht nur der meisten Juristen, sondern bekanntlich auch bei der Gestaltung der neueren Gesetzgebung in weitestgehenden Maße.“^[185]

b. konstruktivistische Begriffsbildung bei Windscheid?

Ob die Kritk des konstruktivistischen Begriffsformalismus im Sinne einer „Begriffsjurisprudenz“ einschlägig ist, erfordert die Prüfung, ob eine solche der Methodik überhaupt attestiert werden kann . Henkel differenziert einleuchtend zwischen der systematischen juristischen Konstruktion im Rahmen von Rechtstechnik und der missbräuchlich-produktiven Begriffskonstruktion im Rahmen der Rechtsfortbildung.^[186] Konstruktion ist auf der einen Seite die Einordnung einer Rechtsfigur in ein Rechtssystem und die Verbindung dieser Rechtsfigur mit allgemeinen Begriffen des Rechtssystems.^[187]

Fuchs wirft das produktive Bild der Konstruktion auf und beruft sich auf Kohler, der den Juristen als einen sich neue Konstruktionen ausheckenden Chemiker oder einen neue Spezies züchtenden Botaniker sieht. Zu Recht verweist Fuchs auf die Weltfremdheit von derartigen Konstruktionen.^[188] Dort wo solche neuen Konstrukte gelingen würden, kämen Sie in der Regel aus den Händen von Praktikern, wie Staub. Zum Anderen sind diese „glorreichen“ Entdeckungen im internationalen Vergleich „Sturmangriffe auf ein offenes Tor“, deren Nutzen darin besteht Sachverhalte, die mit einem gesunden Judiz ohne weiteres unter Einbeziehung der bona fides und der Billigkeit gelöst werden können .^[189] Henkel stellt bereits für Puchta fest, diese von Fuchs bezeichnete „Konstruktionsjustiz“^[190] finde in der Methodik von Puchta keinen Halt.^[191]

Doch ob man von der Konstruktion als einer rechts-erzeugenden Methode sprechen kann und ob sie gar Puchtas Juristenrecht zu Grunde liegt, ist mehr als fraglich.^[192]

So meint Heck in seinem Schuldrecht von 1929, Aufgabe des Richters im Lichte der Begriffsjurisprudenz sei es „aus den vorhandenen positiven Vorschriften den […] vermeintlich grundlegenden Begriff zu erschließen, ihn zu konstruieren, um dann von diesem allgemeinen Begriffe absteigend, die scheinbar fehlende Norm zu erhalten.“^[193] Diese Darstellung ist wenn man Henkel folgen möchte mit Blick auf die Methodik nicht nur Puchtas sondern auch mit Blick auf Windscheid zu verneinen. Denn so wie Puchta nicht von produktiver Jurisprudenz, sondern nur von der systematischen Kenntnis des Rechts spricht, versteht auch Windscheid die Konstruktion nicht als Mittel zur Rechtserzeugung contra legem. So formuliert Henkel zutreffend, Windscheid weise lediglich auf das Verständnis des Rechts und der Sicherheit in seiner Anwendung hin, verliere über eine konstruktivistische Rechtsfortbildung jedoch kein Wort.^[194] Vielmehr handelt es sich um Rechtsfortbildung in Einklang mit dem Rechtsganzen durch Analogie und Gewohnheitsrecht. Henkel arbeitet weiter heraus, es habe zudem keine einleuchtenden Belege für eine solche ausschließliche, „Begriffsjurisprudenz“ in der Judikatur des Reichsgerichts gegeben.^[195] Anders sieht dies Fuchs und stürzt sich in seiner ihm typischen sturzflugbomberartigen Weise auf jedes Anzeichen von Lebensferne und Ausweichen vor den Verkehrsinteressen durch die von ihm beschworene Konstruktions- und Motivenjustiz.^[196] Windscheid selbst scheint sich nicht in der Schublade dieser „Begriffskonstruktionsjurisprudenz“ sehen zu wollen, wenn er Jherings „gegenwärtigen Feldzug“ gegen den Missbrauch durch Begriffskonstruktion aus den Begriffen selbst^[197] in Form der „Begriffsjurisprudenz“ bewusst in Anführungszeichen setzt.^[198]

c. Begriffe als solche bei Windscheid

Windscheid fordert statt Begriffszüchtung und -botanik die Erhaltung der Schärfe der vorhandenen Begriffe. So komme es darauf an „die Begriffe in ihre Bestandteile aufzulesen, die in ihnen enthaltenen Denkelelemente aufzuweisen“.^[199]

Mann kann in dieser Operation mehr oder weniger weit gehen; denn die gefundenen Elemente können sich selbst wieder als Zusammensetzungen anderer, einfacher Elemente ausweisen und so fort.^[200]

Begriffe helfen einen Sachverhalt auszurollen und analytisch in seine Einzelelemente zu zerlegen, um eine adäquate Einordnung in das Rechtssystem zu ermöglichen und die einschlägigen Normen finden zu können.^[201]

Man vergleiche als Beispiel: Kaufvertrag ist ein Vertrag, durch welchen eine Sache gegen Geld abgetreten wird. Vertrag ist ein Rechtsgeschäft welches dadurch zustande kommt, dass zwei oder mehrere übereinstimmende Willenserklärungen in ein gewisses Verhältnis zueinander treten. Rechtsgeschäft ist die Privatwillenserklärung, dass eine gewisse rechtliche Folge eintreten solle. Erklärung eines Willens ist was? Wille ist was? Übereinstimmung ist was? Sache ist was?^[202]

Gemeint ist nicht die Konstruktion neuer Begriffe, sondern die Trennung der Elemente zu allgemeineren Begriffen, wie zum Beispiel Vertrag in essentialia negotii, Willenserkärung, Antrag und Annahme. Willenserklärung und Zugang, Wille, Erklärung, Erklärungs-bewusstsein. Wo neue Begriffe geschaffen werden müssen, hat dies im Rahmen des Rechts-ganzen, in Einklang mit den restlichen Normen, nicht entgegen derer zu geschehen. Auf lediglich drei Seiten befasst sich Windscheid mit der Kernaussage, dass Begriffe für die Wissenschaftlichkeit eine Notwendigkeit sind. Will die Rechtswissenschaft nicht untergehen so dürfe sie sich die strenge juristische Begriffsbildung nicht ausreden lassen.^[203] Auch mehr als fragwürdig ist, wie bereits oben bei den Definitionsversuchen dargelegt der Anspruch ein vollkommen lückenloses Begriffsgebäude schaffen zu wollen, ganz abgesehen davon, dass die Errichtung eines solchen Systems nach Rümelin ^[204] ohnehin unmöglich ist. Dass dies auch in den Augen Windscheids nicht so war, legt Falk zutreffend dar:^[205]

Ob es gethan ist, die „thatsächliche Gewalt“ näher zu definiren, ist mir zweifelhaft. Alle Versuche, die bisher gemacht worden sind, sind gescheitert, und man ist nicht darüber hinausgekommen, dass der Richter im einzelnen Fall zu entscheiden hat. […] Hiernach besitze ich das in der von mir gelegten Schlinge, gefangene Thier nicht.^[206]

Von der These eines lückenlosen Begriffsgebäudes von Windscheid scheint spätestens hier jegliche Kraft verloren zu sein . Es leuchtet ein, dass eine „Begriffsjurisprudenz“ im gängigen, engeren Verständnis, d.i. in Form der ersten beiden Definitionsansätze des ersten oben dargestellten Meinungsbildes, nicht mit Windscheid in Verbindung gebracht werden sollten. Des weiteren kann eine derartige Begriffsjurisprudenz im engeren Sinne als solche in ihrer Existenz überhaupt angezweifelt werden. Soll eine „Begriffsjurisprudenz“ in unserem Sprachgebrauch bestehen bleiben, bedarf es vielmehr einer Korrektur in Form der hier als gemäßigt vorgestellten Variante (Schwerpunkttheorie zu Gunsten des Begriffsnominalismus, d.i. der auf Begrifflichkeiten verlagerte Schwerpunkt der Falllösung, wo dies möglich ist – 60% Begriffsnominalismus, 40 % Interessenabwägung). In der Hoffnung, dass diese kurze Studie als Einstiegshilfe für einen luzideren und aufgeklärten Zugang zur Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts zu dienen vermag, soll es damit an dieser Stelle sein Bewenden haben.

[...]

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^[1] Landsberg. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, S. 863.

^[2] Rückert, Methodik des Zivilrechts, Rn. 282.

^[3] Kleinheyer/Schröder, Deutsche Juristen, S. 311 ff.

^[4] Rückert, Methodik des Zivilrechts, Rn. 287.

^[5] Kleinheyer/Schröder, a.a.O.

^[6] Ders.. a.a.O.

^[7] Falk in: Stolleis, Juristen, S. 672.

^[8] Ders., Ebd.

^[9] Kleinheyer/Schröder, a.a.O.

^[10] Rückert, a.a.O, Rn. 287.

^[11] Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen, S. XXIII.

^[12] Ders, a.a.O., S. XXVI.

^[13] Ebd.

^[14] Oertmann, a.a.O., S. XXVI.

^[15] Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft III, S. 861.

^[16] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 3.

^[17] Ebd.

^[18] Savigny, System, Band I.

^[19] Falk, a.a.O, S. 88 mit Zitierung von Coing, Rechtspolitik und Rechtsauslegung, in:

Verhandlungen des DJT, 1970, S. 19 f und weiteren Nachweisen.

^[20] Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft III, S. 861.

^[21] Vgl. nur die Überschrift „Zurück auf Erden. Wie soll es besser werden?“.

^[22] Haferkamp, Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, mwN (Kantorowicz, Manigk), S.81.

^[23] Kley/Tophinke, JA 2001, 169 [173].

^[24] Dies, a.a.O: „Der Vorwurf, die reine Rechtslehre habe den Nationalsozialismus gefördert ist abwegig. Kelsen ist als liberaler Staatsrechtslehrer stets auf der Seite der Gegner Hitlers gestanden“ mit Verweis auf Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 1920 und „Der Rechtspositivismus war den Nationalsozialisten eher ein Hindernis als ein willfähriges Instrument. Seine enge Buchstabentreue ist der von den Nationalsozialisten geforderten „unbegrenzten Auslegung“ im Wege gestanden“ mit Zitat von und Verweis auf Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 1973.

^[25] Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlunge, S. XXVII.

^[26] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 4.

^[27] Ders, a.a.O, verweisend auf Wieacker, Gründer und Bewahrer, S. 193 ff.

^[28] Ders, a.a.O mit Verweis auf Wieacker, Gründer und Bewahrer, S. 189 ff.

^[29] Ders, a.a.O, S. 2 mit Verweis auf Fezer, Pluralität des Rechts, JZ 1985, S. 762,[ 763].

^[30] Ders, a.a.O, S.3

^[31] So auch Haferkamp, Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, S.29 mit Verweis auf Bucher, Was ist Begriffsjurisprudenz, 1966, S. 36..

^[32] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 24 Fn. 1.

^[33] Haferkamp, Begriffsjurisprudenz, III.

^[34] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 2.

^[35] Bei Haferkamp, Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, S. 450: „Zusammenhang mit dem Ganzen“ mit Verweis auf Puchta, Von dem Verhältnis des Eigenthums zu den Servituten, 1827, S. 290: „Geist des ganzen Systems.

^[36] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 75; Ebenso interpretierend: Kipp, in Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 24, Fn. 2.

^[37] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 42.

^[38] Kipp, in Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 24, Fn. 2.

^[39] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 43.

^[40] Ebd.:„ Das Recht ergibt sich nicht aus der Regel, sondern aus dem Recht wird die Regel gebildet.“

^[41] Haferkamp, Begriffsjurisprudenz, III.

^[42] Wieacker, Gründer und Bewahrer, S. 187.

^[43] Ebenda.

^[44] Diederichsen, Auf dem Weg zur Rechtsdogmatik, in Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 69.

^[45] Rümelin, in: Günter/Hassemer, Wege der Forschung, Band CCCXLV. Interessensjurisprudenz, S. 86.

^[46] Kipp, in: Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 22, Fn. 1b: „Sieht man aber auch von den Lücken wissenschaftlicher Erkenntnis des R. Ganz ab, so erweist es sich als unrichtig, dass das objektive Recht notwendig lückenlose Verhaltensregeln für den einzelnen, lückenlose Endscheidungsnormen für den Richter ergebe. Das Reichsrecht ist ein planmäßig lückenhaftes R. Und bleibt es auch unter der Herrschaft des BGB.“ und „Das R.R: war planmäßig lückenhaft, denn es verweist in weitesten Umfang auf die bona fides; „

^[47] Diederichsen, Auf dem Weg zur Rechtsdogmatik, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 70: „Hinzu kommt, dass in einer föderativen Demokratiee ein großer Teil der Rechtsnormen das Ergebnis von Interessenkompromissen ist, denen eine abschließende (nicht offene) Begriffsbildung entgegenstehen würde“.

^[48] Oertmann, Interesse und Begriff S. 23; Zum Windscheid-Rechtspolitik-Dilemma sogleich mehr.

^[49] Larenz, Methodenlehre, S. 29.

^[50] Haferkamp, Begriffsjurisprudenz, Rn. 6.

^[51] Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen, S. XXVIII.

^[52] v. Wolzogen, Der Andere könnte Recht haben.

^[53] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid mit Verweis auf Rümelin, Bernard Windscheid und sein Einfluß auf die Privatrechtswissenschaft. Tübingen 1907, S. 22.

^[54] Jhering, Briefe an seine Freunde, S. 194 f.

^[55] Ebd, a.a.O, S. 38.

^[56] So z.B. Oertmann, Interesse und Begriff, S. 2.

^[57] Larenz, Methodenlehre, S. 29.

^[58] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 2.

^[59] Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, S. 861.

^[60] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 1.

^[61] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 1.

^[62] Ders, S. 75.

^[63] Ders, a.a.O.

^[64] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 74.

^[65] Müller-Erzbach, Wohin führt uns die Interessenjurisprudenz, S. 126.

^[66] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 37.

^[67] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid mit Verweis auf Rümelin, Bernard Windscheid und sein Einfluß auf die Privatrechtswissenschaft. Tübingen 1907, S. 22.

^[68] Kriechbaum, Römisches Recht und neuere Privatrechtsgeschichte in Savignys Auffassung, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 41 ff. mit Verweis auf Zimmermann, The law of obligations. Roman Foundations of the civilian tradition, 1990.

^[69] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 250, Fn. 3.

^[70] Eck, Gedächtnisrede 1892, S. 17 mit Verweis auf Muenchner Kritische Überschau I, S. 27;

^[71] Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen, S. 168.

^[72] Windscheid, Actio 1857, S. 167.

^[73] Ebd.

^[74] Windscheid, Actio 1857, S. IV.

^[75] Fuchs, Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, S. 265.

^[76] Windscheid, Actio 1857, S. 167.

^[77] Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft III, S. 859.

^[78] Busz, Die Historische Schule, S. 185.

^[79] Windscheid, Wille und Willenserklärung, in: Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen.

^[80] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 6.

^[81] Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III, S. 858.

^[82] Ders, a.a.O, S. 859.

^[83] Windscheid, Actio 1857, S. 168.

^[84] Larenz, Methodenlehre, S. 224.

^[85] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 153 Fn. 7 f.

^[86] Kriechbaum, Römisches Recht und neuere Privatrechtsgeschichte in Savignys Auffassung, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsgeschichte, S. 58.

^[87] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 90.

^[88] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 29.

^[89] Busz, Die Historische Schule, S. 195.

^[90] Jhering, Scherz und Ernst, S. 257.

^[91] Diederichsen, Auf dem Weg zur Rechtsdogmatik, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 69: „Vielfach begnügt sich der Gesetzgeber damit wertungsmäßig die Richtung anzugeben, in der die juristischen Lösungen im Einzelfall gesucht werden sollen. Mit den die abstrakten Begriffe überwölbenden rechtsethischen Prinzipien nimmt die Rechtsdogmatik auch außerjuristische Elemente auf (also rechtsphilosophische, rechtspolitische, religiöse, soziale, ökonomische und ökologische Werte und Zwecke) und lässt sie im Rahmen der jeweils gewählten offenen oder geschlossenen Begriffe bei der vom Gesetzgeber gesteuerten Gestaltung der Lebensverhältnisse mehr oder weniger wirksam werden“.

^[92] Larenz, Methodenlehre, S. 29.

^[93] Ders., a.a.O.

^[94] BVerfGE 34, 269.

^[95] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 22, Fn. 8

^[96] Frei aus einem persönlichen Gespräch mit Maximiliane Kriechbaum.

^[97] Rüthers, Vom Rechtsstaat zum Richterstaat, S.1.

^[98] Rüthers, Vom Rechtsstaat zum Richterstaat, S. 28 mit Verweis auf Haferkamp, Zur Methodengesschichte unter dem BGB in fünf Systemen, S.138-146.

^[99] Rüthers, Vom Rechtsstaat zum Richterstaat, S. 28 mit Verweis auf Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurispurdenz, AcP 112 (1914), S. 59 ff, 62 ff, 250ff.

^[100] Ders, a.a.O.

^[101] Kley/Tophinke, JA 2001, 169 [174].

^[102] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 21.

^[103] Ders., a.a.O.

^[104] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 21.

^[105] Kipp, in: Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 21, Rn. 4a.

^[106] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 21.

^[107] Ders, a.a.O, Fn. 5.

^[108] Ebenda.

^[109] Savigny, System I, § 34, S. 217.

^[110] Ders, a.a.O, § 34, S. 218.

^[111] Ders, a.a.O, § 34, S. 220.

^[112] Ebd .

^[113] Ders, § 36, S.224.

^[114] Ders, § 36, S. 225.

^[115] Savigny, System I, § 36, S. 225 aE.

^[116] Larenz, Methodenlehre.

^[117] Thibaut, System des Pandektenrechts I, § 45, Fettung nicht im Original.

^[118] „In allen Rechtsstreitigkeiten muss die Gerechtigkeit dem strengen Recht vorgehen.“

^[119] „Steht der Wille des Gesetzgebers fest, so ist das Gesetz mehr nach jenem als seinem Wortlaut auszulegen“.

^[120] Hattenhauer, a.a.O, S. 143.

^[121] Hattenhauer, Zur Rechtsgeschichte und Dogmatik der Gesetzesauslegung, in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatechtsdogmatik, S. 140, zitiert aus Lucius Ferraris, Prompta Bibliotheca Canonica, Band V, Sp. 87 ff und bezüglich Savigny aus Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, 1814, S. 217.

^[122] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 22.

^[123] Ebd.

^[124] Ebd.

^[125] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 36.

^[126] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 21, Fn.8: .

^[127] Savigny, System I, § 15, S. 56.

^[128] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 15, Fn. 4.

^[129] Ders, a.a.O., § 17.

^[130] Ders, a.a.O., Fettung nicht im Original.

^[131] Ders, a.a.O., Fn.1

^[132] Gefunden bei Kriechbaum, Römisches Recht und neuere Privatrechtsgeschichte in Savignys Auffassung, mit Verweis auf Aldo Mazzacari (Hrsg.), Savigny, Vorlesungen über juristische Methodologie, 1993, S. 139 f., in: Zimmermann/Knütel/Meincke, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 44.

^[133] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 18.

^[134] Ders, a.a.O., § 26.

^[135] Windscheid, Wille und Willenserklärung, in: Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen, S. 372f.

^[136] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 49.

^[137] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 23.

^[138] Ebenda.

^[139] Kallfass, Tübinger Schule, S. 86: mit Verweis auf Heck, Handelsprivatrecht, 1901, S.2; Rechtsgewinnung, 1912, S. 34; Begriffsbildung, 1932, S. 86 mwN.

^[140] Ebenda.

^[141] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 23.

^[142] Ders. a.a.O.

^[143] Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft III, S. 863.

^[144] Savigny, System I, § 36, S. 228.

^[145] Savigny, System I, § 36 Fn. (f).

^[146] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 28, Fn. 1.

^[147] Kipp, in: Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 23 (Fettung nicht im Original).

^[148] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 250.

^[149] Ebd.

^[150] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 314.

^[151] Ebd; Dazu insbesondere Lesenswert die Kritik Ravits gegen Windscheid wegen mangelnder Rechtssicherheit und Falks ironischer Kommentar dazu: “Der Repräsentant des rechtswissenschaftlichen Formalismus im Konflikt mit der Rechtssicherheit“.

^[152] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 97.

^[153] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 634, Fn. 1 a.E.

^[154] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 389.

^[155] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 73 mit Verweis auf diesen, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 46.

^[156] Windscheid, a.a.O..

^[157] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 74.

^[158] Meder, Rechtsgeschichte, S. 324.

^[159] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 60, Fn. 4.

^[160] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 95.

^[161] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 28.

^[162] Oertmann, Interesse und Begriff, S. 31.

^[163] Falk, ein Gelehrter wie Windscheid, S. 25 mit Verweis auf Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, II 1, Tübingen 1951, S. 62 f. Note 4.

^[164] Ders, a.a.O, S. 25.

^[165] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 549.

^[166] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 23.

^[167] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 23.

^[168] Ausführliche und lesenswerte Darstellung bei Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 77 ff.

^[169] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 60 Fn. 3.

^[170] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 52 ff.: „Ein Seehandelshaus hatte zunächst erfolglos versucht, mehrere auf hoher See befindliche Schiffsladungen Kohle zu veräußern. Einem Vertreter gelang es [..] mit K1 einen Kaufvertrag zu Stande zustande zu bringen. Gleichwohl verkaufte der Inhaber selbst einen Monat später alle Ladungen zusammen an K2. K1 teilte er mit, K2 habe auf dem Erwerb sämtlicher Ladungen beharrt und so habe er den partiellen Doppelverkauf in der sicheren Erwartung abgeschlossen, K1 werde sich als langjähriger Geschäftsfreund mit der Aufhebung des ersten Vertrages einverstanden erklären. K1 ging auf dieses Angebot nicht ein, weil er die Ladung schon weiterveräußert habe, macht aber bald die Mitteilung, es sei gelungen, den Weiterverkauf zu stornieren und er sei jetzt mit der Vertragsaufhebung einverstanden. Zu diesem Zeitpunkt war das betreffende Schiff bereits untergegangen. V klagt nun gegen seinen (ehemaligen) Geschäftsfreund auf Zahlung des Kaufpreises.“.

^[171] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 72 mit Verweis auf Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 380, Rn. 17: „es wäre gegen die bona fides, wenn er sich auf den Abschluss eines Kaufvertrages berufen wollte, den er selbst nicht als abgeschlossen behandelt hat“.

^[172] „Es finden sich in Windscheids Lehrbch erstaunliche Sätze, erstaunlich, wenn man das Werk als das getreue Spiegelbild einer Methodenlehre begreift, die dem Ideal eines lückenlosen Rechtssystems gehuldigt haben soll, um den Richter auf den rein logischen Akt wertungsfreier und daher maximal kontrollierbarer Subsumtion zu beschränken“.

^[173] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 157, Fn. 7 und 8.

^[174] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 389.

^[175] Ders., a.a.O.

^[176] Windscheid, Voraussetzung, § 1 S. 1

^[177] Ebd..

^[178] Windscheid, a.a.O., § 1, S. 9.

^[179] Windscheid, a.a.O., § 4, S. 43 mwN.

^[180] Ders. a.a.O, S. 45.

^[181] RGZ 57, 116 ff.

^[182] Vgl. RGZ 99,1 (Galizischer Eierfall)

^[183] Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen, S. XXIII.

^[184] Oertmann, Gesammelte Reden und Abhandlungen, S. XXIII.

^[185] Landsberg, Geschichte der Deutschen Privatrechtswissenschaft, S. 855.

^[186] Henkel, Begriffsjurisprudenz und Billigkeit, S. 57.

^[187] Henkel, a.a.O., S. 56, mit Verweis auf Schröder, Wissenschaft, 2001, S. 267 sowie Schoppmeyer, Methode, 2001, S. 142.

^[188] Fuchs, Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, S. 20.

^[189] Fuchs, a.a.O., S. 20.

^[190] Fuchs, a.a.O., S. 23.

^[191] Henkel, Begriffsjurisprudenz und Billigkeit, S.56.

^[192] Ebenda.

^[193] Zitiert nach Henkel, Begriffsjurisprudenz und Billigkeit, S. 56.

^[194] Henkel, Begriffsjurisprudenz und Billigkeit, S. 57.

^[195] Ders., a.a.O: „Schließlich habe auch das Reichtsgericht 'Urteile niemals allein auf derartige Konstruktionen mit juristischen Begriffen' gegründet“ mit Verweis auf H.-G. Mertens, Judikatur des Reichsgerichts, in: AcP 174 (1974), 333 [349 f.].

^[196] Fuchs, Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, S. 287 ff.

^[197] So auch Kipp, in Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 24, Fn. 2: „Gewiß können mit Begriffen und ihrer Pflege Missbräuche getrieben werden durch Aufstellen falscher und wertloser, dh solcher Begriffe, die ohne wissenschaftliche Verwendbarkeit sind und vor allem durch Verstoß gegen den Satz, dass die Begriffe aus dem geltenden Recht abzuleiten sind, nicht umgekehrt Rechtssätze aus den Begriffen. Gegen solche Missbräuche richtet sich Jherings Angriff. Der sorgsamen Pflege und scharfen Begrenzung richtiger Begriffe galt Jherings Feldzug allerdings nicht (Ernst und Scherz, S. 123)“

^[198] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 24, Fn. 2: „Gegenwärtig bekämpft Jhering die „Begriffsjurisprudenz“ und legt alles Gewicht auf den „Zweck“ der Rechtssätze – „realistische oder teleologische Methode“ im Gegensatz zu der „formalistischen oder Dialektischen“.

^[199] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 24.

^[200] Ebenda.

^[201] Windscheid, Lehrbuch des Panektenrechts I, § 24 Fn. 1.

^[202] Ebenda.

^[203] Kipp, in: Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 24, Fn. 2B: „Derartige Angriffe einer guten Sache, geistreich und satirisch beschrieben gereichen im Erfolg leicht dazu, die gute Sache selbst zu diskreditieren. Die Rechtswissenschaft darf durch die strenge juristische Begriffsbildung nicht ausreden lassen, wenn sie nicht untergehen will.“.

^[204] Rümelin, in: Günter/Hassemer, Wege der Forschung, Band CCCXLV. Interessensjurisprudenz, S. 86.

^[205] Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 25 f.

^[206] Windscheid, Brief an Planck vom 14.1.1884, in: Schubert, Windscheids Briefe Max Planck, S. 321 f. (Fettung nicht im Original).