Die Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung
I. Die wirtschaftliche Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung
II. Gründe für die wachsende Beliebtheit der Arbeitnehmerüberlassung
III. Leiharbeit - Risiko oder Chance für den Arbeitnehmer?

B. Grundstrukturen der Arbeitnehmerüberlassung
I. Begriffe
II. Gewerbsmäßige und nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmer- überlassung
III. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
1. Der räumliche Geltungsbereich
2. Der gegenständliche Geltungsbereich
2.1 Nichtanwendbarkeit des AÜG nach
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
2.2 Nichtanwendung des AÜG nach
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG
IV. Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werk- vertrag
V. Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung
1. Begriff der Arbeitsvermittlung
2. Abgrenzungskriterien
3. Vermutung der Arbeitsvermittlung nach
§ 1 Abs. 2 AÜG

C. Gewerbliche Aspekte der Arbeitnehmerüber- lassung
I. Erlaubnispflicht
1. Ausnahme der Erlaubnispflicht bei „Kollegenhilfe“
2. Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe
II. Erteilung der Erlaubnis
1. Nebenbestimmungen zur Erlaubnis
2. Befristung, Verlängerung, Ablehnung und Nach- wirkung
III. Versagungsgründe des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG
1. Mangelnde Zuverlässigkeit
2. Fehlerhafte Betriebsorganisation
3. Unzulässige Befristung
4. Unzulässige Wiedereinstellung des Leiharbeit- nehmers

5. Verbot von wiederholter zeitlicher Deckungsgleichheit
6. Überschreiten der Höchstüberlassungsdauer
IV. Versagungsgründe bei grenzüberschreitender gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 3 Abs. 2 bis 5 AÜG
V. Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis
VI. Anzeige- und Auskunftspflichten des Verleihers
VII. Statistische Meldungen

D. Rechtsbeziehungen bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung
I. Rechtliche Beziehungen zwischen Verleiher und Entleiher
1. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
1.1 Form des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages..
1.2 Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages
2. Leistungspflichten des Verleihers
3. Leistungspflichten des Entleihers
4. Unterrichtungspflicht bei Wegfall der Erlaubnis..
5. Beendigung des Überlassungsvertrages
6. Subsidiärhaftung des Entleihers für Sozial- versicherungsbeiträge
II. Rechtliche Beziehungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
1. Der Arbeitsvertrag
1.1 Mindestangaben
a) Verleiherdaten, Erlaubnisbehörde und Er- laubniserteilung
b) Persönliche Daten des Leiharbeitnehmers..
c) Tätigkeitsbeschreibung, Ort der Arbeits- leistung
d) Beginn und Dauer des Arbeitsverhält- nisses, Befristungsgründe
e) Kündigungsfristen
f) Arbeitsentgelt und dessen Fälligkeit
g) Leistungen bei Krankheit, Urlaub und vorübergehender Nichtbeschäftigung
h) Zeit und Ort der Begründung des Arbeits- verhältnisses
i) Jährlicher Erholungsurlaub
j) Vereinbarte Arbeitszeit
k) Hinweis auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen
l) Angaben gemäß § 2 Abs. 2 NachwG
1.2 Weitere Abreden zum wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses
a) Weisungsrecht (Leiharbeitnehmerklausel)..
b) Mehrarbeit
1.3 Sonstige Abreden (am Beispiel der Vertrags- strafenklausel)
1.4 Pflichten des Verleihers
2. Einschränkungen der Vertragsgestaltungsmöglich- keiten im Leiharbeitsvertrag
2.1 Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB..
2.2 Unabdingbarkeit von § 615 S. 1 BGB
3. Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers im Arbeitskampf
4. Weitere Leistungsverweigerungsrechte des Leih- arbeitnehmers
5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses
III. Rechtliche Beziehungen zwischen Entleiher und Leih- arbeitnehmer
1. Rechtliche Grundlage
2. Weisungsrecht
3. Fürsorgepflicht/Arbeitsschutz
4. Haftung von Leiharbeitnehmer und Entleiher
5. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung
IV. Arbeitnehmerüberlassung und Betriebsverfassungsrecht
1. Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leih- arbeitnehmers
2. Rechte des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb.
3. Rechte des Entleiherbetriebsrates

E. Ausblick

F. Anhang: Vertragsmuster

Abkürzungsverzeichnis

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Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

In einem normalen Arbeitsverhältnis sind die Rollen klar verteilt: Während der Arbeitnehmer seine Dienste nach Weisungen des Arbeitgebers zu erbringen hat, ist dieser zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.¹

Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird ein Dritter mit in das Arbeitsverhältnis einbezogen. Somit entsteht ein Dreiecksver- hältnis.

Gegenstand dieser Hausarbeit soll die Darstellung der rechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten und der Besonderheiten der zugrunde liegenden Verträge sein.

Vorher werden jedoch die Grundstrukturen der Arbeitnehmerüberlassung geklärt und es soll auf gewerberechtliche Aspekte eingegangen werden, die von großer Bedeutung sind, da ohne die Erteilung einer Erlaubnis die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung verboten ist.

I. Die wirtschaftliche Bedeutung der Arbeitnehmer- überlassung

Die Arbeitnehmerüberlassung, auch Zeit- oder Leiharbeit genannt, hat zwar noch einen sehr geringen Anteil am Arbeitsmarkt, ihre Bedeutung für die deutsche Wirtschaft wächst aber kontinuierlich.

Die Zahl der Unternehmen mit einer Erlaubnis zum Verleihen von Arbeitnehmern stieg von 6.370 im ersten Quartal 1996 auf 9.232 zum Ende 1999 an.² Damit lässt sich eine Steigerungsrate von 45 Prozent verzeichnen.

Die Zahl der Leiharbeitnehmer ist stark saisonal bedingt, aber eine Zunahme zeigt sich auch hier. Zum Ende 1999 wurden 286.362 Leiharbeitnehmer überlassen, während es ein Jahr früher noch 23,3 Prozent weniger waren.³

Die größte Bedeutung hat die Arbeitnehmerüberlassung in gewerblichen Berufen, vor allem in der Metallindustrie. Aber auch in technischen Berufen und in Organisations-, Verwaltungs- und Dienstleistungsberufen konnten entscheidende Zuwächse in den letzten Jahren vermerkt werden.⁴

II. Gründe für die wachsende Beliebtheit der Ar- beitnehmerüberlassung

Gründe für die steigende Bedeutung der Arbeitnehmerüberlas- sung sind Rationalisierungsmaßnahmen der Produktions- und Dienstleistungsunternehmen genauso wie der unsichere Konjunkturverlauf. Deswegen versuchen Unternehmen ihren Personalbe- darf lieber mit Leiharbeitnehmern zu decken als langfristig Arbeitnehmer einzustellen. Vor allem große Unternehmen nutzen Leiharbeitnehmer auch als flexibel einsetzbare Personalreser- ve.

Seit den letzten Jahren wird die Arbeitnehmerüberlassung auch für die langfristige Personalplanung genutzt.⁵ Die Leiharbeitnehmer, die sich während der Zeit im Entleiherunternehmen bewährt haben, werden oft danach in die Stammbelegschaft des Entleihers übernommen.

Ein weiterer Grund für die positive Entwicklung der Beschäf- tigungszahlen ist die umfassende Änderung des Arbeitnehmer- überlassungsgesetzes (AÜG) durch das Arbeitsförderungs- Reformgesetz (AFRG) vom 24.03.1997.⁶

Hierdurch sind zahlreiche Normen des AÜG gelockert worden, zum Beispiel das Synchronisationsverbot (Verbot, die Dauer des Leiharbeitsverhältnisses auf die Zeit der erstmaligen Überlassung an den Entleiher zu beschränken). Ebenfalls wurde die Befristungsmöglichkeit von Leiharbeitsverträgen erweitert und die Höchstüberlassungsdauer eines Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher verlängert.

III. Leiharbeit - Risiko oder Chance für den Ar- beitnehmer?

Während die Arbeitgeberverbände die Arbeitnehmerüberlassung sehr positiv bewerten, stehen ihr die Gewerkschaften wegen ihrer Risiken und Nachteile sehr ablehnend gegenüber:⁷

Der Lohn der Leiharbeiter liegt in der Regel weit unter dem Lohn der Stammarbeitnehmer, denn Leiharbeitnehmer, die be- triebsfremde Arbeitnehmer sind, fallen meist nicht unter den Tarifvertrag des Entleiherbetriebes. Andererseits sind Tarif- verträge zwischen Verleihern und Gewerkschaften die Ausnahme.

Durch die häufig sehr kurze Dauer von Leiharbeitsverhältnissen finden die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes selten Anwendung auf den Leiharbeitnehmer.

Außerdem gibt es durch die hohe Fluktuation in den Verleiherbetrieben sehr oft keine Betriebsräte, wodurch die betriebliche Mitbestimmung verloren geht.⁸

Andererseits sehen gerade Langzeitarbeitslose die Chance, durch Leiharbeit wieder in den Arbeitsmarkt eingegliedert zu werden.

B. Grundstrukturen der Arbeitnehmerüberlas- sung

I. Begriffe

Arbeitnehmerüberlassung ist eine Form der Fremdfirmenarbeit, bei der ein Unternehmer seine Arbeitnehmer einem Dritten überlässt. Der Arbeitnehmer wird im Betrieb des Dritten für diesen tätig.⁹

Für die Arbeitnehmerüberlassung bedarf es also mindestens dreier Beteiligter: den Verleiher, den Leiharbeitnehmer und den Entleiher. Es wird ein Dreipersonenverhältnis begründet, bei dem vertragliche Beziehungen einerseits zwischen Verlei- her und Leiharbeitnehmer (Leiharbeitsvertrag) und anderer- seits zwischen Verleiher und Entleiher (Arbeitnehmerüberlas- sungsvertrag) bestehen.

Durch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wird der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher vorübergehend die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers zur Verfügung zu stellen. Der Entleiher zahlt dafür eine Vergütung an den Verleiher.

Der Leiharbeitsvertrag und die daraus resultierenden arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer, ungeachtet dessen, dass der verliehene Arbeitnehmer seine Arbeit ständig bei verschiedenen Entleihern verrichtet.

Der Entleiher beschäftigt den Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb, er hat während der Dauer der Überlassung ein Weisungsrecht gegenüber dem Leiharbeitnehmer.

Der Leiharbeitnehmer ist ein Arbeitnehmer, auf den sämtliche arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Vorschriften Anwendung finden, es sei denn, eine Spezialregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geht vor.

Der Leiharbeitnehmer muss besonders geschützt werden, da der Empfänger der Arbeitsleistung und der Schuldner der Vergütung für die Arbeitsleistung nicht identisch sind, deshalb ist gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur mit der Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit zulässig.

II. Gewerbsmäßige und nichtgewerbsmäßige Arbeit- nehmerüberlassung

Die Leiharbeit lässt sich in gewerbsmäßige und nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung unterteilen.

Die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung wird auch als echte Leiharbeit bezeichnet. Der Arbeitnehmer arbeitet regelmäßig im Betrieb des Arbeitgebers, er wird nur vorübergehend an einen Dritten ausgeliehen.¹⁰

Bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, der unechten Leiharbeit, wird der Arbeitnehmer unmittelbar zur Ausleihe angestellt und jeweils für eine festbestimmte Zeit an wechselnde Entleiher ausgeliehen.¹¹

III. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Die rechtlichen Grundsätze der Arbeitnehmerüberlassung regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Durch dieses Gesetz werden die Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung begrenzt. Die Leiharbeitnehmer sollen so arbeits- und sozialversicherungsrechtlich geschützt werden. Außerdem will das Sanktionssystem des AÜG illegale Praktiken bei der Arbeitnehmerüberlassung unterbinden.

Das AÜG ist im Gegensatz zur räumlichen Geltung im gegenständlichen Geltungsbereich stark eingeschränkt.

1. Der räumliche Geltungsbereich

Den räumlichen Geltungsbereich des AÜG gibt das Territorialitätsprinzip vor. Danach erstreckt sich die Geltung auf jede gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auf deutschem Gebiet, also auch auf ausländische Unternehmen, die ihre Arbeitnehmer an deutsche Kunden verleihen.¹²

2. Der gegenständliche Geltungsbereich

Prinzipiell ist das AÜG nur für die unechte Leiharbeit an- wendbar, da § 1 Abs. 1 AÜG Gewerbsmäßigkeit voraussetzt. Die Rechtsprechung versteht diesen Begriff gewerberechtlich. Deshalb ist Gewerbsmäßigkeit im Sinne des AÜG jede nicht nur gelegentliche, sondern auf Dauer angelegte und auf die Erzie- lung wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tä- tigkeit.¹³ Bei der echten Leiharbeit fehlt jedoch das Krite- rium des dauernden Handelns und somit liegt keine Gewerbsmäßigkeit vor. Allerdings wendet das BAG wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage einige Vorschriften unmittelbar (z. B. § 1 Abs. 2 AÜG)¹⁴ bzw. analog (z. B. § 14 AÜG)¹⁵ auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung an.

2.1 Nichtanwendbarkeit des A Ü G nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG

Das AÜG ist für den in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG beschriebenen Fall der Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft nicht anwendbar, da keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

2.2 Nichtanwendung des A Ü G nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG

Ebenfalls sind in § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG drei Fallgruppen vom Geltungsbereich des AÜG ausgenommen, so dass die Erlaubnispflicht entfällt:

Das trifft bei der arbeitsplatzsichernden Arbeitnehmerüberlassung in Nr. 1 zu, die zwischen Arbeitnehmern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit und Arbeitslosigkeit erfolgt.

Ebenso ist nach Nr. 2 eine vorübergehende Arbeitnehmerüber- lassung innerhalb eines Konzerns ohne Erlaubnis möglich. Auch eine Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland fällt nach Nr. 3 nicht unter das AÜG, wenn der Leiharbeitnehmer in ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Es muss beachtet werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung ins Baugewerbe auch in den Fällen des § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG unzulässig ist.

Umstritten ist, ob einige spezialgesetzliche Regelungen dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorgehen.¹⁶

IV. Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werkvertrag

Die Fremdfirmenarbeit lässt sich neben der Arbeitnehmerüber- lassung auch so gestalten, dass der Unternehmer im Rahmen ei- nes Werkvertrages seine Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen in den Betrieb des Bestellers sendet, um dort ein Werk herzu- stellen.

Es ist manchmal schwer zu beurteilen, ob ein Werkvertrag oder schon eine verschleierte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Außerdem besteht die Gefahr, dass die engen Grenzen der Arbeitnehmerüberlassung, vor allem in arbeits- und sozialversi- cherungsrechtlicher Hinsicht, durch das Ausweichen in „Schweinwerkverträge“ umgangen werden.¹⁷ Das BAG hat eine Reihe von Abgrenzungskriterien entwickelt, um dieses Problem zu klären.

Ein Kriterium ist z. B. die Ausübung der Organisationsgewalt. Bei der Arbeitnehmerüberlassung setzt der Entleiher den vom Verleiher zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer wie einen eigenen Arbeitnehmer in seinem Unternehmen ein. Beim Werkvertrag dagegen, wo der Werkunternehmer für den Besteller tätig wird, organisiert der Werkunternehmer alle zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges i. S. v. § 631 Abs. 2 BGB notwendigen Handlungen und setzt nach seiner eigenen Vorstellung den Arbeitnehmer beim Besteller ein.¹⁸

Ein weiteres wichtiges Kriterium ist die Weisungsbefugnis des Dritten gegenüber dem Arbeitnehmer. Während bei der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher das Weisungsrecht auf den Inhaber des Beschäftigungsbetriebes überträgt, ist beim Werkvertrag der Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers nur dessen Weisungen unterworfen.¹⁹

Die Vertragsparteien können jedoch nicht frei wählen, welchen Vertragstyp sie zugrunde legen. „Über die rechtliche Einord- nung eines Vertrages [...] entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Vertragsparteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht.“²⁰

Viele Werkunternehmer beantragen vorsorglich eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, zur rechtlichen Absicherung, falls eine Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages tatsäch- lich die Kriterien der Arbeitnehmerüberlassung erfüllt.²¹ Zum Beispiel kann es bei der Durchführung eines Werkvertrages schnell dazu kommen, dass der Arbeitnehmer weiter in den Be- triebsablauf des Kunden eingegliedert wird, als vorher ange- nommen und auch die Anweisungen direkt der Kunde erteilt.

Teilweise fordern auch die Werkbesteller von den Werkunter- nehmern vorsorglich die Verleiherlaubnis, für den Fall, dass tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, um sich vor den Rechtsfolgen des § 10 AÜG zu schützen.²² Diese Norm lässt beim Verleih ohne Erlaubnis kraft Gesetzes ein Arbeitsver- hältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher entstehen.

Eine Nebenabrede im Werkvertrag könnte deshalb lauten:

Sollte der Werkvertrag bei der Vertragsabwicklung den Charakter der Arbeitnehmerüberlassung annehmen, gilt dieser Einsatz als legale Arbeitnehmerüberlassung. Der Werkunternehmer bestätigt, im Besitz der Erlaubnis nach § 1 AÜG zu sein.

V. Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung

Ein weiteres Problem in der Praxis stellt die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung dar.

Durch das BeschFG 1994²³ wurde die private Arbeitsvermittlung zugelassen und damit das Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit aufgehoben.

Außerdem ist die Arbeitsvermittlung, die bis zum 31.12.1997 im wesentlichen im AFG geregelt war, durch das AFRG im Jahre 1997²⁴ in das SGB III neu eingefügt worden.

1. Begriff der Arbeitsvermittlung

Gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III liegt Arbeitsvermittlung vor, wenn eine Tätigkeit darauf gerichtet ist, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.

Ist der Tatbestand der Arbeitsvermittlung erfüllt, findet das AÜG keine Anwendung, mit Ausnahme solcher Regelungen, die für eine unzulässige oder i. S. v. § 1 Abs. 2 AÜG vermutete Arbeitsvermittlung gelten sollen.²⁵

Nach § 291 Abs. 1 SGB III bedarf die Arbeitsvermittlung, wie die Arbeitnehmerüberlassung, einer Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Arbeit.

2. Abgrenzungskriterien

Die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung ist umstritten. Das Bundesverfassungsgericht hat 1967 darauf abgestellt, dass die Arbeitsvermittlung darauf gerichtet ist, dass der Vermittler dem arbeitssuchenden Arbeitnehmer einen Arbeitgeber mit dem Ziel der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zuführt. Danach ist die Tätigkeit des Vermittlers abgeschlossen.²⁶

Bei der Arbeitnehmerüberlassung dagegen sind die Rechtsbezie- hungen zwischen Verleiher und Arbeitnehmer auf Dauer und bestehen auch fort, wenn der Arbeitnehmer bei einem Dritten im Betrieb tätig wird.²⁷

Arbeitnehmerüberlassung liegt also nicht vor, wenn der zugewiesene Arbeitnehmer so in den Betrieb des Dritten eingegliedert wird, dass er dessen Arbeitnehmer wird.

In der Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts von 1970 wird darauf abgestellt, ob der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des Arbeitnehmers beim Verleiher oder beim Dritten liegt.²⁸ Nur wenn er beim Verleiher liegt, ist Arbeitnehmerüberlassung gegeben.

3. Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG

Um die Arbeit der Bundesanstalt für Arbeit zu erleichtern, wird bereits unter den in § 1 Abs. 2 AÜG beschriebenen Vor- aussetzungen vermutet, dass Arbeitsvermittlung vorliegt.

Dies ist der Fall, wenn der Überlassende seine üblichen Ar- beitgeberpflichten nicht erfüllt oder die Höchstüberlassungs- dauer von 12 Monaten nicht beachtet. Außerdem wird Arbeits- vermittlung vermutet, wenn er das Betriebsrisiko bei vorüber- gehendem Auftragsmangel nicht übernehmen will. Liegt eine dieser Voraussetzungen vor, wird vermutet, „dass [...] die Überlassung des Arbeitnehmers an einen Dritten als Zusammenführung des Arbeitnehmers mit dem Dritten zur Begrün- dung eines Arbeitsverhältnisses [...] angesehen wird.“²⁹ Diese Vermutung der Arbeitsvermittlung ist bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung nicht widerlegbar.³⁰ Nur bei nichtge- werbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, auf die § 1 Abs. 2 AÜG ebenfalls Anwendung findet, besteht die Möglichkeit, die Ver- mutung zu widerlegen.³¹

Die Rechtsfolgen der Vermutung (hier z. B. wegen der Über- schreitung der Höchstüberlassungsdauer) sind der Entzug der Verleihererlaubnis gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG bzw. eine Geld- buße bis DM 5.000 nach § 16 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 AÜG. Besitzt der Verleiher keine Erlaubnis zur privaten Arbeits- vermittlung, muss er daneben mit einer Geldbuße von DM 50.000 gemäß § 404 Abs. 2 Nr. 9, Abs. 3 SGB III rechnen.

Bis zur Aufhebung des Arbeitsvermittlungsmonopols der Bundes- anstalt für Arbeit im Jahre 1994 war die vermutete Arbeits- vermittlung generell unzulässig. Deshalb war nach ständiger Rechtsprechung des BAG der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam und es entstand kraft Gesetzes aufgrund §§ 1 Abs. 2, 13 AÜG a. F. ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer.³²

Durch das AFRG wurde 1997 § 13 AÜG ersatzlos gestrichen, weil die Norm nach Meinung des Gesetzgebers wegen des Wegfalls des Alleinvermittlungsrechts der Bundesanstalt für Arbeit ihre Bedeutung verloren hatte.

Das BAG hat im Jahre 2000 entschieden, dass wegen des Entfal- lens von § 13 AÜG in den Fällen der nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung zwischen Leiharbeit- nehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis mehr entsteht, da es an der hierfür erforderlichen Grundlage fehlt.³³ Dies liegt auch daran, dass das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Arbeitnehmer bestehen bleibt. Das BAG hat klar- gestellt, dass der 7. Senat des BAG 1977 ohne nähere Begrün- dung aus § 13 AÜG a. F. eine Beendigung des Arbeitsverhält- nisses zum Verleiher hergeleitet hatte, woran nun nicht mehr festgehalten werden soll.³⁴

C. Gewerbliche Aspekte der Arbeitnehmerüber- lassung

I. Erlaubnispflicht

Nach § 1 Abs. 1 i. V. m. § 2 AÜG bedarf die gewerbsmäßige Ar- beitnehmerüberlassung der Erlaubnis der Bundesanstalt für Ar- beit. Das heißt, grundsätzlich ist gewerbsmäßige Arbeitneh- merüberlassung verboten, erst durch die Erlaubnis der Behörde wird der Antragsteller berechtigt, diese Tätigkeit auszuüben.

1. Ausnahme der Erlaubnispflicht bei „Kollegenhilfe“

§ 1 a AÜG regelt eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht, die sogenannte „Kollegenhilfe“.

Ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten darf zur Vermeindung von Kurzarbeit oder Entlassungen einem anderen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zu 12 Monate überlassen. Dazu bedarf es nur einer vorherigen schriftlichen Anzeige an das zuständige Landesarbeitsamt.

2. Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe

Eine zweite Ausnahme gibt es im Baugewerbe. Dorthin ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 b AÜG generell verboten, wenn Verleiher- und Entleiherbetrieb nicht nach S. 2 von denselben Rahmen- und Sozialklassentarifverträgen erfasst werden.

§ 1 b gilt aber nicht für die echte Leiharbeit. Diese ist auch in der Baubranche möglich. Außerdem werden laut dieser Norm von dem Verbot nur Tätigkeiten erfasst, die „üblicher- weise von Arbeitern“ verrichtet werden. Kaufmännische und technische Angestellte dürfen also gewerbsmäßig ins Baugewer- be verliehen werden.

II. Erteilung der Erlaubnis

Die Erteilung der Erlaubnis ist ein mitwirkungspflichtiger Verwaltungsakt.³⁵ Der Antragsteller hat einen schriftlichen, förmlichen Antrag zu stellen.

Gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 AÜG können nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen, Personengesamtheiten oder Personengesellschaften Antragsteller sein.

§ 2 AÜG macht für den Inhalt des Antrags keine näheren Anga- ben. Es muss deshalb nur zum Ausdruck kommen, wer der Antragsteller ist und dass dieser sich um die Erteilung der Er- laubnis bemüht.³⁶ Von den Landesarbeitsämtern werden Vordru- cke zur Verfügung gestellt, welche die Antragstellung er- leichtern.

Gemäß § 17 AÜG ist die Bundesanstalt für Arbeit für die Er- teilung der Erlaubnis zuständig. Diese hat festgelegt, dass die Landesarbeitsämter, in dessen Bezirk der Antragsteller seinen Geschäftssitz hat, örtlich zuständig sein sollen. Für ausländische Antragsteller gilt eine besondere Zuständig- keitsverteilung.

Die Behörde entscheidet unter Verwendung bestimmter Vordrucke über die Erlaubniserteilung. Die Erlaubnis muss die Erlaub- nisbehörde, Ort und Datum der Erlaubniserteilung sowie die eindeutige Aussage, dass es sich um eine Erlaubnis zur ge- werbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung handelt, enthalten.³⁷

1. Nebenbestimmungen zur Erlaubnis

Nach § 2 Abs. 2 und 3 AÜG darf die Behörde eine Erlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen, soweit ihr ein Ermessensspielraum zusteht, z. B. wenn die Behörde einen Versagungsgrund des § 9 AÜG erwartet, den sie mit Hilfe einer Nebenbestimmung besei- tigen kann.

Solche Nebenbestimmungen können Auflagen, Bedingungen oder ein Widerrufsvorbehalt sein. Während die Bedingung nur den Beginn oder das Ende der Wirksamkeit der Erlaubnis regelt, wird durch die Auflage dem Verleiher eine Verpflichtung (ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen) auferlegt³⁸, um den Leiharbeitnehmer vor illegalen Praktiken des Leihunternehmens zu schützen. Ein Verstoß gegen die Auflage ist eine Ordnungs- widrigkeit i. S. v. § 16 Abs. 1 Nr. 3 AÜG. Die Behörde kann die Erlaubnis widerrufen.

Der Widerrufsvorbehalt steht nicht im freien Ermessen der Behörde. Er dient der Verfahrensbeschleunigung.³⁹ Der Antragsteller bekommt schneller seine Erlaubnis, obwohl die Voraussetzungen der Erteilung noch nicht abschließend geprüft wurden. Das ist z. B. der Fall, wenn der Inhaber eines bestimmten Verleihunternehmens verstirbt und ein neuer Verleiher dieses Unternehmen übernimmt.⁴⁰

2. Befristung, Verlängerung, Ablehnung und Nachwirkung

Im ersten Jahr der Erteilung und in den beiden darauffolgen- den Jahren ist die Erlaubnis durch die Behörde auf jeweils ein Jahr befristet zu erteilen.⁴¹ Dadurch soll die Bundesanstalt für Arbeit die Möglichkeit haben, den Verleiher auf seine Zuverlässigkeit zu prüfen.⁴²

Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis muss vom Verleiher spätestens drei Monate vor Ablauf eines Jahres gestellt werden. Wenn die Behörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt, gilt sie gemäß § 2 Abs. 4 S. 2, 3 AÜG als um ein weiteres Jahr verlängert.

§ 2 Abs. 4 S. 4 AÜG regelt den Fall, wenn die Verlängerung der Erlaubnis von der Behörde abgelehnt wird. Die Erlaubnis gilt dann nur noch zur Abwicklung der nach § 1 erlaubt ge- schlossenen Verträge bis zu 12 Monaten. Neue Verträge mit Entleihern oder Leiharbeitnehmern dürfen nicht mehr abge- schlossen werden.

Gemäß § 2 Abs. 5 S. 1 AÜG kann dem Entleiher auf Antrag eine unbefristete Erlaubnis erteilt werden, wenn er drei aufeinanderfolgende Jahre lang nach § 1 erlaubt tätig war. Dies ist eine Ermessensentscheidung der Behörde und kommt nur in Betracht, wenn der Entleiher in der Vergangenheit nicht gegen das Gesetz verstoßen hat und zu erwarten ist, dass er auch in Zukunft seine Pflichten erfüllt.⁴³

Wenn der Verleiher allerdings seit 3 Jahren vertrauenswürdig sein Gewerbe ausübt, muss ihm die unbefristete Erlaubnis er- teilt werden, das Ermessen der Behörde reduziert sich auf Null.⁴⁴

III. Versagungsgründe des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG

Die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhält nur der Antragsteller, der die unter § 3 AÜG genannten Versagungsgründe nicht erfüllt.

§ 3 enthält die Voraussetzungen, unter denen die Behörde die Erlaubnis zwingend verweigern muss. Mit Ausnahme des Abs. 3 hat sie keinen Ermessensspielraum. In der Literatur ist streitig, ob der Katalog der Versagungsgründe in Abs. 1 ab- schließend ist.⁴⁵

Wenn keiner der Versagungsgründe vorliegt, muss dem Antragsteller die Erlaubnis erteilt werden.

Bei der Prüfung muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden. Wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung noch keine negative Voraussetzung des § 3 vorliegt, aber die Bhörde aufgrund nachweislicher Tatsachen Bedenken hat, kann sie die Erlaubnis verweigern. Es muss sich aber ein Bezug zu den Versagungsgründen des Abs. 1 herstellen lassen.⁴⁶

1. Mangelnde Zuverlässigkeit

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG soll der Leiharbeitnehmer dadurch geschützt werden, dass Antragstellern, die nicht die erfor- derliche Zuverlässigkeit besitzen, um ihren Verpflichtungen nach dem AÜG nachzukommen, die Erlaubnis versagt oder nicht verlängert wird.

Unzuverlässigkeit liegt insbesondere dann vor, wenn der Antragsteller Vorschriften des Sozialversicherungsrechts nicht einhält. Dazu gehören alle gesetzlichen Beitrags- und Abführungspflichten des Arbeitgebers bezüglich Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung, außerdem Melde-, Anzeige- und Auskunftspflichten.⁴⁷

Des weiteren darf der Arbeitgeber nicht gegen die Pflicht zur Einbehaltung und Abführung von Lohnsteuer, gegen die Bestimmungen der Arbeitsvermittlung, gegen Vorschriften über die Anwerbung im Ausland und gegen Regeln über die Ausländerbeschäftigung verstoßen. Er muss Maßnahmen des Arbeitsschutzes und arbeitsrechtliche Pflichten erfüllen.

2. Fehlerhafte Betriebsorganisation

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG muss die Behörde die Erlaubnis verweigern, wenn beim Verleiher Mängel in der Betriebsorganisation vorliegen, so dass er seine Arbeitgeberpflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen kann. Das wäre der Fall, wenn er den Verleiherbetrieb nicht so führt, dass er das Betriebs- und Beschäftigungsrisiko dauerhaft tragen kann.

Deswegen fordert die Bundesanstalt für Arbeit von den Antragstellern einen Kapitalnachweis von DM 20.000 und die Bereitstellung von geeigneten Geschäftsräumen.⁴⁸

Der Verleiher ist außerdem verpflichtet, ordnungsgemäß Entgelt abzurechnen und auszuzahlen sowie einen Postzugang zu gewährleisten.⁴⁹

3. Unzulässige Befristung

Vor der Änderung des AÜG durch das Arbeitsförderungs- Reformgesetz 1997 war die Befristung des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 2 AÜG a. F. unwirksam. Außerdem war dies ein zwingender Grund nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a. F., um die Erlaubnis zu versagen. Die Befristung war nur erlaubt, soweit sich aus der Person des

Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund ergab. Es sollte grundsätzlich vermieden werden, dass der Arbeitgeber, der befristete Leiharbeitnehmer einstellt, diese in beschäftigungsarmen Zeiten kündigt und somit die Lohnfortzahlung und sein Betriebsrisiko ausschließt.⁵⁰

Nach der Änderung der vorgenannten Normen, muss die Erlaubnis gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nur versagt werden, wenn der Ver- leiher mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt einen befristeten Leiharbeitsvertrag schließt, es sei denn, dass sich für die Befristung aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachli- cher Grund ergibt oder die Befristung für einen Arbeitsver- trag vorgesehen ist, der sich unmittelbar an einen mit dem- selben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt. Der Gesetzgeber sah das Verbot befristeter Verträge als zu beschäftigungshemmend an, weil der Verleiher nicht einmal die Möglichkeit hatte, einen befristeten Arbeitsvertrag zur Er- probung des Leiharbeitnehmers einzugehen.⁵¹

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG kann der einmalig befristete Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer also ohne sachlichen Grund abgeschlossen werden.

Auch die Anschlussbefristung ist ohne sachlichen Grund möglich, wenn sie sich unmittelbar an die vorherige anschließt. Mit dieser Einschränkung soll ebenfalls die Gefahr ausgeschlossen werden, dass der Verleiher wiederholt befristete Arbeitsverträge abschließt, die immer in beschäftigungsarmen Zeiten enden und das Arbeitgeberrisiko auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt wird.

Bei der Befristung muss jedoch wegen der fehlenden Grenzen im AÜG § 14 Abs. 2 TzBfG beachtet werden⁵², danach darf die Höchstdauer der Befristung 2 Jahre betragen, innerhalb derer 3 Anschlussbefristungen möglich sind.

Andererseits wird in der Literatur vertreten, dass wegen der Eigenständigkeit des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG das BeschFG (seit 01.01.2001 TzBfG) keine Anwendung finden kann.⁵³ Außerdem wird vorgebracht, dass die Spezialregelung über die Befris- tung von Arbeitsverhältnissen mit Leiharbeitnehmern den all- gemeinen Regeln vorgehen muss, so dass auch Befristungen für die Dauer von mehr als 2 Jahren zulässig wären.⁵⁴ Wenn bis 1997 der Schutz des Leiharbeitsverhältnisses vor Be- fristungen wesentlich höher war als bei normalen Arbeitsver- hältnissen, wird bestimmt nicht vom Gesetzgeber gewollt sein, diesen Schutz jetzt hinter den des Normalarbeitsverhältnisses zu stellen.

[...]

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¹ Vgl. § 611 Abs. 1 BGB.

² Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 7.

³ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 9.

⁴ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 9.

⁵ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 15.

⁶ BGBl. I S. 594.

⁷ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 25 f.

⁸ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 15.

⁹ Vgl. BAG vom 26.04.1995 - 7 AZR 850/94 AP Nr. 19 zu § 1 AÜG.

¹⁰ Vgl. Schüren, Einl. Rdnr. 72.

¹¹ Vgl. Stiller, a. a. 0., S. 89.

¹² Vgl. Schüren, Einl. Rdnr. 6 f.

¹³ Vgl. BAG vom 08.11.1978 - 5 AZR 261/77 AP Nr. 2 zu § 1 AÜG.

¹⁴ Vgl. BAG vom 26.04.1995 - 7 AZR 850/94 AP Nr. 19 zu § 1 AÜG.

¹⁵ Vgl. BAG vom 18.01.1989 - 7 ABR 62/87 AP Nr. 2 zu § 14 AÜG.

¹⁶ Vgl. Schüren, Einl. Rdnr. 16.

¹⁷ Vgl. Kaufmann, a. a. O., Rdnr. 16.

¹⁸ Vgl. BAG vom 31.03.1993 - 7 AZR 338/92 AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.

¹⁹ Vgl. BAG vom 31.03.1993 - 7 AZR 338/92 AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.

²⁰ BAG vom 30.01.1991 - AZR 497/89 AP Nr. 8 zu § 10 AÜG.

²¹ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 8.

²² Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 8.

²³ BGBl. I S. 1786.

²⁴ BGBl. I S. 594.

²⁵ Vgl. Ulber, Einl. D Rdnr. 3.

²⁶ Vgl. BVerfG vom 04.04.1967 - 1 BvR 84/65 BVerfGE 21, S. 261, (S. 268). 7

²⁷ Vgl. BVerfG vom 04.04.1967 - 1 BvR 84/65 BVerfGE 21, S. 261, (S. 268).

²⁸ Vgl. BSG vom 29.07.1970 - 7 RAr 44/68 AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG.

²⁹ BAG vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 AP Nr. 15 zu § 1 AÜG.

³⁰ Vgl. BAG vom 23.11.1988 - 7 AZR 34/88 AP Nr. 14 zu § 1 AÜG.

³¹ Vgl. BAG vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 AP Nr. 15 zu § 1 AÜG.

³² Vgl. BAG vom 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972.

³³ Vgl. BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 AP Nr. 3 zu § 13 AÜG.

³⁴ Vgl. BAG vom 15.04.1999 - 7 AZR 437/97 AP Nr. 1 zu § 13 AÜG.

³⁵ Vgl. Schüren, § 2 Rdnr. 7.

³⁶ Vgl. Schüren, § 2 Rdnr. 13.

³⁷ Vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AÜG.

³⁸ Vgl. § 36 II Nr. 4 VwVfG.

³⁹ Vgl. Ulber, § 2 Rdnr. 34.

⁴⁰ Vgl. Schüren, § 2 Rdnr. 46.

⁴¹ Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 1 AÜG.

⁴² Vgl. Schüren, § 2 Rdnr. 51.

⁴³ Vgl. Ulber , § 2 Rdnr. 49.

⁴⁴ Vgl. Schüren, § 2 Rdnr. 92.

⁴⁵ Schüren bejaht dies, vgl. Schüren, § 3 Rdnr. 27.

⁴⁶ Vgl. Ulber, § 3 Rdnr. 18.

⁴⁷ Vgl. Schüren, § 3 Rdnr. 82.

⁴⁸ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 22.

⁴⁹ Vgl. Kaufmann, a. a. O., Rdnr. 111.

⁵⁰ Vgl. Postler, NZA 1999, S. 179.

⁵¹ Vgl. BT-Ds. 14/4220, S. 23.

⁵² Vgl. Kaumann, a. a. O., Rdnr. 129 und BT-Ds. 14/4220, S. 23.

⁵³ Vgl. Düwell, BB 1997, S. 46, (S. 47) und Postler, NZA 1999, S. 179.

⁵⁴ Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, (S. 472).