Ablauf einer Due Dilligence beim Unternehmensverkauf

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Definition der Due Dilligence
2.1 Begriffliche Abgrenzungen
2.2 Vergleichbare Rechtsgrundlagen

3. Ziele und Bedeutung
3.1 Anlässe

4. Ablauf
4.1 Planung
4.2 Durchführung der Due Diligence
4.2.1 Befragung des Management
4.2.2 Information zusammentragen
4.2.3 Gespräch
4.2.4 Betriebsbegehung
4.2.5 Dokumentation
4.2.6 Zeitpunkt der Due Diligence

5. Rechtliche Aspekte
5.1 Gesellschaftsrechtliche Due Diligence
5.2 Arbeitsrechtliche Due Diligence
5.3 Steuerliche Due Diligence
5.4 Umweltrechtliche Due Diligence
5.5 Versicherungsrechtliche Due Diligence
5.6 Sonstige rechtliche Aspekte

6. Betriebswirtschaftliche Aspekte
6.1 Financial Due Diligence
6.2 Market Due Diligence
6.3 Technische Due Diligence

7. Fazit

8. Abkürzungsverzeichnis

9. Literaturverzeichnis

1. Einleitung

Klein- und Mittelständische Unternehmer können inzwischen oft nur noch den Fortbestand Ihres Unternehmens sichern, indem sie an einen in- oder ausländischen Wettbewerber verkaufen.

Früher genügte es, für den Unternehmensverkauf, die Ertragszahlen vorzulegen, um so Kaufinteressenten von der guten Investitionsmöglichkeit zu überzeugen. Dieses reicht heutzutage, um weitere Verhandlungsrunden einzuleiten, bei weitem nicht mehr aus. Die möglichen Kaufinteressenten verlangen nun detaillierte Informationen bezüglich des gesamten Unternehmens.

Darüber hinaus verlangen viele Kreditinstitute möglichst genaue Daten, bevor die Banken den evtl. notwendigen Kredit für die geplante Finanzierung gewähren, um so das Risiko einer Fehlinvestition deutlich zu minimieren.

Folglich sind zunehmend mehr Verkäufer genötigt, diese bisher eingehaltenen Firmendaten/Informationen offen zu legen bzw. sie im Rahmen einer Due Diligence bekannt zu geben und so dem Käufer das Kaufobjekt interessant zu machen.

Die Beschaffung von Informationen, die zur Beurteilung von Risiken notwendig sind, stellt das dominante Motiv einer Due Diligence dar. Die Due Diligence dient dazu, eine vorhandene Informationsasymmetrie zwischen dem Verkäufer und dem Kaufinteressenten zu verringern.

Laut einer Schätzung des Institutes der deutschen Wirtschaft stehen in den nächsten zehn Jahren ca. 700.000 Unternehmungen zur Übertragung und Vererbung an. Von diesen Unternehmen werden höchstwahrscheinlich die meisten im Rahmen einer Due Diligence betrachtet werden. Das zeigt die zunehmende Bedeutung der Due Diligence für die vorhandene Wirtschaft und ist Grundlage dieser Arbeit sein.

Nach Eingrenzung des Begriffes der Due Diligence folgt die Darstellung des Ablaufs einer Due Diligence beim Unternehmensverkauf und endet schließlich in einer kritischen Würdigung.

2. Definition der Due Dilligence

2.1 Begriffliche Abgrenzungen

Der Begriff Due Diligence untersteht keiner festen Definition. Aus der englischen Sprache übersetzt bedeutet Due Diligence "erforderliche, angemessene, gebührende Sorgfalt".

Demnach kann interpretiert werden, dass eine Due Diligence in Hinblick auf einen Unternehmensverkauf bedeutet, dass diese Transaktion sorgfältig analysiert und bewertet werden soll. Eine Due Diligence ist hier im Bereich der intensiven, professionellen und ganzheitlichen Unternehmensbewertung angesiedelt. Die Prüfung geht bei der Unternehmensakquisition gewöhnlich vom Erwerber aus^[1], da dieser das Zielobjekt näher kennen lernen möchte.

2.2 Vergleichbare Rechtsgrundlagen

Der Begriff der Due Diligence kommt wie bereits festgestellt aus dem angloamerikanischen Raum und findet daher im deutschen Recht keine konkrete Anwendung.

Bezüglich der notwendigen Sorgfalt bei einer Unternehmensübernahme kann man grob auf die Leitungsorgane die Rechtsgrundlangen § 43 Abs. 1 GmbHG für den Geschäftsführer und § 93 Abs. 1 AktG für den Vorstand einer Aktiengesellschaft anwenden.

3. Ziele und Bedeutung

Bei einem Unternehmenskauf geht es in der Regel um einen hohen Kapitaleinsatz. Daher ist es nachvollziehbar, dass der Käufer nicht die „Katze im Sack“^[2] kaufen möchte. Dazu werden jedoch weitgehende Informationen über das zum Verkaufstehende Unternehmen benötigt. Da es sich bei den Kaufinteressenten i.d.R. um bisherige Konkurrenten handelt, ist der Verkäufer erwartungsgemäß verhalten, was das offen legen von Betriebsinternen Informationen angeht. Die Due Diligence stellt demnach eine komplexe Faktensammlung und Informationsrückkopplung da, die den Entscheidungsprozess beim Käufer positiv beeinflussen soll.^[3] Sie ist die intensive und ganzheitliche Untersuchung des zum Kauf anstehenden Unternehmens, unter allen interessanten Gesichtspunkten, insbesondere im Hinblick auf die rechtlichen, auch gesellschafts- und arbeitsrechtlichen und die technischen und organisatorischen Abläufe. Aufgrund der hohen Komplexität werden oft Fachberater in Form von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern, Umweltgutachter oder IT-Experten herangezogen.

3.1 Anlässe

Für die notwendige Unternehmensbewertung gibt es die verschiedensten Anlässe. Die größte Anzahl der durchgeführten Unternehmensbewertungen, aus sicht der Verkäufers fallen auf die Verkäufe an Mitbewerber, Teilverkäufe im Rahmen einer unternehmerischen Beteiligung und hausinterne Umstrukturierungen an.

Aus sicht des Käufers ist der Anlass einer unternehmerischen Beteiligung ebenfalls bereit gefächert. So kann der Wunsch nach Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit bzw. die Kapazitätserweiterung^[4] eine tragende Rolle für den Unternehmensverkauf/ - Teilverkauf darstellen. Zum anderen werden Übernahmen vollzogen um das qualifizierte Personal, die weiter fortgeschrittene Technologie^[5] inkl. des dazugehörigen Know-hows im eigenen Unternehmen zu integrieren. Mit dem Erwerb des Unternehmens könnte aber auch der Zugang zu neuen Märkten, Kunden und Produkten möglich sein, die hier wieder positiven Einfluss auf die Wettbewerbsfähigkeit nehmen.^[6]

Eine unternehmerische Beteiligung ist als der Anteil an einem Unternehmen zu verstehen, wenn dieser in einer Größenordnung liegt, die eine Mitbestimmung oder mindestens jedoch ein Einfluss/ Mitspracherecht mit sich bringt. Ein absoluter unternehmerischer Einfluss liegt bei einem 100%-igen Erwerb der Anteile oder beim Erwerb sämtlicher Vermögensgegenstände vor. Der Einfluss hängt also davon ab, ob das Gesetz dem Anteil besondere Rechte einräumt oder diese verwährt. Das geltende Recht spricht von einer qualifizierten Mehrheit bei einem Unternehmensanteil von 75%. Die einfache Mehrheit wird bei 50% der Anteile erreicht.^[7]

Bei mittelständischen Unternehmen hingegen stellt sich überwiegend das Problem der Nachfolge.^[8] Insbesondere fehlt es in Familienbetrieben an einem geeigneten Erben.

Zudem werden durch den Gesetzgeber zunehmen neue Betätigungsfelder für eine Unternehmensbewertung eröffnet. Insbesondere gilt dieses z.B. für das Squeeze-out von Minderheitsaktionären im Aktienrecht.^[9]

Aus den hier aufgeführten Gründen greift man zu der Due Diligence Prüfung.

4. Ablauf

Die Due Diligence ist, wie bereits festgestellt, im Bereich der Unternehmensbewertung angesiedelt. Bei der Entscheidung über den Erwerb einer Unternehmung sind diverse Ablaufprozesse zu durchlaufen. Insbesondere wird hier zwischen dem Planungs- und Entscheidungsprozess unterschieden.^[10]

Sobald ein möglicher Käufer für die Unternehmung Interesse gezeigt hat, geht man in das Due Diligence Verfahren.

4.1 Planung

Da die nun eingetretene Prüfung einen hohen Zeit – und Personalaufwand bedeutet, entstehen bei der nun folgenden Due Diligence ein erheblicher Kostenfaktor. Daher ist es unabdingbar vor Beginn der eigentlichen Due Diligence eine vollständige Planung dieser durchzuführen.

Anfangs konzentriert man sich auf externe Informationsquelle. Diese sind, je nach Größe und Umfang des Unternehmens, publizierte Berichte und Auskünfte von Unternehmensexperten, Informationen über die unternehmensspezifischen Märkte und sonstige Rahmendaten.

Für die anschließende interne Prüfung werden die Prüfgebiete bestimmt. Diese können z.B. Produktsparten, Betriebsstätten oder geographische Regionen sein.

Das Prüfverfahren wird jedoch letzten Endes vom Prüfer selbst bestimmt und ausgearbeitet.^[11] Der abschließende Akt der Planung ist dann die Entscheidung selbst, beim zum Verkauf stehenden Unternehmen eine nähere Prüfung durchführen zu wollen. Letztendlich mit dem Ziel es gerne erwerben zu wollen.

4.2 Durchführung der Due Diligence

4.2.1 Befragung des Management

Das Management, des zum Verkauf stehenden Unternehmen, erhalten vom Kaufinteressenten Fragebögen^[12].

Sensible bzw. besonders Interessante Bereiche werden über den Fragebogen hinaus gesondert vom Prüfen untersucht.

.2.2 Information zusammentragen

Die persönliche Einsicht des Prüfers, in relevante Daten und Dokumente ist ein sehr sensibles Thema.

Ein Verkäufer möchte seine Betriebsgeheimnisse nicht gerne preisgeben, insbesondere nicht gegenüber den Wettbewerbern. Daher findet in der Praxis die Offenlegung der sensiblen Betriebsgeheimnisse nicht in der eigenen Betriebsstätte statt. Im Hause des Verkäufers aufgrund des Wichtigkeit der Daten natürlich auch nicht. Es empfiehlt sich daher die Konzentration der Unterlagen an einen „neutralen Ort“ zur Verfügung zu stellen.

Hierzu wird i.d.R. ein Data Room^[13] geschaffen. Ein Data Room wird vom Verkäufer außerhalb seines Unternehmens eingerichtet, häufig auch bei den Prüfern selbst (z.B. in dessen Kanzlei). In dieser Örtlichkeit wird in der Zeit von 2 Tagen bis ca. 6 Wochen alle relevanten Daten seitens des Verkäufers zur Verfügung gestellt und durch die Experten ausgewertet.

Sollte der Data Room tatsächlich im eigenen Haus eingerichtet werden, bietet es sich an, dem Diskretionsproblem Rechnung zu tragen und so die Arbeitszeit des Prüfers außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten zu verlegen. Des Weiteren kann man zur Tarnung die Identität des Käufers geheim halten oder den Grund der Anwesenheit des Kaufinteressenten mit einer fiktiven Begründung erklären.^[14]

4.2.3 Gespräch

Sind die Daten und Dokumente gesichtet worden, so folgt ein Informationsgespräch^[15] zwischen den Prüfern und dem Management, ggf. auch mit den Mitarbeitern des Unternehmens. Bei der Befragung der Mitarbeiter muss der Belegschaft die Unternehmensakquisition bekannt sein.

Ziel des erneut stattfindenden Gespräches ist es die gewonnenen Informationen auf Richtigkeit bestätigen zu lassen und evtl. sogar diese zu erweitern. Ebenfalls lassen sich die Auskünfte des Management mit den vorhandenen, geprüften Daten vergleichen und so das Vertrauensniveau der Aussage im ersten Gespräch zu verstärken oder zu schwächen.

4.2.4 Betriebsbegehung

Sind die Daten und Dokumente ausgewertet und das Gespräch entsprach den Vorstellungen des Kaufinteressenten folgt eine Betriebsbegehung.^[16] Im Rahmen der Betriebsbegehung wird dann durch die Prüfer, quasi in Eigenrecherche, die vorhandene Infrastruktur (z.B. Straßenanbindung, vorhanden sein von Schienen, Wasserwege, Luftwege, etc) auf Ihre Beschaffenheit zu geprüft. Sollte das zum Verkauf stehende Unternehmen z.B. über schlechte Straßenanbindung verfügen und der Kaufinteressent möchte im Falle des Erwerbs diese Transportmöglichkeit nutzen, kann die fehlende Eigenschaft Grund genug sein, die Verhandlungen zu beenden. Zumindest wird es sich im Kaufpreis deutlich widerspiegeln.

Darüber hinaus wird das Betriebsgelände incl. der vorhandenen Anlagen, auf Ausstattung und Qualität begutachtet. Sollten sich hierbei Schwachstellen auftun werden diese entsprechend Untersucht und deren möglichen Folgen analysiert.

4.2.5 Dokumentation

Sind alle relevanten Informationen seitens der Prüfer zusammengetragen worden, werden diese geordnet und gesondert für den Kaufinteressenten zusammengestellt.

Der nun vorhandene Due Diligence-Report^[17] bildet den Abschluss der Prüfer.

Der Kaufinteressent kann nun anhand der vorliegenden Basisdaten seine Entscheidung treffen, ob er ins dieses Unternehmen Kapital investieren möchte oder sich eher anderen Projekten zuwenden sollte.

Die Gliederung eines solchen Berichtes/ Reports könnte folgende Gestalt annehmen:

I. Auftragserteilung und Auftragsgegenstand
II. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen des Zielunternehmens
III. Einbindung in den Unternehmensverbund des Käufers
IV. Festlegung des Untersuchungsprogramms
V. Zur Verfügung gestellte Unterlagen
VI. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
VII. Risiken in den Teilbereichen und deren Handlung

Bei der Darstellung der Auftragserteilung und des Auftragsgegenstandes sollte der vereinbarte Leistungsinhalt dokumentiert und ggf. negativ abgegrenzt werden.^[18]

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, ob die Datenbasis als feststehend gilt und ausgewertet werden soll, oder ob diese ebenfalls geprüft werden sollten.^[19]

Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen bestimmen die Abgrenzung des Kaufvertrages. Anzugeben sind die Restriktionen der Übertragung des Unternehmers.

Die Einbindung in den Unternehmensverbund berücksichtigt, über die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen des Zielunternehmens hinaus, kapital- und leitungsmäßige Verflechtung, die bei der Durchführung der Due Diligence zu beachten sind.

Im Rahmen der Festlegung des Untersuchungsprogramms erfolgt eine Konkretisierung der eigentlichen Leistungsinhalte.

Bei der Besprechung der zur Verfügung gestellten Unterlagen sollte insbesondere darauf geachtet werden, welche Unterlagen zur Bearbeitung des Untersuchungsprogramms angefordert, jedoch nicht offen gelegt wurden.

Die Zusammenfassung des Ergebnisses priorisiert die identifizierten Risiken in Hinblick auf die Akquisitionsziele des Käufers.

Im letzten Abschnitt des Due Diligence-Reports werden ggf. erforderliche Erweiterungen des Leistungsinhaltes aufgeführt, die Risikointerdependenzen und Möglichkeiten der Handhabung der Risiken detailliert angegeben.

4.2.6 Zeitpunkt der Due Diligence

Für den Zeitpunkt des Einsatzes einer Due Dilligence gibt es zwei Möglichkeiten.

Zu einem kann man das Prüfungsverfahren vor der Unterzeichnung des Kaufvertrages oder nach dessen Abschluss durchführen.

In der Regel wird die Due Diligence ex ante durchgeführt.^[20]

Eine vor Vertragsabschluss durchgeführten Due Diligence Prüfung ist zu favorisieren, da sie erheblichen Einfluss auf die Ermittlung des Kaufpreises hat.

Ebenso ist es für den potenziellen Käufer von Vorteil, wenn er vor dem Vertragsabschluss Zugang zu den sensiblen Daten hat und so ggf. von weiteren Verhandlungen abstand nehmen kann, da das Kaufobjekt für ihn uninteressant ist.

Für den Käufer ist es zudem vom Vorteil, eine Due Diligence vor dem Vertragsabschluss zu unterzeichnen, da er für die erheblichen Kosten des Verfahrens erst nach der Durchführung (hier der Kaufakt) aufbringen muss und sich so verbindlich an das Unternehmen bindet.

Eine Due Diligence nach der Unterzeichung des Kaufvertrages durchzuführen ist zwar denkbar, jedoch hat man dann wieder die sprichwörtliche „Katze im Sack“ gekauft. Daher ist eher denkbar, eine Due Diligence nach der Unterzeichnung durchzuführen, wenn der Kaufpreis noch aussteht.

[...]

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^[1] Holzapfel, H./ Pöllath,R. (1994), Recht und Praxis des Unternehmenskaufe: rechtliche und steuerliche Aspekte, S. 3

^[2] Stoffels(2001) ZHR 165, S. 362,368 weist daraufhin, dass der Erwerber die sprichwörtlichen Katze im Sack kauft, den Sorgfaltspflichten des ordentlichen und gewissenhaften Gesellschaftern entsprechen kann.

^[3] Budäus, D. (2005) Governance von Profit- und Nonprofitorganisation in gesellschaftlicher Verantwortung, S. 188

^[4] Oehlrich, M.(2001), Strategische Analyse von Unternehmensakquisitionen, S. 66

^[5] Oehlrich, M.(2001), Strategische Analyse von Unternehmensakquisitionen, S. 71-72

^[6] Lubos (1999), DStR, S. 951

^[7] §§ 122 Abs. 1, 130 Abs.1 137,138 142 Abs. 2 und 4, 147 Abs. 1, 258 Abs. 2, 260 Abs. 1 und 3 AktG (Minderheitsrechte) und § 179, Abs. 2 AktG (qualifizierte Mehrheit)

^[8] Schacht, U. / Fackler,M. (2005), Praxishandbuch Unternehmensbewertung, S. 16

^[9] Squeeze-out bedeutet das Hinausdrängen von Minderheitsaktionären aus einer Aktiengesellschaft, wenn ein Hauptaktionär mindestens 95% der Aktien gehören

^[10] Berens/Delfmann (2002), Quantitative Planung, 3. Auflage, S. 28-48

^[11] Berens,W./Hoffian, A./Strauch, J (1999), Planung und Durchführung der Due Diligence, in Berens,W/Brauer,H.U. (Hrsg.), S. 123

^[12] Auf http://luenendonk.de/?lang=de findet sich ein Probeexemplar mit den möglichen Fragen, die das Management dann beantworten sollte."

^[13] Jansen, S. (2000), 3. Auflage, Mergers & Acquisitions, S. 177 / Godefroid, C (2000) Möglichkeiten und Grenzen der Due Diligence beim Unternehmenskauf, FLF 2000, S. 46,49

^[14] Berens,W./Hoffian, A./Strauch, J (1999), Planung und Durchführung der Due Diligence, in Berens,W/Brauer,H.U. (Hrsg.), S. 128

^[15] Godefroid,C. FLF 2000, S. 46, 49ff.

^[16] Godefroid,C FLF 2000, S. 46, 50

^[17] Silyn-Roberts, H. (2004), Professional Communications, S. 74

^[18] Vgl. Fachausschuss Recht der IDW (1998), S. 288

^[19] Vgl. Fachausschuss Recht der IDW (1998), S. 288

^[20] Vischer, SJZ 96 (2000). S. 229