Die Bilanzierung von Zweckgesellschaften nach HGB

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

1 Konsolidierung nach dem Konzept der einheitlichen Leitung

2 Konsolidierung nach dem Control-Konzept

3 Konsolidierung aufgrund von § 290 Absatz 3 HGB

4 Anhangsangaben

Literaturverzeichnis (inklusive weiterführender Literatur)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Die Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung wird im Handelsrecht für Kapital-gesellschaften (§ 264 HGB) und bestimmte Personengesellschaften (§ 264a HGB) im § 290 HGB kodifiziert, andere Rechtsformen müssen erst die Grenzen des § 11 Abs. 1 PublG überschreiten. Der Gesetzgeber hat für die erste Variante ebenfalls Erleichterungen in Form von Größenmerkmalen (§ 293 HGB) erlassen, deren Überschreitung die Befreiung von der Konzernrechnungslegungspflicht aufhebt.^[1]

Prinzipiell besteht die Verbindlichkeit zur Aufstellung eines Konzernabschlusses, wenn ein Unternehmen auf wenigstens ein Tochterunternehmen einen beherrschenden Einfluss ausübt und somit ein Mutter-Tochter-Verhältnis vorliegt. Dieses kann nach nationalen Vorschriften entweder durch eine einheitliche Leitung (§ 290 Abs. 1 HGB) oder durch die Beherrschungsmöglichkeit im Rahmen des Control-Konzeptes (Abs. 2) begründet werden, wobei beide Ansätze unabhängig voneinander zu prüfen sind. Es handelt sich dabei um zwei sehr unterschiedliche theoretische Konzepte, die aber im Regelfall, sofern die formalen Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, den gleichen Konsolidierungskreis ergeben.^[2]

Im Vergleich zu den anderen Rechtskreisen finden sich im Handelsrecht zur Konsolidierungsfrage von SPEs keine speziellen Vorschriften, so dass eine Bilanzierung nur erfolgen kann, sofern ein Mutter-Tochter-Verhältnis gemäß den alternativen Tatbeständen nach § 290 Abs. 1 oder Abs. 2 HGB erfüllt ist.^[3] Die nachfolgenden Ausführungen werden zeigen, dass dieses nach geltendem Recht nur dann möglich sein kann, wenn die Stimmrechte an dem Tochterunternehmen über § 290 Abs. 3 HGB dem Mutterunternehmen wirtschaftlich zugerechnet werden können.^[4] In Bezug auf Leasingobjektgesellschaften, bei denen das für Zweckgesellschaften typisch asymmetrische Verhältnis von Stimmrechten und Kapitaleinlagen vorliegt, wurde dieses Merkmal in der betriebswirtschaftlichen Literatur als Anknüpfungspunkt für eine mögliche Konsolidierung beim LN gesehen.^[5]

1 Konsolidierung nach dem Konzept der einheitlichen Leitung

Gemäß § 290 Abs. 1 HGB ist die Aufstellung eines Konzernabschlusses vorzunehmen, wenn „Unternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft“ als Mutterunternehmen (MU) „mit Sitz im Inland“ stehen und das MU „eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB... an den unter (dieser) einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen“ ^[6] (un-)mittelbar hält.

Der Begriff der einheitlichen Leitung ist weder allgemeingültig definiert noch im Gesetz näher konkretisiert.^[7] Nur mit Hilfe des § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG, der eine unwiderlegbare Vermutung einer einheitlichen Leitung bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung konstruiert, kann dieser Rechtsunsicherheit begegnet werden.^[8] Unter dem Begriff ist nach herrschender Literaturmeinung weiterhin eine „Übernahme originärer Leitungsaufgaben“^[9], die sich aufgrund einer Abstimmung der Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften durch die Konzernleitung äußert, zu verstehen. Es muss zwar kein Weisungsrecht bestehen, aber als ein deutliches Zeichen wird eine Unterordnung der Einzelinteressen des Tochterunternehmens unter das Konzerninteresse gesehen.^[10] Die einheitliche Leitung muss tatsächlich ausgeübt werden. Eine Möglichkeit der Ausübung reicht als Merkmal nicht aus. Aufgrund der fehlenden Kodifizierung, was unter einheitlicher Leitung zu verstehen ist, sind die Bilanzierenden gezwungen, eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen. Als weitere Kennzeichen können die einheitliche Festsetzung von Unternehmenszielen, Finanzpolitik oder Personalverflechtungen identifiziert werden. Auch die Besetzung der Leitungsgremien, die Gestaltung von Anstellungsverträgen und die Ausübung der Unternehmenskontrolle können mögliche Indizien sein.^[11] Liegen die Merkmale des § 18 AktG vor, kann somit stets von der Erfüllung einer einheitlichen Leitung ausgegangen werden.^[12]

Die Konzeption der einheitlichen Leitung ist zwar in seiner Handhabung flexibler als das noch zu erläuternde Control-Konzept anzuwenden, aber eine praktische Anwendung ist aufgrund der fehlenden genaueren Definition nur sehr schwer möglich.^[13] Zudem kennen weder die IFRS noch die US-GAAP eine Konzernrechnungslegungspflicht aufgrund einer einheitlichen Leitung. Dieses Konzept bestand bereits vor dem Bilanzrichtliniengesetz aus dem Jahre 1985, bei dessen Einführung der Gesetzgeber vorgab, auch weiterhin an dem Merkmal der einheitlichen Leitung festhalten zu wollen.^[14]

In der Literatur gibt es unterschiedliche Auffassungen bezüglich einer Konsolidierung von Zweckgesellschaften aufgrund des Konzeptes der einheitlichen Leitung.

(a) HOYOS/RITTER-THIELE vertreten die Meinung, dass eine einheitliche Leitung in Verbindung mit einer Beteiligung^[15] der MU an der SPE oftmals vorliege, so dass eine Konsolidierung zu bejahen sei. Zudem sehen sie bei denjenigen Konstruktionen, bei denen die wesentlichen Grundlagen der Geschäftstätigkeit im Vorwege bereits festgelegt sind (Autopilot) und damit eine Stimmrechtsmehrheit eines Dritten hinfällig wird, ebenfalls eine Erfüllung des Tatbestandes der einheitlichen Leitung.^[16] Auch ADLER/DÜRING/SCHMALTZ sind der Auffassung, dass zumindest über eine Vermutungskette gemäß den §§ 17 Abs. 2 und 18 Abs. 1 Satz 3 AktG eine einheitliche Leitung erfüllt sei. Jedoch setzt diese ebenfalls eine Beteiligung voraus.^[17]
(b) Eine andere Ansicht vertreten SCHRUFF, SCHIMMELSCHMIDT/HAPPE und HELMSCHROTT. Sie stimmen zu, dass eine einheitliche Leitung aufgrund einer tatsächlichen Unterordnung der SPE unter dem Konzerninteresse bei Gründung für spezielle Aufgaben im Interesse des Sponsors gegeben sei. Allerdings sehen sie bei einem Autopilot gerade nicht eine tatsächliche Ausübung der einheitlichen Leitung, da keine Partei originäre Leitungsaufgaben übernehmen könne, sondern die SPE gemäß der geschlossenen Verträge nur verwaltet wird. Sie verneinen ebenso, dass eine einheitliche Leitung im Rahmen des Gründungsprozesses auf den Sponsor bezogen werden könne. Eher argumentieren sie, dass die vertraglichen Grundlagen aufgrund eines Interessensausgleichs der beteiligten Parteien entstanden seien und die einheitliche Leitung nicht teilbar sei.^[18]

Als Konsequenz der Konsolidierung einer Zweckgesellschaft beim Sponsor kommt es dazu, dass Vermögensgegenstände und Schulden, die im Einzelabschluss des Sponsors nicht bilanziert sind, ihm über die Konsolidierung im Konzern zugerechnet werden.^[19]

Wenn ein Interessensausgleich aller Beteiligten auf der Basis eines Autopiloten vorliegt, halten die Autoren zu (a) eine Konsolidierungspflicht aufgrund einer einheitlichen Leitung für begründet. Eine Bilanzierung hätte gemäß den Regeln für Gemeinschaftsunternehmen zu erfolgen.^[20] Der Verfasser schließt sich jedoch den Argumenten der Autoren, die in diesem Fall eine einheitliche Leitung verneinen, an. Die Objektgesellschaft wird zwar für Zwecke des Sponsors gegründet, allerdings werden die anderen Parteien nur daran teilhaben, wenn bei der Vertragsgestaltung ihre Vorstellungen mit Berücksichtigung finden und sie von der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft profitieren. Auch wenn eine einheitliche Leitung vorliegen sollte, so scheitert eine Konsolidierungspflicht an der typischerweise nicht vorhandenen Beteiligung zwischen Sponsor und Zweckgesellschaft. Diese ist gemäß Handelsrecht aber zwingend notwendig.

Dieses kann sich zukünftig allerdings ändern, da das Europäische Parlament und der Europäische Rat am 17.07.2003 die so genannte Modernisierungsrichtlinie^[21] veröffentlicht haben, bei der unter anderem eine Aktualisierung der 7. EG-Richtlinie (Konzernrichtlinie)^[22] vorgenommen wurde. Gemäß Art. 1 Abs. 2 dieser Richtlinie soll das Bestehen einer Beteiligung kein Merkmal mehr für eine Mutter-Tochter-Beziehung sein. Die europäische Kommission geht damit auf die fehlerhafte Entwicklungen in den Vorjahren bezüglich der Zweckgesellschaften ein und beabsichtigt, diese mit Hilfe der genannten Änderungen im Konsolidierungskreis zu erfassen. Sie argumentiert, dass die bisherige Regelung nicht zeitgemäß und eine Anpassung an die internationalen Rechnungslegung notwendig sei.^[23] Der nationale Gesetzgeber hat aber verlauten lassen, diese Änderung erst im Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz umzusetzen, dessen Veröffentlichung noch aussteht.^[24] Hierdurch wird ihm die Möglichkeit eröffnet, den § 290 Abs. 1 HGB entsprechend anzupassen.^[25]

2 Konsolidierung nach dem Control-Konzept

Der zweite Absatz des § 290 HGB schreibt einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland die Aufstellung eines Konzernabschlusses vor, „wenn ihr bei einem Unternehmen

(a) die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht,
(b) das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und sie gleichzeitig Gesellschafter ist oder
(c) das Recht zusteht, einen beherrschenden Einfluss... (auf) dieses Unternehmen auszuüben.“ ^[26]

Bei dem Control-Konzept handelt es sich um den Hauptansatzpunkt in der Konzernrechnungslegung, da dieses gemäß Art. 1 Abs. 1 der 7. EG-Richtlinie zwingend angewendet werden muss und es als alleiniges Anknüpfungsmerkmal nach IFRS und US-GAAP gilt.^[27] In der Literatur wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem Konzept aufgrund der drei klaren Abgrenzungskriterien um das praktikablere Modell handelt und es deshalb von den EU-Mitgliedstaaten deutlich bevorzugt wird.^[28] Diese Merkmale lösen jeweils für sich betrachtet eine Konzernrechnungslegungspflicht aus.

Bei der Mehrheit der Stimmrechte handelt es sich um eine unwiderlegbare Vermutung für ein Mutter-Tochter-Verhältnis, bei dem die Höhe der Kapitalbeteiligung keine Rolle spielt. Dieses Kriterium muss auf alle wesentlichen Entscheidungsbereiche der Tochtergesellschaft beziehen und muss sich auch rechtlich gesichert sein. Eine Präsenzmehrheit auf der Hauptversammlung kann nicht ausreichen. Dieses faktische Control hat der deutsche Gesetzgeber im Rahmen eines Mitgliedstaatenwahlrechts nicht umgesetzt.^[29]

Bei dem zweiten Kriterium – Mehrheit der Rechte zur Bestellung/Abberufung von Führungsorganen – reicht ein Besetzungsrecht für ein Organ als Grund für die Konsolidierungspflicht aus. Bei den Organen handelt es sich zum Beispiel um die Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer, Aufsichts- und Verwaltungsräte und Beiräte. Wie in Ziffer eins muss eine rechtliche Grundlage vorliegen. Eine faktische Mehrheit erfüllt den Tatbestand nicht.^[30]

[...]

^[1] Anmerkung: Auf die Befreiungsmöglichkeiten vom Konzernabschluss gemäß den §§ 291, 292 HGB wird in dieser Ausarbeitung nicht eingegangen.

^[2] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 7; ebenso Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 11 und Rz. 79; dem schließen sich an: Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 96. Gemäß HELMSCHROTT besteht aber auch die Möglichkeit, dass es aufgrund der unterschiedlichen Konzepte zu mehrfachen Konzerngehörigkeiten kommen kann. Für diesen Fall enthält das Handelsrecht aber keine Vorschrift, vgl. Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1866. Ebenso Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 82ff. Ein Ausweg würde sich nur im Rahmen der Einbeziehungswahlrechte nach § 296 HGB ergeben.

^[3] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 214.

^[4] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 102.

^[5] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 214.

^[6] Anmerkung: Die Hervorhebung und die kursive Schrift wurden durch den Verfasser eingefügt.

^[7] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 92f.; vgl. auch Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 20 wie auch Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 13.

^[8] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 93. ADLER ist der Auffassung, dass diese Merkmale nicht zwangsläufig zur einheitlichen Leitung führen, allerdings spricht die starke gesellschaftliche Bindung trotzdem dafür, auch wenn diese nicht genutzt werden sollte, vgl. Adler, H. u. a.: § 18 AktG, 1996, Rz. 18.

^[9] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 20.

^[10] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 21; ebenso Adler, H. u. a.: § 18 AktG, 1996, Rz. 20.

^[11] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 22; vgl. dazu Adler, H. u. a.: § 18 AktG, 1996, Rz. 24ff.

^[12] Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 23f.

^[13] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 11. Der Grund für die fehlende Konkretisierung liegt darin, dass der Gesetzgeber den vielfältigen Erscheinungsformen gerecht werden wollte.

^[14] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 91f. Der Gesetzgeber wollte einer Harmonisierung des Konzernrechts auf internationaler Ebene nicht zuvorkommen.

^[15] Anmerkung: PELLENS ist der Meinung, dass diese bei Zweckgesellschaften gerade nicht vorliegt, vgl. Pellens, B. u. a.: Internationale Rechnungslegung, 2006, S. 142.

^[16] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 31f. Ihre Auffassung bezieht sich zwar auf Leasingobjektgesellschaften, allerdings wird der Autopilot auch bei ABS-Transaktionen und anderen Konstruktionen eingesetzt.

^[17] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 81. § 17 Abs. 2 AktG sagt aus, dass „von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen ... vermutet (wird), dass es von dem an ihm beteiligten Unternehmen abhängig ist.“ Der § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG bezieht sich auf das abhängige Unternehmen, „dass ... mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern“ bildet.

^[18] Vgl. Schruff, W. / Rothenburger, M.: Konsolidierung von Special Purpose Entities, 2002, S. 763; vgl. auch Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 3; ebenso Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1868.

^[19] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 32.

^[20] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 32. Ähnlich argumentiert aber auch HELMSCHROTT, der bei einer gemeinschaftlichen Führung einer SPE aber keine einheitliche Leitung durch eine Partei sieht. Zur Konsolidierung von SPEs als Joint Venture.

^[21] Richtlinie 2003/51/EG vom 18.06.2003, in: ABlEG L 178 vom 17.07.2003, S. 16ff.

^[22] Siebente gesellschaftsrechtliche Richtlinie 83/349/EWG über den konsolidierten Abschluss vom 13.06.1983, in: ABlEG L 193 v. 18.07.1983, S. 1ff., zuletzt geändert am 14.06.2006, in: ABlEG L 224 vom 16.08.2006, S. 1ff.

^[23] Vgl. Niehus, R.: Modernisierung der Bilanzrichtlinien, 2002, S. 1388.

^[24] Vgl. Born, K.: Rechnungslegung international, 2007, S. 615.

^[25] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 95; ebenso Knorr, L. u. a.: Konzernrechnungslegungspflicht, 2005, S. 2400f. Auch der DSR hat sich dafür ausgesprochen, das Beteiligungskriterium beim Konzept der einheitlichen Leitung zu streichen. In einer E-Mail-Anfrage des Verfassers an das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat dieses verlauten lassen, dass derzeit kein konkreter Inhalt zum Gesetzentwurf vorgelegt werden kann. Antwort des BMJ vom 29.06.2007, der antwortende Sachbearbeiter möchte anonym bleiben.

^[26] § 290 Abs. 2 HGB; Anmerkung: Die Hervorhebungen und die kursive Schrift wurden durch den Verfasser eingefügt.

^[27] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 95f.

^[28] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 10f.; ebenso Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 96.

^[29] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 34ff. und 81; vgl. dazu auch Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 41. Handelt es sich dagegen um eine nachhaltige Mehrheit, so muss eine Aufstellungspflicht nach Absatz 1 geprüft werden.

^[30] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 44ff.; siehe dazu auch Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 52f.