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Der neue Tatbestand der Anlageverwaltung im Kreditwesengesetz und seine möglichen Auswirkungen für die Finanzbranche

Wissenschaftlicher Aufsatz 2010 11 Seiten

VWL - Finanzwissenschaft

Leseprobe

Der neue Tatbestand der Anlageverwaltung im Kreditwesengesetz* und seine möglichen Auswirkungen für die Finanzbranche

von Michael-Alexander Volks

Die Bundesregierung hat am 24. September 2008 einen Gesetzesentwurf zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts beschlossen.1 Das Gesetz soll spätestens im Mai 2009 in Kraft treten.2

Im Kreditwesengesetz soll laut Art. 2 Nr. 2 des RegE ein neuer, gem. § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtiger, Tatbestand der Anlageverwaltung eingeführt werden.3

Durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG-E sollen künftig über den Erlaubnistatbestand der Anlagenverwaltung auch solche Kapitalanlageprodukte erfasst werden, die bisher nicht der Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) bedurften. Der neue Tatbestand zielt auf solche Kapitalanlageprodukte ab, die ein erhöhtes Verlustrisiko für Anleger bergen. Dem sog. grauen Kapitalmarkt soll so, im Hinblick auf einen verbesserten Anlegerschutz und im Sinne der Integrität des Finanzmarktes, ein Ende gesetzt werden.4

I. Die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG

1. Rechtslage

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gilt grundsätzlich, dass wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der BaFin bedarf. Eine Zuwiderhandlung wird zum einen gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft. Auch fahrlässiges Handeln wird gem. § 54 Abs. 2 KWG sanktioniert. Zum anderen kann eine Geldbuße wegen unerlaubten Betreibens dieser Geschäfte von der BaFin als der nach § 60 KWG zuständigen Verwaltungsbehörde verhängt werden. Vor allem aber kann die BaFin gemäß § 37 KWG unmittelbar gegen die ungesetzlichen Geschäfte einschreiten und einen Abwickler bestellen sowie ihre Maßnahmen notfalls gem. § 17 FinDAG mit Hilfe von Zwangsmitteln nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz durchsetzen.5

Wann ein Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleistung i. S. d. KWG vorliegt, lässt sich mit Hilfe abschließender Kataloge der Bankgeschäfte und der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs.

1 Satz 2 bzw. Abs. 1a Satz 2 KWG ermitteln.6

2. Entwicklung

Die Kataloge in § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 1a Satz 2 KWG lassen jedoch z.T. Raum für Interpretationen und somit auch für diverse Diskussionen. Insbesondere § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG stand im Blickpunkt solcher Diskussionen. Daher im Folgenden eine kurze Darstellung der Kontroverse um die Definition des Tatbestandsmerkmals „für fremde Rechnung“ des Finanzkommissionsgeschäfts gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und ob die nachfolgend dargestellten sog. kollektiven Anlagemodelle davon erfasst sind.

a) Kollektive Anlagemodelle

Bei den sog. kollektiven Anlagemodellen kann zwischen zwei in der Praxis üblichen Grundmodellen unterschieden werden.

Zum einen wird durch die Anbieter, die sog. Emissionshäuser, eine Konstellation mit einer Kommanditgesellschaft i. S. d. § 161 HGB genutzt, deren Kommanditbeteiligungen treuhänderisch für Anleger gehalten werden.7 Zur Umsetzung dieser Konstruktion wird von den Anbietern regelmäßig die Rechtsform einer GmbH & Co. KG gewählt, die gesellschaftsvertraglich als sog. Publikumsgesellschaft ausgestaltet wird. Der einzelne Anleger ist mit der sog. Treuhandkommanditistin über einen Treuhandvertrag schuldrechtlich verbunden und damit nur mittelbar an der Kommanditgesellschaft beteiligt;8 i. d. R. handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. §§ 675 Abs. 1, 611 BGB.9 Die Komplementärin der Kommanditgesellschaft hält selbst keinen oder nur einen geringen Kapitalanteil, nicht zu verwechseln mit dem Gesellschaftsanteil, an der Kommanditgesellschaft, ist jedoch als persönlich haftende Gesellschafterin für die Geschäftstätigkeit der Kommanditgesellschaft verantwortlich.10 Das von den Anlegern bereitgestellte Kapital wird durch die Komplementärin im Namen der Kommanditgesellschaft in Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG investiert, wobei die Anleger oft zwischen der Beteiligung an verschiedenen Portfolios wählen können.11 Die Komplementärin erhält für diese Tätigkeit ein Verwaltungsentgelt. Die Wertentwicklung des jeweiligen Anteils des Anlegers an der Kommanditgesellschaft hängt von der Entwicklung des Finanzportfolios ab und wird durch die Kosten reduziert, die durch den Handel mit den Finanzinstrumenten entstehen und der Kommanditgesellschaft durch die Komplementärin als Verwaltungsentgelt unabhängig vom Ergebnis der Anlagetätigkeit in Rechnung gestellt werden.12 Ebenfalls gebräuchlich ist die Erbringung dieser Dienste durch Dritte, die mit der Komplementärin bzw. der Kommanditgesellschaft verbunden sind.

Zum anderen wird ein Modell verwendet, bei dem der Anbieter des Anlagemodells Gelder von Anlegern gegen die Emission von Inhaberschuldverschreibungen, Namensschuldverschreibungen oder Genussscheinen entgegennimmt und die Anlegergelder zum Zwecke der Investition in Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG als Gemeinschaftsvermögen zusammenfasst (poolt).13 Der Anbieter des Anlagemodells nimmt die Investitionen im eigenen Namen vor.14 Die Gewinne, die mit den Finanzinstrumenten erzielt werden, erhöhen das Gemeinschaftsvermögen und entsprechend den jeweiligen Anlagebedingungen den schuldrechtlichen Anspruch der Anleger gegen den Anbieter.15 Gemindert werden das Gemeinschaftsvermögen und damit der Anspruch der Anleger gegen den Anbieter durch die Verluste, die aus der Investition in Finanzinstrumente resultieren und durch die Kosten, die dem Anbieter aus dem Handel mit den Finanzinstrumenten entstehen, sowie durch dessen Vergütung.16

[...]


1 BR-Drs. 703/08.

2 Bundesministerium der Finanzen, Pressemitteilung Nr.: 49/2008, 24.9.2008.

3 BR-Drs. 703/08, S. 17.

4 BR-Drs. 703/08, S. 41.

5 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. (2008), § 32 Rdnr. 15.

6 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. (2008), § 1 Rdnrn. 27, 119.

7 M. Esser, WM 2008, 671, 671 f.

8 M. Esser, WM 2008, 671, 671 f.; Görner/Dreher, ZIP 1005, 2139, 2139; Eine unmittelbare Beteiligung des Anlegers als Kommanditist ist ebenfalls möglich, allerdings weniger gebräuchlich.

9 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. (2008), § 105 Rdnr. 35.

10 M. Esser, WM 2008, 671, 671 f.

11 M. Esser, WM 2008, 671, 671 f.; Görner/Dreher, ZIP 1005, 2139, 2139.

12 M. Esser, WM 2008, 671, 671 f.; Görner/Dreher, ZIP 1005, 2139, 2139.

13 M. Esser, WM 2008, 671, 672; Shavi, ZIP 2005, 929, 929; Voge, WM 2007, 1640, 1640.

14 M. Esser, WM 2008, 671, 672.

15 M. Esser, WM 2008, 671, 672; Voge, WM 2007, 1640, 1640.

16 M. Esser, WM 2008, 671, 672; Voge, WM 2007, 1640, 1640. 4

Details

Seiten
11
Jahr
2010
ISBN (eBook)
9783656874928
ISBN (Buch)
9783656874935
Dateigröße
500 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v287180
Institution / Hochschule
Universität Hamburg
Note
Schlagworte
Anlageverwaltung Kreditwesengesetz KWG Finanzbranche § 32 Abs. 1 KWG Erlaubnispflicht Anlegerschutz Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin grauen Kapitalmarkt Kapitalanlageprodukte Finanzdienstleistungen kollektive Anlagemodelle Treuhand Kommanditbeteiligungen GAMAG Finanzkommissionsgeschäft § 1 KWG § 383 HGB Verkaufsprospekt

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