Scorecard als Instrument der kartellrechtlichen Prävention im Unternehmen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1. Exposé
1.1 Problemstellung und Zielsetzung
1.2 Gang der Untersuchung
1.3 Abgrenzungen und Begriffsbestimmung

2. Kartellrechtliche Compliance im Unternehmen
2.1 Regelungsrahmen des Kartellrechts
2.2 Kartellrechtsverstöße
2.2.1 Funktionaler Unternehmensbegriff
2.2.2 Wettbewerbsbeschränkungen
2.2.3 Spürbarkeit von Wettbewerbsbeschränkungen
2.2.4 Kartellverbot
2.2.5 Missbrauchsverbot
2.3 Prävention der Kartellrechtsverstöße
2.3.1 Notwendigkeit der kartellrechtlichen Prävention
2.3.2 Maßnahmen der kartellrechtlichen Prävention
2.3.3 Rechtliche Anforderungen an die kartellrechtliche Prävention
2.4 Zwischenergebnis

3. Risikomanagement
3.1 Rechtliche und betriebswirtschaftliche Betrachtung
3.2 Rechtliche Perspektive
3.3 Betriebswirtschaftliche Perspektive
3.3.1 Risikodefinition
3.3.2 Systematisierung unternehmerischer Risiken
3.3.3 Risikomanagement
3.3.4 Risikomanagementsystem
3.4 Abgleich der rechtlichen und der betriebswirtschaftlichen Perspektiven
3.5 Berücksichtigung der kartellrechtlichen Best Practice bei der Ausgestaltung des kartellrechtlichen Risikomanagements
3.6 Kartellrechtliches Risikomanagement im Unternehmen
3.7 Zwischenergebnis

4. Balanced Scorecard („BSC“)
4.1 Entstehung und Konzept
4.2 Kennzahlensystem der BSC
4.3 Ursache- und Wirkungsbeziehungen der BSC
4.4 Praktische Anwendung des BSC-Konzepts
4.4.1 Allgemeine Kosten-Nutzen-Überlegungen
4.4.2 Strategischer Handlungsrahmen
4.4.3 Informations- und Steuerungsinstrument
4.4.4 BSC-Managementprogramm
4.4.5 Kommunikations- und Berichterstattungsinstrument
4.5 Entwicklung des BSC-Kennzahlensystems
4.6 Integration der BSC im Risikomanagement
4.7 Zwischenergebnis

5. Balanced Scorecard als Instrument der Darstellung und Steuerung der kartellrechtlichen Risiken
5.1 Balanced Scorecard zur Integration des operativen und strategischen kartellrechtlichen Risikomanagements
5.1.1 Operativer Regelkreis des kartellrechtlichen Risikomanagements
5.1.2 Strategischer Regelkreis des kartellrechtlichen Risikomanagements
5.2 Kartellrechtliche Strategy Map zur Vorbereitung der Balanced Scorecard
5.3 Kartellrechtliches Kennzahlensystem
5.4 Berechnung der Kennzahlen anhand des Scoring-Modells

6. Zusammenfassung, kritische Anmerkungen und Ausblick

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten.

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Überblick des kartellrechtlichen Schadens

Abbildung 2: Elemente des betriebswirtschaftlichen Risikobegriffs

Abbildung 3: Systematisierung unternehmerischer Risiken

Abbildung 4: Phasen des operativen Risikomanagementprozesses

Abbildung 5: Risikoberichterstattungsbogen (Risikomap)

Abbildung 6: Eignung verschiedener Risikosteuerungsstrategien

Abbildung 7: Risikosteuerungsstrategien

Abbildung 8: Best Practice-Modell des Risikomanagements im Kartellrecht

Abbildung 9: Synthese der rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Perspektiven

Abbildung 10: Reifegradorientiertes Compliance-Management-System

Abbildung 11: Die vier Perspektiven der Balanced Scorecard

Abbildung 12: Strategy Map zu einer Balanced Scorecard

Abbildung 13: Kausaldiagramm zu einer Balanced Scorecard

Abbildung 14: Balanced Scorecard als strategischer Handlungsrahmen

Abbildung 15: Balanced Scorecardplus

Abbildung 16: Balanced Scorecard mit der Risikoperspektive

Abbildung 17: Balanced Chance- and Risk-Card

Abbildung 18: Erfolgsfaktoren-basierte Balanced Scorecard

Abbildung 19: Risikoadjustierte Balanced Scorecard

Abbildung 20: Strategien für die Balanced Scorecard der kartellrechtlichen Prävention

Abbildung 21: Perspektiven der Balanced Scorecard der kartellrechtlichen Prävention

Abbildung 22: Strategy Map für die Balanced Scorecard der kartellrechtlichen Prävention

Abbildung 23: Scoring-Modell, Beispiel für die Kennzahl „Commitment“

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Aktuelle Wettbewerbsregelungen der EU-Kommission

Tabelle 2: Aktuelle deutsche Wettbewerbsregelungen

1. Exposé

1.1 Problemstellung und Zielsetzung

Wettbewerb gilt seit Beginn der modernen Wirtschaftstheorie als einer der Schlüsselfaktoren des Wohlstands.¹ Die zunehmende Konzentration der Wirtschaft in Form von Monopolen, Kartellen und Konzernen während der Industrialisierung – insbesondere in den Vereinigten Staaten von Amerika in den Jahren nach 1865² – führte zum gesellschaftlichen Bedürfnis nach Regulierung, das durch den Staat befriedigt werden sollte. Diesem Bedürfnis folgend sind moderne, post-industrielle Wirtschaftsordnungen von einer gezielten staatlichen Beeinflussung der Wettbewerbsordnung mitgeprägt.

Die Gesetzgeber haben dazu die Regulierung des Wettbewerbs übernommen. In den Vereinigten Staaten von Amerika wurde das erste Wettbewerbsgesetz in der Geschichte, der Sherman³ Antitrust Act, im Jahre 1890 erlassen, welches die Monopolisierung und Wettbewerbsbeschränkungen verbieten sollte.⁴ In Europa begann die regulatorische Gesetzgebung erst später, dafür aber entsprechend der wachsenden wirtschaftlichen Verflechtungen auf übernationaler Ebene: Die wettbewerblichen Regelwerke des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und des Vertrags zur Gründung der Europäische Gemeinschaft (EGV) traten gleichzeitig am 1. Januar 1958 in Kraft.⁵ Mit der Etablierung der europäischen Gemeinschaft wurde dem Bedürfnis nach einer Vereinheitlichung der Gesetzgebung und Gleichstellung der Mitgliedstaaten Rechnung getragen und eine EU-weit geltende Regulierung des Wettbewerbsrechts verankert.

Der durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) postulierte „Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“⁶ zeigt den angestrebten Mechanismus der Selbststeuerung der wirtschaftlichen Abläufe innerhalb der EU. Somit bedeutet der Grundsatz des freien Wettbewerbs im Geltungsbereich des AEUV nicht mehr das unbegrenzt freie Handeln von Unternehmen wie in den industriellen Gründerzeiten. Der Grundsatz bedeutet vielmehr die Freiheit des wettbewerblichen Handelns Einzelner unter Berücksichtigung der rechtlich geschützten Grenzen der anderen Marktteilnehmer⁷ und wird durch Vorschriften, Kontrollen und Strafen realisiert. Die staatliche Strafandrohung bei Verstößen gegen die Wettbewerbsordnung führt zur Einbeziehung vom wettbewerbskonformen Handeln innerhalb der strategischen Planung eines Unternehmens.

Marktwirtschaftlich tätige Unternehmen sind damit aufgefordert, den Wettbewerb in zweierlei Hinsicht zu berücksichtigen: zum einen für die Optimierung der eigenen Marktstellung und zum anderen als interne Steuerungskomponente zur Vermeidung von Sanktionen wegen Wettbewerbsverstößen, bei denen Kartellrechtsverstößen aktuell eine besondere Bedeutung zukommt. Während die strategischen Instrumente der Marktpositionierung weitgehend theoretisch untersucht wurden und eine breite praktische Anwendung genießen, ist zum Zeitpunkt der vorliegenden Recherche die theoretische Erkenntnisgewinnung über die kartellrechtlichen Präventionsmaßnahmen nur bedingt erkennbar.⁸ Noch mangelt es an Literatur über einen betriebswirtschaftlichen Ansatz zur Umsetzung der kartellrechtlichen Prävention im Unternehmen. Dabei bieten die anerkannten betriebswirtschaftlichen Managementkonzepte, wie z. B. Balanced Scorecard, gute Ansätze zur adäquaten Steuerung der erforderlichen Handlungen, um Verstöße zu vermeiden sowie eine notwendige Transparenz über Kosten und Effizienz zu schaffen.

Das Ausmaß der unternehmerischen Problemstellung zeigt sich in der enormen und weiter steigenden Anzahl der aufgedeckten Kartellverstöße. Das Bundeskartellamt verhängte im Jahr 2013 insgesamt Bußgelder in Höhe von 240 Mio. €.⁹ Das Vierfache dieser Geldbußen, 973 Mio. €, wurde zwischen Januar und Juli 2014 verhängt.¹⁰ In der Statistik der EU-Kommission finden sich folgende Zahlen: 1.883 Mio. € in 2013 und 1.438 Mio. € zwischen Januar und Juli 2014.¹¹

Darüber hinaus drohen den kartellierten Unternehmen als Folge der privatrechtlichen Klagen von geschädigten Marktteilnehmern Schadensersatzforderungen. Nicht zuletzt ist an den Schutz des Unternehmensimages zu denken, welches als ein immaterieller Vermögensbestandteil eine maßgebliche Auswirkung auf die Marktstellung und indirekt auf die Gewinne ausübt. Daher kann ein Präventionskonzept zur Absicherung gegen Wettbewerbsverstöße eine wirtschaftlich zweckmäßige Maßnahme sein. Dadurch sollen materielle Ressourcen eines Unternehmens geschont und ein Beitrag zum Erfolg des Unternehmens geleistet werden.

Die vorliegende Arbeit ist in diesem Problemfeld positioniert. Basierend auf der Bestandsaufnahme der bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Steuerung der wettbewerblichen Präventivmaßnahmen sowie einer Erörterung der zur Prävention geeigneten Managementinstrumente soll ein praktikables Konzept vorgeschlagen werden, das einem Unternehmen die zweckmäßige Steuerung seiner Präventivmaßnahme ermöglichen kann. Im Fokus der Ausarbeitung befindet sich ein theoretisch begründeter und gleichzeitig praxisorientierter Ansatz zur Vermeidung von Wettbewerbsrechtsverletzungen. Der vorgeschlagene Ansatz ist durch seine Anwendung von erprobten Instrumenten des strategischen und operativen Managements auf die Vorbeugung von Rechtsverletzungen und die Beherrschung von deren Folgen ausgerichtet. Dabei sollen die Managementinstrumente zur Optimierung der strategischen Ausrichtung, Steigerung der Koordination und Transparenz sowie der Kommunikation dienen.

1.2 Gang der Untersuchung

Die vorliegende Arbeit gliedert sich in sechs Abschnitte. Der erste Abschnitt dient der Einführung des Lesers in die Problemstellung, Zielsetzung und den Gang der Untersuchung. Darauf folgend werden einige Abgrenzungen vorgenommen, die der Beschränkung des Untersuchungsobjekts auf einen dieser Ausarbeitung angemessenen Rahmen dienen. Parallel werden für die vorliegende Untersuchung notwendige Begriffe definiert.

Die Untersuchung wird im zweiten Abschnitt einen Auszug der verfügbaren rechtswissenschaftlichen Quellen über die Maßnahmen zur Vorbeugung der Kartellverstöße aufzeigen. Im Mittelpunkt der Recherche steht die kartellrechtliche Forschung auf der EU-Ebene.

Die Steuerung der Maßnahmen zur Vorbeugung von Gefährdungen wird in der Betriebswirtschaftslehre im Rahmen des Risikomanagements behandelt. Die theoretische Entwicklung des Risikomanagements ist weitgehend vorangetrieben worden, dementsprechend werden im dritten Abschnitt zunächst dessen grundlegende Aspekte dargestellt. Die spezifischen Rahmenbedingungen der kartellrechtlichen Prävention werden anschließend nach den Maßgaben des Risikomanagements verdichtet.

Zum Inventar des strategischen und operativen Managements gehört der Balanced Scorecard-Ansatz. Dieser Ansatz beschreibt einen weiteren methodologischen Kern der vorliegenden Arbeit und wird im vierten Abschnitt dargestellt. Dabei werden einige in der Literatur beschriebene Modelle der Einbindung des Risikomanagements in das Balanced Scorecard-Konzept aufgezeigt.

Anschließend werden im fünften Abschnitt die Erkenntnisse über das Risikomanagement und den Balanced Scorecard-Ansatz verarbeitet. Dabei werden die entscheidenden kartellrechtlichen Risikofaktoren ermittelt und in einen Zusammenhang gebracht. Somit wird ein Modell entwickelt zur Darstellung und Steuerung der kartellrechtlichen Risiken im Unternehmen.

Abschließend stellt der sechste Abschnitt die Zusammenfassung der gewonnen Erkenntnissen dar, einige kritische Anmerkungen sowie einen Ausblick.

1.3 Abgrenzungen und Begriffsbestimmung

Im Rahmen der vorliegenden Arbeit werden bestimmte Begriffe verwendet, die nachfolgend näher ausgeführt werden.

EU-Ebene

Die Hervorhebung der EU-Ebene ist dadurch begründet, dass das EU-Kartellrecht gem. Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003 Vorrang gegenüber dem Kartellrecht der Mitgliedstaaten aufweist.

Darüber hinaus gilt der Anwendungsvorrang des EU-Rechts im Verhältnis zu dem nationalen Recht als Abgrenzung zum Geltungsvorrang. Da auf dem Gebiet des Mitgliedstaates die nationalen (d. h. in diesem Fall deutsche) und die gemeinschaftlichen Rechtsnormen kollidieren, verdrängt die gemeinschaftliche Norm die deutsche Norm. Die verdrängte Norm bleibt allerdings anwendbar für die Vorgänge, in denen sie nicht mit der höherrangigen Rechtsnorm kollidiert.¹²

Der rechtswissenschaftliche Anteil der vorliegenden Arbeit ist auf das europäische Recht und dessen Umsetzung durch nationale deutsche Behörden begrenzt. Andere Rechtskreise werden der Zielsetzung und dem vorgegebenen Umfang der Arbeit folgend als bewusste Abgrenzung nicht betrachtet.

Kartellrecht

Der hier verwendete Begriff des Kartellrechts bezieht sich auf den inoffiziellen Namen des Rechtsgebiets zum Schutz des Wettbewerbs von Beschränkungen durch Unternehmen.¹³ Mit dem Bezug auf Kartelle im Begriff des Kartellrechts wird der Regelungsgegenstand allerdings nur teilweise beschrieben, da dieses Gebiet die drei folgenden Regelungsbereiche umfasst:

das als „Kartellverbot“ bezeichnete Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gem. Art. 101 AEUV, §§ 1–3 GWB,

das Verbot des missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gem. Art 102 AEUV, §§ 19 ff. GWB („Missbrauchsverbot“),

die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen gem. FKVO, §§ 35 ff. GWB („Fusionskontrolle“).

Außerdem wurde der Kartellbegriff im AEUV sowie im GWB maßbeglich erweitert. Als Kartell gilt grundsätzlich die Wettbewerbsbeschränkung zwischen Marktteilnehmern. Ursprünglich umfasste der Begriff nur horizontale Verhaltensweisen, die zwischen mindestens zwei Anbietern oder mindestens zwei Nachfragern möglich sind. Der mittlerweile eingebürgerte Begriff des Kartells bzw. Kartellverbots geht weiter und umfasst auch vertikale wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen, d. h. zwischen Unternehmen auf nach- oder vorgelagerten Stufen der Wertschöpfungskette (Nichtwettbewerbern).¹⁴

Kartellrechts-Compliance

Unter rechtlicher Compliance bzw. Unternehmens-Compliance wird die Einhaltung von Gesetzen und deren unternehmensinternen Ausführungsregelungen verstanden.¹⁵ Darüber hinaus wird Compliance als Organisationskonzept begriffen, welches gewährleisten soll, dass Organmitglieder und leitende Mitarbeiter des Unternehmens ihre Leitungs-, Überwachungs-, Organisations- und Sorgfaltspflichten erfüllen.¹⁶

Die kartellrechtliche Compliance zählt zur Unternehmens-Compliance und hat das Ziel der Einhaltung kartellrechtlicher Rechtsvorschriften. Diese kartellrechtliche Prävention umfasst Maßnahmen zur Gewährleistung des regelkonformen Verhaltens eines Unternehmens, seiner Organe und seiner Mitarbeiter im Hinblick auf gesetzliche Normen und sonstige Bestimmungen und Weisungen.¹⁷ Als zentraler Bestandteil kartellrechtlicher Compliance wird die s. g. Selbsteinschätzung kartellrechtsrelevanter Maßnahmen (z. B. von Verträgen oder sonstigen Vereinbarungen) angesehen, die ausgehend von den aktuell geltenden Verbots- und Rechtfertigungsvoraussetzungen¹⁸ nach ihrer Rechtmäßigkeit geprüft werden.¹⁹

Das in der vorliegenden Arbeit angestrebte Modell zur Darstellung von präventiven Maßnahmen beinhaltet eine Steuerung dieser Maßnahmen zur effektiven Vermeidung der Verstöße in Unternehmen. Daher bildet das zu entwickelnde Modell einen Bestandteil der Kartellrechts-Compliance. Kartellrechts-Compliance als Organisationskonzept wird dagegen nicht weiter betrachtet, da die Fragen der Organpflichten und -haftung außerhalb der Fragestellung der Arbeit liegen.

Risikomanagement

Unter Risikomanagement wird nachfolgend ein Konzept von der Erkennung bis hin zur Steuerung von Unternehmensrisiken verstanden.²⁰ Die originären Unternehmensrisiken entstehen aus den unternehmerischen Aktivitäten und lassen sich in Geschäfts-, Finanz- und Betriebsrisiken einteilen.²¹ Nicht aus der unternehmerischen Tätigkeit entstehende Risiken der „höheren Gewalt“ sowie politische, ökonomische, rechtliche und gesellschaftliche Risiken sind ebenfalls für den Unternehmenserfolg relevant und damit im Risikomanagement zu berücksichtigen.

Balanced Scorecard

Als Balanced Scorecard (nachfolgend BSC) wird ein spezifischer kennzahlenbasierter Managementansatz dargestellt, das als Teilsystem in das Managementsystem eingebunden ist.²² Die dem Konzept in der Wissenschaft teilweise entgegengebrachte Kritik wird im Rahmen der vorliegenden praxisorientierten Arbeit nicht vertieft, da das Konzept in den Jahren seit seiner Entwicklung weitreichende praktische Bewährung erfahren hat.

2. Kartellrechtliche Compliance im Unternehmen

2.1 Regelungsrahmen des Kartellrechts

Ausgehend von der Darstellung der gesetzlichen Regelungen werden im Folgenden die rechtlich erfassten Kartellrechtsverstöße dargestellt, die Mechanismen der Prävention aufgelistet sowie die Umsetzung der präventiven Maßnahmen im Rahmen der kartellrechtlichen Compliance aufgezeigt.

Die drei Säulen des Kartellrechts – Kartellverbot, Missbrauchsverbot und Fusionskontrolle²³ – werden in einer Reihe von Regelungen erfasst. Die aktuell gültigen Wettbewerbsregelungen der EU-Kommission sind in den nachfolgend aufgeführten Regelungswerken enthalten:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten.

Tabelle 1: Aktuelle Wettbewerbsregelungen der EU-Kommission

(eigene Übersicht)

Das deutsche Kartellrecht ist in den folgenden Gesetzen enthalten:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten.

Tabelle 2: Aktuelle deutsche Wettbewerbsregelungen

(eigene Übersicht)

Der Gesetzgeber hat den kartellrechtlichen Regelungsrahmen sehr knapp gehalten. Dieser wurde durch die Dynamik der Rechtsprechung immer weiter ausgeführt, weswegen zur Erkenntnisgewinnung in der vorliegenden Arbeit neben den Gesetzestexten weitere Quellen wie Gerichtsurteile und Kommentare hinzugezogen werden müssen.

2.2 Kartellrechtsverstöße

²⁴

2.2.1 Funktionaler Unternehmensbegriff

Kartellrecht betrifft zunehmend alle Unternehmen unabhängig von der Größe²⁵ oder dem Träger.²⁶ Dabei stellt das Kartellrecht auf einen sogenannten funktionalen Unternehmensbegriff ab. Danach werden als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts alle natürlichen und juristischen Personen verstanden, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder gewerblichen Dienstleistungen am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Somit wird jedes Subjekt unabhängig von seiner Rechtsform und der Art seiner Finanzierung eingeschlossen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.²⁷

Der im Handelsrecht geprägte engere Unternehmensbegriff ist für Kartellrecht nicht einschlägig, da die Gewinnerzielungsabsicht oder die gewerbliche Tätigkeit nicht entscheidend sind. So fallen unter den Unternehmensbegriff im kartellrechtlichen Sinne gemeinnützige Unternehmen, öffentliche Körperschaften wie z. B. Bund, Länder, Gemeinden und Universitäten sowie Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn sie am Wirtschaftsverkehr teilnehmen.²⁸

Die ebenfalls vom Kartellrecht erfassten Unternehmensvereinigungen sind alle Einrichtungen, die aus wirtschaftlich selbstständigen Unternehmen bestehen und das Ziel verfolgen, die Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Die Rechtsform (privatrechtlicher Verein oder öffentlich-rechtliche Körperschaft wie z. B. Rechtsanwaltskammern) der Vereinigung ist nicht entscheidend. Kartellrechtlich relevant ist eine Unternehmensvereinigung dann, wenn mindestens zwei ihrer Mitglieder Unternehmen sind und die Vereinigung auf deren wirtschaftliche Betätigung einwirkt. In diesem Fall kann jede Tätigkeit von und in Verbänden grundsätzlich dem Kartellrecht unterfallen.²⁹

2.2.2 Wettbewerbsbeschränkungen

Am Wirtschaftsverkehr teilnehmende Unternehmen müssen ihre Umsätze im Wettbewerb mit anderen Unternehmen am Markt erzielen. Dies geschieht grundsätzlich durch Entwicklung eigener Erfolgspotenziale gegenüber den konkurrierenden Unternehmen. Allerdings sind auch Handlungen zur Einschränkung der Konkurrenz am Markt als Mittel denkbar.

Zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des gewünschten marktlichen Wettbewerbs hat der Gesetzgeber in Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB jegliche „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ untersagt. Dabei geht es dem Gesetzgeber darum, die Einengung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beim Anbieten oder Nachfragen von Waren oder gewerblichen Leistungen zu verhindern. Unzulässig ist daher eine Beschränkung, wenn sie die Teilnahme am Wettbewerb verhindert oder wettbewerbsrelevante Handlungen beinhaltet, beispielweise die wettbewerbsbeschränkende Festsetzung von Preisen, die Festlegung der Mengen und Umsätze, der Absatzgebiete und Werbemaßnahmen.³⁰

Die möglichen Ausprägungsformen einer Wettbewerbsbeschränkung sind sehr vielfältig. Dazu zählt bereits eine Koordinierung der wettbewerbsrelevanten Maßnahmen, welche das Verhalten der Marktteilnehmer beeinflussen. Es bedarf dazu keiner expliziten oder gar schriftlichen Vereinbarung hinsichtlich bestimmter Verhaltensweisen. Ausreichend ist, dass solche Wettbewerbsabsprachen mündlich oder informell getroffen werden. Außerdem kann eine Vereinbarung sowohl gegenseitig beschlossen, wie in einem Kartell, als auch einseitig erfasst werden, wie in Missbrauchsfällen, z. B. bei einer Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer Marktteilnehmer durch Lieferverweigerung. Geschützt wird außerdem auch der potenzielle Wettbewerb, der sich in einem erwarteten möglichen Markteintritt eines neuen Marktteilnehmers realisiert.³¹

Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen erfolgen durch Vereinbarungen oder koordiniertes Verhalten zwischen Wettbewerbern, wie z. B. Preis- oder Gebietsaufteilungsabsprachen, Informationsaustausch, Einkaufskooperationen, Mittelstandskartelle. Dabei muss zwischen grundsätzlich unzulässigen Hardcore-Kartellen und solchen Wettbewerbsbeschränkungen differenziert werden, die sowohl wettbewerbsfördernde als auch wettbewerbseinschränkende Wirkung haben. Die Hardcore-Kartelle bezwecken eine Einschränkung des Wettbewerbs zu Gunsten der beteiligten Unternehmen und zum Nachteil anderer Marktteilnehmer, vor allem den Abnehmern, meistens durch Beschränkung des Angebots und/oder Erhöhung der Preise. Genau diese Wettbewerbsbeschränkungen werden von Kartellbehörden besonders hartnäckig verfolgt und mit enormen Bußgeldern geahndet. Bei anderen Formen der horizontalen Kooperation können parallel zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen, wie z. B. Preisfestsetzungen, auch wettbewerbsfördernde Folgen auftreten, wie z. B. Erweiterung des Wettbewerbs durch Marktzutritt, die zum Vorteil der Abnehmer führen.³²

Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen finden sich in Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern und verpflichten den Abnehmer oder den Zulieferer zu Einschränkungen gegenüber Marktteilnehmern entlang der Wertschöpfungskette. Mögliche Einschränkungen des Abnehmers umfassen Preisbindung der zweiten Hand, Alleinbezug oder selektiver Vertrieb. Zulieferer können durch den Alleinvertrieb für ein Vertragsgebiet, Alleinbelieferung oder Meistbegünstigungsklauseln eingeschränkt werden.³³ Die genauen Auswirkungen einer solchen Vereinbarung auf dem betroffenen Markt werden im Einzelfall abgewogen, um so über ihre Zulässigkeit in Bezug auf das Kartellrecht zu urteilen.³⁴ Die EU-Kommission regelt in der Vertikal-GVO die Freistellung wesentlicher vertikaler Beschränkungen mit gleichzeitigem Verbot unzulässiger Vereinbarungen („Kernbeschränkungen“). Erlaubt sind prinzipiell alle vertikalen Beschränkungen, falls der Marktanteil des Zulieferers auf dem Absatzmarkt sowie der Marktanteil des Abnehmers auf dem Beschaffungsmarkt jeweils nicht mehr als 30 Prozent beträgt und keine Kernbeschränkungen vorliegen.³⁵

2.2.3 Spürbarkeit von Wettbewerbsbeschränkungen

Das Kartellverbot soll nur auf die Vereinbarungen angewendet werden, die eine spürbare Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer bewirken. Dabei ist die Spürbarkeit ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zur Ausklammerung von Bagatellfällen aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots.³⁶ Bei einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung ist die Veränderung der Marktverhältnisse dergestalt, dass sie praktisch ins Gewicht fällt. In qualitativer Hinsicht werden einige Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich als gravierend angesehen, z. B. Preisabsprachen – sie sind besonders spürbar. Bei weniger schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen sollen die Wettbewerbsintensität auf dem Markt sowie mögliche kumulative Wirkung von gleichartigen Vereinbarungen zur Bewertung der Spürbarkeit hinzugezogen werden. Das quantitative Kriterium der Spürbarkeit stellt vor allem auf den Marktanteil der an der Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen ab. Die „De-minimis-Bekanntmachung“ der EU-Kommission spricht die Spürbarkeit für horizontale Vereinbarungen dann ab, wenn der gemeinsame Marktanteil der Parteien zehn Prozent nicht überschreitet.³⁷ Für vertikale Vereinbarungen wird die Spürbarkeit verneint, wenn der Marktanteil jedes beteiligten Unternehmens 15 Prozent nicht überschreitet.³⁸ Von dieser Regelung ausgenommen ist eine Anzahl schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen, so genannte Hardcore-Kartelle, wie z. B. horizontale Preisabsprachen, Marktaufteilungen und vertikale Preisbindungen. Diese Vorschrift der EU-Kommission entspricht der für rein nationale Sachverhalte erlassenen Regelung des Bundeskartellamtes.³⁹

Bei der Bewertung der Spürbarkeit nach dem quantitativen Kriterium sollen jedoch im Einzelfall die Wettbewerbsintensität, die Marktstärke der beteiligten Unternehmen und die qualitative Ausprägung der Wettbewerbsbeschränkung berücksichtigt werden, da die entsprechenden Bekanntmachungen lediglich die sie erlassenden Behörden binden, aber nicht die Gerichte oder andere Behörden.⁴⁰

2.2.4 Kartellverbot

Das Kartellverbot bildet den Kern des Kartellrechts. Unter dem Kartellverbot versteht man die Untersagung von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.⁴¹

Eine Vereinbarung setzt eine Willensübereinstimmung voraus und kann schriftlich, mündlich oder stillschweigend abgeschlossen werden. Daher wird auch bei einen „Gentlemen’s Agreement“ die Vereinbarung angesehen. Außerdem wird eine Vereinbarung bereits vermutet, wenn innerhalb einer Verbandssitzung kartellrechtlich relevante Themen besprochen werden, ohne dass sich Teilnehmer explizit von dem Inhalt der Besprechung distanzieren. Vorsicht ist geboten bei einem zunächst offenbar einseitigen Verhalten eines Unternehmens, das durch die nachträglich stillschweigende Zustimmung oder Billigung durch den Vertragspartner als Vereinbarung angenommen werden kann.⁴²

Beschlüsse werden von zuständigen Organen von Unternehmensvereinigungen verabschiedet. Sie unterscheiden sich von Vereinbarungen dadurch, dass sie durch die Mehrheit getroffen werden und alle daran Beteiligten binden, sogar wenn diese dagegen gestimmt haben. Die Wirkung des Beschlusses kann außerdem eine bloße formlose Willensbildung besitzen, wenn erkennbar ist, dass dieser Wille sich in nachfolgenden Aktivitäten der Vereinigung konkretisiert.⁴³ In der Praxis haben sich bestimmte Fälle herausgebildet, mit welcher Art der Mitwirkung an der Fassung eines kartellrechtswidrigen Beschlusses sowie dessen Umsetzung ein Unternehmen als Mitglied einer Vereinigung gegen das Kartellverbot verstößt.⁴⁴

Außerdem kann ein Verstoß gegen das Kartellverbot durch das abgestimmte Verhalten nachgewiesen werden. Das ist der Fall, wenn sich Unternehmen am Markt gleichförmig verhalten, ohne eine Vereinbarung oder einen Beschluss. Die Koordinierung des Verhaltens ist entscheidend, sie beabsichtigt eine Risikominimierung hinsichtlich des Verhaltens des jeweils anderen Wettbewerbers, die anstelle des Wettbewerbs tritt. Im Gegensatz zu einer Vereinbarung oder einem Beschluss gehen die Wettbewerber dabei keine Verpflichtung ein. Die Formen eines abgestimmten Verhaltens sind vielfältig. Darunter fällt z. B. der gegenseitige Informationsaustausch über das künftige Marktverhalten in Bezug auf Preise, Aktionsdaten, Verkaufsvolumen oder Kunden. Auch einseitige Mitteilungen eines Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern über solche Veränderungen können als abgestimmtes Verhalten gewichtet werden, wenn andere kartellrechtsrelevante Indizien vorliegen.⁴⁵ Abgestimmtes Verhalten ist abzugrenzen vom Parallelverhalten, das als eine bloße Reaktion auf das Verhalten anderer Wettbewerber gedeutet wird und daher zulässig ist. Vor allem auf einem hochtransparenten Markt mit homogenen Produkten und oligopolischer Struktur (wenigen Anbietern) ist das Parallelverhalten unvermeidbar und stellt keinen Kartellverstoß dar.⁴⁶

2.2.5 Missbrauchsverbot

Diese Kernbeschränkung erfasst einseitige missbräuchliche Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen.⁴⁷ Grundsätzlich dürfen marktbeherrschende Unternehmen am Wettbewerb unbeschränkt teilnehmen, die Marktmacht an sich ist nicht verboten. Unter das Verbot fällt die Ausnutzung der Marktmacht in wettbewerbswidriger Weise. Für die Feststellung des Marktmissbrauchsverbots muss geprüft werden, ob das betreffende Unternehmen den definierten Markt auf missbräuchliche Weise beherrscht.⁴⁸

Der relevante Markt wird zunächst in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abgegrenzt.⁴⁹ Die anschließende Prüfung der Marktbeherrschung erfolgt maßgeblich anhand des Marktanteils. Für die Feststellung der Marktbeherrschung ist die relative Größe im Verhältnis zur Größe der Marktanteile der Wettbewerber entscheidend. Im deutschen Kartellrecht gilt dafür eine gesetzliche Vermutungsregel, die besagt, dass die Marktbeherrschung durch ein einzelnes Unternehmen widerleglich vermutet wird, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.⁵⁰ In der Fassung vor der 8. GWB-Novelle wurde die Einzelmarktbeherrschung bereits bei einem Marktanteil von 33,3 Prozent vermutet.⁵¹

In der Rechtsprechung zum europäischen Kartellrecht wird die Marktbeherrschung ab einem Marktanteil von über 40 Prozent tendenziell bejaht, wenn weitere belastende Umstände vorliegen.⁵² Bei einem Marktanteil von 50 Prozent und mehr wird die Marktbeherrschung ohne Weiteres vermutet.⁵³ Dabei wird im deutschen und EU-Recht auf weitere Kriterien geachtet, die ggf. die Vermutung verstärken oder abschwächen können: Intensität des Wettbewerbs, Preisführerschaft, Höhe der Marktzutrittsbarrieren, die vertikale Integration oder der Bekanntheitsgrad der Waren oder Dienstleistungen.⁵⁴

Neben einer einseitigen Marktbeherrschung besteht die Vermutung einer gemeinsamen Marktbeherrschung, des s. g. Oligopols. Dabei handelt es sich nicht um ein abgestimmtes Verhalten, sondern um wirtschaftliche Verbindungen und Wechselwirkungen zweier oder mehrerer Unternehmen auf einem Markt. Die im deutschen Kartellrecht vorhandene Vermutungsregel besagt, dass zwei oder mehr Unternehmen in ihrer Gesamtheit marktbeherrschend sind, wenn wesentlicher Wettbewerb zwischen den betreffenden Unternehmen nicht besteht und sie in ihrer Gesamtheit nach außen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung haben.⁵⁵ Eine gemeinsame Marktbeherrschung wird vermutet, wenn die Gesamtheit der betreffenden Unternehmen aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen.⁵⁶ Im Falle von fünf oder weniger Oligopolisten besteht die Oligopolvermutung bei einem gemeinsamen Marktanteil von 66,6 Prozent.⁵⁷ Im europäischen Recht existieren keine gesetzlichen Vermutungsregeln.⁵⁸

Die Prüfung des tatsächlichen Marktmissbrauchs stützt sich auf die beispielhafte Auflistung in § 19 Abs. 2 GWB, welche die folgenden Falltypen unterscheidet: Behinderungsmissbrauch und Diskriminierung, Ausbeutungsmissbrauch, Strukturmissbrauch, Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung und Aufforderung/Veranlassung zur Vorteilsgewährung.⁵⁹ Die Fallgruppen des Art. 102 AEUV lassen sich in diese Beispiele problemlos einbetten.⁶⁰ Im deutschen Kartellrecht sind auch Unternehmen mit relativer und überlegener Marktmacht, d. h. mit dem Marktanteil unterhalb der Grenze der Marktbeherrschung, dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot unterworfen. Die wichtigsten Anwendungsfälle sind der Verkauf unter Einstandspreis und die Preis-Kosten-Schere.⁶¹ Zu weiteren einseitigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen zählen die Aufforderung zum Boykott, die Androhung der Nachteilszufügung sowie die Ausübung von Zwang mit dem Ziel, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen.⁶²

2.3 Prävention der Kartellrechtsverstöße

2.3.1 Notwendigkeit der kartellrechtlichen Prävention

Unabhängig von den im vorangehenden Kapitel aufgezeigten grundlegenden Einschränkungen aufgrund des Verbots von Kartellen und Marktbeherrschung wurde das rechtliche Umfeld der Unternehmen auch durch eine Verfahrensänderung maßgeblich verändert.

Im Jahr 2005 vollzog sich im europäischen Kartellrecht der Wechsel von einem Anmeldesystem zum System der Legalausnahme. Durch die Einführung der VO 1/2003⁶³ entfiel die Anmeldepflicht von kartellrechtsrelevanten Vereinbarungen⁶⁴ bei der EU-Kommission, folglich wurden Unternehmen gezwungen, eine eigenständige Einschätzung solcher Vereinbarungen auszuführen. Damit erhöhten sich die Anforderungen an Unternehmen zur Einhaltung des Kartellrechts deutlich. Die Verpflichtung zur kartellrechtlichen Selbsteinschätzung der unter das Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV fallenden Vereinbarungen bewirkte einen enormen Anstieg des Risikos einer Fehleinschätzung. Sollte eine kartellrechtsrelevante Vereinbarung vom Unternehmen als kartellrechtskonform bewertet und demnach eingegangen werden und sollte sie durch das Verfahren der Kommission oder der nationalen Kartellbehörde als kartellrechtswidrig beurteilt werden, so drohen dem Unternehmen hohe finanzielle Schäden. Diese setzen sich zusammen aus mehreren Schadenspositionen. Zum einen wird durch Verurteilung im Bußgeldprozess gegen das Unternehmen eine Geldbuße in Höhe bis zu zehn Prozent des unternehmensweiten jährlichen Gesamtumsatzes auferlegt.⁶⁵ Die Bußgelder für einzelne Unternehmen haben seit 2006 dreistellige Millionenbeträge erreicht.⁶⁶ Unter dem deutschen Kartellrecht besteht darüber hinausgehend für die verantwortlichen Mitarbeiter das Risiko der Verurteilung im individuellen Bußgeldprozess.⁶⁷ Darüber hinaus drohen Schadensersatzansprüche seitens anderer Marktteilnehmer.⁶⁸ Der durch den Verstoß inkriminierte Gewinn kann abgeschöpft werden.⁶⁹ Dazu kommen die Konsequenzen der Nichtigkeit der betroffenen Verträge, was bei besonders hohen Investitionen weitere immense Verluste nach sich ziehen kann.⁷⁰ Ferner sind hohe Kosten für die Verteidigung durch Anwälte zu zahlen. Schließlich folgen schwere Reputationsschäden, die nicht eindeutig zu beziffern sind, sich aber durch die schnelle Informationsverbreitung gravierend auf dem Markt auswirken können.⁷¹ Das gesamte Schadenspotenzial, wie überblicksweise in der Abbildung 1 präsentiert, macht es offensichtlich, dass die kartellrechtliche Prävention dringend notwendig ist.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten.

Abbildung 1: Überblick des kartellrechtlichen Schadens

(eigene Darstellung basierend auf mehreren Quellen⁷² )

Das Ziel der Prävention besteht in der Vermeidung von Kartellrechtsverletzungen und letztendlich in der Vermeidung der oben dargestellten Schäden als Folge von Verurteilung im Kartellverfahren. Die Aufgabe der Einhaltung der Gesetze und der Vermeidung von deren Verletzungen wird heutzutage in Unternehmen an die Compliance-Funktion übertragen. Die kartellrechtliche Prävention bildet einen Teilbereich der Compliance-Verantwortung.

Da kartellrechtliche Verstöße von Mitarbeitern – unabhängig von der Hierarchie im Unternehmen – begangen werden, müssen alle Mitarbeiter, die in ihrer Arbeit mit kartellrechtsrelevanten Themen in Berührung kommen, solche relevante Situationen erkennen und sich korrekt verhalten. Zur Steigerung des Bewusstseins für kartellrechtlich sensible Fragestellungen und zur Aneignung von richtigen Verhaltensweisen werden verschiedene Instrumente als geeignet angesehen.⁷³ Diese werden im Folgenden dargestellt.

2.3.2 Maßnahmen der kartellrechtlichen Prävention

2.3.2.1 Richtlinien

Als Ausgangspunkt zur Herstellung des Bewusstseins für kartellrechtsrelevante Fragestellungen dient eine Erklärung der Geschäftsführung zum Nichttolerieren jeglicher Kartellrechtsverstöße.⁷⁴ Einerseits ist eine direkte Ansprache der Geschäftsführung an die Mitarbeiter – z. B. in einer Video-Botschaft – wichtig, da das Thema dadurch eine erhöhte Aufmerksamkeit erzielt, die Botschaft durch die Vorbildfunktion bekräftigt wird und die Geschäftsführung die Rechtstreue nicht nur fordert, sondern sich auch selbst dazu bekennt.⁷⁵ Andererseits sind veröffentlichte und für alle Mitarbeiter zugängliche Richtlinien (Grundsätze, Mission-Statement, Code of Conduct, Statement of Business Principles, etc.)⁷⁶ notwendig.

2.3.2.2 Schulungen

Nachdem die Richtung durch das Mission-Statement vorgegeben wurde und der Verhaltenskatalog etabliert ist, sollen Mitarbeiter im Umgang mit kartellrechtsrelevanten Sachverhalten sensibilisiert werden. Aus methodischer Sicht eignen sich dafür Schulungen (Präsenztraining und e-Learning) und Leitfäden mit konkretisierenden Inhalten. Schulungen stellen die Brücke her zwischen den meistens kurz und abstrakt gehaltenen Grundsätzen und konkreten Tätigkeiten der Mitarbeiter. Sie sollen konkrete Auslegungen der Situationen anbieten, die in diesem Unternehmen, bei dieser Tätigkeit üblich oder wahrscheinlich sind, angereichert mit der Bewertung und Begrenzung von Handlungsspielräumen und Grenzfällen. Die Inhalte bedürfen daher einer Unternehmens- und personenbezogenen Individualisierung.⁷⁷ Das Erkennen von richtigen und falschen Verhaltensalternativen soll außerdem vermittelt werden. Gezielt adressierte Schulungen schaffen mehr Sicherheit, damit Mitarbeiter eigenverantwortlich und entscheidungsfreudig arbeiten. Notwendig ist dafür ebenso das klare Wissen über die Konsequenzen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens, z. B. in Form von „Do’s and Dont’s“⁷⁸, die Bedeutung der Rechtsnormen erläutern und in eindeutige Verhaltensanweisungen umsetzen.⁷⁹ Dabei soll nicht die Anwendung des Kartellrechts angestrebt werden, sondern die Sensibilisierung für kartellrechtsrelevante Fälle, um sie zu identifizieren und im Zweifel unverzüglich die Rechtsabteilung einzubinden. Besondere Verhaltensweisen für gefahrgeneigte Situationen sollen vermittelt werden. Dementsprechend weit verbreitet sind solche Regelungsblöcke wie Umgang mit Wettbewerbern (Informationsaustausch, Verbandssitzungen, Kommunikation), Verfassung und Aufbewahrung von Dokumenten, Verhalten bei behördlichen Ermittlungen („Dawn Raids“).⁸⁰

Schulungen sollen durch kartellrechtliche Richtlinien begleitet werden, die alle Schulungsinhalte reflektieren und als Nachschlagwerk dienen. Dafür sollen die Dokumente für die Adressaten verständlich und zugänglich sein.⁸¹ Zur Visualisierung der Inhalte und Steigerung der Aufmerksamkeit eignen sich weitere Kommunikationsinstrumente wie Flyer, Pocket Guide, Wallet Card, Bildschirmschoner, Poster, Aushänge, Give-aways etc. mit den kartellrechtlichen Botschaften.

2.3.2.3 Kontrolle

Die hier zu behandelnden Kontrollmaßnahmen bezwecken die Sicherstellung der Einhaltung von kartellrechtlichen Vorschriften durch Mitarbeiter.

Mitarbeiter können vom Arbeitgeber durch Ausübung seines allgemeinen Weisungs- und Direktionsrechts zur Einhaltung interner Regeln verpflichtet werden.⁸² Dies geschieht durch die verpflichtende Vermittlung von Verhaltensregeln (z. B. in Richtlinien und Schulungen). Im Falle eines Streits um Verstöße muss der Arbeitgeber nachweisen können, dass Verhaltensregeln bekannt waren. Als Nachweis gelten z. B. eine unterschriebene Anwesenheitsliste oder eine schriftliche Bestätigung des Erhalts der Richtlinie. Dabei muss seitens des Arbeitgebers beachtet werden, dass diese Pflicht die bereits bestehenden Pflichten konkretisieren soll und keine zusätzliche Pflicht darstellen darf. Außerdem ist das Weisungsrecht in Unternehmen mit Betriebsrat eingeschränkt, da für Fragen des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb die Mitbestimmung des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erforderlich ist.

In Bezug auf Sanktionen kann das Unternehmen disziplinarische Konsequenzen für Beteiligung an Kartellrechtsverstößen androhen und in die Tat umsetzen.⁸³ Dies gilt vor allem nach erfolgter Schulung und angebotener Hilfestellung des Unternehmens, da der Mitarbeiter somit bereits in der Lage war, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen.

Die Einführung eines Meldepflicht-Systems (Hotline oder „Whistle-Blowing“) soll dafür sorgen, dass Mitarbeiter eigene oder mutmaßliche Verstöße von Kollegen gegen Gesetz und Verhaltensrichtlinien an eine interne oder externe Stelle melden. Es wird angenommen, dass bereits das Einführen eines solchen Systems die Hemmschwelle für Verstöße steigern wird, da jeder mit Überwachung durch Kollegen rechnen muss.⁸⁴ Außerdem kann eine erhöhte Abschreckungswirkung erlangt werden, wenn über die Überprüfungen und ggf. Sanktionen nach anonymen Meldungen im Unternehmen berichtet wird.⁸⁵

Die Schulungen und das Meldepflicht-System sollen bewirken, dass in Zukunft keine kartellrechtswidrigen Handlungen stattfinden. Allerdings müssen auch bereits bestehende Verträge und Praktiken untersucht werden, ob sie nicht gegen das Kartellrecht verstoßen. Ist dies gegeben, dann kann ggf. durch eine Selbstanzeige eine Bußgeldminderung angestrengt werden.⁸⁶

Die Methodiken solcher Untersuchung sind mit denen der Auditierung vergleichbar und haben eine breite Spannweite: Monitoring, laufende Stichproben, regelmäßige, unangekündigte Interviews und Aktenprüfungen. Sie haben die Ziele der Aufdeckung und Abschreckung. Dabei sollen sie begrenzt auf wenige Mitarbeiter erfolgen, um die Betriebsabläufe und das Betriebsklima nicht zu überanstrengen.⁸⁷ Ein weiteres Ziel besteht in der Überprüfung der Umsetzung von o. g. Präventionsmaßnahmen.⁸⁸

Zu weiteren Überwachungs- und Prüfungsmaßnahmen zählen sog. „Mock-Dawn-Raids“ (vorgetäuschte behördliche Durchsuchungen), das „Vier-Augen-Prinzip“ (bestimmte Entscheidungen nur durch zwei Mitarbeiter), Jobrotation (Wechsel von Zuständigkeiten und Zusammensetzung), Zeichnungspflichten (Unterzeichnung bestimmter Dokumente durch Vorgesetzte), Protokolle über Kontakte mit Wettbewerbern und weitere.⁸⁹

2.3.3 Rechtliche Anforderungen an die kartellrechtliche Prävention

Die gesetzlichen Regelungen des Kartellrechts enthalten keine verbindlichen Anforderungen an ein Präventionssystem.⁹⁰ Andere Gesetze enthalten allgemeine Anforderungen, z. B. § 130 Abs. 1 OWiG⁹¹ und § 91 Abs. 2 AktG,⁹² aber keine notwendige Konkretisierung von Organisationspflichten. Allerdings bestehen indirekte Anforderungen an die Organisation der Prävention⁹³ sowie eine Konkretisierung durch die Rechtsprechung. Die Empfehlungen zu kartellrechtlichen Compliance-Programmen, welche von entsprechenden Behörden wie EU-Kommission sowie anderen, nationalen Kartellrechtsbehörden herausgegeben wurden, weisen keinen anerkannten verbindlichen Charakter auf.⁹⁴ Die Anforderungen bleiben daher dem Wesen nach großenteils einzelfallabhängig. Wenn Verstöße geahndet werden, bewerten die Gerichte die durchgeführte Prävention als ungenügend bis hin zur Verletzung der Aufsichtspflichten. Damit setzt das Versagen den Maßstab für das vermeintlich notwendige Ausmaß der Bemühungen.⁹⁵

In der Rechtsprechung ist die Forderung der „Best Practice“ erkennbar, die eine von den Gerichten anerkannte Prävention ist und die Rechtssicherheit für alle Anwender schafft.⁹⁶ Als Best Practice wird ein Programm angesehen, dessen theoretische Konzeption und praktische Umsetzung das Unternehmen befähigen, die meisten Kartellrechtsverstöße zu verhindern.⁹⁷ Die Qualitätsmerkmale eines Best Practice-Präventionsprogramms werden in der Literatur und in der Praxis bereits ausgearbeitet. Die Anforderungen sollen über einen bestimmten Mindeststandard hinausgehen.⁹⁸ Die Details der obligatorischen Standards können aus den Urteilen deutscher Gerichte zur Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG entnommen werden.⁹⁹ Diese Mindestanforderungen sollen weiterhin modifiziert werden, abhängig von der Größe und Branche des Unternehmens. Die Grundpflichten lassen sich folgendermaßen zusammenfassen: Die Belehrung über die typischen kartellrechtsrelevanten Situationen soll zum einen schriftlich in eine für alle Mitarbeiter zugängliche Sprache umgesetzt werden. Diese Richtlinien sollen zum anderen in Schulungen erörtert werden. Des Weiteren soll die Regeleinhaltung durch stichprobenartige und überraschende Kontrollen geprüft werden.¹⁰⁰

Die Frage der Berücksichtigung der Best Practice für die Bußgeldminderung spielt eine entscheidende Rolle für die Einführung des Präventionsprogramms in einem konkreten Unternehmen. Während die EU-Kommission ein Compliance-Programm bei der Bußgeldbemessung generell nicht mehr beachtet, ist im deutschen Recht eine solche Berücksichtigung nicht von vornherein ausgeschlossen.¹⁰¹

2.4 Zwischenergebnis

Der zweite Abschnitt beleuchtete die rechtliche Perspektive der vorliegenden Arbeit. Die aufgestellten Anforderungen an die kartellrechtliche Compliance im Unternehmen geben einen Einblick über den Umfang der notwendigen Präventionsmaßnahmen, mit denen das Unternehmen sämtliche gesetzliche und sonstige Bestimmungen vollumfänglich erfüllt und grundsätzlich alle Verstöße verhindert werden können. Allerdings werden dabei die erforderlichen Ressourcen nicht berücksichtigt, sondern es wird angenommen, der Aufwand spiele keine Rolle. Aus der betriebswirtschaftlichen Perspektive der Zwecke eines Unternehmens bekommt die Prävention eine andere Gewichtung. Für ein privatwirtschaftliches Unternehmen, dessen Nutzen in Gewinnerzielung liegt, stellt die Rechtskonformität keinen Selbstzweck dar. Sie ist ein Mittel zur Erfüllung des wichtigsten Unternehmensziels, nämlich seiner Existenzsicherung, sowie ggf. zur Gewinnoptimierung. Würde ein Unternehmen ein Präventionsprogramm komplett nach allen Möglichkeiten der Best Practice-Maßgaben durchführen, dann sind nicht begründete Einschränkungen bei den Gewinnen zu erwarten. In ohnehin finanziell angespannten Situationen kann auch dies existenzgefährdend sein. Während aus rechtlicher Sicht das Risiko des Verstoßes als beherrscht oder nicht beherrscht bewertet wird, stellt die wirtschaftliche Perspektive darauf ab, das Risiko mit wirtschaftlich angemessenen Mitteln zu beherrschen. Das Risikomanagement wird nachfolgend als eine Methode zur wirtschaftlich optimierten Ausgestaltung der Prävention erläutert.

3. Risikomanagement

3.1 Rechtliche und betriebswirtschaftliche Betrachtung

Die Bedeutung des Risikomanagements lässt sich aus zwei Perspektiven betrachten: rechtlich und betriebswirtschaftlich. Bei der rechtlichen Betrachtung handelt es sich – vergleichbar der oben dargestellten kartellrechtlichen Prävention – um die Erfüllung von gesetzlichen Anforderungen an ein Unternehmen.¹⁰² Aus einer betriebswirtschaftlichen Perspektive bedeutet es die Berücksichtigung von Unsicherheit bei der Steuerung von Maßnahmen zur Vorbeugung ungünstiger unternehmerischer Entwicklungen. Das betriebswirtschaftlich ausgerichtete Risikomanagement ermöglicht der Unternehmensführung das bewusste Eingehen von Risiken, das rechtzeitige Erkennen von Veränderungen der Chancen und Risiken und damit eine Risikosteuerung.¹⁰³ Kennzeichnend ist die Verbindung zwischen den beiden Perspektiven: Die Folge der Nichterfüllung gesetzlicher Anforderungen kann finanzielle und demnach betriebswirtschaftliche Risiken für das Unternehmen nach sich ziehen.¹⁰⁴ Somit ist das Fehlen oder eine Fehlfunktion des Risikomanagementsystems im Unternehmen ein Risiko an sich.

In diesem Abschnitt wird zunächst die rechtliche Begründung des Risikomanagements in Unternehmen aufgezeigt. Danach folgt die betriebswirtschaftliche Betrachtung des Risikomanagements. Darauf basierend werden die beiden Perspektiven verglichen. Abschließend wird eine Synthese vorgestellt, die den Zielen des zu entwickelnden Modells gerecht werden muss.

3.2 Rechtliche Perspektive

Aufgrund der Rechtstaatlichkeit unserer Gesellschaft können die gesetzlichen Anforderungen an das Risikomanagement im Unternehmen zunächst unabhängig von den Gründen der betriebswirtschaftlichen Zweckmäßigkeit eines Risikomanagements betrachtet werden. Diese wurden von der Legislative geschaffen, um das allgemeine gesellschaftliche Interesse an der Absicherung gegen Zahlungsunfähigkeit der Unternehmen zu gewährleisten. Diese Anforderungen sind bindend für bestimmte Gesellschaftsformen (in Deutschland: börsennotierte Unternehmen, Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung; analoge Anforderungen gelten für eingetragene Genossenschaften und Wirtschaftsbetriebe des öffentlichen Rechts)¹⁰⁵ und bestimmte Branchen (Kreditwirtschaft), in diesen Branchen sogar ungeachtet der Größe des Unternehmens. Die in Deutschland geltenden Normen werden nachfolgend skizziert.

Das im Jahre 1998 in Kraft getretene Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) erweitert unmittelbar die Aufgaben des Vorstandes einer Aktiengesellschaft. Der durch dieses Gesetz angefügte Abs. 2 des § 91 AktG lautet: „Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“ Demnach gehören ein internes Überwachungssystem und ein Früherkennungssystem zur frühzeitigen Aufdeckung von existenzgefährdenden Entwicklungen zu den Mindestbestandteilen eines Risikomanagements im Geltungsbereich dieses Gesetzes.¹⁰⁶

Durch § 91 Abs. 2 AktG wird die allgemeine Leitungspflicht nach § 76 AktG und die Sorgfaltspflicht der Unternehmensleitung nach §§ 93 AktG, 43 GmbHG und 34 GenG genauer definiert. Dabei kann ein nicht angemessenes Risikomanagementsystem eine Verletzung der Sorgfaltspflicht des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung bedeuten und zu deren Entlassung und ggf. Schadensersatzansprüchen führen. Vorstand oder Geschäftsführung haften jeweils gemeinschaftlich für Verstöße gegen die Implementierungspflicht.¹⁰⁷

Weitere gesetzliche Anforderungen betreffen Teilbereiche des Risikomanagements im Unternehmen oder bestimmte Gesellschaftsformen.¹⁰⁸

Kennzeichnend für die gesetzlichen Regelungen des KonTraG und dessen Begründungen ist die fehlende Legaldefinition von Risiken und des Risikomanagements. Außerdem lassen sie offen, wie ein Risikomanagementsystem rechtskonform auszugestalten ist. Wie aus der Begründung des Regierungsentwurfs deutlich hervorgeht, ist „[die] konkrete Ausformung der Pflicht […] von der Größe, Branche, Struktur, dem Kapitalmarktzugang usw. des jeweiligen Unternehmens abhängig“.¹⁰⁹ Da nähere Vorgaben seitens des Gesetzgebers nicht gemacht werden, erscheint es notwendig, die Gestaltung eines Risikomanagementsystems auf Grundlage der verbleibenden betriebswirtschaftlichen Theorien und Unternehmenspraktiken vorzunehmen.¹¹⁰ Als rechtsnahe Quellen der Unternehmenspraxis bieten sich die Standards der Wirtschaftsprüfung an.

Ein Einstieg in die Konkretisierung des Risikomanagements bietet das IDW mit dem Prüfungsstandard PS 340. Dieser Standard konkretisiert Risikomanagement als „Gesamtheit aller organisatorischen Regelungen und Maßnahmen zur Risikoerkennung und zum Umgang mit Risiken unternehmerischer Betätigung“.¹¹¹ Diese Anforderungen der Wirtschaftsprüfer beinhalten zusätzlich zu den Mindestanforderungen des KonTraG die Maßnahmen zur Risikobewältigung. Obwohl diese letzteren keinen gesetzlichen Charakter haben, werden sie aus dem individuellen betriebswirtschaftlichen Kalkül der Unternehmen maßgeblich berücksichtigt, da ihre Nichterfüllung die jährliche Abschlussprüfung durch Wirtschaftsprüfer gefährdet und in der Folge zu negativen Konsequenzen für das Unternehmen bzw. die Unternehmensführung führt.¹¹²

Im Weiteren werden die Grundsätze des Risikomanagements genauer betrachtet.

3.3 Betriebswirtschaftliche Perspektive

3.3.1 Risikodefinition

Der Zugang zu einem umfassenden Verständnis des Risikomanagements liegt im Begriff des Risikos, der ein breites Spektrum an Bedeutungen umfasst. Es wird allgemein durch Begriffe wie Wagnis und Gefahr umschrieben und führt unter anderem zu Konnotationen von Unsicherheit, Verlust, Abenteuer und Zufall.¹¹³ Ein grundlegendes und bis heute gültiges Verständnis von Risiko wurde von Frank Knight in Abgrenzung zu Unsicherheit in seiner 1921 erschienenen Dissertation „Risk, uncertainty and profit“ begründet:

“The key to the whole tangle will be found to lie in the notion of risk or uncertainty and the ambiguities concealed therein. […] It will appear that a measurable uncertainty or ‘risk’ proper, […] is so far different from an unmeasurable one […].”¹¹⁴

Die Unterscheidung zwischen Risiko und Ungewissheit wird somit durch die Absehbarkeit, also die Eintrittswahrscheinlichkeit des betrachteten Ereignisses – dies ist regelmäßig ein Schaden –, festgelegt, d. h. bei vorliegenden Wahrscheinlichkeiten spricht man von Risiko, bei unbekannten Wahrscheinlichkeiten handelt es sich um Ungewissheit.¹¹⁵

[...]

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¹ Vgl. Kampmann/Siebe/Walter, 1999, S. 218.

² Vgl. dazu exemplarisch die Geschichte über John D. Rockefeller und Standard Oil: Yergin, 1991, S. 35 ff.

³ Benannt nach dem Urheber der Gesetzesinitiative, Senator John Sherman, Bruder von William T. Sherman, einem der bekanntesten Generäle des US-Bürgerkriegs.

⁴ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, Einführung zum GWB, Rdnr. 5.

⁵ Vgl. Wiedemann, 2008, S. 1.

⁶ Art. 119 Abs. 1 AEUV.

⁷ Genau diese Art von Freiheit ist unter dem Schutz vor Beschränkungen gemeint, dessen Sicherstellung das Kartellrecht bezweckt, vgl. Lampert/Matthey, 2010, Rdnr. 2.

⁸ Einschlägig lediglich bei Petry 2008; in Ansätzen bei Wissmann 2008. Eine Einbettung der kartellrechtlichen Prävention in das Compliance-Programm ist wesentlich mehr verbreitet, vgl. Kapp 2014, Armbrüster 2013, ICC 2013, Moosmayer 2010, Karbaum 2010. Dabei unterscheiden die Autoren maßgeblich die Maßnahmen der kartellrechtlichen Prävention von sonstigen Präventionsmaßnahmen.

⁹ Vgl. Bundeskartellamt, Jahresbericht 2013, 08.07.2014.

¹⁰ Vgl. Dierig/Gassmann, 15.07.2014.

¹¹ Vgl. EU-Kommission, Cartel Statistics, 25.06.2014.

¹² Vgl. Langen/Bunte II/Bunte, Einführung zum EG-Kartellrecht, Rdnr. 72.

¹³ Vgl. u. a. Wiedemann, 2008, S. 1 f.

¹⁴ Begriff aus dem Gesetz, De-minimis-Bekanntmachung der EU-Kommission, 2001.

¹⁵ Vgl. Karbaum, 2010, S. 14; Moosmayer, 2010, S. 1.

¹⁶ Vgl. Karbaum, 2010, S. 3.

¹⁷ Vgl. Karbaum, 2010, S. 15.

¹⁸ Zu den wichtigsten zählen Art. 101 f. AEUV, GVOen, VO Nr. 1/2003, §§ 1 ff., 19 ff., 24 ff., 28, 30 GWB.

¹⁹ Vgl. Karbaum, 2010, S. 60; Petry, 2008, S. 24 ff.

²⁰ Vgl. Keitsch, 2007, S. 19 ff.

²¹ Vgl. Keitsch, 2007, S. 6 f.; Vanini, 2012, S. 14.

²² Vgl. Kaplan/Norton, 1997, S. 263 ff.

²³ Siehe Exposé, „Kartellrecht“.

²⁴ Die nachfolgende Zusammenfassung der kartellrechtlichen Verstöße stützt auf die Ausführungen bei Kapp 2014, der die aktuell geltenden kartellrechtlichen Regelungswerke berücksichtigt: der AEUV, die VO 1/2003 sowie die 7. und 8. GWB-Novellen.

²⁵ Im Hydrantenkartell hatte das kleinste beteiligte Unternehmen lediglich 30 Mitarbeiter; vgl. Kapp, 2014, S. 16; Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 16.12.2011.

²⁶ Als „staatlich“ oder „öffentlich“ geltende Segmente wie Bahn, Post, Telekommunikation, Energiewirtschaft, Wasserwirtschaft, Kredit- und Versicherungswirtschaft, Gesundheitswesen, öffentlicher Personennahverkehr, Abfallwirtschaft, öffentliches Beschaffungswesen, Public Private Partnership und andere werden inzwischen kartellrechtlichen Bestimmungen unterworfen; vgl. Kapp, 2014, S. 15.

²⁷ Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 12 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnr. 5; Kapp, 2014, S. 39 ff.

²⁸ Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 22 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnr. 8; Kapp, 2014, S. 39 ff.

²⁹ Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 30 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnr. 13; Kapp, 2014, S. 39 ff.

³⁰ Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 102 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn. 37 ff.; Kapp, 2014,

S. 28.

³¹ Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 34 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn. 15 ff.; Kapp, 2014, S. 28.

³² Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 91 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnr. 51; Kapp, 2014, S. 61 ff.

³³ Vgl. §§ 1–2 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, Anhang zu §§ 1 und 2 GWB, Rdnrn. 176 ff.; Art. 101 Abs. 1 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn.

37 ff.; Kapp, 2014, S. 81.

³⁴ Vgl. Kapp, 2014, S. 82.

³⁵ Vgl. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1, Art. 4 VO 330/2010; Kapp, 2014, S. 83.

³⁶ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 229 ff.; Langen/Bunte II/Braun, Art. 81 EGV, Fallgruppen, Rdnrn. 43 ff.; Kapp, 2014, S. 48.

³⁷ Vgl. De-minimis-Bekanntmachung, 2001, Rdnr. 7a; Kapp, 2014, S. 48.

³⁸ Vgl. De-minimis-Bekanntmachung, 2001, Rdnr. 7b; Kapp, 2014, S. 48.

³⁹ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnr. 231; „Bagatellbekanntmachung“, 2007, Rdnrn. 8 f.

⁴⁰ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 237 ff.; Kapp, 2014, S. 49. Die fehlende Bindungswirkung der De-minimis-Bekanntmachung wurde deutlich von dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) durch das Expedia-Urteil zur Spürbarkeit vom 13.12.2012 gefestigt, EuGH, 13.12.2012 – C-226/11.

⁴¹ Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB; Art. 101 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV; Kapp, 2014, S. 53.

⁴² Vgl. § 1 GWB; Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 34 ff.; Art. 101 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn. 17 ff.; Kapp, 2014,

S. 54 ff.

⁴³ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 51 ff.; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn. 26 f.; Kapp, 2014, S. 57 m. w. Nachw.

⁴⁴ Vgl. Kapp, 2014, S. 57 ff.

⁴⁵ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 57 ff.; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn. 28 ff.; Kapp, 2014, S. 58 ff.

⁴⁶ Vgl. Langen/Bunte I/Bunte, § 1 GWB, Rdnrn. 66 f.; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnr. 30; Kapp, 2014, S. 59.

⁴⁷ Die Missbrauchskontrolle ist in den §§ 18 bis 20 GWB und in Art. 102 AEUV geregelt, vgl. Langen/Bunte I/Ruppelt/Schultz, §§ 19–20 a. F. GWB; Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV; Kapp, 2014, S. 121.

⁴⁸ Vgl. § 19 GWB; Langen/Bunte I/Ruppelt/Schultz, § 19 a. F. GWB; Art. 102 AEUV; Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV; Kapp, 2014, S. 122.

⁴⁹ Zu der genauen Vorgehensweise siehe u. a. Langen/Bunte I/Ruppelt, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 9 ff.; Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV, Rdnrn. 17 ff.; ausführlich bei Kapp, 2014, S. 122 ff.

⁵⁰ Vgl. § 18 Abs. 4 GWB; Kapp, 2014, S. 127.

⁵¹ Vgl. § 19 Abs. 3 a. F. GWB; Langen/Bunte I/Ruppelt, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 64 ff.; Kapp, 2014, S. 127.

⁵² Vgl. Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV, Rdnr. 50; Kapp, 2014, S. 127.

⁵³ Vgl. Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV, Rdnr. 48; Kapp, 2014, S. 127.

⁵⁴ Vgl. § 18 Abs. 3 GWB; Langen/Bunte I/Ruppelt, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 32 ff.; Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV, Rdnrn. 50 ff.; Kapp, 2014, S. 127.

⁵⁵ Vgl. § 18 Abs. 5 GWB; Langen/Bunte I/Ruppelt, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 60 ff.; Kapp, 2014, S. 128.

⁵⁶ Vgl. § 18 Abs. 6 Nr. 1 GWB; Langen/Bunte I/Ruppelt, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 72 ff.; Kapp, 2014, S. 128.

⁵⁷ Vgl. § 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB; Langen/Bunte I/Ruppelt, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 72 ff.; Kapp, 2014, S. 128.

⁵⁸ Vgl. Kapp, 2014, S. 129.

⁵⁹ Vgl. § 19 Abs. 2 GWB; Langen/Bunte I/Schultz, § 19 a. F. GWB, Rdnrn. 92 ff.; Kapp, 2014, S. 130; für die genauen Bestimmungen siehe u. a. Kapp, 2014, S. 130 ff.

⁶⁰ Vgl. Art. 102 lit. a-d AEUV; Langen/Bunte II/Dirksen, Art. 82 EGV, Rdnrn. 86 ff.; Kapp, 2014, S. 130.

⁶¹ Vgl. § 20 GWB; Kapp, 2014, S. 150 ff.

⁶² Vgl. § 21 GWB; Kapp, 2014, S. 152 ff.

⁶³ Siehe Abschnitt 2.1.

⁶⁴ Nachfolgend wird der Begriff „Vereinbarungen“ einheitlich auch für Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen i. S. d. Art. 101 Abs. 1 AEUV verwendet.

⁶⁵ Vgl. Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003, § 81 Abs. 4 GWB.

⁶⁶ Im Bleichmittel-Kartell wurde Solvay mit 167 Millionen Euro bebußt, im Methacrylat-Kartell Arkema mit 219,1 Millionen Euro und im Kunstkautschuk-Kartell Eni mit 272,3 Millionen Euro (alle Verfahren der EU-Kommission aus 2006); vgl. Schwarze/Bechtold/Bosch, 2008, S. 9.

⁶⁷ Vgl. § 81 Abs. 4 GWB; die EU-Kommission kann Bußgelder nur gegen Unternehmen, aber nicht gegen natürliche Personen verhängen, vgl. Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003. Zur Kartellrechtsverletzung kommt in Deutschland ggf. Verurteilung der Unternehmensführung wegen Verletzung der Aufsichtspflicht gem. § 130 OWiG.

⁶⁸ Vgl. § 33 Abs. 3 GWB. „Das Risiko aus einem Kartellschadensersatzprozess kann sogar größer sein als das – ohnehin hohe – Bußgeld. In dem Kartellverfahren gegen Hersteller von Bleichmitteln für die Papierindustrie hat die EU-Kommission gegen sämtliche Kartellanten im Jahr 2006 Bußgelder von insgesamt 380 Millionen Euro verhängt. Vor einem einzigen deutschen Zivilgericht werden dagegen im selben Fall gegenwärtig Schadensersatzansprüche der Papierindustrie in Höhe von mehr als 600 Millionen Euro geltend gemacht.“ Mäger, 2013.

⁶⁹ Vgl. § 34 GWB; Langen/Bunte I/Bornkamm, § 34 a. F. GWB.

⁷⁰ Vgl. Art. 101 Abs. 2 AEUV; Langen/Bunte II/Bunte, Art. 81 EGV, Generelle Prinzipien, Rdnrn. 205 ff.

⁷¹ Zu gesamten Risiken vgl. Petry, 2008, S. 15; Hauschka, 2007, S. 166.

⁷² Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren des Bundeskartellamtes, 2013; § 81 Abs. 4 GWB; Langen/Bunte I/Raum, § 81 GWB, Rdnrn. 123 ff.; Art. 23 VO 1/2013; Informationspapier der EU-Kommission „Geldbußen bei Verstoß gegen EU-Wettbewerbsrecht“, 2011.

⁷³ Vgl. u. a. Kapp, 2014, S. 240 ff.; Armbrüster, 2013, S. 28; Lampert/Matthey, 2010, Rdnrn. 51 ff.; Karbaum, 2010, S. 303 ff.; Petry, 2008, S. 88 ff.; alle m. w. Nachw.

⁷⁴ Vgl. Lampert/Matthey, 2010, Rdnr. 53; Petry, 2008, S. 89; Lampert, 2007, S. 17.

⁷⁵ Vgl. Karbaum, 2010, S. 304 f.

⁷⁶ Vgl. ICC, 2013, S. 6; Karbaum, 2010, S. 305.

⁷⁷ Vgl. Armbrüster, 2013, S. 28; Lampert/Matthey, 2010, Rdnr. 49.

⁷⁸ Die als korrekt geltende englische Schreibweise „Dos and Dont’s“ wird in deutschsprachigen Google-Ergebnissen durch „Do’s and Dont’s“ überwogen.

⁷⁹ Vgl. Karbaum, 2010, S. 307.

⁸⁰ Vgl. ICC, 2013, S. 27; Lampert/Matthey, 2010, Rdnr. 51; Karbaum, 2010, S. 308 ff.; Lampert, 2007, S. 149 f.

⁸¹ Vgl. ICC, 2013, S. 26 f.

⁸² Vgl. § 106 GewO; Karbaum, 2010, S. 319.

⁸³ Vgl. Lampert/Matthey, 2010, Rdnr. 93; Lampert, 2007, S. 152.

⁸⁴ Vgl. Karbaum, 2010, S. 331.

⁸⁵ Vgl. Lampert, 2007, S. 154.

⁸⁶ Vgl. Kapp, 2014, S. 240; Petry, 2008, S. 92.

⁸⁷ Vgl. Karbaum, 2010, S. 329.

⁸⁸ Mehr zur Vorbereitung und Durchführung von Kartellrechtsaudits siehe Lampert/Matthey, 2010, Rdnrn. 78 ff.

⁸⁹ Vgl. Kapp, 2014, S. 242; Karbaum, 2010, S. 319 ff.; Petry, 2008, S. 97 ff.

⁹⁰ Vgl. Karbaum, 2010, S. 96.

⁹¹ Verletzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen (§ 130 Abs. 1 OWiG).

⁹² Einrichtung eines Überwachungs- und Früherkennungssystems zur Erkennung von bestandsgefährdenden Risiken (§ 91 Abs. 2 AktG).

⁹³ Siehe die Konkretisierung des Risikomanagements im Abschnitt 3.2 sowie die Umsetzung des kartellrechtlichen Risikomanagements durch die – verbindliche – Compliance-Organisation im Abschnitt 3.6; einige Autoren legen § 130 Abs. 1 OWiG weit aus und schließen auch Kartellrechtsschulungen damit ein, vgl. Armbrüster, 2013, S. 28 m. w. Nachw.

⁹⁴ Z. B. EU-Kommission, „Wettbewerbsrechtliche Compliance“, 2012; Office of Fair Trading, „How your business can achieve compliance with competition law“, 2011; die Webseite des Bundeskartellamts bietet aktuell keine Empfehlungen für kartellrechtliche Compliance an (Stand vom 15.08.2014).

⁹⁵ Vgl. Hauschka/Greeve, 2007, S. 166.

⁹⁶ Vgl. Hauschka/Greeve, 2007, S. 165; außerdem Armbrüster, 2013 und Krebs/Eufinger/ Jung, 2011.

⁹⁷ Vgl. Krebs/Eufinger/Jung, 2011, S. 217.

⁹⁸ Vgl. Krebs/Eufinger/Jung, 2011, S. 215.

⁹⁹ Vgl. LG München I, Urteil von 10.12.2013 – Az. 5 HK O 1387/10, DB, 2014, S. 766 ff.

¹⁰⁰ Vgl. Krebs/Eufinger/Jung, 2011, S. 216 ff.; zu weiteren Kriterien hinsichtlich der Schulungen siehe Armbrüster, 2013, S. 31.

¹⁰¹ Vgl. Egelhof/Modlinger, 2014, S. 152; Armbrüster, 2013, S. 30 ff.; Krebs/Eufinger/Jung, 2011, S. 213 ff.

¹⁰² In diesem Sinne gehört das rechtliche Rahmenwerk des Risikomanagements möglicherweise zum Gebiet der Compliance (vgl. Abschnitt 1.3). Um die Verwechselung mit der Compliance zu vermeiden, werden die rechtlichen Anforderungen an das Risikomanagement in Unternehmen nachfolgend als dessen rechtliche Begründung bezeichnet.

¹⁰³ Vgl. Vanini, 2012, Vorwort.

¹⁰⁴ Die Nichterfüllung von Gesetzen bedeutet die Verletzung der betriebsbezogenen Aufsichtspflicht, die in Deutschland nach § 130 Abs. 3 OWiG mit Bußgeldern bis zu einer Million Euro geahndet wird.

¹⁰⁵ Vgl. Vanini, 2012, S. 30; Diederichs, 2012, S. 25.

¹⁰⁶ Vgl. Vanini, 2012, S. 28; Diederichs, 2012, S. 26.

¹⁰⁷ Vgl. Vanini, 2012, S. 29 m. w. Nachw.; Diederichs, 2012, S. 25.

¹⁰⁸ Diese umfassen das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG), den Deutschen Rechnungslegungsstandard (DRS) 5 und dessen Aktualisierung DRS 15, den Deutschen Rechnungslegungsänderungsstandard (DRÄS) 5, den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), den Sarbanes-Oxley-Act (SOX), das Bilanzrechnungsmodernisierungsgesetz (BilMoG, auch Euro-SOX genannt). Ausführliche Informationen u. A. zu finden in Vanini, 2012, S. 27 ff.

¹⁰⁹ Begründung des Regierungsentwurfs zum KonTraG, 1998, S. 15.

¹¹⁰ Vgl. Keitsch, 2007, S. 18 f.; Diederichs, 2012, S. 48.

¹¹¹ IDW PS 340 Nr. 2 (4), 2002, S. 3.

¹¹² Vgl. Vanini, 2012, S. 36 m. w. Nachw.; Diederichs, 2012, S. 37.

¹¹³ Vgl. beispielsweise Brockhaus oder Wikipedia.

¹¹⁴ Knight, 1964 (1921), S. 19 f.

¹¹⁵ Vgl. Kaninke, 2004, S. 4.