Der rechtliche Rahmen von Investmentgesellschaften und -fonds auf europäischer Ebene

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

1. Lamfalussy Verfahren

2. Ursprüngliche OGAW-Richtlinie

3. Managementrichtlinie

4. Produktrichtlinie

5. Vorgaben der konsolidierten OGAW-Richtlinie
5.1. Kapitalanforderungen
5.2. Bestimmungen für die Zulassung zum Geschäftsbetrieb
5.3. Anlagevorschriften
5.4. Vertriebsanforderungen

6. Literaturverzeichnis (inklusive weiterführender Literatur)

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Das Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union umfasst im Wesentlichen den EWG Vertrag vom 25. März 1957, den Vertrag von Maastricht vom 7. Februar 1992, den Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 und den Vertrag von Nizza vom 26. Februar 2001 sowie die daraus abgeleiteten Rechtsvorschriften, Richtlinien, Entscheidungen, Beschlüsse, Verordnungen, Stellungnahmen und Empfehlungen. Für alle Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ist das Gemeinschaftsrecht verbindlich anzuwenden.^[1] Die Umsetzung der OGAW-Richtlinie stützt sich dabei insbesondere auf Art. 57 Abs. 2 des EWG Vertrages.

1. Lamfalussy Verfahren

Im Jahr 2001 wurde durch den sog. Ausschuss der Weisen ein beschleunigtes Gesetzgebungsverfahren im Bereich der europäischen Rechtssetzung des Kapitalmarktes vorgeschlagen. Dieses Komitologie-Verfahren^[2] wurde nach dem Vorsitzenden des Ausschusses als Lamfalussy-Verfahren bezeichnet. Das Verfahren gliedert sich in vier Stufen. In der ersten Stufe wird durch die Legislative der EU eine Basisrichtlinie erlassen. Diese Basisrichtlinie wird durch die Europäische Kommission in der zweiten Stufe mit entsprechenden Detailregelungen konkretisiert und endet im Erlass der Durchführungsbestimmungen. Das CESR^[3], in welchem alle nationalen Aufsichtsbehörden eingebunden sind, prüft in einer dritten Stufe die einheitliche Umsetzung und Anwendung der Durchführungsbestimmungen. Bereits im Vorfeld der Durchführungsbestimmungen bzw. auch prozessbegleitend werden durch CESR Empfehlungen und Stellungnahmen an die Europäische Kommission publiziert, in welchen Auslegungs-, Detail- und Definitionskriterien enthalten sind. Die vierte Stufe des Lamfalussy Verfahrens dient der Überprüfung der rechtlichen Umsetzung der Richtlinien in den Mitgliedsstaaten durch die Europäische Kommission.

Die konsolidierte OGAW-Richtlinie, als Richtlinie welche direkt den europäischen Kapitalmarkt betrifft, unterliegt dem Lamfalussy-Verfahren. Eine Durchführungs-richtlinie^[4] und eine Empfehlung des CESR^[5] zur Implementierung der OGAW-Richtlinie liegen seit diesem Jahr vor. Nach Vorgabe der Durchführungsrichtlinie^[6] sind die Vorgaben der konsolidierten OGAW-Richtlinie, im Konkreten die Änderungen der RL 2007/16/EG betreffend die RL 85/611/EWG, bis zum 23. März 2008 in nationale Rechtsvorschriften umzusetzen und bis zum 23. Juli 2008 verbindlich anzuwenden.

2. Ursprüngliche OGAW-Richtlinie

Die Erwägungsgründe des Rates der Europäischen Gemeinschaft, welche zum Erlass der ursprünglichen OGAW-Richtlinie führten, waren die unterschiedlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten „betreffend die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren“, sowie die hieraus resultierenden Wettbewerbsstörungen zwischen den Organismen und der nicht ausreichende Schutz der Anteilinhaber.^[7] Die Anwendung der Richtlinie umfasste zunächst OGA des offenen Typs, welche das Fondsvermögen ausschließlich in Wertpapiere investieren. Des Weiteren war bereits die ursprüngliche OGAW-Richtlinie nur auf Publikumsfonds beschränkt. Durch geeignete Vorgaben in Form von „Mindestregelungen über die Zulassung, die Aufsicht, die Struktur, die Geschäftstätigkeit sowie die Informationspflichten“^[8] für offene Wertpapier-Publikumsfonds (richtlinienkonforme OGAW) sollten die in den Erwägungsgründen dargelegten Ziele der Richtlinie erreicht werden. Nach den Regelungen der ursprünglichen OGAW-Richtlinie ist ein richtlinienkonformer OGAW nur bei seiner Sitzlandaufsicht zulassungsbedürftig.^[9] Dies stellte eine wesentliche Neuerung der bestehenden Praxis dar, da nunmehr die grundsätzliche Möglichkeit bestand, unabhängig vom Sitzland der Investmentgesellschaft Anteile eines offenen Wertpapierpublikumsfonds unter erleichterten Zulassungsbedingungen in allen Mitgliedsstaaten der EU zu vertreiben. Diese Deregulierung bei der Zulassung eines Fonds in den Mitgliedsstaaten ermöglichte es einer Investmentgesellschaft nunmehr Fonds in einem anderen EU- Staat aufzulegen und im Inland (Deutschland) zu vertreiben. Dies war prinzipiell vorher auch möglich gewesen, jedoch musste in jedem Vertriebsland das vollständige jeweilige nationale Zulassungsverfahren durchlaufen werden. Nach den Anforderungen der ursprünglichen OGAW-Richtlinie für den öffentlichen Vertrieb von Fondsanteilen in einem anderen EU- Staat muss dies lediglich im Vertriebsstaat und im Sitzland angezeigt werden. Nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten nach Anzeige im Vertriebsstaat ist der öffentliche Vertrieb zulässig, sofern keine Beanstandungen des Vertriebsstaates vorliegen. Für die Anerkennung als richtlinienkonformer OGAW und damit die Erlangung der Möglichkeit der europaweiten Vermarktung der Fondsanteile sind dabei nach Maßgabe der ursprünglichen OGAW-Richtlinie folgende Bedingungen zu erfüllen:^[10]

- ausschließlicher Zweck ist die Anlage in Wertpapieren
- Anlage unter dem Prinzip der Risikostreuung
- es handelt sich um einen offenen Fonds
- bestimmte Anlagegrenzen müssen eingehalten werden

In der Praxis ergaben sich jedoch einige Hemmnisse, welche aus Sicht der Investmentindustrie zunächst eine Nutzung der Möglichkeiten der ursprünglichen OGAW-Richtlinie behinderten. Im Wesentlichen handelte es sich dabei um drei Aspekte.^[11] Das Anlagespektrum der OGAW-Fonds war grundsätzlich beschränkt auf Aktien und festverzinsliche Wertpapiere. Aufgrund der Vorgaben der Richtlinie in Bezug auf den Registrierungsprozess eines OGAW bei den Aufsichtsbehörden außerhalb des Heimatstaates kam es in den Mitgliedsstaaten zu sehr unterschiedlichen Umsetzung- bzw. Registrierungsregelungen. Die Kostenintensität des Registrierungsprozesses konnte sich somit sehr unterschiedlich gestalten. Zusätzlich war es den Mitgliedsstaaten überlassen, die genauen Modalitäten und Vorschriften des Vertriebs der so registrierten, richtlinienkonformen OGAW zu regulieren. Dies bedeutete, dass für jedes angestrebte EU-Vertriebsland jeweils individuelle Verkaufs- und Vertriebsunterlagen erstellt werden mussten.

3. Managementrichtlinie

Die ursprüngliche OGAW-Richtlinie wurde durch die sog. Managementrichtlinie^[12] wesentlich erweitert und geändert.^[13] Von wesentlicher Bedeutung war dabei die Einführung des sog. vereinfachten Prospektes^[14]. Durch dieses neuartige Vermarktungsinstrument wurde eine weitere zentrale Vereinheitlichung und somit eine Wettbewerbsangleichung beim grenzüberschreitenden Vertrieb richtlinienkonformerOGAW erreicht. Nach Maßgabe der Managementrichtlinie muss ein vereinfachter Verkaufsprospekt gewisse Mindestinformationen enthalten, welche durch die Managementrichtlinie vorgegeben sind.^[15] Sofern die Genehmigungsbehörden eines EU-Mitgliedsstaates entsprechende Regelungen treffen, kann der vereinfachte Verkaufsprospekt auch in einer anderen als der offiziellen Sprache des jeweiligen Landes publiziert werden.^[16] Weitere zentrale Neuerungen der RL 2001/107/EG betrafen die Verwaltungsgesellschaften.^[17] Durch die Managementrichtlinie wurden erstmals auch Kapitalanforderungen für die Zulassung von Investmentgesellschaften eingeführt.^[18] Diese stellen, unabhängig vom einzelstaatlichen Recht für die zuständigen nationalen Behörden verbindliche Mindestvorgaben bei der Zulassung von Investmentgesellschaften dar. In Konkretisierung verschiedener Begrifflichkeiten^[19] wurde u.a. der Begriff „Herkunftsmitgliedsstaat des OGAW“ in die Richtlinie eingefügt. Dieser definiert den Herkunftsmitgliedsstaat^[20] in Abhängigkeit von der Organisationsform^[21] eines Fonds.

4. Produktrichtlinie

Die RL 2001/108/EG wurde zeitgleich mit der RL 2001/107/EG durch das Europäische Parlament und den Rat am 21. Januar 2002 verabschiedet. Das Ziel der Produktrichtlinie war es Barrieren des grenzüberschreitenden Marketings von OGAW-Anteilen abzubauen, indem Fonds nunmehr gestattet wurde in ein breiteres Spektrum an Finanzinstrumenten zu investieren.^[22] Zu diesem Zweck wurde das Produktangebot durch die Einführung von Dach-, Index-, Geldmarkt-, und Derivatefonds erweitert.^[23] Die OGAW-Richtlinie selbst enthält keine Fondsklassifizierungen, so dass sich die Richtlinienkonformität derartiger Fonds über die Zulässigkeit der jeweiligen Anlageinstrumente bzw. auch deren Mischungsverhältnis bestimmt. Durch die Produktrichtlinie wurde daher zum einen der Begriff des Wertpapiers näher bestimmt und zum anderen weitere zulässige Finanzanlagen hinzugefügt.^[24] Als Wertpapiere gelten nach Änderung der Produktrichtlinie:^[25]

- Aktien und andere, Aktien gleichwertige Wertpapiere („Aktien“)
- Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte Schuldtitel („Schuldtitel“)
- alle anderen marktfähigen Wertpapiere, die zum Erwerb von Wertpapieren im Sinne dieser Richtlinie durch Zeichnung oder Austausch berechtigen

Ausgenommen von der Definition als Wertpapier sind sog. Derivative Instrumente.^[26] Bei einem Derivativen Instrument handelt es sich im Prinzip auch um ein Wertpapier, jedoch wird dessen Wert von anderen Wertpapieren abgeleitet^[27] und gilt nicht als Wertpapier i.S. der Produktrichtlinie. Die Investition eines OGAW in Derivate ist grundsätzlich möglich, jedoch an bestimmte Bedingungen gebunden.

Als weitere Neuerung wurde die OGAW-Richtlinie, neben den Derivaten, um weitere Anlageinstrumente erweitert. Diese werden in Art. 1 Abs. 2 der RL 85/611/EWG unter dem Begriff „liquide Finanzanlagen“ zusammengefasst und in Art. 19 der Richtlinie definiert.^[28] Nach Maßgabe des Europäischen Parlamentes sollten, begründet durch die Marktentwicklung, die Anlagemöglichkeiten der OGAW erweitert werden.^[29]

Die durch die Produktrichtlinie und die Managementrichtlinie eingeführten Neuerungen bildeten wesentliche Vorgaben der Europäischen Union hinsichtlich der Ausgestaltungsmöglichkeiten eines OGAW in Form des Gesellschaftstyps. Dies betraf Vorgaben bzgl.:

- Kapitalanforderungen
- Zulassungsbestimmungen
- Zulässige Anlageinstrumente und Anlagegrenzen
- Vertriebsanforderungen

Die durch die Managementrichtlinie und die Produktrichtrichtlinie abgeänderte ursprüngliche OGAW-Richtlinie bildet im Wesentlichen die konsolidierte OGAW-Richtlinie, welche auch als UCITS III bezeichnet wird.

Die hier identifizierten Mindestvorgaben werden im folgenden Kapitel durch die Betrachtung der konsolidierten OGAW-Richtlinie eingehender untersucht.

5. Vorgaben der konsolidierten OGAW-Richtlinie

Die Vorgaben finden sich entsprechend im Aufbau der Richtlinie wieder, welche sich in dreizehn Abschnitte gliedert.^[30]

Tab. 1: Übersicht Struktur der konsolidierten OGAW-Richtlinie

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die in Tabelle 1 dargestellte Grundstruktur der konsolidierten OGAW-Richtlinie zeigt im Überblick ihre Regelungsbereiche. Die Vorgaben der konsolidierten OGAW-Richtlinie stellen Mindestregelungen für die nationalen Gesetzgeber in Bezug auf die Zulassung, die Aufsicht die Struktur die Geschäftstätigkeit sowie die Publizitätsvorschriften^[31], der richtlinienkonformen Vermögensmasse dar. Die nationalstaatlichen Gesetzgeber erlassen unter Maßgabe der nachfolgend ausgeführten Vorgaben länderspezifische Rechtsvorschriften, welche die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen zur Begründung und den laufenden Geschäftsbetrieb der Investmentaktiengesellschaften determinieren.

5.1. Kapitalanforderungen

Die konsolidierte OGAW-Richtlinie unterscheidet hierbei grundsätzlich zwei Sachverhalte. Dies sind die Investmentgesellschaft ohne Verwaltungsgesellschaft^[32] und die Investmentgesellschaft mit Verwaltungsgesellschaft. Nach Vorgabe der Richtlinie ist eine Vermögensmasse, welche eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, nicht verpflichtet, jedoch berechtigt eine Verwaltungsgesellschaft zu benennen. Die Richtlinie stellt dabei nicht explizit auf das Merkmal der rechtlichen Eigenständigkeit der Vermögensmasse ab, sondern benennt nur die Möglichkeit zur Verwahrung ihres eigenen Vermögens ohne eine Verwaltungsgesellschaft.^[33] Eine rechtlich unselbstständige Vermögensmasse benötigt jedoch im Rechtsverkehr eine rechtliche Hülle um „selbst Träger von Rechten und Pflichten sein zu können“^[34]. Dies bedeutet für die Sonderformen der Aktiengesellschaft^[35], dass aufgrund ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit nicht die zwingende Notwendigkeit besteht eine Verwaltungsgesellschaft zu benennen.

Sofern dies der Fall ist und keine Verwaltungsgesellschaft benannt wurde, schreibt die konsolidierte OGAW-Richtlinie für diesen Fall ein Anfangskapital von mindestens 300.000 Euro vor.^[36] Eine Investmentgesellschaft ohne Verwaltungsgesellschaft wird von ihrem Vorstand verwaltet.^[37] Im Falle, dass die Investmentgesellschaft eine Verwaltungsgesellschaft benennt, so gelten für die Verwaltungsgesellschaft Mindestkapitalanforderungen. Diese sehen ein Anfangskapital von mindestens 125.000 Euro vor, sofern das verwaltete Portfolio 250 Millionen Euro nicht überschreitet.^[38] Bei einem höheren Portfolio müssen durch die betreffende Verwaltungsgesellschaft zusätzliche Eigenmittel zur Verfügung gestellt werden.^[39]

[...]

^[1] Vgl. Art. 249 EGV, Sowohl Richtlinien als auch Verordnungen sind dem nationalen Recht übergeordnet und gehen diesem vor.

^[2] Vgl. Siller (2006), Kapitalmarktrecht, S. 154.

^[3] Committee of European Securities Regulators.

^[4] RL 2007/16/EG ABl. EG Nr. L 79/11 v. 19.03.2007.

^[5] Committee of European Securities Regulators (CESR), Empfehlung zur Zulassung von Geldmarktinstrumenten und Privatplatzierungen, Ref. CESR/06-005, vom Januar 2006.

^[6] Vgl. Art. 13 Abs. 1 RL 2007/16/EG.

^[7] Vgl. Erwägungsgründe der RL 85/611/EWG in der Fassung vom 31.12.1985, AmtsblattEG Nr. L 375, S. 3.

^[8] Vgl. Baur (1999), Das Investmentgeschäft, S. 9/5 Rn 9/7.

^[9] Vgl Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl I Rn 18.

^[10] Vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 19 bis Art. 26der ursprünglichen RL 85/611/EWG v. 20.12.1985.

^[11] Vgl. Franz in Bödecker (2007), Handbuch Investmentrecht, S. 6 und 7, die betreffenden Argumente werden im folgenden Text näher ausgeführt.

^[12] RL 2001/107/EG, ABl. EG Nr. L 41/20 v. 13.2.2002.

^[13] Vgl. Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl Rn 22.

^[14] Vgl. hierzu Abschnitt VI der konsolidierten OGAW-Richtlinie.

^[15] Vgl. RL 2007/107/EG, Anhang 1, Schema C. Inhalt des vereinfachten Prospekts.

^[16] Vgl. Franz in Bödecker (2007), Handbuch Investmentrecht, S. 7.

^[17] Dies waren u.a. die Einführung des Europäischen Passes und die Erweiterung der erlaubten Tätigkeiten für die Verwaltungsgesellschaften. Vgl. hierzu Abschnitt III und Abschnitt IV der konsolidierten OGAW-Richtlinie.

^[18] Die Kapitalanforderungen werden unter 3.6 erläutert.

^[19] Vgl. Art. 1 a RL 85/611/EWG.

^[20] Art. 1a Nr. 5 RL 85/611/EWG.

^[21] Vgl. hierzu 2.8.1 u. 2.8.2.

^[22] Vgl. Franz in Bödecker (2007), Handbuch Investmentrecht, S. 10.

^[23] Vgl. Zeller in Brinkhaus/ Scherer (2003), KAGG Kommentar, Einl Rn 24.

^[24] Der Art. 1 Abs. 2 erster Gedankenstrich RL 85/611/EWG wurde diesbezüglich wie folgt verändert: „als OGAW sind diejenigen Organismen anzusehen, deren ausschließlicher Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren und/oder anderen in Artikel 19 Absatz 1 genannten liquiden Finanzanlagen zu investieren,“.

^[25] Vgl. Art. 1 Abs. 8 RL 85/611/EWG.

^[26] Vgl. Art. 21 RL 85/611/EWG.

^[27] Vgl. Kaiser (2004), Hedgefonds, S. 373.

^[28] weitere Ausführungen enthält 3.6.3.

^[29] Vgl. Erwägungsgründe RL 2001/108/EG, Absatz 2.

^[30] Vgl. RL 85/611/EWG, S. 3 bis 40.

^[31] Vgl. Carl/ Förster (1994), Das Recht der Investmentfonds, S. 51.

^[32] Dies würde der organisationsrechtlichen Gestaltungsform des Gesellschaftstyps entsprechen.

^[33] Vgl. Art. 13b RL 85/611/EWG.

^[34] Vgl. Memento Gesellschaftsrecht für die Praxis 2004, Rn 19.

^[35] damit sind hier die InvAG mvK und die SICAV gemeint.

^[36] Vgl. Art. 13a Abs. 1 RL 85/611/EWG.

^[37] Vgl. Franz in Bödecker (2007), Handbuch Investmentrecht, S. 10.

^[38] Vgl. Art. 5a Abs. 1 Buchstabe a) RL 85/611/EWG.

^[39] Dies sind 0,02 % des Betrages der den Wert von 250 Mill. Euro übersteigt. Die Gesamtsumme aus Anfangskapital und zusätzlichen Eigenmitteln darf jedoch 10 Mill. Euro nicht überschreiten.