Das Attest ist kein Arrest. Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers während einer Krankmeldung

Inhaltsverzeichnis

1) Einleitung

2) Ziel der Ausarbeitung und methodischer Ansatz

3) Was bedeutet „krank“?

4) Die Arbeitsunfähigkeit

5) Das Burnout-Syndrom im Lichte des Arbeitsrechts

6) Arbeitgeberseitige Rechte und Pflichten während der Arbeitsunfähigkeit
6.1 Rechte des Arbeitgebers während der Arbeitsunfähigkeit
6.1.1 „Frühere“ Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
6.1.2 Nachforschungen
6.1.3Der medizinische Dienst der Krankenversicherungen (MDK)
6.1.4 Erwägung einer krankheitsbedingten Kündigung
6.1.4.1 Negativprognose
6.1.4.2 Erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen
6.1.4.3 Interessenabwägung
6.1.5 Streichung der Lohnfortzahlung
6.2 Pflichten des Arbeitgebers während der Arbeitsunfähigkeit
6.2.1 Lohnfortzahlung imKrankheitsfall
6.2.2 Betriebliches Eingliederungsmanagement

7) Arbeitnehmerseitige Rechte und Pflichten während der Arbeitsunfähigkeit
7.1 Pflichten des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit
7.1.1 Krankmelden gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
7.1.2 Einreichen der AU gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG
7.1.3Vermeidung genesungswidrigen Verhaltens
7.2 Rechte des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit
7.2.1 Arbeiten trotz Krankschreibung
7.2.2 Nebenjobs trotz Krankschreibung

8) Rechte und Pflichten in Rechtsprechung und Praxis
8.1 Urteil I (Das Janis Joplin Konzert trotz Hörsturz)
8.1.1 Sachverhalt
8.1.2 Urteil des LAG Rheinland-Pfalz
8.1.3 Kritik zum Urteil
8.2 Urteil II (Skifahren trotz Hirnhautentzündung)
8.2.1 Sachverhalt
8.2.2 Urteil des BAG
8.2.3Kritik zumUrteil
8.3 Urteil III (Bewerbungsgespräch trotz Krankschreibung)
8.3.1 Sachverhalt
8.3.2 Urteil des LAG Mecklenburg-Vorpommern
8.3.3Kritik zumUrteil

9) Der Moralkodex im Arbeitsverhältnis

10) Conclusio

I) Literaturverzeichnis

II) Anhang

1) Einleitung

Der Krankenstand im Jahr 2013 war der höchste seit dem Ende der 90er Jahre. In ihrem jährlichen Gesundheitsreport, berichtet die Techniker Krankenkasse von einem nicht unerheblichen Anstieg der krankheitsbedingten Ausfälle auf einen Durchschnittswert von 14,9 Arbeitstagen pro Arbeitnehmer.¹ Dies bedeutet eine Steigerung um einen halben Tag im Vergleich zum Jahr 2012. In Prozenten ausgedrückt, entspricht eine Krankenquote von 14,9 Arbeitstagen 4,02 %, was gravierende Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmen haben dürfte. Hierzu liegen der TK allerdings noch keine Zahlen oder Fakten vor, die einen kausalen Verlust bezifferbar machen könnten.

Nach Schätzungen der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin beliefen sich die Kosten für krankheitsbedingte Ausfallzeiten im Vorjahr (2012) auf 53 Milliarden Euro.² Durch den leichten Anstieg in 2013 dürften also weitaus höhere Verluste zu erwarten sein. Die Erkrankung eines Arbeitnehmers wird im Kontext dieser statistischen Erhebungen zu einem ernstzunehmenden Problem für die wirtschaftliche Position eines Unternehmens.

Nicht selten wird im privaten Umfeld das „Kranksein“ mit der Bettlägerigkeit einer Person assoziiert. Vielmehr muss nach dem vorherrschenden Verständnis von einer Leistungsverhinderung, welche aus eben dieser Krankheit resultiert, eine derartige Handlungsunfähigkeit vorliegen, dass sich der Betroffene lediglich innerhalb seiner eigenen vier Wände und/oder maximal zu seinem behandelnden Arzt bewegen kann. Um die Möglichkeit, auch während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit privaten Aktivitäten nachgehen zu können, ranken sich Mythen, die mit einem hausarrestähnlichen Verhaltenskodex gleichzusetzen sind.

Auch in der Presse sowie in den neuen Medien ist immer häufiger davon zu lesen, dass Personen trotz einer Krankschreibung außerhalb ihrer Wohnung „erwischt“ worden sind und nun mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen haben. Viel zu häufig wirft bereits der Wunsch nach einem Spaziergang oder einem Cafébesuch während einer Krankmeldung die Frage auf: „was, wenn dich einer sieht?“. Es wird deutlich, dass von der Idee einer dem Attest innewohnenden Obliegenheit zur Einstellung sämtlicher Handlungen über das elementare Grundverhalten hinaus, große Verunsicherung ausgeht.

Insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Krankheitsbilder kann es auf den ersten Blick nicht zielführend sein, restriktiv in die private Lebensführung einer Person einzugreifen, ohne die einzelfallspezifischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Ferner muss die Frage gestellt werden, ob sich die Pflichten und Rechte aus dem Arbeitsvertrag nicht an der Grundstücksgrenze des Arbeitgebers erschöpfen und das Verhältnis zum Dienstherrn überhaupt bis in die private Lebensführung hineinreichen kann. Wäre dem nicht so, dürfte auch die Ausgestaltung jedweder Freizeitaktivitäten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit möglich sein, sofern diese nicht im eklatanten Missverhältnis zu der vorgetragenen Leistungsverhinderung stehen.

Der gelbe Schein, oder auch umgangssprachlich „Attest“ genannt, wird oftmals synonym mit der Kundgabe der Erkrankung an den Arbeitgeber verwendet. Dass sich hinter den Begriffen Krankschreibung und Krankmeldung jedoch vollkommen unterschiedliche Dinge verbergen, ist allgemein nur wenig bekannt. Bei einer genaueren Betrachtung beider Begrifflichkeiten wird deutlich, dass eine Kongruenz insbesondere aus arbeitsrechtlicher Sicht nicht herstellbar ist. Drüber hinaus sind Krankmeldung und Krankschreibung durch sehr unterschiedliche Pflichten und Rechte gekennzeichnet, welche im weiteren Verlauf dieser Thesis näher dargestellt werden.

Eingedenk einer durchaus respektablen Menge an Arbeitsrechtsprozessen, die eben diese Thematik zum Gegenstand haben, scheint die Unsicherheit über den genauen Verlauf einer vermutlich existierenden Legitimationsgrenze den Verantwortungsbereich der Unternehmensführung erreicht zu haben. In Literatur und Praxis werden hierzu viele differente Auffassungen vertreten, die letztlich nur die Frage zu klären versuchen:

Ist das Attest ein Arrest und welche Rechte und Pflichten hat ein Arbeitnehmer während einer Krankmeldung?

2) Ziel der Ausarbeitung und methodischer Ansatz

Das Ziel dieser Masterarbeit ist, die Thematik der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit darzustellen. Mit Hilfe von ausgewählter Rechtsprechung soll gezeigt werden, inwiefern die der Krankheit innewohnende Leistungsverhinderung auch auf den privaten Bereich auszustrahlen vermag und welche Implikationen, Pflichten sowie Rechte sich hieraus ergeben. Es soll festgestellt werden, wie die Art der Erkrankung den rechtlich legitimierten Spielraum beeinflusst und ob die Rechtsprechung unter Berücksichtigung expliziter Krankheitsbilder zu einer präzisen Grenzziehung im Stande ist. Sie ist hierbei jedenfalls der Notwendigkeit unterworfen, auch neuartige Krankheiten in ihre Erwägungen zu inkludieren, um dem Wandel der Gesellschaft Rechnung tragen zu können.

Zu diesem Zweck ist diese Thesis in 3 Bereiche aufgeteilt. Zu Beginn soll mit Hilfe einer genauen Deskription der Begriffe „krank“ und „arbeitsunfähig“ gezeigt werden, wie aus der Erkrankung eine Leistungsverhinderung erwachsen kann und welche Voraussetzungen und Möglichkeiten es gibt, hierauf zu reagieren. Anschließend wird das Burnout als Musterkrankheit für die moderne Gesellschaft näher dargestellt. Hierdurch soll gezeigt werden, dass die Notwendigkeiten und Voraussetzungen für eine rasche Genesung neuartiger Störungen oftmals stark von der üblichen Praxis abweichen kann. Es soll verdeutlicht werden, dass bestimmte Aktivitäten nicht immer als ein Widerspruch zu der proklamierten Erkrankung begriffen werden dürfen, da moderne Heilmethoden nicht selten die Notwendigkeit ungewöhnlich großer Freiräume erfordern.

Der Hauptteil dieser Thesis besteht aus einer Darstellung arbeitnehmer- und arbeitgeberseitiger Rechte und Pflichten, die im Zusammenhang mit einer Arbeitsunfähigkeit auftreten (können). Obgleich diese Ausarbeitung die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers fokussiert, ist es notwendig, auch die Möglichkeiten des Dienstherrn einzubeziehen, damit eine vollständige Betrachtung aller rechtlichen Implikationen einer krankheitsbedingten Leistungsunfähigkeit erfolgen kann. Gleichsam stellen die Pflichten des Arbeitgebers oftmals auch die Rechte des Arbeitnehmers dar, weil dieser regelmäßig ein Interesse an ihrer Verwirklichung haben wird.

Abschließend soll nach der deskriptiven Darstellung aller Begrifflichkeiten sowie Rechte und Pflichten eine Zusammenführung der Kausalglieder erfolgen, indem die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der Praxis anhand von drei Urteilen näher dargestellt wird. Es soll veranschaulicht werden, dass die Problematik einer genauen Abgrenzung der vorhergehend erörterten Rechtsbegriffe notwendig ist, um eine Urteilsfindung zu ermöglichen. Vielmehr fließt ein Großteil der Rechte und Pflichten beider Parteien in jeden Sachverhalt ein, so dass schlussendlich eine Umsetzung der theoretisch erfolgen Überlegungen in die Praxis erfolgen kann.

Jedes dieser Urteile hat sich in Fachzeitschriften und der Literatur hervorgetan, da bei ihnen der Kläger Aktivitäten nachging, welche auf den ersten Blick keinesfalls mit einer Krankschreibung vereinbar sein konnten. Es wird somit deutlich werden, dass die Beurteilung eines Sachverhalts stets die Betrachtung der besonderen Umstände des Einzelfalls notwendig macht, da sowohl die Krankheit als auch die Art der Aktivität nur im Hintergrund des spezifischen Vertragsverhältnisses zum Arbeitgeber die Eruierung einer möglichen Pflichtverletzung eröffnet.

3) Was bedeutet „krank“?

Zum Verständnis der rechtlichen Implikationen des „Gelben Scheins“ ist es zunächst notwendig, den Zustand des „krank-seins“ zu definieren, um die rechtliche Dimension dieses weit gefassten Begriffes greifbar machen zu können. Hinter dem Terminus „krank“ verbirgt sich im medizinischen Bereich ein Zustand, in welchem der Patient auf körperlicher- oder geistiger Ebene die Notwendigkeit einer medizinischen

Behandlung begründet. Durch diese medizinische Indikation soll der Zustand des Erkrankten gelindert-, eine Verschlimmerung verhindert und die Krankheit im Idealfall geheilt werden.^{3 4}

Es liegt auf der Hand, dass die Art der Behandlung, sowie der Umfang der medizinischen Maßnahmen im Hintergrund mannigfaltig ausgestalteter Krankheitsbilder und Symptome stark differieren können. Die präzise Diagnose der Erkrankung ist nicht lediglich im Hinblick auf die medizinische Behandlung unabdingbar, sondern hat auch erheblichen Einfluss auf die erweiterten Nebenpflichten während einer Arbeitsunfähigkeit, welche im späteren Verlauf dieser Ausarbeitung näher erörtert werden.

Allerdings kann die medizinische Bedeutung einer Krankheit nicht mit der arbeitsrechtlichen Definition gleichgesetzt werden.⁵ Von der Metaebene aus betrachtet macht sich der arbeitsrechtliche Krankheitsbegriff die vorhergehend erörterte, medizinische Definition zu Eigen, so dass nicht lediglich physische Erkrankungen hierunter fallen, sondern auch psychosomatische Störungen, wie Drogenabhängigkeit, Traumata, Depressionen oder Angstzustände.⁶ Nach der Überzeugung des Bundesarbeitsgerichtes ist eine Erkrankung wenig verklausuliert ausgedrückt jedweder ,,regelwidrige geistige- oder körperliche ZustanüA⁷ Oder kurz gesagt: jede Abweichung von der Norm.

Diesem ,,regelwidrigen Zustand‘ wird allerdings erst dann arbeitsrechtliche Bedeutung beigemessen, wenn er eine Leistungsverhinderung bedingt und dem Arbeitnehmer die Erbringung seiner vertraglich geschuldeten Pflichten unmöglich macht. ⁸ Dies bedeutet im Umkehrschluss, dassjedwede, ärztlich gestellte Diagnose arbeitsrechtlich irrelevant ist, sofern sie die vertragliche Leistungserbringung nicht tangiert.⁹

Krank zu sein bedeutet nicht zwingend, ein körperlich ausgeprägtes Leiden vorweisen zu müssen. Es ist vielmehr ausreichend, wenn der Patient einen subjektiven Zustand empfindet, welchen lediglich er als abnormal oder störend wahrnehmen kann.¹⁰ Jedoch ist ein Fachmediziner regelmäßig aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung bereits mit Hilfe einer möglichst dezidierten Beschreibung des Leidens in der Lage, eine fundierte Diagnose zu stellen, welche auf den medizinischen Ergebnissen wissenschaftlich erwiesener Tests und Methoden fußt.¹¹

Insbesondere bei Erkrankungen, welche nur von Seiten des Patienten wahrgenommen- und keiner medizinischen Validierung unterworfen werden können, stößt das Arbeitsrecht regelmäßig an eine Grenze, wo das Vertrauen auf die Aussagen des Arbeitnehmers als nicht überprüfbar hingenommen werden müssen. Es ist im Hintergrund neuartiger psychischer Erkrankungen oftmals nur schwer möglich, die Symptomatik eines Patienten rechtlich so darzustellen, dass die hieraus resultierende Arbeitsverhinderung en Detail begründet werden kann.¹²

4) Die Arbeitsunfähigkeit

In Anlehnung an die krankenversicherungsrechtliche Definition des Begriffes „Arbeitsunfähig“ übernimmt das Arbeitsrecht das Verständnis von einer krankheitsbedingten Leistungsverhinderung aus dem Sozialrecht und sorgt in diesem Punkt für eine Kongruenz von Entgeltfortzahlungsgesetz und SGB (§ 3 EFZG zu § 44 SGB V)¹³. Letzteres konstituiert die Arbeitsunfähigkeit auf den sogenannten Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien, welche vom Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen erlassen- und in geltendes, nationales Recht übernommen worden sind (§§ 97 Abs. 1 Nr. 7, 81 Abs. 3 Nr. 2 SGB V).¹⁴ Hiernach hat der konsultierte Arzt im Falle der Erkrankung eines Arbeitnehmers eine Bewertung nach objektiven Maßstäben vorzunehmen, welche darauf abzielt, den Gesundheitszustand seines Patienten festzustellen.¹⁵

Es wird aufgrund der vorhergehend dargestellten Überlegungen zur Definition des Begriffes „krank“ deutlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit stets in enger Relation mit der vertraglichen Leistungspflicht gesehen werden- und die Eruierung einer Leistungsunfähigkeit somit im Hintergrund der individuellen, vertraglichen Umstände geschehen muss.¹⁶ Folgerichtig beurteilt sich die Arbeitsunfähigkeit anhand der vertraglichen Leistungsschuld, welche der Arbeitgeber vertragsgemäß hätte erwarten können¹⁷. Diese Leistungsbestimmung kennzeichnet die Art und den Umfang des jeweiligen Vertrages und erlaubt nur so eine Prognose, ob der Erkrankte nicht mehr zur Erbringung seiner Arbeiten im Stande ist, oder diese zum Schutze der eigenen

Gesundheit nicht mehr ausüben sollte.¹⁸ Es wird deutlich, dass die Arbeitsunfähigkeit keine vollkommene Handlungsunfähigkeit (Bettlägerigkeit) voraussetzt, sondern lediglich ein Hindernis an der Leistungserbringung darstellen muss.¹⁹ Hierzu zählen neben der gewöhnlichen, häuslichen Erkrankung einer Person auch Maßnahmen zur medizinischen Versorgung und Rehabilitation im Sinne des § 9 Abs. 1 EFZG, welchedurch einen Träger sozialversicherungsrechtlicher Natur bewilligt worden sind und die Notwendigkeit eines stationären Aufenthaltes beinhalten.²⁰

Richtet man nun den Fokus auf den für die Beurteilung einer Arbeitsunfähigkeit wesentlichen Vertragsgegenstand, so wird deutlich, dass sich der enge, relationale Zusammenhang von Vertragsschuld und Krankheitsbild bereits im Wortlaut des § 3 Abs. 1 EFZG („an seiner Arbeitsleistung verhindert“) wiederspiegelt.²¹ Führt man sich hierfür vor Augen, dass beispielsweise die gebrochene Hand eines Arbeitnehmers nur im Kontext seiner Aufgaben zu einem Leistungshindernis wird, kann in Folge dessen die krankheitsbedingte Nichterfüllung vertraglich vereinbarter Leistungen, welche auch einhändig durchzuführen sind, nur unzureichend argumentiert werden.²²

Ferner ist ein Arbeitgeber auch in der Lage, durch das Direktionsrecht Weisungen zu erteilen, welche den Aufgabenbereich seiner Angestellten direkt betreffen. Nach § 106 GewO, welcher gemäß § 6 GewO auf alle Arbeitnehmer Anwendung findet, darf der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, sofern nicht etwas Gegenteiliges kraft Gesetz oder arbeitsrechtliche-,innerbetriebliche oder tarifvertragliche Übereinkunft näher bestimmt worden ist.²³ Somit ist der unbestimmte Rechtsbegriff des „billigen Ermessens“ ausschlaggebend, inwieweit der Arbeitgeber direkten Einfluss auf die Handlungen und Geschicke seiner abhängig Beschäftigten nehmen darf, sofern nicht bereits eine solche Einflussnahme durch einenVertrag abbedungen worden ist.²⁴

Es wird deutlich, dass das billige Ermessen, welches nach der Maßgabe des § 315 Abs. 1, 3 BGB einen zivilrechtlichen Grundsatz bildet, fur die Leistungsbestimmung innerhalb des Arbeitsvertrages entscheidende Bedeutung zukommt²⁵. Wendet man dies nun auf die vorhergehenden Überlegungen zur Arbeitsunfähigkeit an, so wird klar, dass die Leistungsverhinderung aufgrund einer Erkrankung auch im Hintergrund einer möglichen weisungsrechtlichen Maßnahme durch den Arbeitgeber eruiert werden muss.²⁶ Dies bedeutet jedoch nicht, dass dem Arbeitnehmer jedwede Arbeit aufoktroyiert werden kann, zu der er trotz Krankheit im Stande ist. Eingedenk der Erwägungen zum „billigen Ermessen“ ist ein Arbeitnehmer nur zur Erfüllung vertraglich vereinbarter Aufgaben verpflichtet und muss sich keiner willkürlichen Umdisponierungsmaßnahme zum Zwecke einer Vermeidung krankheitsbedingter Ausfälle unterwerfen.²⁷

Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Arbeitsrechts wird auch nicht allein dadurch ausgeschlossen, wenn ein abhängig Beschäftigter eine Leistungserbringung nur teilweise vollzieht. ²⁸ So judizierte das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 25.10.1973, dass es für die Beurteilung einer faktischen Arbeitsunfähigkeit unerheblich sei, ob ein Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht- oder nur teilweise erbringt, da eine vollständige oder partielle Arbeitsunfähigkeit regelmäßig rechtlich gleichbedeutend sei.²⁹

Auch die Substitution der vertraglich geschuldeten Pflicht durch eine Teilleistung oder eine Ersatzleistung zu einer anderen Uhrzeit ist nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichtes nur dann zu qualifizieren, wenn „sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben sollte, dass es ihm ohne weiteres möglich ist, seinem Arbeitnehmer leichtere Arbeiten oder eine andere Arbeitszeit zuzuweisen“.³⁰

Losgelöst von der personenbedingten Kündigung aufgrund einer Krankheit ist es also zunächst unerheblich, welche Unpässlichkeit für die vollständige- oder teilweise Leistungsverhinderung des Arbeitnehmers verantwortlich ist. Für den arbeitsrechtlich relevanten Begriff der Krankheit ist es schließlich nur wichtig, dass ein vertraglicher Bereich von der gesundheitlichen Störung betroffen wurde und der Primärpflicht hierdurch nicht- oder nur unzureichend nachgekommen werden kann³¹. Nach den Grundsätzen des § 275 Abs. 1 BGB wird ein Arbeitnehmer von seiner Leistungspflicht frei, wenn es ihm objektiv oder subjektiv nicht länger möglich ist, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen.³² Gleiches gilt gemäß § 275 Abs. 3 BGB, wenn dem Arbeitnehmer die Erbringung vereinbarter Leistungen zwar grundsätzlich möglich wäre, aber hierdurch negative Auswirkungen auf den Verlauf der Erkrankungen zu befürchten sind.³³

5)Das Burnout-Syndrom im Lichte des Arbeitsrechts

Die Lehre der Krankheiten, oder auch Nosologie befasst sich mit der systematischen Kategorisierung von Erkrankungen allgemein und versucht, Symptome, Krankheitsbilder sowie deren Verläufe zu entschlüsseln und möglichst dezidiert wiederzugeben.³⁴ Die Nosologie ist hierbei einem ständigen Wandel unterworfen, da sie insbesondere im Hinblick auf unterschiedliche Ausprägungen historisch bekannter oder oftmals völlig neuer Erkrankungen Verfahren und Heilungsmethoden inkludieren muss, um der modernen Schulmedizin aber auch alternativen Möglichkeiten zur Bekämpfung bestimmter Krankheiten Rechnung tragen zu können.³⁵

Eine dieser Krankheiten der Neuzeit ist das sogenannte Burnout-Syndrom. Oftmals wird in Presse oder Nachrichten auch von einer Überlastungserkrankung gesprochen, wenn ein Fußballer oder eine Person des öffentlichen Lebens betroffen ist und dieser Umstand publik wird. Aus arbeitsrechtlicher Sicht wirft die Problematik des Burnouts mehrere Fragen auf. Was ist überhaupt Burnout? Was muss ein Arbeitgeber beachten, wenn ein Mitarbeiter an Burnout erkrankt ist? Welche arbeitsrechtlichen Möglichkeiten oder Pflichten bringt eine Burnout-Erkrankung mit sich? Nicht selten stehen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Falle einer Erkrankung vor vielen offenen Fragen dieser Art und bewegen sich aufgrund der verhältnismäßig jungen Historie dieser Symptomatik auf unbekanntem Terrain.

Hinter dem Burnout-Syndrom verbirgt sich eine Erkrankung, bei der der Patient einen Zustand völliger geistiger, körperlicher und oftmals auch emotionaler Erschöpfung erlebt, woraus eine erheblich verminderte Leistungs- und Belastungsfähigkeit resultiert.³⁶ In Folge dessen sieht sich der Betroffene außer Stande, eine Wiederherstellung seines körperlichen- und geistigen Zustandes aus eigener Kraft zu bewirken. Er fühlt sich ausgebrannt sowie kraft- und antriebslos.³⁷ Auslöser für die Erkrankung ist oftmals eine starke Überlastung auf der Arbeit oder im privaten Umfeld. Dies resultiert regelmäßig aus hohem emotionalem Stress, welcher aufgrundn der reduzierten Leistungsfähigkeit nicht mehr bewältigt werden kann.³⁸

Burnout ist eine Erkrankung, welche durch einen schleichenden Prozess entsteht.³⁹ Dies unterscheidet sie beispielsweise von einer Grippe, wo Symptome und Ausfallerscheinungen oftmals unvermittelt auftreten können. Vielmehr zeichnet sich bei einer Burnout-Erkrankung eine Entwicklung ab, welche stufenweise voranschreitet.⁴⁰ Am Anfang steht bei vielen Arbeitnehmern das Verlangen nach Wertschätzung. Ehrgeiz und das Empfinden von positivem Stress (Anerkennung) treibt sie an und bestärkt den Betroffenen in seinem Streben.^{41 42} Es wird bereits an diesem Punkt deutlich, dass ein Großteil der erkrankten Arbeitnehmer oftmals Leistungsträger innerhalb des Unternehmens sind und sich durch eine ausgeprägte Motivation und Leistungsbereitschaft hervortun. Durch die dauerhafte Arbeit am „Limit“ werden sukzessive die Reserven des betroffenen Arbeitnehmers verbraucht.⁴³ Er missachtet die Warnsignale seines Körpers, wie beispielsweise Magenschmerzen oder Schlafstörungen und ordnet seine Gesundheit den beruflichen Belangen unter.⁴⁴ Dies mündet schlussendlich in einem Punkt, an dem der Arbeitnehmer trotz des Erreichens der Belastungsgrenze zusätzliche Aufgaben übernimmt und schlussendlich aufgrund der Überforderung auf körperlicher- und geistiger Ebene sowie einer hiermit einhergehenden steigenden Fehlerquote zusammenbricht.⁴⁵

Wird ein Burnout diagnostiziert, hat dies nicht nur für den betroffenen Arbeitnehmer Konsequenzen von erheblicher Tragweite, sondern auch für seinen Dienstherrn. Auf gleich mehreren Ebenen wird letzterer im Falle einer Erkrankung in die Pflicht genommen und muss hierdurch nicht nur den Ausfall eines Leistungsträgers kompensieren, sondern auch Lohnfortzahlung gewähren, obgleich der Arbeitnehmer über einen nicht absehbaren Zeitraum krankheitsbedingt von seinen vertraglich vereinbarten Hauptleistungspflichten frei wird.⁴⁶ Wie bereits dargestellt, resultiert ein Burnout aus einer Überlastung körperlicher- und mentaler Grenzen unter Missachtung der eigenen Gesundheit. So ist es logisch, dass diese Erkrankung im Unterschied zu vielen anderen Leiden unabdingbar in einem Leistungshindernis respektive einer Arbeitsunfähigkeit mündet, da der physische und psychische Zusammenbruch des Betroffenen ein sofortiges Handeln erforderlich macht.

Erkrankt ein Arbeitnehmer an einem Burnout-Syndrom und wird hierdurch daran gehindert, seine arbeitsvertraglichen Leistungen zu erbringen, treffen ihn dieselben Pflichten, wie bei jeder anderen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.⁴⁷ Er muss sich nach der Meinung des Bundesarbeitsgerichtes stets so verhalten, dass sich seine Erkrankung nicht verschlimmert, er seine Rückkehr ins Unternehmen nicht herauszögert oder sein Gesundheitszustand durch Dritte in Frage gestellt werden kann.⁴⁸

Der im weiteren Verlauf dieser Ausarbeitung als „Handlungsspielraum“ titulierte Bereich, in dem ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer agieren darf, ohne die symptom- und fallspezifische Grenze des rechtlich Erlaubten zu überschreiten, erscheint im Hintergrund des Burnout-Syndroms konturlos. Schließlich ist der Betroffene keineswegs außer Stande, das Haus zu verlassen oder trotz seiner Krankschreibung Freizeitaktivitäten nachzugehen. Es erscheint hier dringend geboten, Heilungsmethoden und -Ansätze in diese Überlegung zu implizieren, da nicht nur die Symptomatik der Erkrankung selber, sondern auch sämtliche Anforderungen an eine rasche Genesung einen erheblichen Einfluss auf den vorhergehend erörterten Verhaltens- oder Handlungsspielraum haben.

In der Praxis hat sich in diesen Zusammenhang gezeigt, dass sich ein „wohl dosiertes“ Maß an Freizeitaktivitäten bei Burnout-Patienten durchaus heilungsfördernd auswirken kann.⁴⁹ Nach einem Urteil des Arbeitsgerichtes Wuppertal sei sogar die Teilnahme an einem Segelausflug nicht „per se“ als genesungswidrig zu klassifizieren, da hier Erholung und die Regeneration der eigenen Leistungsfähigkeit im Vordergrund stünden.⁵⁰ Dieses Urteil unterstreicht die These, dass der rechtlich legitimierte Handlungsspielraum insbesondere bei Burnout-Patienten recht weit auszulegen ist, da es sich hierbei um eine Erkrankung handelt, welche aus Stress und Überlastung resultiert. Es ist im Hintergrund der vorhergehend dargestellten Erläuterungen zu dem medizinisch-rechtlichen Grundbegriff der Krankheit sowie der Arbeitsunfähigkeit gedankenlogisch, dass sich durch die Implikationen und Anforderungen diverserer Krankheitsformen abgestufte Verhaltens-, Nachweis- sowie auch Anzeigepflichten ergeben.⁵¹ Diese sollen nachfolgend näher erörtert werden.

6) Arbeitgeberseitige Rechte und Pflichten während der Arbeitsunfähigkeit

6.1 Rechte des Arbeitgebers während der Arbeitsunfähigkeit

Im Rahmen dieser Ausarbeitung ist es notwendig, über die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers hinaus auch die Möglichkeiten des Arbeitgebers darzustellen, um auf einen krankheitsbedingten Ausfall eines Mitarbeiters reagieren zu können. Hiermit ist nicht nur die Auflage zur Konsultation eines Betriebsarztes gemeint, sondern schlechterdings auch Maßnahmen, die einer irregulären Nutzung des Attests entgegenwirken sollen. In diesem Zusammenhang ist besonders relevant, welche Instrumente zu diesem Zweck existieren und ob deren Nutzung willkürlich erfolgen darf. Die zentrale Frage „was muss ich als Arbeitnehmer erdulden, wenn ich arbeitsunfähig krankgeschrieben bin?“ steht im Mittelpunkt der nachfolgenden Erwägungen.

6.1.1 „Frühere“ Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dies stellt insoweit eine Abweichung von der üblichen Regelung dar, bei welcher der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die dokumentierte Arbeitsunfähigkeit nach dem dritten Krankheitstag vorzulegen. Rechtsdogmatisch gesehen, handelt es sich hierbei um einen verhaltenen Anspruch, welcher zwar jederzeit, aber nur auf Verlangen des Berechtigten bewirkt werden kann. ⁵² Der Begriff des verhaltenen Anspruchs wurde seinerzeit im Jahre 1903 geprägt und von Paul Langheineken in seinem Werk „Anspruch und Einrede nach dem deutschen BGB“ erstmals postuliert.⁵³

Es ist zunächst zu klären, wie viel früher die Attestvorlage von Seiten des Arbeitgebers verlangt werden kann, ohne unzumutbare Anforderungen an einen erkrankten Arbeitnehmer zu stellen. Hierzu machte das BAG deutlich, dass es von rechtlicher Seite zulässig sei, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am ersten Tag zu fordern.⁵⁴ Dieser Begehr sei nicht von einer Begründung abhängig und erfordere ferner keinen Auslöser für seine Qualifizierung.⁵⁵ Das bestätigte auch das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein in einem Urteil zur Rechtmäßigkeit vorzeitig geforderter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, indem es eine verhaltensbedingte Kündigung anerkannte, welche auf einer beharrlichen Missachtung rechtlich legitimer Weisungen durch einen Arbeitnehmer basierte.⁵⁶ Dieser ignorierte in dem gegenständlichen Sachverhalt den Wunsch seines Arbeitgebers nach einer vorzeitigen Attestvorlage und zeigte sich auch nach mehreren fruchtlosen Abmahnungen als unbelehrbar. Hierauf hin kündigte der Beklagte seinem Angestellten form- und fristgerecht unter Berufung auf das vorhergehend erläuterte Fehlverhalten⁵⁷.

Durch die weisungsrechtliche Anordnung zur vorzeitigen Attestvorlage soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden, einer missbräuchlichen Nutzung von Krankmeldungen zu begegnen und einer regelwidrigen Inanspruchnahme der Lohnfortzahlung präventiv entgegenzuwirken. Allerdings erschöpft sich auch die Durchsetzung einer solchen verkürzten Vorlagefrist an den Grenzen des Weisungsrechts, welche bereits unter Punkt 4 näher dargestellt wurden.^{58 59} Schließlich muss für die Abwägung der Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Attestvorlage stets der Grundsatz des billigen Ermessens zur Anwendung kommen, da die Nichtbeachtung legitimer arbeitgeberseitiger Weisungen erhebliche Konsequenzen für den Arbeitnehmer nach sich ziehen kann. Somit darf ein Arbeitgeber keine Forderungen stellen, welche sein abhängig Beschäftigter bereits retrospektiv nicht zu erfüllen im Stande sein konnte oder welche aufgrund einer zu geringen zeitlichen Distanz keinesfalls realisierbar waren.⁶⁰

Der Arbeitgeber wird im Zuge eines Abrückens von der regelmäßig anzutreffenden Drei-Tage-Regelung zur Vorlage eines gelben Scheins nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG offenkundig keiner Begründungspflicht unterworfen. Nach den Grundsätzen des argumentum e contrario wurde eine solche Auflage durch den Gesetzgeber auch nicht vorgesehen, da im Gegensatz zur Regelung im Bundesangestelltentarifvertrag (§ 37a Abs. 1 Satz 3 BAT) keine explizite Einschränkung dieses Instruments erkennbar ist.⁶¹

Es gilt jedoch vor der Verkürzung der Vorlagefrist für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu bedenken, dass die erzwungene, umgehende Konsultation eines Arztes oftmals die präventive Krankschreibung von mindestens einer Woche zur Folge haben kann, obgleich die Erfahrung zeigt, dass ein Großteil der erkrankten Arbeitnehmer bereits früher an ihren Arbeitsplatz hätten zurückkehren können.⁶² Somit ist es ratsam, das Instrument „Vorlagezeitverkürzung“ lediglich dann zu nutzen, wenn es als Präventionsmaßnahme fungieren soll und ein begründeter Verdacht gegeben ist, dass ein Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit zu eigenen Zwecken ausnutzt.

6.1.2 Nachforschungen

Wie bereits unter 4.0 festgestellt, ist ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nicht in der Lage, seinen vertraglichen Hauptleistungspflichten nachzukommen. Er wird folgerichtig aufgrund seiner Leistungsunfähigkeit von der Pflicht zur Erbringung vertraglich vereinbarter Dienste frei. Wie der Titel dieser Ausarbeitung bereits verrät, bedeutet ein ärztlich ausgestelltes Attest jedoch keinen Arrest in den eigenen vier Wänden. Allerdings hängen die Grenzen einer rechtlich legitimierten Verhaltensweise während der Krankmeldung maßgeblich von mehreren Einflussfaktoren ab.

Da sich der Arbeitnehmer während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit außerhalb der Machtsphäre seines Dienstherrn befindet, ist dieser regelmäßig nicht in der Lage, dezidierte Kenntnisse von dessen Befinden oder seinen Aktivitäten zu erlangen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang jedoch, ob dem Arbeitgeber jedwede Möglichkeit zur Umgehung dieser Problematik verwehrt bleibt, oder es ihm möglich ist, durch Dritte Informationen über seinen erkrankten Angestellten zu erhalten.

Zur Veranschaulichung dient hierzu ein Beispielsfall, welcher am 01. April 2009 vor dem Landesarbeitsgericht Hessen ausgeurteilt worden ist.⁶³ In dem gegenständlichen Sachverhalt war der Kläger über einen Zeitraum von mehreren Wochen krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber hegte hierauf hin den Verdacht, dass sein Angestellter eine Leistungsunfähigkeit lediglich vortäuscht und schaltete einen Detektiv zum Zwecke weiterer Nachforschungen ein.⁶⁴ Dieser fand heraus, dass sich der Kläger während seiner Erkrankung des Öfteren in Spielhallen aufhielt und Freizeitaktivitäten nachging. Ferner führte der Detektiv mit dem Kläger ein Telefonat über die Erbringung von entgeltlichen Dienstleistungen im Bereich des Innenausbaus in dem Zeitraum seiner Krankschreibung. Diesen sagte er bereitwillig zu.⁶⁵

Das LAG Hessen führte hierzu aus, dass der Besuch einer Spielhalle im Gegensatz zu der telefonischen Leistungsübereinkunft zunächst kein genesungswidriges Verhalten darstelle. Es komme hier auf die Betrachtung des Einzelfalles an, welcher durch die Art der Erkrankung maßgeblich beeinflusst wird.⁶⁶ Es sei vielmehr unerheblich, ob der erkrankte Arbeitnehmer für die Zeit seiner Abwesenheit in den Genuss eines Lohnfortzahlungsanspruches kommen kann oder dieser entfällt. Für die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung sei es nicht notwendig, dass eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit zu einer monetären Belastung des Dienstherrn führt.⁶⁷ Vielmehr reiche es aus, wenn der absente Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung vorenthält, da er hierdurch bereits vertragliche Hauptleistungspflichten in eklatanter Art und Weise missachte.⁶⁸ Dies führe zu einer Erschütterung der Vertrauensbasis zum Arbeitgeber und beschädige den Glauben an die Redlichkeit des abhängig Beschäftigten.⁶⁹ Folgerichtig sah es das LAG Hessen als erwiesen an, dass die vorgebrachte Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgeschoben war und bestätigte die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers.⁷⁰

Es wird deutlich, dass die Einschaltung eines Detektivs durch den Beklagten von Seiten des LAG nicht nur gebilligt worden ist, sondern dieser für die Beweisführung essenzielle Informationen lieferte, die schlussendlich zu einer fristlosen Kündigung des Klägers führten. Die Notwendigkeit der genaueren Durchleuchtung eines Angestellten muss nicht durch einen begründeten Verdacht untermauert werden. Erweist sich jedoch die anfängliche Skepsis auf Seiten des Dienstherrn als gerechtfertigt, hat der „Blaumacher“ neben dem Verlust seines Arbeitsplatzes auch die Kosten für die Beauftragung der Detektei zu tragen.⁷² Das LAG Rheinland-Pfalz sprach in diesem Zusammenhang von einer „schuldhaften Veranlassung“.⁷³

Die Nachforschungen durch Dritte dürfen jedoch die Privatsphäre des Angestellten nicht tangieren. Dringt der Detektiv in das Haus oder den geschützten Bereich einer Person ein, kann dies neben Unterlassungsansprüchen auch die Zahlung von Schmerzensgeld oder Schadenersatz zur Folge haben.

6.1.3 Der Medizinische Dienst der Krankenversicherungen (MDK)

Seit dem 01. Januar 1995 ist es Arbeitgebern möglich, bei einem Verdacht auf eine unrechtmäßig erfolgte Krankschreibung, den Medizinischen Dienst der Krankenversicherungen - kurz MDK - einzuschalten.

Der MDK hat die Aufgabe, gesetzliche Kranken- und Pflegekassen bei Fragestellungen auf medizinischer- oder pflegedienstlicher Ebene zu beraten und bei der leistungsrechtlichen Entscheidungsfindung zu unterstützen.⁷⁴ Bei dem MDK handelt es sich um eine von den Krankenkassen getragene Arbeitsgemeinschaft, welche gemäß § 278 Abs. 1 SGB V den Status einer rechtsfähigen Körperschaft öffentlichen Rechts genießt.⁷⁵ Die Einschaltung des MDK ist für Kranken- und Pflegekassen vorgeschrieben, sofern diese durch das Gesetz (SGB V, IX, XI) hierzu verpflichtet werden oder über eine Leistungsentscheidung von großer Tragweite befinden müssen.⁷⁶ Ein von außen initiiertes Prüfverfahren können die Krankenkassen jedoch auch verweigern, wenn sich aus den vorliegenden, medizinischen Unterlagen ergibt, dass der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich an einer Leistungserbringung gehindert ist und krankheitsbedingt dem Unternehmen fernbleiben muss.⁷⁷ Macht eine Krankenkasse von ihrem Weigerungsrecht Gebrauch, wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den Rechtsweg über ein Sozialgericht zu suchen⁷⁸.

Die Krankenkassen nehmen ferner mit dem MDK Kontakt auf, sofern die Art, Schwere, Dauer und Häufigkeit einer Erkrankung oder deren Verlauf dies gebieten. Hierneben existieren auch von gesetzlicher Seite Vorschriften, die die Konsultation des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung unabdingbar vorschreiben. Insbesondere lässt sich in diesem Zusammenhang der § 275 SGB V nennen, welcher unter Absatz 1 Nr. 3 b die Möglichkeit offeriert, Zweifel an der Validität einer Arbeitsunfähigkeit unter Zuhilfenahme des MDK zu beseitigen.⁷⁹ Zu diesem Zweck beschäftigt der MDK Fachärzte und Spezialisten, welche über den Gesundheitszustand der versicherten Person befinden und somit eine Diagnose stellen können, durch die die Glaubwürdigkeit des eingereichten „Attests“ validiert werden kann⁸⁰. Bei den Handlungen des MDK handelt es sich um hoheitliche Tätigkeiten, welche keinerlei vertragliche Beziehungen begründen.⁸¹ Folgerichtig kann sich eine Haftung des MDK lediglich aus § 839 BGB in Verbindung mit Artikel 34 GG ergeben.⁸²

Während vor der Neufassung des § 275 Abs. 1 Nr. 3 b SGB V noch ein „begründeter“ Verdacht als Auslöser für eine von außen initiierte Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit notwendig war ⁸³, sind nunmehr bereits einfache Indizien ausreichend, um den Medizinischen Dienst der Krankenversicherungen zu aktivieren⁸⁴. Der Verdacht auf eine irreguläre Krankschreibung darf sich hierbei nicht lediglich auf subjektive Wahrnehmungen beschränken. Vielmehr muss auch aus neutraler Sicht und unter Berücksichtigung objektiver Maßstäbe eine Auffälligkeit gegeben sein, die nahelegt, die betroffene Person sei entgegen ihrer Aussage zur Leistung der vertraglichen Pflichten im Stande. ⁸⁵ Hierzu muss der Arbeitgeber nicht dartun, auf welcher Grundlage er seine Zweifel an der Glaubwürdigkeit eines Attests statuiert. Es liegt jedoch auf der Hand, dass ein detaillierter Beweisvortrag in Verbindung mit der Aushändigung aussagekräftiger Unterlagen oder Nachweise die Argumentation für eine Irregularität durchaus bekräftigen kann.⁸⁶

Die mutmaßliche Nutzung einer Arbeitsunfähigkeit zu eigenen Zwecken (Freizeit) kann nach dem Verständnis des § 275 Abs. 1a Nr. a) SGB V angenommen werden, sofern eine Häufung krankheitsbedingter Fehlzeiten zum Wochenbeginn oder zum Wochenende auftreten. Hierbei auch ist auf die Ausfallquote des Arbeitnehmers abzustellen. Fehlt dieser häufiger als 50% der Kolleginnen und Kollegen innerhalb derselben Abteilung oder desselben Bereichs, ist ein „auffälliges“ Verhalten stets anzunehmen. ⁸⁷ Jedoch können gemäß § 275 Abs. la Nr. b) SGB V auch berechtigte Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit qualifiziert werden, wenn der „gelbe Schein“ durch einen Mediziner ausgestellt worden ist, welcher sich bereits in der Vergangenheit durch eine auffällig hohe Krankschreibquote hervorgetan hat. Der Arbeitgeber istjedoch keinesfalls verpflichtet,jede Auffälligkeit nach außen zu tragen. Schließlich erwächst „aus dem Antragsrecht noch keine Obliegenheit oder gar eine Antragspflicht auf Seiten des Arbeitgebers.“⁸⁸ Hierzu stellte bereits das Landesarbeitsgericht Hamm fest, dass die Nutzung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen lediglich eine denkbare Option sei, um die Glaubwürdigkeit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Folgerichtig dürfe die Option, eine gutachterliche Stellungnahme des MDK einzuholen, nur als solche verstanden- und nicht mit einer Verpflichtung gleichgesetzt werden.⁸⁹

Im Vorfeld einer medizinischen Begutachtung durch den MDK wird eine sogenannte sozialmedizinische Fallberatung durchgeführt. Hierbei betrachtet der MDK die von der Krankenkasse vorlegten Dokumente im Kontext des sozialen Umfelds der vergangenen drei bis fünf Jahre, um Unregelmäßigkeiten oder Besonderheiten im Krankheitsbild und/oder -verlauf aufzudecken.⁹⁰ Dies geschieht unter der Inklusion aller denkbaren exogenen Faktoren, so dass nicht lediglich die Beziehungen und Probleme am Arbeitsplatz Berücksichtigung finden, sondern auch familiäre Umstände, die einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Psyche und die Gesundheit des Versicherten haben können.⁹¹ Liefert die Betrachtung der Gesamtumstände des Einzelfalls keine ausreichenden Fakten für eine abschließende Stellungnahme, oder besteht nach der Eruierung der Sachlage noch Klärungsbedarf auf Seiten des MDK, wird der betroffene Arbeitnehmer postalisch oder telefonisch zu einem zusätzlichen Gespräch gebeten, in welchem der zuständige MDK-Gutachter Informationen über den Gesundheitszustand sowie Krankheitsverlauf sammelt. Hierdurch soll es ihm möglich werden eine abschließende Prognose zu stellen, ob die vorgebrachte Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt und diese eine Leistungsverhinderung darzustellen vermag.⁹²

Sofern die durch den MDK festgestellte Arbeitsunfähigkeit in Dauer und Art nicht mit der bisherigen Krankschreibung korreliert oder eventuell überhaupt nicht feststellbar ist, bedingt dies regelmäßig eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit durch den versicherten Arbeitnehmer mit Ablauf der empfohlenen Genesungszeit.⁹³ In diesem Kontext ist es fraglich, ob dem Gutachten des MDK ein höherer Beweiswert beigemessen werden kann als der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes. Würde sie durch Literatur und Rechtsprechung nicht als mindestens gleichwertig erachtet, könnte die gutachterliche Stellungnahme auch per se dahinstehen, da das ohnehin gültige Attest in einer solchen Konstellation die Pflicht zur Berücksichtigung einer dritten Meinung vollständig unterwandern würde. Dieses Thema wurde jedoch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur erschöpfend erörtert. Vielmehr geht letztere lediglich davon aus, dass nur ein differenter Befund durch den MDK eine Erschütterung der Validität des Attests zur Folge hat und eine Verkürzung oder Verlängerung der krankheitsbedingten Abwesenheit eines Arbeitnehmers keinerlei Auswirkungen auf die Glaubwürdigkeit der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bedingt.⁹⁴

Ferner führt eine Divergenz zwischen den Befunden zu keinem umgehenden Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 7 EFZG oder § 273 BGB auf Seiten des Arbeitgebers. Entgegen einiger Literaturstimmen hat die Stellungnahme des MDK schließlich keine Negierung der bisherigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Folge, sondern besorgt lediglich eine erneute Nachweispflicht durch den abhängig Beschäftigten.⁹⁵ Gleiches gilt, sofern er seine Mitwirkung bei einer Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherungen beharrlich verweigert.⁹⁶

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¹ Techniker Krankenkasse.

² BAuA.

³ BAG, AP LohnFG § 1, Nr. 40, DB 1976, 1386; Dörner/Vossen, in: APS Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 135.

⁴ Dörner/Vossen, in: APS Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 135.

⁵ Aligbe, Die Krankmeldung im Arbeitsverhältnis, AA 2013, 282.

⁶ Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB; EFZG § 3, Rn. 4.

⁷ BAG, NZA 1990, 140.

⁸ Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, KSchG § 1, Rn. 160.

⁹ Reinhard, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 3, Rn. 9.

¹⁰ Stückmann, Krankfeiern und Krankschreiben, NZS 1994 Seite 529 f.

¹¹ Stückmann, Krankfeiern und Krankschreiben, NZS 1994 Seite 529 f.

¹² Stückmann, Krankfeiern und Krankschreiben, NZS 1994 Seite 529 f.

¹³ BAG, AP Nr. 12zu§ 1 LohnFG.

¹⁴ Linck, in: Schaub - Arbeitsrechtshandbuch, Rn. 14,15, § 98.

¹⁵ AU-Richtlinien vom 01.12.2003 in der Fassung vom 21.06.2012.

¹⁶ Aligbe, Die Krankmeldung im Arbeitsverhältnis, AA 2013, 282.

¹⁷ Linck, in: Schaub - Arbeitsrechtshandbuch, Rn. 14,15, § 98.

¹⁸ BAG, NZA 2008, 595, AP Nr. 94zu§l LohnFG, AP Nr. 86 zu§l LohnFG.

¹⁹ Linck, in: Schaub - Arbeitsrechtshandbuch, Rn. 14,15, § 98 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

²⁰ Moderegger, in: Grobys/Panzer-StichwortkommentarArbeitsrecht, Arbeitsunfähigkeit, Rn. 8.

²¹ Linck, in: Schaub - Arbeitsrechtshandbuch, Rn. 16, § 98.

²² Vgl. BAG, AP Nr. 52 zu § 616 BGB.

²³ Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 7, Rn. 54.

²⁴ Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 7, Rn. 54.

Boecken, in: Hümmerich/Boecken/Düwell, GewO § 106 - Weisungsrecht des Arbeitgebers, Rn. 87.

²⁶ Linck, in: Schaub - Arbeitsrechtshandbuch, § 98, Rn. 16.

²⁷ Linck, in: Schaub - Arbeitsrechtshandbuch, § 98, Rn. 16.

²⁸ Rolfs, in: Beck'scher Online-Kommentar zum Arbeitsrecht, KSchG § 1, Rn. 160.1.

²⁹ BAG, AP§ 616 Nr. 42.

³⁰ BAG, AP § 616 Nr. 52.

Reinhard, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 3, Rn. 9.

³² Linck, in: Schaub Arbeitsrechtshandbuch, Rn. 9, § 98.

³³ Linck, in: Schaub Arbeitsrechtshandbuch, Rn. 9, § 98.

³⁴ Vgl. Cording, Kriterien zur Feststellung der Testier(un)fähigkeit, ZEV 2010,115, Seite 116.

³⁵ Vgl. Cording, Kriterien zur Feststellung der Testier(un)fähigkeit, ZEV 2010,115, Seite 116.

³⁶ Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122 f.

³⁷ Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122, Seite 123.

³⁸ Ginal/Raif, Das „Burn-Out- Syndrom", AA 2012, 472.

³⁹ Ginal/Raif, Das „Burn-Out- Syndrom", AA 2012, 472.

⁴⁰ Siehe Abbildung 1 im Anhang.

⁴¹ Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122, Seite 124.

⁴² Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122, Seite 124.

⁴³ Vgl. Siegrist, Adverse health effects of high-effort/low reward conditions, JOHP 1996, Seite 27 ff.

⁴⁴ Vgl. Siegrist, Adverse health effects of high-effort/low reward conditions, JOHP 1996, Seite 27 ff.

Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122, Seite 124.

⁴⁶ Wank, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 99, Rn. 110.

⁴⁷ Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122, Seite 124.

⁴⁸ BAG, NJW 2014, 877.

Mörcke, „Ich bin vollkommen ausgebrannt", BC 2012,122, Seite 124.

⁵⁰ ArbG Wuppertal, 3 Ca 3284/10.

⁵¹ Aligbe, Die Krankmeldung im Arbeitsrecht, AA 2013, 282.

Lepke, Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, NZA 1995,1084, Seite 1086.

⁵³ Langheineken, Anspruch und Einrede nach dem deutschen BGB, 1903, Seite 101 ff.

⁵⁴ BAG, AA 2012, 582.

⁵⁵ Alighe, Krankmeldung im Arbeitsverhältnis, AA 2013, 282, Seite 283.

⁵⁶ LAG Schleswig-Holstein, 2 SA 130/09.

⁵⁷ LAG Schleswig-Holstein, 2 SA 130/09.

⁵⁸ Aligbe, Krankmeldung im Arbeitsverhältnis, AA 2013, 282, Seite 283.

⁵⁹ BAG, AP BGB § 134 Nr. 15.

⁶⁰ Aligbe, Krankmeldung im Arbeitsverhältnis, AA 2013, 282, Seite 283.

⁶¹ Lepke, Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, NZA 1995,1084, Seite 1086.

⁶² Eckert, Kranksein - Krankfeiern, BC 2009, 82, Seite 87.

⁶³ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁶⁴ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁶⁵ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁶⁶ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁶⁷ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁶⁸ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁶⁹ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁷⁰ LAG Hessen, 6 SA 1593/08.

⁷¹ LAG Rheinland-Pfalz, Az.: 7 Sa 197/08.

⁷² LAG Rheinland-Pfalz, Az.: 7 Sa 197/08.

⁷³ LAG Rheinland-Pfalz, Az.: 7 Sa 197/08.

⁷⁴ Medizinischer Dienst der Krankenversicherungen o.V..

⁷⁵ Terhille, in: T/C/S - Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1, Rn. 92.

⁷⁶ Kühn, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012,1249, Seite 1252.

⁷⁷ Kühn, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012,1249, Seite 1252.

⁷⁸ Vossen, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen, Rn. 300.

Wagner, in: Krauskopf-Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 275, Rn. 24 ff.

⁸⁰ Sichert, in: Becker/Kingreen - SGB V, § 275 Begutachtung und Beratung, Rn. 55 ff.

⁸¹ Terhille, in: T/C/S - Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1, Rn. 93.

⁸² OLG Oldenburg, VersR 1991, 549.

⁸³ Gerlach, in: Gesamtkommentar zum Sozialgesetzbuch, § 275 SGB V, Rn. 14.

⁸⁴ Gerlach, in: Gesamtkommentar zum Sozialgesetzbuch, § 275 SGB V, Rn. 28.

⁸⁵ Sichert, in: Becker/Kingreen - SGB V, § 275 Begutachtung und Beratung, Rn. 37 f.

⁸⁶ Kühn, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012,1249, Seite 1252.

Lepke, Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, NZA 1995,1084, Seite 1089.

⁸⁸ Lepke, Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, NZA 1995,1084, Seite 1089.

⁸⁹ LAG Hamm, 18 Sa 1938/07.

⁹⁰ Kühn, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012,1249, Seite 1252.

⁹¹ ABBA 2004, Seite 32 f.

⁹² ABBA 2004, Seite. 34.

⁹³ Kühn, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012,1249, Seite 1253.

⁹⁴ Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB; EFZG § 3, Rn. 79

⁹⁵ Küttner/Röller/Poeche/Thomas/Ruppelt, in: Küttner Personalbuch, Medizinischer Dienst, Rn. 4; aA: Kühn, bb.

⁹⁶ Kühn, Die Vermeidung prozessualer Risiken bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit, NZA 2012,1249, Seite 1253.