»Islamisches Recht« im deutschen Schiedsgerichtsverfahren?

Inhaltsverzeichnis

Abstract

Kurzreferat

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Umschrifttabelle
Erläuterung zur gewählten Umschrift

Einleitung

A. Problembestimmung
I. Vorüberlegungen
II. Stimmen zu Schiedsgerichtsbarkeit und islamisch geprägter
Rechtsfindung
1. Anhaltspunkte zur Ermittlung des Bedarfs an islamisch ge­prägter Rechtsfindung
2. Bedenken gegenüber islamisch geprägten Rechtsentscheidungen
3. Religiöse Schiedsverfahren und »Paralleljustiz«
4. »Islamisches Recht« im deutschen Schiedsgerichtsverfahren . .
III. Schlussfolgerungen

B. Allgemeine Betrachtung der Schiedsvereinbarung, Rechtswahl und Anerkennungsfähigkeit
I. Überblick
II. Schiedsvereinbarung
1. Wesen
2. Spezielle Formvorgaben
3. Subjektive Schiedsfähigkeit und Gültigkeitskontrolle
4. Objektive Schiedsfähigkeit
a) Nicht den Regelungen des schiedsrichterlichen Verfahrens un­terworfene Arbeitssachen
b) Vergleichsbefugnis der Schiedsparteien
aa) Schiedsrichterliches Verfahren als außergerichtliche Konflikt­beilegung
bb) Familienrechtlicher Rahmen
cc) Erbrechtlicher Rahmen
dd) Strafrechtlicher Rahmen
c) Bewertung
III. Rechtswahl
1. Rechtsnatur
a) Hauptvertrag mit Rechtswahl
b) Rechtswahl ohne Hauptvertrag
c) Ergebnis
2. Form
3. Bestimmung des Sonderkollisionsrechts
a) »Einheitsthese«
b) »Trennungsthese«
aa) Verweisungsvertrag
bb) Auslegungsregeln und Billigkeitsentscheidung
(1) Auslegung des Hauptvertrags unter Berücksichtigung beste­hender Handelsbräuche
(2) Ermächtigung zum Billigkeitsentscheid
c) Ergebnis
IV. Rechtsbehelfe
1. Aufhebungsgründe
a) Nicht von Amts wegen zu prüfende Gründe
aa) Verfahrensfehler: Fehlende Schiedsvereinbarung
bb) Verfahrensfehler: Überschreitung der Schiedsvereinbarung . .
cc) Verfahrensfehler: Gehörsmangel
dd) Verfahrensfehler: Sonstige Prozessmängel
b) Von Amts wegen zu prüfende Aufhebungsgründe
aa) Objektive Schiedsfähigkeit
bb) Staatsvorbehalt (ordre public)
(1) Ordre public international oder interne
(2) Anerkennungsrechtlicher ordre public
(3) Kollisionsrechtlicher ordre public
(4) Ergebnis
2. Aufhebungsverfahren
V. Zwischenergebnis

C. Qualifizierung der Billigkeit und der Wirkung des »islamischen Rechts«
I. Entwicklung eines rechtsdogmatisch anschlussfähigen, system­theoretisch begründeten Rechtsbegriffs
1. Grundbegriffe
a) Begriffe der Normenlogik
b) Begriffe der Systemtheorie luhmannscher Prägung
2. Kants Rechtslehre
3. Verbindungs- und Trennungsthese
a) Kant
b) Radbruch
c) Alexy
d) Kelsen
4. Zwischenergebnis
5. Vereinnahmung durch die Systemtheorie
a) Alexy
b) Kelsen
c) Kant
6. Schlussfolgerungen
II. Billigkeit
1. Billigkeit als Recht
2. Billigkeit im Schiedsverfahren
III. Rechtsimport aus dem Islam
1. Ratio des Islam
a) Methodik
b) Erkenntnisquellen
c) Erkenntnisziel
2. Ergebnis

D. Islamisches Recht im schiedsrichterlichen Verfahren
I. Ausschluss der Rechtswahl gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO
II. Ausschluss der Inhaltsprüfung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b
ZPO
1. Gegenargument: §§ 1055 und 1060 ZPO
2. Gegenargument: Inkonsistenz
3. Lösungsvorschlag: Ignoranz
4. Lösungsvorschlag: Sondervorbehalt
III. Ergebnis

E. Ausblick

Anhang

Literatur

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

1 »Explosionszeichnung« der Beobachtungsebenen

2 Recht als Teil einer absoluten Ethik

3 Recht als teilweise von der Ethik verselbständigtes Phä­nomen

4 Recht als getrennte Entitäten

5 Recht in der Systemtheorie (Zwischenschritt)

6 Querschnitt Gesellschaftssystem mit Referenz Rechtssystem

Umschrifttabelle

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

a Deutsche Morgenländische Gesellschaft

b Internationales phonetisches Alphabet

c K.E. = Keine Entsprechung (im Deutschen)

d Süddt. = mit der Zungenspitze gerolltes ’r’

e Norddt. = mit dem Zäpfchen gerolltes ’r’

Abstract

The influence of »Islamic Law« in secular societies is the subject of con­troversial public discussion. The contribution of this thesis is to consider the issue objectively. For this purpose, we examine the possibility to apply Islamic rules in legal disputes in the context of German arbitra­tion, as well as the legal character of these provisions. The first section of this thesis places the analysis in the appropriate literature, whereas the second identifies factors of salience for the juridical analysis of the arbitral procedure. The remaining questions are discussed in the third chapter against the backdrop of the theoretical approach developed by Luhmann (system theory) as a topic of legal theory. The juridical and the theoretical perspective are combined in the fourth chapter to ar­rive at a conclusion regarding the agreement on the application of »Is­lamic Law« and its validation. Accordingly, Islamic rules are qualified as »Proto-Law«, based on which the parties to the arbitration may agree to constrain their arbitrators’ decisions. Arbitral awards based on such settlements may potentially be rational judgements recognisable by a properly implemented Ijtihad. After being validated by court they be­come enforceable at law. Consequently, this particular German rule then becomes Islamic Law. The thesis concludes by considering the prospect for a development of Islamic legal concepts in accordance with the Ger­man Constitution and an open question addressed at the social sciences as to whether a corresponding demand can be determined among Ger­mans and other inhabitants of Germany with Islamic denomination.

Kurzreferat

Der Einfluss »islamischen Rechts« in säkularen Gesellschaften ist Ge­genstand einer breiten gesellschaftlichen Kontroverse. Ziel dieser Arbeit ist es, einen Beitrag zur Versachlichung der Debatte zu leisten. Dazu wird der Teilbereich des deutschen schiedsrichterlichen Verfahrens her­ausgegriffen, um in ihm die Wahlmöglichkeit islamischer Vorschriften zur Lösung von Rechtsstreitigkeiten und ihre Qualifikation als Recht zu untersuchen. Nach Verortung des Themas in einschlägiger Literatur im ersten Teil der Arbeit werden in ihrem zweiten die daraus folgenden An­knüpfungspunkte für das Schiedsverfahren aus rechtsdogmatischer Per­spektive erörtert. Die darin offen gebliebenen Fragen werden im dritten Teil, unter Rückgriff auf den systemtheoretischen Ansatz Luhmanns, ei­ner rechtstheoretischen Betrachtung zugeführt. Beide Perspektiven lau­fen im vierten Teil wieder zusammen. Mit ihrer Verknüpfung wird ei­ne Entscheidung über die Wählbarkeit und Anerkennungsfähigkeit »is­lamischen Rechts« gefällt. Nach dieser sind islamische Vorschriften als »Proto-Recht« zu qualifizieren, das allein zur Bindung und Beschrän­kung schiedsrichterlicher Billigkeitsentscheidungen von den Schiedspar- teien gewählt werden kann. Auf solcher Grundlage erlassene Schiedssprü­che, als Ergebnis eines wiedereröffneten, zeit- und ortsgemäßen Ijtihad, können potentiell rationale und auch anerkennungsfähige Entscheidun­gen sein. Durch Vollstreckbarerklärung erwachsen sie zu staatlich durch­setzbarem Recht, sodass dieses deutsche Recht in der Konsequenz islami­sches Recht würde. Die Arbeit beschließt mit einem Ausblick auf Chan­cen für die Entwicklung grundrechtskonformer islamischer Rechtsauffas­sungen und der Anfrage an die Sozialwissenschaften, ob ein entsprechen­der Bedarf in der deutschen Bevölkerung muslimischen Bekenntnisses festgestellt werden kann.

Erläuterung zur gewählten Umschrift

Da die Schreibrichtung im Arabischen unserer entgegengesetzt ist und die Form der arabischen Zeichen je nach ihrer Position im Wort variiert, sind die Varianten der Zeichen in den ersten vier Spalten der Umschrifttabelle je nach Position in einer Zeichenfolge angegeben (initial = am Anfang; medial = zwischen zwei Zeichen; final = am Ende). Die in den ersten drei Spalten gewählten Zeichenfolgen verweisen in der Regel auf kein Wort. Sie dienen allein dem Zweck, Leserin und Leser die Identifikation des jeweiligen Zeichens an initialer, medialer und finaler Position in einer einfachen Kombination zu erleichtern.

Die letzte Spalte enthält die für diese Arbeit gewählte Umschrift, die zu einem Teil der Version der Deutschen Morgenländischen Gesellschaft (DMG) entspricht und im Übrigen an jene angelehnt ist, die Samir Ma­tar für sein Lehrbuch „Arabisch. Die Sprache des Dhad“ (MatarVerlag, Berlin 2005) entwickelt hat.

Dem Gegenstand dieser Arbeit gerecht zu werden bedeutet auch, sprachliche als kulturelle Besonderheiten wenigstens in Ansätzen zu berücksichtigen. Die Leitsprache des Islam ist Arabisch. Es erscheint da­her geboten, die Begriffe des islamischen Rechts bzw. der islamischen Rechtswissenschaft auch in der Originalsprache zu belassen. Da jedoch elf Laute dieser Sprache zumindest im Standarddeutschen nicht gebil­det werden und immerhin noch sieben davon auch nicht in den bei uns gebräuchlichen Sprachen Englisch und Französisch, fällt es schwer, die Begriffe für deutsche Leserinnen und Leser im lateinischen Alphabet pho­netisch präzise darzustellen. Eine Möglichkeit wäre, die dem lateinischen Alphabet entlehnten DMG-Sonderzeichen zu verwenden, welche exakt je einem arabischen Zeichen entsprechen. Dadurch lässt sich das arabische Alphabet zwar typographisch elegant eins zu eins für Europäer nachvoll­ziehbar übertragen. Die Lautwerte bleiben deutschsprachigen Leserinnen und Lesern zunächst dennoch verborgen. Der von mir gewählte Ansatz stellt einen Versuch dar, deutschsprachige Lesegewohnheiten stärker zu berücksichtigen und so hoffentlich eine intuitivere Annäherung an die arabische Aussprache zu ermöglichen:

Überwiegend wird einem arabischen Zeichen ein einzelnes dem latei­nischen Alphabet entlehntes Zeichen zugeordnet. Vokale werden daher nicht, wie im Schriftdeutschen üblich, durch ein weiteres Zeichen ver­längert (etwa uh oder ie) sondern durch eigene Zeichen dargestellt: a, l, U. Die Vokale a, i, u werden kurz gesprochen, wie im Deutschen vor einem Doppelkonsonanten. Für deutschsprachige Leserinnen und Leser ungewohnt, kommt so jedem im Wort aufgeführten Zeichen ein eige­ner klanglicher Stellenwert zu. Auch das h wird zusätzlich gehaucht. Im Deutschen übliche Diphtonge (au und ai) bleiben hingegen als solche er­halten. In unklaren Fällen wird als Hilfestellung die Silbentrennung mit einem Apostroph gekennzeichnet (so würde Koexistenz nach dieser Regel zu Ko’existenz).

Einige Laute, die sich im Deutschen und im Englischen als Di- bzw. Trigraphen darstellen lassen (ch, sch, th), werden mit Unterstrichen bzw. Überstrichen jeweils als ein einziger Laut gekennzeichnet. Dabei ist zu beachten, dass das palatale ch wie im deutschen ich im arabischen Al­phabet standardmäßig keine Entsprechung findet. Wird hier ch geschrie­ben, gleichgültig an welcher Stelle im Wort, so ist dies stets ein Verweis auf das velare ch wie in ach. Der Unterstrich signalisiert zudem, das w nicht „standarddeutsch“ ( Wasser) sondern „englisch“ (water) auszu­sprechen. Im Weiteren soll der Unterstrich der klanglichen Abgrenzung dienen:

Das stimmhafte s wie in Sonne wird so vom stimmlosen wie in Wasser abgegrenzt (Sonne = Sonne aber Wasser = Waser). Der englische Di­graph th in seiner stimmhaften, wie stimmlosen Variante ist deutschspra­chigen Leserinnen und Lesern in aller Regel nicht fremd. Die beiden Klangvarianten werden daher, als Digraph gekennzeichnet, folgenderma­ßen dargestellt: that = that und think = think.

Da das r im Arabischen in zwei möglichen Klangvarianten gebildet wird (hinten unter Beteiligung des Zäpfchens [uvular] und vorne am Zahndamm [alveolar]), differenziert der Unterstrich zwischen diesen bei­den Lautbildungen. Dabei wird das im Standarddeutschen unübliche, wie in süddeutschen Dialekten alveolar geformte r mit dem Unterstrich versehen.

Das nach der DMG-Umschrift übliche y für j wie in Jaguar wird hier vermieden, da es nach deutscher Lesart in manchen Kombinationen in­tuitiv auch als ü gelesen werden könnte. Zur Abgrenzung dieses j (wie in Jaguar) von dem ebenfalls auftretenden „englischen“ j (wie in Jet) bzw. „französischen“ j (wie in Journal) eignet sich der Unterstrich nicht, da er nur schwer erkennbar ist (j). Es wird ferner angenommen, dass das DMG-Zeichen g Leserinnen und Leser aus dem deutschen Sprachraum eher dazu verleitet, intuitiv den Klang des deutschen g im Lesefluss zu übernehmen. Daher wird auf die „englisch“-„französische“ Abweichung mit dem Sonderzeichen j hingewiesen.

Die mit Punkten unter der Grundlinie versehenen Konsonanten sind zwar der standarddeutschen Aussprache fremd. Das h sollte etwas „schär­fer“ gehaucht werden. Die übrigen Konsonsanten werden an ungewohn­ter Stelle im Gaumen gebildet. Aber auch bei üblicher Aussprache des jeweiligen Buchstabens kann ein ungefährer Eindruck vom Klang der damit zusammengesetzten Wörter gewonnen werden. - Hingegen lässt sich die Aussprache des Zeichens das Ain bzw. Ajn, kaum schriftlich andeuten, weshalb es als eigenständiges Zeichen entsprechend der DMG- Umschrift wiedergegeben wird, als kleiner, rechtsseitig geöffneter Bogen, ohne Leserin und Leser einen ähnlich klingenden Laut anzubieten.

Die arabische Schrift ist wie die hebräische eine Konsonsantenschrift. Das bedeutet, die (kurzen) Vokale werden üblicher Weise nicht geschrie­ben (aus Wasser wird wssr, bzw. wsr nach der hier gewählten Umschrift, aber Hahn bleibt hahn bzw. han). Auf einen Konsonanten folgt gespro­chen jedoch (in der Regel) ein (kurzer) Vokal, der im arabischen Schrift­bild selten als Hilfszeichen über oder unter den ihm vorangehenden Kon­sonanten angezeigt wird. (Langgezogene Vokale zählen dort als Kon­sonanten.) In der hier gewählten Umschrift werden diese kurzen Vokale angegeben, um die Aussprache nachvollziehbar zu halten. Da sie regional sehr unterschiedlich ausgesprochen werden, deuten die hier vorgeschla­genen kurzen Vokale a, i, u auf eine sehr sterile, möglicherweise in dieser Form überwiegend gar nicht gebräuchliche Aussprache hin. Tatsächlich kann sich das a (lang, wie kurz) in Richtung des ä oder offenen e ver­schieben, ebenso wie das kurz gesprochene i und das kurze u auch wie ein offenes o klingen können.

Zudem können die Vokale in den verschiedenen arabischen Dialekten vertauscht sein. So lautet die in anderen Werken teils übliche Umschrift von qiyas (nach der hier gewählten: qijas). Der kurze Vokal i fehlt häufig im arabischen Schriftbild. In Teilen des Sprachraums kann sich al­ternativ etwa auch die Aussprache qujas eingebürgert haben. Aus Grün­den der Vereinfachung, werden jedoch die in anderen deutschsprachigen Werken üblichen Vokalisierungen hier übernommen.

Gedoppelte Zeichen führen zu einer rythmischen Zäsur im Wort. Das umgangssprachlich als Ausdruck des Erstaunens im Deutschen verwen­dete Wort „Hammer!“ könnte hier möglicherweise als verdeutlichendes Beispiel dienen.

Arabische Begriffe werden in dieser Arbeit zunächst stets in der ori­ginalen Schrift eingeführt und im Folgenden in der hier gewählten Um­schrift. Hauptwörtern geht häufig der Artikel J! (al) voraus. Dieser wird hier übersetzt, sodass im Original geschrieben wird. Dies wird jedoch nicht vollständig als Al-Schart ‘a, sondern als die Schart ‘a über­tragen wird. Zum Einen soll dadurch das arabische Hauptwort heraus­gestellt und sein Wiedererkennungswert gesteigert und zum Anderen die Fehleranfälligkeit der Transkription verringert werden. Zusätzlich wä­re dies eine zeichenweise zwar zutreffende, sprachlich jedoch inkorrekte Übertragung. Nach einer grundlegenden Ausspracheregel im Arabischen wird das l im Artikel al von bestimmten Anlauten des Hauptwortes konsumiert. So wird etwa ! asch-schart 'a ausgesprochen. Leserin und Leser könnte diese Fassung zu unsinnigen Fehlschlüssen verleiten: „Ist asch-schart'a eine Art der Gattung Schart‘a?“ Zudem könnte diese Differenzierung der Aussprache aus Unaufmerksamkeit gelegentlich im Schreibfluss untergehen.

Einleitung

Der Themenkomplex Islam und Recht, Islam in deutschem Recht, »isla­misches Recht« löst mit großer Verlässlichkeit kontroverse Debatten aus, an denen sich ablesen lässt, wie intensiv die Herausforderung unseres Gesellschaftssystems durch Fremdeinflüsse empfunden wird.¹

Im Recht kommt besonders deutlich das Selbstverständnis einer Ge­sellschaft zum Ausdruck. Es speichert die gemeinsamen Wertvorstellun­gen ihrer Mitglieder als Rechtsvorstellung und hält die Mechanismen vor, mit denen sie sich dieser Werte im Konfliktfall versichern. Dem Kol­lisionsrecht kommt dabei die Aufgabe zu, Überschneidungen von hei­mischem und Fremdrecht in geordnete Bahnen zu lenken. Dadurch ist dieser Bereich besonders empfindlich für den Austausch der Wertvor­stellungen unterschiedlicher Gesellschaften. Soweit islamischen Wertvor­stellungen misstraut wird, sie als unvereinbar mit den heimischen be­trachtet werden, müssen potentielle Kollisionen von Rechtsvorstellungen Unbehagen hervorrufen. Dieser Schluss lässt sich ebenso im umgekehrten Sinne ziehen. Wer weltlichem Recht einer nicht-islamischen Gesellschaft misstraut, wird nach Möglichkeiten Ausschau halten, aus seiner Sicht islamkonforme Wege der Rechtsfindung zu beschreiten.

Das deutsche schiedsrichterliche Verfahren stellt in diesem Zusammen­hang möglicherweise eine potentielle Anknüpfung für islamische Vor­schriften bereit, die außerhalb eines staatlichen Gerichtsverfahrens zur Lösung eines rechtlich relevanten streitigen Sachverhalts herangezogen werden.² Dabei kann, der Vorbehalte eingedenk, als besonders problema­tisch erscheinen, inwieweit die privatautonome Rechtswahl der Parteien eines Rechtsverhältnisses weitgehend der staatlichen Kontrolle entzogen wird, wenn diese eine Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1029 Absatz 1 der Zivilprozessordnung³ (künftig: ZPO) treffen und damit im Konflikt­fall potentiell nach § 1031 Absatz 1 ZPO den ordentlichen Rechtsweg ausschließen. Die auf diese Weise potentiell geförderte Entstehung „[au­tonomer] Privatregimes“⁴ kann die Befürchtung schüren, dass durch sie die Konkurrenzlosigkeit staatlich legitimierter Rechtserzeugung ausgehe­belt wird.⁵

In dieser Arbeit soll die mögliche Vereinbarkeit islamischer Vorschrif­ten, ihr Rechtscharakter und die Überprüfbarkeit auf ihrer Grundlage getroffener rechtlicher Entscheidungen untersucht werden. Dazu werden im folgenden Kapitel einige Thesen als Vorüberlegungen formuliert, de­nen ausgewählte Auffassungen in der Literatur folgen, um das Thema für die Weiterbearbeitung einzugrenzen. Im Anschluss werden die einge­grenzten Fragen in einer systematischen rechtsdogmatischen Analyse des Schiedsverfahrens soweit möglich auf einfachgesetzlicher Ebene geklärt. Sodann erfolgt eine Anfrage an die Rechtstheorie zu jenen Punkten, für welche die Rechtsdogmatik die Anwort schuldig bleibt. Zu diesem Zweck wird dort der Versuch unternommen, die Systemtheorie Luhmanns in Einklang mit den Konzepten Kants, Kelsens, Radbruchs und Alexys zu bringen, um einen Begriff des Rechts jenseits positivistischer und nicht­positivistischer Auffassungen zu rekonstruieren, der dennoch für eine anwendungsorientierte rechtswissenschaftliche Diskussion anschlussfähig bleibt. An diesem wird die Qualifizierung »islamischen Rechts« anhand der Grundstruktur ihrer Erzeugung und gesellschaftlichen Anbindung vorgenommen. Die in beiden Teildisziplinen gewonnenen Erkenntnisse sollen im unmittelbaren Anschluss gemeinsam auf die Ausgangsfrage zurückgeführt werden, um diese abschließend beantworten zu können. Schließlich wird ein Ausblick auf mögliche Konsequenzen geboten, die sich aus dieser Antwort ergeben.

Ziel der Auseinandersetzung ist es, eine theoretische Basis zur sach­lichen Bearbeitung des eingangs genannten empfindlichen Themenkom­plexes zu erarbeiten, um möglicherweise Anknüpfungspunkte für bei­de betroffenen Seiten im gesellschaftlichen Diskurs aufzuzeigen. Sie ist als solche auch ein Test für die Anwendbarkeit der in den Sozialwis­senschaften entwickelten Systemtheorie in der Rechtswissenschaft. Unter der Annahme, dass die so geprägte, anwendungsorientierte rechtstheore­tische Meta-Ebene den Blick für Gemeinsamkeiten öffnen kann, den der Fokus auf das Detail versperrt, werden daher weder verfassungsrechtli- che Argumente für und wider die Anwendung islamischer Vorschriften im Schiedsverfahren bearbeitet, noch erfolgt ein Blick in die Kasuis­tik anerkennungsrechtlicher Streitfragen und islamischer Rechtsfindung. Ebenso findet kein Vergleich zwischen »jüdisch-christlichem« und wo­möglich abweichendem »islamischem« Wertehorizont statt.

A. Problembestimmung

I. Vorüberlegungen

Die Vorbehalte gegenüber islamisch geprägter Rechtsanwendung stellen sich möglicherweise zum Teil noch als historisches Hintergrundrauschen des kollektiven europäischen Bewusstseins dar. Zurückgeführt auf die Säkularisierung Europas als Quintessenz des verheerenden, religiös mo­tivierten 30-jährigen Krieges und des daraus hervorgegangenen westfä­lischen Systems⁶ souveräner, untereinander gleichberechtigter Staaten, das unserer heutigen internationalen Ordnung zugrunde liegt,⁷ muss eine Verbindung von Religion und Recht als Bruch mit der seitdem tradierten Trennung von Religion und Staat erscheinen. In der „Gemeinschaft der Vereinten Nationen [wurden] [. . . ] christlich-religiöse Werte [. . . ] durch säkulare universale Menschenrechte ersetzt [welche] [. . . ] die Grundlage der internationalen Rechtsbeziehungen [bilden]"⁸ Möglicherweise lassen sich ebenso einige der Vorbehalte gegenüber dem Islam auf die jahrhun­dertealte Konkurrenz der beiden großen Glaubensgemeinschaften um die Vorherrschaft in Europa zurückführen. Auch „Globalisierungsphänome­ne“⁹ des ausgehenden 20. und beginnenden 21. Jahrhunderts dürften mit hineinstrahlen, wie etwa die Schwächung nationaler Demokratien und die Verwischung ihrer Grenzen,¹⁰ die sich unter anderem kulturell auch in „religiöser Pluralisierung“¹¹ zeigen und Ängste vor einem schleichen­den Identitätsverlust durch eine gewissermaßen mehrdimensionale Un­terwanderung schürt. Eine davon wäre die „Islamisierung des deutschen Rechts.“¹² Sicherlich kommt auch der Streit um positives und überposi­tives Recht, Dominanz der Trennungs- oder der Verbindungsthese¹³ mit ihren politischen, rechtlichen und wissenschaftlichen Implikationen zum Tragen. Dabei steht der zur Rechtsetzung allein berufene demokratisierte Nationalstaat¹⁴ möglicherweise unberufenen Akteuren¹⁵ gegenüber, wel­che potentiell mit einer entstehenden „Gegenrechtsordnung“¹⁶ dem hei­mischen Recht, das die Gesellschaft zusammenhält,¹⁷ Schaden zufügen, da die positivierten Wertentscheidungen umgangen werden, wenn diesen widersprechende Rechtsüberzeugungen realisiert werden können.¹⁸

Innerhalb der Grenzen des in den §§ 1025 ff. ZPO geregelten schieds­richterlichen Verfahren können die Parteien eines Privatrechtsverhältnis­ses vertraglicher und nichtvertraglicher Art jedoch nicht-staatliche Ak­teure, eine private Gerichtsbarkeit, zulässig zur Rechtsetzung berufen. Dabei wirken die Regelungen in den §§ 1051 Abs. 1, 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO als autonomes Kollisionsrecht, also vom Nationalstaat ge­setzte Vorschriften zur Bestimmung des von mehreren in Betracht kom­menden konkret anzuwendenden Rechts¹⁹ und von dessen großzügigen Anwendungsgrenzen im ordre public.²⁰ Als solches könnten diese Rege­lungen dem internationalen Privatrecht (künftig: IPR) zuzuordnen sein, der Bestimmung des anzuwendenden materiellen Privatrechts bei grenz­überschreitenden Sachverhalten.²¹

Soweit jedoch in § 1025 Abs. 1 ZPO lediglich der räumliche Anwen­dungsbereich des deutschen Schiedsverfahrens bestimmt ist und ansons­ten gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO den Schiedsparteien die Wahl des auf den Inhalt ihres Rechtsstreits anzuwendenden Rechts überlassen wird, ist zunächst auch ein Ausschluss deutschen Rechts in einem Sachverhalt denkbar, der die nationalen Grenzen nicht überschreitet. Die Zugehörig­keit zum IPR ließe sich danach infrage stellen. Zudem bietet der Wortlaut des Absatzes Interpretationsspielraum. § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO ermäch­tigt die Schiedsparteien zur Rechtswahl. In § 1051 Abs. 1 S. 2 ZPO ist klargestellt, dass mit der Bezeichnung des Rechts oder der Rechtsord­nung eines bestimmten Staates nur auf dessen Sachrecht verwiesen wer­den kann. Bilden beide Sätze eine Einheit, so ist nicht daran zu zweifeln, dass nach dieser Norm nur staatliches Recht gewählt werden kann. Die Grenzen des eigenen Kollisionsrechts werden nicht umgangen, die Sorge vor der gesetzlichen Legitimation der Anwendung zumindest nicht staat­lich inkorporierten »islamischen Rechts« wäre danach unbegründet. Ist der erste Satz jedoch isoliert zu lesen, so können mit ihm alle Vorschriften zur Klärung eines Sachverhalts vereinbart werden, die sich als Recht qua­lifizieren lassen. Der Folgesatz kommt dann nur zur Anwendung, wenn das gewählte Recht dasjenige eines Staates ist. Kann das für islamische Vorschriften bestätigt werden, wäre diese Sorge berechtigt, unabhängig davon, ob islamisches und deutsches Recht sich nun zwingend widerspre­chen oder nicht. Die Zuordnung zum IPR würde gleichsam entfallen, da keine inter-nationale Kollision gefordert wäre.

Die Auslegung des § 1051 Abs. 1 ZPO scheint daher an dieser Stelle für die zu klärende Frage, ob «islamisches Recht»im deutschen Schieds­verfahren zur Anwendung kommen kann, von besonderer Bedeutung zu sein. Lässt sich die Vermutung bestätigen, wonach der erste Satz eine iso­lierte Norm beinhaltet, schließt sich die Erörterung des Rechtsbegriffs an, um die Wählbarkeit »islamischen Rechts« zu ermitteln. Ist auch das ein­zuräumen, bleibt die Frage zu klären, wie sich der ordre-public-Vorbehalt im § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO dann auswirkt.

Zunächst soll diese Ausgangshypothese jedoch anhand einiger Stim­men zu Schiedsgerichtsbarkeit und islamisch geprägter Rechtsfindung konkretisiert und möglicherweise angepasst werden. Dabei soll auch be­rücksichtigt werden, wie die praktische Bedeutung dieser Rechtsfragen bezogen auf »islamisches Recht «einzuschätzen ist. Der genannte Be­griff soll bis zu einer später erfolgenden genaueren Bestimmung des Rechtsbegriffs zunächst nur als ,nicht-staatliches Recht islamischer Prä- gung‘ verstanden werden.

II. Stimmen zu Schiedsgerichtsbarkeit und islamisch geprägter Rechtsfindung

Mit der über die Grenzen Kanadas hinaus schwerpunktmäßig in den Jah­ren 2003 bis 2006 geführten „Scharia-Debatte“ erhielten Probleme der Rechtswahlmöglichkeiten in Schiedsgerichtsverfahren internationale Auf- merksamkeit.²² Ausgelöst wurde sie durch die Offensive einer islamischen Organisation, die im Jahr 2003 in der Provinz Ontario eine islamische Schiedsgerichtsbarkeit nicht nur institutionalisieren, sondern den Anwen­dungsbereich der „Scharia“ ausdehnen wollte, womit sie die scharfe Kritik der „Mehrheitsbevölkerung“²³ erregte.²⁴ Die Debatte strahlte aus auf das Nachbarland, das ansonsten in rechtlicher Hinsicht einen „unaufgeregten Umgang mit religiösen Schiedsgerichten“²⁵ pflegt.²⁶ Sie wurde auch in Großbritannien aufgegriffen, in dem sich seit Beginn der 1980er-Jahre sogenannte „Sharia Courts“ bilden, auch „Sharia Councils“ tätig wer­den²⁷ und wo im Jahr 2007 ein islamisches Schiedsgericht als „Muslim Arbitration Tribunal“ institutionalisiert wurde.²⁸

Sorge um die Anwendbarkeit islamisch geprägter Rechtsfindung in sä­kularen Rechtsordnungen kommen vor allem für den Bereich des Famili­enrechts und Strafrechts zum Ausdruck.²⁹ Dabei steht ebenso zur Debat­te, ob überhaupt ein Bedarf an einem möglichen Rechtspluralismus bei den Bevölkerungsteilen mit muslimischem Bekenntnis besteht.³⁰ Dieser wird in Deutschland zumindest bezweifelt.

1. Anhaltspunkte zur Ermittlung des Bedarfs an islamisch geprägter Rechtsfindung

Rohe zufolge stellen die größte Gruppe der deutschen muslimischen Be­völkerung jene ohne Interesse an der Anwendung islamisch geprägter Rechtsregeln.³¹ Zu diesen wird der Großteil deutscher Einwohner türki­scher Herkunft gezählt, mit dem Hinweis, dass die Rechtsordnung der türkischen Republik bereits zu Beginn der 1920er-Jahre nach europäi­schem Vorbild umgestaltet und die strikte Trennung von Religion und Staat verwirklicht wurde; sie haben daher gleichsam eine säkulare, ja laizistische Sozialisation genossen.³² Dennoch wird vor dem Entstehen einer islamischen »Paralleljustiz« gewarnt.³³

Einer britischen Erhebung aus dem Jahr 2007 zufolge bevorzugten bei­nahe 2/3 der Befragten die Anwendung säkularen Rechts, hochgerechnet 59 % der rund 1,6 Millionen mehr oder weniger Gläubigen in Großbritan­nien, und weniger als ein Drittel (28 %) die Dominanz des islamischen. Die Befürworter präferierten in der Breite allerdings dessen moderne Auslegung. Junge Muslime scheinen sich indes zu traditionelleren Inter­pretationen hingezogen zu fühlen.³⁴ Im gleichen Jahr ergab eine Umfrage in den USA, in denen wohl zwischen 2,35 und 6 Millionen Muslime leben, dass 48 % der Befragten den us-amerikanischen Bräuchen aufgeschlossen gegenüberstehen, wenn sie auch ihre kulturellen Eigenheiten bewahren wollen.³⁵

Für Deutschland wurde 2012 ein Bevölkerungsanteil von 4,6 bis 5,2 % (3,8 bis 4,3 Millionen) mit muslimischem Bekenntnis angegeben, wovon rund 55 % über eine ausländische Nationalität verfügen. Vom Gesamtan­teil der Muslime haben rund 63 % türkische Wurzeln, rund 14 % ent­stammen südosteuropäischen Ländern, rund 15 % arabischsprachigen; die Herkunft der verbleibenden rund 8 % kann übrigen Regionen mit muslimischer Bevölkerung zugeordnet werden. Die Verteilung auf die Konfessionen stellt sich nach der zitierten, von der Deutschen Islam Kon­ferenz in Auftrag gegebenen Studie wie folgt dar: Sunniten 74 %, Aleviten 13 %, die sich trotz ihrer besonders säkularen Ausrichtung³⁶ wohl selbst mehrheitlich als Muslime betrachten, Schiiten 7 %. Die verbleibenden 6 % der Befragten verteilen sich auf andere muslimische Strömungen. Von allen Befragten haben rund 36 % angegeben ,stark‘ und 50 % ,eher ‘ gläubig zu sein. Die Befragungsergebnisse legen zudem nahe, dass der Glaube bei Frauen stärker ausgeprägt ist, als bei Männern.³⁷ Soweit als objektiver Indikator praktizierten Glaubens die Vornahme ritueller Handlungen gesehen werden kann,³⁸ deckt sich die Verteilung ,stark‘ und ,eher‘ gläubiger in etwa mit den Antworten zur Gebetshäufigkeit. Danach gaben 41,5 % der befragten Sunnitinnen und Sunniten an, täglich das Gebet zu verrichten; 11,4 % beten demzufolge nie; dazwischen liegen die Abstufungen mehrmals in der Woche, einmal in der Woche, ein paar Mal im Monat, höchstens einmal im Monat, ein paar Mal im Jahr. Bei Schiitinnen und Schiiten steht etwa ein Drittel täglich betender Muslime einem weiteren Drittel nie betender gegenüber. Für sonstige Konfessio­nen wird eine Verteilung von 30,3 % zu 21,7 % verzeichnet. Nur bei den Alevitinnen und Aleviten übertrifft der Anteil nicht betender Musli­me die anderen deutlich.³⁹ Das mag angesichts ihrer säkularen Ausrich­tung auch nicht verwundern.⁴⁰ Insoweit mag das objektive Kriterium für praktizierten Glauben in Frage gestellt werden können. Der Anteil rund 36 % ,stark‘ gläubiger Muslime scheint dennoch mit dem im Durchschnitt 29,2 % täglich betender in Zusammenhang gebracht werden zu können. Bleiben auch durchschnittlich rund 40 % in unterschiedlicher Intensität unregelmäßig betender etwas hinter den befragten 50 % ,eher‘ gläubigen Muslimen zurück, so weichen die Verhältniswerte nicht so stark vonein­ander ab, dass per se keine Verbindung angenommen werden könnte. Die Bereitschaft zum rituellen Fasten,⁴¹ zur Einhaltung islamischer Speise- und Getränkevorschriften⁴² sowie zur Begehung religiöser Feste und Fei- ertage⁴³ ist zumindest konfessionsübergreifend sehr stark ausgeprägt, in etwa bis zur Marke der rund 86 % gläubigen, überwiegend sunnitischen Muslime türkischer Herkunft. Diese Ergebnisse legen immerhin nahe, dass der überwiegenden Anteil der Befragten sich tatsächlich zum Islam bekennt und auch das Bedürfnis hat, nach den Regeln ihrer Religion zu handeln. Die Frage stellt sich, welche Bedeutung dabei der rechtlich rele­vanten Anwendung islamischer Vorschriften, ob traditionell oder modern interpretiert, zukommt.

Rohe differenziert zwischen fünf Grundhaltungen zur geltenden Rechtsordnung. Er benennt „<Alltagspragmatiker>“ als größte Gruppe der europäischen Muslime, welche ohne strenggläubige Sozialisation ihre Religiösität mit der säkularen Gesellschaft in Einklang zu bringen verste­hen, also mühelos weltliche Strukturen billigen können.⁴⁴ Wohl mit be- sonderer Überzeugung anerkannt wird der Säkularismus nach Wahrneh­mung Rohes von muslimisch sozialisierten „<Islamgegnern>“, die teilweise sogar streng laizisitische Positionen vertreten.⁴⁵ Als besondere Form der Billigung des lokal geltenden Rechts benennt er ferner „<Traditionalis­ten>“, welche ihre nicht-muslimische Umgebung als Fremde betrachten, deren zwingendes »Fremdrecht« sie weit überwiegend als das herrschen­de anerkennen; eine wohl auf dem Prinzip (die Darura = Not, Bedrängnis, Zwangslage, „zwingende Notwendigkeit“⁴⁶ gründende Kon­struktion.⁴⁷ Diesen stehen „<einheimische Muslime>“ gegenüber, die sich selbst als Teil der Gesellschaft in der sie leben begreifen und versuchen, Rechtsverständnis sowie religiöse Überzeugungen mit dem Recht ihrer Umwelt in Einklang zu bringen.⁴⁸ Letztlich vertreten somit alle bis hier genannten Gruppen mindestens billigende Positionen unterschiedlicher Reichweite, von der Anerkennung des Anwendungsvorrangs staatlichen bis hin zum kategorischen Ausschluss nicht staatlich gesetzten Rechts. Die Billigung mag auch mit der Uminterpretation und damit Verein- nahmung des lokalen Rechts einher gehen, um Reibungsverluste zu mi­nimieren. Als einzige, nach Rohe nicht signifikante, Gruppe verbleiben die „<Islamisten>“ mit deutlichen Tendenzen, nicht islamisch geprägten Rechtsregeln ihrer Lesart die Anerkennung zu verweigern.⁴⁹

Sofern die letzte Gruppe in der gesamten muslimischen Bevölkerung Deutschlands nicht ins Gewicht fällt, wird hier vermutet, dass »Traditio­nalisten« aber auch »einheimische Muslime« den größten Teil der 36 % stark gläubigen Muslime ausmachen. Rohes Darstellung lässt zumin­dest die Annahme zu, dass beide Gruppen nicht unreflektiert säkularem Recht den Anwendungsvorrang gegenüber rechtlich relevanten Vorgaben ihrer Religion zugestehen wollen. Die Konstruktion nach dem Prinzip der Darura, also die notwendige Anerkennung dieses Anwendungsvor­rangs in der Fremde, erscheint als eine Ausprägung der Vereinnahmung dieses Rechts im islamischen Rechtsempfinden. Denn die Legitimation durch einen islamischen Rechtsgrundsatz stellt zumindest eine Anbin- dung her. Weiter geht in Großbritannien das sogenannte, zweifellos nicht unumstrittene angrezi shariat, ein Konglomerat mit den Grundsätzen des britischen Common Law konform gehender Rechtsvorschriften islamisch geprägter staatlicher Rechtsordnungen.⁵⁰ Dort wird gewissermaßen aus der Not eine Tugend gemacht, indem der Ansatz eines in das Umwelt­recht sich einfügenden Rechtskorpus geschaffen wird, um einen Kom­promiss aus religiös-rechtlichen Befindlichkeiten und Rechtssicherheit zu schaffen. Das lässt sich möglicherweise auch als Ansatz »einheimischer Muslime« sehen, denen aber gleichsam offen steht, die rein religiöse Be­stätigung des säkularen Recht zu entwickeln, in dem sie sich bewegen. Zu derart komplexen rechtlichen und theologischen Überlegungen wird sich niemand genötigt fühlen, der keinen tiefen Bezug zu diesen Aspek­ten seiner Religion hat. Soweit in den 50 % ,eher‘gläubigen Muslimen die »Alltagspragmatiker« aufgehen, könnte angenommen werden, dass bis zu 36 % der in Deutschland lebenden Muslime sich mit der Verein­barung staatlichen Rechts und ihrer praktizierten Religion auseinander­setzen. Diese Vermutungen können nur ein Anfangsverdacht sein, der hier nicht empirisch überprüft werden kann. Gegen die vorgenommene, möglicherweise unzulässige Verknüpfung der oben zitierten Umfrageer­gebnisse mit den Kategorien Rohes spricht immerhin, dass »Glaube« und »Regeltreue« nicht zwangsläufig zusammengehen.⁵¹ Gemeinsam mit der britischen Umfrage erscheint es jedoch zumindest nicht abwegig, bei rund einem Drittel der muslimischen Bevölkerung ein Interesse auch an den juridischen Aspekten ihrer Religion zu vermuten. Die Ergebnisse einer weiteren deutschen Studie aus dem Jahr 2007 deuten ebenfalls in diese Richtung.⁵² Bei rund vier Millionen in Deutschland lebenden Muslimen wären das potentiell etwa 1,3 Millionen Gläubige, die sich mit solchen Fragestellungen auseinandersetzen müssen. Es liegt zumindest nicht fern, angesichts dieser (möglichen) Anzahl, einen potentiellen, durchaus signi­fikanten Bedarf an alternativen Streitbeilegunsformen die religiöse Be­findlichkeiten berückichtigen, nicht auszuschließen.⁵³

2. Bedenken gegenüber islamisch geprägten Rechtsentscheidungen

Noch vor der „Scharia-Debatte“ äußerte etwa Nagel seine erheblichen Zweifel hinsichtlich der mit der gesellschaftlichen Entwicklung korrespon­dierenden Wandlungsfähigkeit des Islam. Er leitet die Bedeutung des Wortes 'Islam' aus dessen Verwendung im Koran ab und kommt zu dem Schluss, in ihm komme die ihm eigentümliche scharfe Abgrenzung zu den Religionen jüdischer und christlicher Prägung zum Ausdruck. Das Wort stehe sinngemäß für die ausschließliche Hinwendung zu Gott, was aus Sicht des Islam in anderen Religionen nicht sichergestellt sei. Mit einer weiteren grammatischen Erläuterung wird das Wort 'Muslim' als Be­zeichnung der Gläubigen erkannt, welche sich dieser Hinwendung bedin­gungslos ergeben haben. Die Zugehörigkeit zur Gemeinschaft der Musli­me bringe göttliches Gesetz, „die Scharia“ unmittelbar zur Geltung.⁵⁴ In der Re-Islamisierung säkularer Strukturen in islamisch geprägten Staaten sieht Nagel ein Zeichen für den ungebrochenen Alleingeltungsanspruch des Islam und der Bereitschaft, solche zu integrieren, um sie als originär islamisch zu qualifizieren. In diesem Sinne vermutet er, dass islamische Gemeinschaften in Deutschland gleichsam das Grundgesetz vereinnah­men und ummünzen wollen, um schließlich vor Ort islamische Herrschaft und ihr Recht zu installieren, anstatt sich in die bestehende Gesellschaft zu integrieren.⁵⁵ Da nach islamischer Überzeugung islamische Herrschaft in „unübertrefflicher Weise“ - damit die Wahrung des göttlichen Geset­zes - nur zu Lebzeiten des Prophets „Mohammeds“ möglich gewesen sei, könne der Islam nur in einem rückwärtsgewandten Sinne praktiziert wer- den.⁵⁶ Ziel sei stets die (Wieder-)Herstellung der „besten [religiös gepräg­ten] Gemeinschaft“ gewesen.⁵⁷ Der Ausschluss beziehungsweise Nicht­Einschluss Andersgläubiger führe zwangsläufig zu Diskriminierung und Oppostion gegenüber westlichen Werten.⁵⁸

Als Gegenstimme kann exemplarisch Scholz insoweit angeführt wer­den, als dass er im darauffolgenden Jahr durchaus eine grundsätzli­che Vereinbarkeit „[des] ,Islam‘ [... ] mit der abendländischen Menschenrechtsidee und ihren Ausprägungen in der westlichen Welt“ annahm.⁵⁹ Gleichwohl gesteht er, bezogen auf die Entwicklungen im Familien- und Erbrecht islamisch geprägter Staaten, die Reformresistenz einflussreicher traditionalistischer Gelehrter ein.⁶⁰ Dabei komme der Benachteiligung der Frau eine bedeutende Rolle zu, mit der nach traditionell patriar­chalischem Modell die Selbstbestimmungsrechte der Ehefrau auf einem absoluten Minimum gehalten werden. Er verweist auf Reformbestrebun­gen zahlreicher Länder des „Vorderen Orients“, in denen „die Scharia“ erst durch spätere Verfassungsänderungen zur Grundlage der Gesetzge­bung erklärt wurde.⁶¹ Dies geht wieder mit der Einschätzung Nagels zusammen, ehemalige Säkularisierungsbestrebungen würden durch rück­wärtsgerichtete Re-Islamisierung korrumpiert.

Dies spiegelt in etwa die Bandbreite der Grundpositionen gegenüber dem Islam und den aus ihm fließenden Rechtsauffassungen wieder, welche seitdem die Debatten bestimmen: erhebliche Zweifel an der Reformbe­reitschaft der Gläubigen bei entweder ebenso großen Zweifeln an der Re- formierbarkeit der Religion oder dem Anerkennen eines grundsätzlichen Reformpotentials. 'Reform' in diesem Sinne zielt im Weiteren auf die Kompatibilität mit europäisch geprägtem Säkularismus.⁶² Im Speziellen dürfte die deutsche Debatte sich auf die Kompatibilität und das Schritt­halten mit der gesellschaftlichen Entwicklung in der Bundesrepublik be- ziehen,⁶³ insbesondere mit den jüngeren Entwicklungen der vergangenen knapp 40 Jahre, sofern man etwa die Familienrechtsreform 1976, die Ab­schaffung des Straftatbestandes der homosexuellen Handlungen im Jahr 1994 und die Umsetzung der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinie aus dem Jahr 2000 durch das Antidiskriminierungsgesetz von 2006 als deren Meilensteine betrachtet.⁶⁴

Die Sorge vor einer Unterwanderung der deutschen Rechtsordnung durch eine islamische, anti-säkulare Opposition lässt sich indes zumindest für das Familienrecht nicht bestätigen. Rohe spricht insoweit von „Alar­mismus“.⁶⁵ In einer Auswertung aus dem Jahre 2012 der familiengericht- lichen Entscheidungspraxis in Fällen mit islamischem Bezug über einen Zeitraum von etwa zehn Jahren kommt Bock zu dem Schluss, dass sich insgesamt eine sehr differenzierte und leistungsfähige Rechtsprechung auf Grundlage des ordre-public-Vorbehalts herausgebildet habe, die konser­vativen islamischen Rechtsauffassungen weit überwiegend im deutschen Recht wirksam die Basis entziehe und dennoch Entscheidungen zulasse, die den religiös-kulturell geprägten Wertvorstellungen im zulässigen Ma­ße Rechnung trägt.⁶⁶ Bock steht zudem der Wandelbarkeit islamischer Rechtsauffassungen grundsätzlich positiv gegenüber, zu der er in erster Linie die Gläubigen berufen sieht.⁶⁷ Mit Blick auf die Anknüpfung an die kollisionsrechtlich zu ermittelnden einschlägigen Rechtsvorschriften teilt auch Trips-Hebert diese Einschätzung.⁶⁸

Sorgen dürften jedoch Entwicklungen bereiten, wie sie aus Großbri­tannien gemeldet werden. Dort kommt wohl den „Sharia Councils“ eine nach Hötte wichtige, wenn auch problematische Rolle gerade in familien­rechtlichem Kontext zu, die dort vor allem die Debatte um eine islamische Unterwanderung säkularen Rechts zu bestimmen scheinen.⁶⁹ Diese Räte werden als „Schattengerichte“ ohne Rechtsgrundlage tätig.⁷⁰ Ihnen wird eine besonders krass der Werteordnung der britischen Mehrheitsgesell­schaft widersprechende, illegale Entscheidungspraxis nachgesagt.⁷¹ Ihre Hauptaufgabe liegt jedoch wohl im außerrechtlichen Bereich, gewisser­maßen als Schlichtungsstelle bei der islamkonformen Auflösung der Ehe, auch zur Unterstützung der Frau, zur Bewahrung ihrer Möglichkeit der religiösen Wiederheirat.⁷²

Solche nicht staatlich geregelten, für Außenstehende intransparente Verfahren sind auch Gegenstand der Kritik in Deutschland.⁷³ Sofern sie tatsächlich vorkommen spricht das im Übrigen gleichsam für einen Be­darf in signifikanter Intensität. Soweit dieser eine »Paralleljustiz« her­vorbringt, wird darin allerdings ein Integrationshemmnis gesehen.⁷⁴

3. Religiöse Schiedsverfahren und »Paralleljustiz«

Nach Einschätzung Höttes bietet „das religiöse Schiedsverfahren“, als nicht-staatliches Gericht „in welchem religiöses Recht dem Schiedsspruch zugrunde gelegt wird“,⁷⁵ die Möglichkeit, „[religiöse] und kulturelle Ein­flüsse [... ] bestmöglich in die Streitentscheidung“ einzubeziehen; Voraus­setzung sei freilich eine Eingliederung in den rechtlich gesteckten Rahmen im Umweltrecht.⁷⁶

Sie kommt zu dieser Einschätzung nach Untersuchung entsprechender Schiedsverfahren in Common-Law-Systemen. In den USA haben diese ei­ne lange Tradition,⁷⁷ auch als religiös geprägte schiedsgerichtliche Streit­schlichtung, letztere mit der ausdrücklichen Funktion, Kultur, Religion und Zusammenhalt der Gruppe zu bewahren.⁷⁸ Jüdischer und christ­licher Schiedsgerichtsbarkeit⁷⁹ wird dabei ein großer gesellschaftlicher Vertrauensvorschuss entgegengebracht. In ersterer kommt originär jüdi­sches Recht zur Anwendung,⁸⁰ in letzterer werden christlich geprägte Auslegungsregeln US-amerikanischen Rechts vereinbart.⁸¹ Die Rechts­wahl wird in US-amerikanischen Schiedsgerichten frei gestellt bis hin zum vollständigen Auschluss jeglichen Rechts, da dort Schiedsrichter grundsätzlich nicht an Rechtsregeln gebunden sein sollen; die Grenze ih­rer Entscheidungsfreiheit ziehe somit die US-amerikanische öffentliche Ordnung.⁸² Der Verlässlichkeit »islamischen Rechts« scheint dennoch grundsätzlich misstraut zu werden,⁸³ wobei eine Aussage zur Bereitschaft staatlicher Gerichte, islamische Schiedsgerichte konstituierende Schieds- vereinbarungen anzuerkennen, angesichts der wohl nur geringen Anzahl entsprechender Verfahren nicht möglich ist..⁸⁴ Hötte kommt allgemein immerhin zu dem Ergebnis, dass in den USA religiöse Schiedsverfahren weithin anerkannt sind und für verfassungsrechtlich unbedenklich gehal­ten werden.⁸⁵ Die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen wird nach der Durchsetzbarkeit ihrer säkularen Anteile durch Prüfung ihrer Recht­mäßigkeit anhand „neutraler Prinzipien des Vertragsrechts“ beurteilt.⁸⁶ Entscheidungen der Schiedsgerichte werden gerichtlich nach den glei­chen Prinzipien überprüft, die bei säkularen Schiedssprüche Anwen­dung finden.⁸⁷ Dabei kommen auch die in der Rechtspechung entwickel­ten, trennscharfen Kategorien schiedsfähiger Streitgegenstände zum Tra- gen.⁸⁸ Dem „unaufgeregten Umgang mit religiösen Schiedsgerichten“ sei anzumerken, dass diese zur Rechtstradition der USA gehören, weshalb die staatlichen Gerichte zur Überprüfung der Entscheidungen auf reich­haltige, detaillierte Entscheidungssammlungen zurückgreifen können.⁸⁹

Diese Erkenntnis führt zu keiner Aussage über die gesellschaftliche Wirkung dieser tradierten religiösen Schiedsgerichte. Durch sie wird aus hiesiger Sicht zumindest eine Heteronomie in den in der Fläche ver­hältnismäßig dünn besiedelten Vereinigten Staaten erhalten, zu deren höchsten Gütern wohl »Freiheit« gehört. Eine starke integrative Kraft innerhalb der Gruppe vor Ort könnte so zumindest einhergehen mit der integrativen Kraft innerhalb der abstrakten Gemeinschaft ,Staat‘, welche diese »Freiheit« der parteiautonomen Rechtswahl gewährt.

Für die kanadische Provinz Ontario zeichnet Hötte die zwischen den Jahren 2003 und 2006 über die Landesgrenzen hinaus geführte „Scharia­Debatte“ nach. Dieser lag eine allgemeingehaltene Formulierung im Ar­bitration Act zugrunde. Danach war die Rechtswahl ausdrücklich freige­stellt und nicht vom Begriff staatlichen Rechts beschränkt.⁹⁰ Im Zuge der Debatte wurde schließlich im Bereich des Familienrechts die Rechts­wahl im Schiedsgerichtsverfahren gesetzlich ausgeschlossen.⁹¹ Dies war auch Schwerpunkt der Kontroverse, zumal das Familienrecht als häufigs­ter Anwendungsfall für ein Ausweichen auf nicht-staatliche Gerichtsver­fahren gesehen wurde. Dabei spielte auf gegnerischer Seite letztlich das gleiche Misstrauen gegenüber dem »islamischen Recht« und seiner Re- formierbarkeit im Bezug auf die Gleichstellung von Mann und Frau die entscheidende Rolle, wie es in US-amerikanischen Debatten und oben ex­emplarisch bei Nagel zum Ausdruck gekommen ist.⁹² Auf Seiten der Be­fürworter wurden „individuelle Religionsfreiheit“ und „kollektive Religi­onsausübungsfreiheit“ geltend gemacht,⁹³ aber auch der kanadische Ver­fassungsgrundsatz der Multikulturalität, welcher an den oben erwähnten Aspekt der US-amerikanischen »Freiheit« erinnert, wurde eingefordert.⁹⁴ Zudem wurde die Möglichkeit der islamischen Rechtsfortbildung gerade im Sinne einer Modernisierung und Integration in die säkulare kanadi­sche Werteordnung gesehen, wenn nicht die Rechtswahl ausgeschlossen, sondern stattdessen die Transparenz des Verfahrens gesteigert werde.⁹⁵ Hötte sieht allerdings gerade diese Möglichkeit auch nach der Gesetzes­novelle erhalten, da im allein anwendbaren kanadischen familienrechtli­chen Common Law dennoch islamische Prinzipien im Schiedsverfahren Berücksichtigung finden können.⁹⁶ Indes misst sie dieser wenig Bedeu­tung bei, da sie den Schwerpunkt von Rechtstreitigkeiten, für welche die Anwendung »islamischen Rechts« begehrt wird, in der nach staatli­chem Recht ohnehin nicht schiedsfähigen Ehescheidung sieht.⁹⁷ Im Er­gebnis zieht sie aus dem kanadischen Konflikt die Erkenntnis, dass vor allem familienrechtliche Streitigkeiten für religiöse, insbesondere islami­sche Schiedsverfahren in Betracht gezogen werden müssen, welche aber gerade dafür am wenigsten geeignet seien.⁹⁸

Ähnlich konfliktreich stellt sich für Hötte die Situation in Großbritan­nien dar.⁹⁹ Auch hier entzündete sich die Debatte wohl wieder über die vornehmlich erwarteten familien- und auch erbrechtlichen Bezüge die­ser nicht-staatlichen Gerichte.¹⁰⁰ Der mit sharia courts, sharia councils, dem Muslim Arbitration Tribunal und der angrezi shariat zu befürchten­de Fremdeinfluss auf das britische Common Law führte auch zu Anfragen an die Rechtstheorie, soweit zur Reflektion „über Formen des Rechtsplu­ralismus und der Integration religiösen Rechts“ eingeladen wurde.¹⁰¹ Das trifft letztlich die Grundfragen nach dem Wesen des Rechts, seiner Fä­higkeit, mehrere Rechtsordnungen in sich koexistieren zu lassen sowie die Qualifikation von Regelungssystemen als Recht. Die vornehmlich po­litisch geführte Debatte eröffnete jedoch auch in Großbritannien wieder das bekannte Misstrauen gegenüber religiös geprägtem Recht im All­gemeinem und islamischem im Besonderen. Zwar wurde gerade wieder die Flexibilität des Common Law betont, in welchem der Begriff vom Recht leichter mit einem größeren Umfang bestimmt werden kann, als in kontinentaleuropäisch-napoleonisch geprägten Systemen; diese Flexi­bilität löst aber scheinbar auch dort Befürchtungen aus, die das Bedürf­nis nach einer stärkeren Eingrenzung des Begriffs vermuten lassen.¹⁰² So sei auch „law“ in § 46 Abs. 1 lit. a des Arbitration Act 1996, der Rechtswahl im britischen Schiedsverfahren, als staatliches Recht zu ver­stehen, in einer früheren Fassung der Norm: „fixed and settled system of law“.¹⁰³ Hingegen eröffne § 46 Abs. 1 lit. b Arbitration Act 1996 die Vereinbarung anderer Vorschriften, auch etwa religiöser Normen, die vor­mals als „legal traditions“ ausgeschlossen waren.¹⁰⁴ Somit gelten sie zwar nicht als ,law‘, werden jedoch vom Begriff der „other considerations“ er­fasst. Staatliches Recht müsste danach wohl eine von mehreren möglichen Grundlagen streitentscheidender Erwägungen eines Schiedsgerichts sein. Zurückgeführt auf rechtspraktische Probleme wird im Ergebnis deutlich, dass nach den im britischen Common Law wohl zaghafter als in den USA bestimmten Grenzen der schiedsfähigen Streitigkeiten, unter anderem im Familienrecht keine bindenden schiedsrichterlichen Entscheidungen mög­lich sein sollen.¹⁰⁵

Nach Auswertung der Debatten um die religiöse Schiedsgerichtsbar­keit in den drei genannten Common-Law-Systemen kommt Hötte zu dem Schluss, dass besonders in eng verbundenen, streng religiösen Gemein­schaften der Einzelne dem Risiko des erschwerten Zugangs zur ordent­lichen Gerichtsbarkeit ausgesetzt ist.¹⁰⁶ Auch könne durch solche Ver­fahren der Segregation Vorschub geleistet werden. Gerade kürzlich im­migrierten Personen hätten dadurch potentiell größere Schwierigkeiten, aus ihrer unmittelbaren Bezugsgruppe auszubrechen und ihre staatlichen Rechte, insbesondere die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgen­den, wahrzunehmen.¹⁰⁷ Dabei liegt das Augenmerk auf besonders archai­schen Vorschriften, deren Durchsetzung befürchtet wird.¹⁰⁸ Das Beispiel jüdischer Schiedsgerichtsbarkeit in den USA weise zwar auf dessen Geeig- netheit als Integrationsinstrument hin. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass dieses auch gerade die gegenteilige Wirkung haben kann.¹⁰⁹

4. »Islamisches Recht« im deutschen Schiedsgerichtsverfahren

Adolphsen und Schmalenberg verneinen im Ergebnis die Anwendbarkeit »islamischen Rechts« in der deutschen Schiedsgerichtsbarkeit, dem sie die Rechtseigenschaft absprechen. Erkennen sie es auch grundsätzlich als auf den „Koran“ gestütztes, dem Common Law ähnliches Juristen­recht an, so sei es doch als »klassisches islamisches Recht«, „fiqh-Recht“, nicht Bestandteil gegenwärtiger Rechtsordnungen und mithin schon kein staatliches Recht.¹¹⁰ Vertreten sie auch die Auffassung, die Rechtswahl im deutschen schiedsrichterlichen Verfahren nach § 1051 Abs. 1 ZPO lasse die Vereinbarung nicht-staatlichen Rechts zu,¹¹¹ so kommen sie doch nach einer funktionalen Betrachtung zu dem Schluss, das »klas­sische islamische Recht« sei „weder in der (Rechts-)Wissenschaft noch im Bewußtsein der Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs verbreitet“ und durch das Recht arabischer Staaten vollständig ersetzt; mithin sei es auch kein „anationales“ Recht.¹¹² Ihm stellen sie „modernes, anerkanntes is­lamisches Recht“ gegenüber, als welches sie unter anderem die angrezi shariat betrachten; dieses sei wie staatliches Recht unproblematisch als Entscheidungsgrundlage wählbar.¹¹³ »Klassischem islamischem Recht« könne insofern nur als Schiedsvereinbarungsstatut Geltung verschafft werden, dann aber wohl auch in familiären Angelegenheiten, was einer Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung gleich komme, welche die Ent­scheidungsfindung der Willkür des Schiedsrichters überlassen würde.¹¹⁴

Rohe, der die Einheit der Rechtsordnung und die Trennung von Re­ligion und Recht betont,¹¹⁵ sieht zwar Spielräume für die Anwendung islamischer Normen im dispositiven Recht.¹¹⁶ Er spricht sich jedoch bei der Anerkennung privater Rechtssetzung im Inland oder mit starkem Bezug dorthin für eine strikte Orientierung am zwingenden Inlandsrecht aus; im sensiblen Familienrecht sieht er allein staatliche Gerichte berufen, über den Umfang des darin liegenden Dispositionsspielraums zu entschei­den.¹¹⁷ Insoweit wären zumindest solche Fälle auch nicht schiedsfähig. Für Inlandsfälle sieht Rohe ferner keine Möglichkeit zur Wahl eines reli­giösen Rechts,¹¹⁸ was sich in der Konsequenz auch auf die Rechtswahl im innerdeutschen schiedsrichterlichen Verfahren negativ auswirken müsste.

Hötte sieht hingegen mit Adolphsen und Schmalenberg anationales Recht von der Rechtswahl aus § 1051 Abs. 1 ZPO erfasst.¹¹⁹ Weiterge­hend hält sie allerdings auch religiöses Recht über diese Norm für wähl- bar.¹²⁰ Bezogen auf das Familienrecht seien bereits zahlreiche Streitig­keiten als nicht schiedsfähig allgemein ausgeschlossen,¹²¹ sodass sich dort die Frage nach der zulässigen Rechtswahl häufig nicht stelle.¹²² In den verbleibenden Fällen kommt sie jedoch in Auseinandersetzung mit Rohe zu dem Schluss, dass eine schiedsrichterliche Klärung vermögensrechtli­cher Streitigkeiten zwischen Eheleuten uneingeschränkt auf Grundlage religiösen Rechts möglich sei und die gerichtliche Überprüfung des in ei­nem solchen Verfahren ergangenen Schiedsspruchs differenziert erfolgen muss; keinesfalls könne die Wahl religiösen Rechts a priori sittenwidrig sein.¹²³ Hötte begegnet den berechtigten Zweifeln an der Entscheidungs­freiheit einzelner bei Vereinbarung eines religiösen Schiedsgerichts¹²⁴ mit dem Hinweis auf die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbu- ches¹²⁵ (künftig: BGB) und sieht die Wirksamkeit der Schiedsvereinba- rung gewahrt, wenn keine Drohung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB nach­gewiesen werden kann.¹²⁶ In Auswertung ihrer Untersuchung der Praxis in den USA, der kanadischen Provinz Ontario und Großbritannien greift sie im Weiteren Vorschläge zur Novellierung des deutschen Schiedsverfah­rensrechts im Hinblick auf familienrechtliche Streitigkeiten auf. So sieht sie die Notwendigkeit obligatorischer anwaltlicher Beratung zur Gewähr­leistung eines geordneten Schiedsverfahrens. Ferner sollten die Formvor­schriften in solchen Fällen verschärft und die notarielle Beurkundung der Schiedsvereinbarung vorgeschrieben sein. Das anzuwendende religi­öse Recht sollte präzise konkretisiert sein. Ein ,>Right to exit<“soll die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung von der erneuten Zustimmung der Parteien abhängig machen, wenn ein von ihr erfasster Streitfall eintritt. Die fachliche Qualifikation von Familienschiedsrichtern sollte staatlich vorgegeben werden und eine unabdingbare Begründungspflicht für fami­lienrechtliche Schiedssprüche sollte eingeführt werden. Kritisch steht sie einer obligatorischen nachträglichen schiedsrichterlichen Kontrolle gegen­über, die dem Wesen des Schiedsverfahrens widerspreche. Auch sieht sie die Einschränkung der Rechtswahl in familienrechtlichen Streitigkeiten, wie in Ontario umgesetzt problematisch, da sich die Bildung rechtlich nicht kontrollierter religiöser »Gerichte« so nicht verhindern lasse. Es sei aber wünschenswert, die objektive Schiedsfähigkeit in familienrechtlichen Streitigkeiten ausdrücklich vom Gesetzgeber klarstellen zu lassen.¹²⁷

III. Schlussfolgerungen

Wie gesehen ist die rechtsdogmatisch relevante Frage nach der Anwend­barkeit islamisch geprägten Rechts im deutschen Schiedsverfahren ge­knüpft an weitere allgemeine Fragen, die aus anderen gesellschaftlichen Bereichen heraus in die öffentlichen Diskussion hineinwirken. Noch vor den Bedenken bezüglich der Konformität auf Grundlage islamisch ge­prägten Rechts ergangener Entscheidungen mit der säkularen Rechtsord­nung, also vor den Rechtsfolgen ihrer großzügigen Anerkennung, kommt die Skepsis am Bedarf islamischer Schiedsgerichte, am Nutzen einer sol­chen staatlichen Legitimation.

Zudem zeigt sich, dass schon die Umsetzbarkeit im Hinblick auf die Schiedsfähigkeit fraglich ist, nicht nur der Bedarf an sich. Sollte ein sol­cher immer noch bestehen, so wird dieser in erster Linie auf dem Gebiet des Familien- und Erbrechts vermutet. Nicht ausdrücklich angesprochen wurden bisher strafrechtlich relevante Sachverhalte. Diese seien ebenfalls Gegenstand von religiös geprägten Schlichtungsversuchen gewesen.¹²⁸ Sind entsprechende Streitigkeiten jedoch nicht schiedsfähig, so mag ein Bedarf bestehen, er kann lediglich in den Grenzen deutschen Rechts nicht befriedigt werden.

Wird säkulares staatliches Recht von dem weit überwiegenden Teil der muslimischen Bevölkerung Deutschlands bevorzugt und sind bereits durch das Kriterium der objektiven Schiedsfähigkeit die ernsthaft in Be­tracht kommenden Streitigkeiten für die verbleibende Minderheit aus­geschlossen, so ist die Klärung der auf die Rechtswahl bezogenen Aus­gangsfrage rein akademisch. Damit sinkt nicht zwangsläufig das Inter­esse an einer Antwort. Sie erlangt lediglich keine praktische Bedeutung im Schiedsverfahrensrecht. Allenfalls können weitere Anhaltspunkte für oder wider den Rechtscharakter islamischer Vorschriften herausgearbei­tet werden.

Schließt die objektive Schiedsfähigkeit hingegen einen größeren Be­stand an Streitigkeiten ein, so ist die Anzahl potentieller Schiedsparteien belanglos. Die Frage nach dem Nutzen stellt sich dann nicht. Denn für diesen Fall sollte die zulässige Rechtswahl zunächst unabhängig von den Rechtsfolgen ihr zugrunde liegender Schiedssprüche zu klären sein. Dabei will hier die grundsätzlich zweifellos in Betracht zu ziehende Religions­freiheit weniger maßgeblich erscheinen, als der Gleichbehandlungsgrund­satz. Sollten sich islamische Vorschriften doch als Recht qualifizieren las­sen und anationales Recht im Schiedsverfahren wählbar sein, so muss das auch für »islamisches Recht« gelten.

Der sachliche Grund für eine Ungleichbehandlung mag zwar in vermu­teten krassen Widersprüchen zur deutschen Rechtsordnung liegen. Es soll jedoch dahin gestellt bleiben, ob eine solche Pauschalbewertung als eine Diskriminierung rechtfertigender, sachlicher Grund anzuerkennen wäre. Ebenso wird nicht vertieft, ob die Wahl religiöser Vorschriften gemäß § 1051 ZPO sowie die Anerkennung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO auch vor dem Hintergrund des Art. 4 Abs. 1, 2 des Grundgeset­zes¹²⁹ (künftig: GG) zu beurteilen wäre, wie unter anderem von Hätte geprüft.¹³⁰

Für die weitere Bearbeitung folgt aus alledem die Notwendigkeit, vor der Auslegung des § 1051 Abs. 1 ZPO die Schiedsfähigkeit von Streitig­keiten in den relevant erscheinenden Bereichen zu prüfen. Im Anschluss wird dann die Wahl anationalen Rechts über § 1051 Abs. 1 ZPO und damit auch der Hinweis von Adolphsen und Schmalenberg zu klären sein, wonach »islamisches Recht« nur im Wege der Ermächtigung zum Bil­ligkeitsentscheid aus § 1051 Abs. 3 ZPO zu vereinbaren sei. Schließlich muss das staatliche Anerkennungsverfahren der in beiden Fällen ergan­genen Schiedssprüche untersucht werden, um der Thematik dieser Ar­beit gerecht zu werden. Um die in der Anfangshypothese aus I isolierten Aspekte sinnvoll erfassen zu können, muss somit im folgenden Kapitel B die gesamte Systematik des Schiedsverfahrens in den Blick genommen werden.

B. Allgemeine Betrachtung der Schiedsvereinbarung, Rechtswahl und Anerkennungsfähigkeit

Das im Zehnten Buch, den §§ 1025-1066 der ZPO geregelte deut­sche schiedsrichterliche Verfahren ist mit dem Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts¹³¹ internationalen Empfehlungen angegli­chen worden. Der Gesetzgeber orientierte sich dazu vorwiegend am Mo­dellgesetz der Kommission der Vereinten Nationen für Internationales Handelsrecht (United Nations Commission on International Trade Law = UNCITRAL).¹³² Er sah ein „einheitliches Gesetz für nationale und internationale Schiedsverfahren“ vor und wollte darin auch keine Un­terscheidung zwischen Schiedsverfahren von Privatleuten und Verfahren der Handelsschiedsgerichtsbarkeit treffen.¹³³ Diese Entscheidung führt in gewissem Rahmen zu einer systematischen Eigendynamik des im Folgen­den darzustellenden deutschen schiedsrichterlichen Verfahrens, welche in III besonders gewürdigt wird.

Zunächst wird in I jedoch das Verfahren überblicksartig skizziert, um in II die dasselbe konstituierende Vereinbarung detaillierter zu behan­deln. Darüber soll die Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten ermittelt wer­den, welche im vorangegangenen Kapitel als relevant für potentiell isla­mische Schiedsverfahren erkannt wurden. Dieser Darstellung dient be­reits § 1059 ZPO als Referenz. Sodann wird in III der § 1051 ZPO differenziert untersucht. Schließlich folgt in IV eine tiefere Erörterung der Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO, um die Reichweite des ordre-public-Vorbehalts im Schiedsverfahren zu ermitteln.

I. Überblick

Parteien von Rechtsverhältnissen vertraglicher wie nicht-vertraglicher Art (§ 1029 Abs. 1 ZPO) wird durch das schiedsrichterliche Verfahren die Möglichkeit eröffnet, ihre aus diesen Beziehungen potentiell erwach­senen Konflikte vor einem privaten an Stelle eines staatlichen Gerichts zu klären.

Auf dem ordentlichen Rechtsweg angerufene Gerichte müssen Klagen als unzulässig abweisen, wenn ein Schiedsgericht zuständig ist (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Das setzt den wirksamen Abschluss einer Schiedsvereinba- rung voraus, entweder in Form einer Schiedsklausel im schriftlichen Ver­tragswerk, oder als selbständige Schiedsabrede (§ 1029 Abs. 2 ZPO). Fer­ner kann die Streitbeilegung vor einem Schiedsgericht außervertraglich, etwa in einem Testament oder einer Satzung,¹³⁴ verfügt werden (künf­tig: Schiedsanordnung). Auf Schiedsanordnungen werden gemäß § 1066 ZPO die Regelungen für vereinbarte Schiedsgerichte entsprechend an­gewendet. Diese letztwillig oder ansonsten satzungsmäßig angeordne­ten „echte[n] Schiedsgerichte“¹³⁵ sind abzugrenzen von anderen nicht­vertraglichen „unechten“, für welche in der Regel die Vorschriften des Buches 10 der ZPO nicht anzuwenden sind. Solche sind vom Gesetz­oder Verordnungsgeber beziehungsweise durch öffentlich-rechtliche Sat­zung eingesetzte Schiedsgerichte.¹³⁶ Aber auch die autonome Schieds­gerichtsbarkeit zur Klärung interner Selbstverwaltungsangelegenheiten unter Ausschluss des Staates ist kein schiedsrichterliches Verfahren im Sinne der ZPO; sie ist legitimiert durch das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 der Weimarer Reichsver­fassung (im Folgenden: WRV) der nach Art. 137 Abs. 5 oder 7 WRV aner­kannten Religions- oder Weltanschauungsgesellschaften.¹³⁷ Diskussionen um Für und Wider religiösen Sonderrechts, die sich auf eben jenes Selbst­bestimmungsrecht beziehen,^{138 139} sind für diese Arbeit daher ohne Belang.

Kommt ein Schiedsgericht zustande und ergeht ein Schiedsspruch, so kann dieser auf Antrag einer der Schiedsparteien vom gemäß § 1062 Abs. 1 ZPO jeweils örtlich zuständigen Oberlandesgericht (künftig: OLG) überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden. Die staatliche Kontrol­le ist also nicht vollständig ausgeschlossen. Von Amts wegen prüft dieses staatliche Gericht dann, ob der Streitgegenstand nach deutschem Recht schiedsfähig ist und ob die Anerkennung des Schiedsspruchs beziehungs­weise seine Vollstreckung zu einem in Deutschland ordre-public-widrigen Ergebnis führen würde (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).139 Ferner hebt das OLG den Schiedsspruch auf, wenn der Antragsteller einen der Gründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO begründet geltend macht. Das OLG ist somit zur Erkenntnis dieser Mängel auf die rechtliche Vorarbeit des An­tragstellers angewiesen.

II. Schiedsvereinbarung

Wie bereits ausgeführt, konstituiert die Schiedsvereinbarung das Schieds­gericht. Ist sie unwirksam, fehlt es also an einer wirksamen Vereinbarung, ist kein Privatrechtsweg eröffnet und das angerufene staatliche Gericht zuständig, wie am Ende von § 1032 Abs. 1 ZPO noch einmal betont. Um ausschließen zu können, dass eine möglicherweise zulässige Rechts­wahl nur deswegen unmöglich wird, weil bereits keine wirksame Schieds- vereinbarung geschlossen werden kann ist es notwendig, diese näher zu betrachten. Andernfalls wird dem Thema dieser Arbeit bereits dadurch die Grundlage entzogen.

1. Wesen

Die Schiedsvereinbarung, sowohl als Schiedsklausel wie als Schiedsabre- de, gilt als eigenständiger privatrechtlicher Vertrag der auf die Eröffnung eines privaten Rechtswegs gerichtet ist.¹⁴⁰ So geht es auch aus § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO hervor.¹⁴¹ Als solcher wird sie als Unterfall des Pro­zessvertrags gesehen.¹⁴² Auch wenn sie als Klausel in der Urkunde eines anderen „Hauptvertrags“ enthalten ist,¹⁴³ bleibt sie folglich von diesem abstrakt.

2. Spezielle Formvorgaben

Schiedsvereinbarungen müssen grundsätzlich wenigstens in Textform des § 126 b BGB geschlossen werden (§ 1031 Abs. 1, 2 ZPO). Eine Ausnahme ist die Vereinbarung zwischen Verbraucher und Unternehmer. Hier muss die Schrift- oder die elektronische Form der §§ 126 oder 126 a BGB ein­gehalten werden (§ 1031 Abs. 5 ZPO). Formmängel der Vereinbarungen bleiben jedoch grundsätzlich unbeachtlich, wenn sich die Parteien auf die Verhandlung vor dem Schiedsgericht einlassen (§ 1031 Abs. 6 ZPO). Insoweit die Schiedsvereinbarung, auch als -klausel, vom Hauptvertrag unabhängig ist, kann die für letzteren geltende Form grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.¹⁴⁴

Hingegen hängt die Wirksamkeit einer außervertraglichen Anordnung von den Formvorgaben des jeweiligen Grundwerks, das sie enthält, ab. Das folgt aus der Einschränkung in § 1066 ZPO, wonach Schiedsan- ordnungen nur in gesetzlich zulässiger Weise verfügt werden dürfen. Sie sind also nicht abstrakt und auch nicht der Formvorschrift des § 1031 ZPO unterworfen, sondern den jeweils einschlägigen Vorschriften etwa im Erbrecht, im Vereinsrecht oder Gesellschaftsrecht.¹⁴⁵ So wäre ein durch Testament angeordnetes Schiedsgericht von der Wirksamkeit dieser letzt­willigen Verfügung als Ganzem abhängig.¹⁴⁶

3. Subjektive Schiedsfähigkeit und Gültigkeitskontrolle

Die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung hängt maßgeblich von der so­genannten subjektiven Schiedsfähigkeit der Schiedsparteien im Sinne des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Var. 1 ZPO ab. Die Beteiligten mussten demnach selbst rechtlich fähig gewesen sein, diese Vereinbarung zu schließen.¹⁴⁷

Im Allgemeinen muss die Schiedsvereinbarung der „,Gültigkeitskon- trolle“‘¹⁴⁸ des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Var. 2 ZPO standhalten. Sie muss also den für sie maßgeblichen allgemeinen Regeln zum Vertragsschluss standhalten. Bei einer auf deutschem Recht gründenden Vereinbarung richtet sich die Wirksamkeit folglich nach den allgemeinen bürgerlich­rechtlichen Vorschriften, auch dem Stellvertretungsrecht.¹⁴⁹

Als isoliertes Rechtsgeschäft, das in Bezug auf potentielle Streitigkei­ten in einem anderen Rechtsverhältnis abgeschlossen wurde, wäre grund­sätzlich davon auszugehen, dass die Unwirksamkeit der Schiedsvereinba- rung keine Auswirkungen auf das in Bezug genommene Rechtsverhältnis haben kann. Bezogen auf einen Hauptvertrag soll jedoch § 139 BGB ein­schlägig sein.¹⁵⁰ Ist die zusätzliche Schiedsvereinbarung, der Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs, also wesentlich für die Erfüllung des letz­teren, würde der gesamte Vertrag mit dieser nichtig. Dass dessen Aus­legung nach den §§ 133, 157 BGB zu dem Ergebnis führen kann, der Privatrechtsweg sei wesentliches Element des Rechtsgeschäfts, will hier nicht so recht überzeugen. Es erscheint zumindest ebenso sachgerecht, vom schlichten Wegfall des Privatrechtswegs auszugehen, bei im Übri­gen fortgeltenden Bestimmungen. Denn eine gültige Schiedsabrede kann immer noch geschlossen werden und der ordentliche Rechtsweg verhin­dert nicht die hauptvertragliche Erfüllung. - Hingegen kann § 139 BGB fraglos im Fall des unwirksamen Hauptvertrags bei der Schiedsverein- barung nur ins Leere gehen. Es fehlt am Rechtsverhältnis, welches den potentiellen Streitgegenstand hervorbringt, auf den sich die Vereinbarung richten soll.

Im Allgemeinen hängen Fragen der Wirksamkeit von Schiedsvereinba- rungen demnach insbesondere von der Geschäftsfähigkeit ihrer Parteien ab und davon ob die Vereinbarungen hinreichend bestimmt¹⁵¹ und in­nerhalb der Grenzen des gesetzlich zulässigen und sittengemäßen abge­schlossen wurden.¹⁵² Musterverträge zwischen Unternehmern und Ver­brauchern müssen auch der AGB-Kontrolle standhalten können.¹⁵³

4. Objektive Schiedsfähigkeit

Mit objektiver Schiedsfähigkeit ist diejenige des § 1030 ZPO gemeint, welche das zuständige OLG von Amts wegen gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO überprüft.¹⁵⁴

Gemäß § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO sind vermögensrechtliche Ansprüche ohne weiteres schiedsfähig. Soweit diese Gegenstand einer Schiedsverein- barung und damit auch einer Schiedsanordnung sein können, erstrecken sich die zu betrachtenden Streitigkeiten über ein sehr weites Feld.¹⁵⁵ Ein­grenzen lässt es sich immerhin durch den Ausschluss von gewöhnlichen Wohnraummietverhältnissen nach § 1030 Abs. 2 ZPO.

Auch die gemäß § 1030 Abs. 3 ZPO unberührt bleibenden gesetzli­chen Vorschriften, nach denen bestimmte Streitigkeiten nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen den Regelungen des schiedsrichterli­chen Verfahrens unterworfen werden dürfen, beschränken die Schiedsfä­higkeit. Exemplarisch soll dazu kurz auf arbeitsrechtliche Streitigkeiten eingegangen werden.

a) Nicht den Regelungen des schiedsrichterlichen Verfahrens unterworfene Arbeitssachen

Gemäß § 101 Abs. 3 des Arbeitsgerichtsgesetzes¹⁵⁶ (künftig: ArbGG) fin­den die Regelungen der § § 1025 ff. ZPO in Arbeitssachen keine Anwen­dung.¹⁵⁷ Das Schiedsgerichtsverfahren ist in den §§ 101 bis 110 ArbGG eigenständig geregelt, kann nur von Tarifvertragsparteien im Sinne von § 2 des Tarifvertragsgesetzes¹⁵⁸ für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwi­schen ihnen (§ 101 Abs. 1 ArbGG) oder aus einem Arbeitsverhältnis bestimmter Berufsgruppen (§ 101 Abs. 2 ArbGG) vereinbart werden.

b) Vergleichsbefugnis der Schiedsparteien

Eine weitere Grenze der Schiedsfähigkeit stellt § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO dar. Die Parteien müssen sich über Ansprüche nicht vermögensrechtlicher Art vergleichen können. Dazu ist zum Einen die Vergleichsbefugnis nach § 779 BGB erforderlich: Die Parteien dürfen über das Rechtsverhältnis verfügen.¹⁵⁹ Des Weiteren müssen sie darüber auch als Streitgegenstand verfahrensrechtlich verfügen können.¹⁶⁰

Familien- und erbrechtliche sowie strafrechtliche Ansprüche sollen hier im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis der Beteiligten im Vordergrund stehen. Wie gesehen scheinen diese Aspekte von besonderem Interesse zu sein, bei der Auseinandersetzung mit potentiellen Schnittstellen und dar­in zutage tretenden Konflikten zwischen deutschem Recht und islamisch geprägten Überzeugungen.¹⁶¹

Zunächst wird in aa die Legitimation des schiedsrichterlichen Verfah­rens als alternative außergerichtliche Konflikbeilegung dargestellt, um die Verknüpfung zu den in Betracht kommenden Rechtsstreitigkeiten herzu­stellen. In bb bis dd wird sodann die materiell- wie auch die verfahrens­rechtliche Komponente der Verfügungsbefugnis erörtert.

aa) Schiedsrichterliches Verfahren als außergerichtliche Konfliktbeile­gung Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung¹⁶² wurden mit dessen Artt. 4 und 5 die §§ 253 Abs. 3 ZPO und 23 Abs. 1 des Ge­setzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit¹⁶³ (künftig: FamFG) mit der Maßgabe geändert, vor Klageerhebung oder auch danach den Versuch einer außer­gerichtlichen Konfliktbeilegung nahezulegen. Zum Zwecke der Prozess­wirtschaftlichkeit sollen der Rechtsgemeinschaft unnötige Kosten erspart bleiben.¹⁶⁴ Daher sollen auch nach Verfahrenseröffnung die staatlichen

Gerichte auf eine gütliche Einigung der Streitparteien hinwirken.¹⁶⁵ Die neu eingefügten §§ 278 a ZPO und 36 a FamFG führen jeweils zum Ru­hen des Verfahrens im Sinne des § 251 ZPO beziehungsweise zu dessen Aussetzen im Sinne des § 249 ZPO bis zur Beilegung des Konflikts im gerichtlich vorgeschlagenen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren. ¹⁶⁶

Als weiteres Verfahren zur Konfliktbeilegung gilt auch das Schiedsge- richt.¹⁶⁷ Dies mag problematisch erscheinen. Der Vorschlag des staat­lichen Gerichts an die Streitparteien gemäß § 278 a Abs. 1 ZPO be­ziehungsweise § 36 a Abs. 1 S. 1 FamFG, nach Verfahrenseröffnung im Endeffekt eine Schiedsabrede gemäß § 1029 Abs. 2 ZPO abzuschließen, könnte einer Überbetonung der Prozesswirtschaftlichkeit gleichkommen. Dies jedenfalls dann, wenn damit der endgültige Ausschluss des ordent­lichen Rechtswegs beabsichtigt ist.

Mit einer wirksamen Schiedsvereinbarung oder -anordnung geht, wie eingangs erwähnt, gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO auch in Verbindung mit § 1066 ZPO die Möglichkeit der prozesshindernden Einrede einher,¹⁶⁸ wenn darauf nicht verzichtet wird. Das Vorhandensein der Vereinbarung oder Anordnung muss zweifellos rechtzeitig gerügt werden, da das Ge­richt sie nicht von Amts wegen beachtet.¹⁶⁹ Insoweit fügt sich die Vor­schrift des § 1032 Abs. 1 ZPO immerhin in das Erfordernis der Prozess­wirtschaftlichkeit ein, der die Parteiherrschaft zugute kommen kann; sie dient aber auch der Rechtssicherheit der Beteiligten.¹⁷⁰ Denn von Amts wegen prüft das staatliche Gericht nach erhobener Einrede die Zuläs­sigkeit, Wirksamkeit und Durchführbarkeit der Schiedsvereinbarung; im positiven Fall werden so die Ressourcen des Gerichts geschont, indem es die Klage abweist, ansonsten erklärt es sich für zuständig.¹⁷¹

Soweit eine Schiedsvereinbarung die Verpflichtung der Vertragspart­ner darstellt, im Streitfall nicht den ordentlichen Rechtsweg zu beschrei- ten,¹⁷² so wird aus ihrem Abschluss nach Klageerhebung vor einem staat­lichen Gericht die Verpflichtung folgen, diesen Rechtsweg in einem von den Parteien bestimmten Umfang wieder zu verlassen. Mit dieser modi­fizierten Sicht bleibt die Systematik des schiedsrichterlichen Verfahrens ungebrochen. Durch den Vorschlag gemäß § 278 a Abs. 1 ZPO oder § 36 a Abs. 1 FamFG werden zwischen den Parteien einvernehmlich bestimmte Streitpunkte aus dem Gerichtsverfahren herausgelöst. Das Ergebnis des schiedsrichterlichen Verfahrens wird im dann wieder aufgerufenen staat­lichen akzeptiert und nicht nachgeprüft. So kann eine zulässige Schied- sabrede vereinbart werden.¹⁷³

Ergeht ein Schiedsspruch, in Form und Inhalt § 1054 ZPO entspre­chend, so hat dieser zwischen den Parteien bereits gemäß § 1055 ZPO die Wirkung eines nach § 322 ZPO rechtskräftigen gerichtlichen Urteils.¹⁷⁴ Mit diesem wird entweder auf Antrag ein Vergleich der Schiedsparteien nach Maßgabe des § 1053 Abs. 1 S. 2 ZPO als Schiedsspruch mit verein­bartem Wortlaut protokolliert oder der Spruch ergeht nach § 1052 ZPO als Mehrheitsentscheidung des Schiedsrichterkollegiums beziehungswei­se als Entscheidung eines einzelnen Schiedsrichters. Insoweit ist er von dem staatlichen Gericht, welches das vor ihm geführte Verfahren ausge­setzt hat, zu akzeptieren sobald seine Rechtskraft eintritt. Seine formelle und materielle Überprüfung und die Erklärung seiner Vollstreckbarkeit obliegt allein dem gemäß § 1062 Abs. 1 ZPO zuständigen OLG.

Können sich die Schiedsparteien nicht in der Sache einigen, wird das schiedsrichterliche Verfahren gemäß § 1056 Abs. 1 in Verbindung mit einem der Beendigungsgründe des Absatzes 2 vom Schiedsrichterkollegi­um per Beschluss beendet. Das staatliche Gericht muss sich nach Wie­deraufruf des Verfahrens sodann selbst mit den ehemals herausgelösten Streitpunkten befassen.

Legt folglich das staatliche Gericht von sich aus den Streitparteien die Klärung ihres Konflikts vor einem Schiedsgericht nahe, so wird dadurch nicht der ordentliche Rechtsweg verbaut, sondern wie auch durch die Me­diation oder andere Schlichtungsverfahren eine außergerichtliche Alter­native zur einvernehmlichen Wahl gestellt. Die Klärung dort kann wie in den anderen nicht-staatlichen Verfahren ergebnislos verlaufen, worauf­hin die rechtliche Entscheidung vollständig an das angerufene Gericht zurückfällt. Zudem kann sich das Gericht bereits im Vorfeld einen Ein­druck machen von der Qualität in Betracht kommender institutionali­sierter Schiedsgerichte, ihrer fachlichen Kompetenz und ihrer Umsetzung der Mindeststandards in den §§ 1034 ff. ZPO. Die eingangs geäußerten Vorbehalte lassen sich insoweit entkräften.

bb) Familienrechtlicher Rahmen Sowohl §§ 278 f. ZPO als auch §§ 36 f. FamFG zielen auf die vergleichsweise Beendigung eines Konflikts. Auch hier kommt es auf die Vergleichsbefugnis an. Nach sachlichem Recht nicht disponibel sind etwa Statusverhältnisse wie Ehe und Abstammung und nicht abtretbare Ansprüche.175176 Verfahrensrechtlich sind Verfügungen über Verfahrensgegenstände ausgeschlossen, die vor staatlichen Gerich­ten zu klären sind.^{175 176 177}

Eine Ehe kann in Deutschland nach § 1310 des BGB allein unter Mit­wirkung eines Standesbeamten wirksam geschlossen und nur gerichtlich aufgehoben oder geschieden werden (§§ 1313, 1564 BGB).¹⁷⁸ Zuständig für Ehegatten mit deutscher Staatsbürgerschaft und solchen mit gewöhn­lichem Aufenthalt im Inland sind deutsche Familiengerichte. Gemäß § 98 FamFG sind sie es auch dann, wenn nur ein Ehegatte eine dieser Vor­aussetzungen erfüllt; in den übrigen Familiensachen bemisst sich die Zu­ständigkeit deutscher Gerichte gleichsam nach Staatsangehörigkeit oder gewöhnlichem Aufenthalt der Beteiligten (§§ 99 ff. FamFG).¹⁷⁹

Die Beteiligten können also offensichtlich nicht über den möglichen Streitgegenstand „Bestand“ der Ehe verfahrensrechtlich verfügen. Dar­aus folgt jedoch kein kategorischer Ausschluss der Vergleichsbefugnis in familienrechtlichen Streitigkeiten.

Diese sind gemäß § 111 FamFG Ehesachen, Kindschaftssachen, Ab­stammungssachen, Adoptionssachen, Ehewohnungs- und Haushaltssa­chen, Gewaltschutz-, Versorgungsausgleichs-, Unterhalts-, Güterrechts-, sonstige Familien- und Lebenspartnerschaftssachen.

Ehesachen sind gemäß § 121 FamFG Scheidungssachen, Verfahren auf Aufhebung der Ehe und auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbeste­hens einer Ehe. Sie erfassen demnach wie Verfahren zu Abstammungs­und Adoptionssachen nach §§ 169 und 186 FamFG nicht disponible Sta­tusangelegenheiten.

Kindschaftssachen betreffen gemäß § 151 FamFG insbesondere Verfah­ren über die elterliche Sorge, das Umgangsrecht, die Kindesherausgabe und die Vormundschaft. Ehewohnungssachen erfassen gemäß § 200 Abs. 1 FamFG Verfahren nach § 1361 b oder 1568 a BGB auf Überlassung der gemeinsamen Ehewohnung an einen der getrennt lebenden beziehungs­weise geschiedenen Ehegatten. Im Ergebnis damit identisch sind insoweit Gewaltschutzsachen, die gemäß §§ 1, 2 des Gewaltschutzgesetzes¹⁸⁰ auf Überlassung der gemeinsamen Wohnung in Fällen häuslicher Gewalt zie­len. Haushaltssachen erfassen gemäß § 200 Abs. 2 FamFG die Verfahren nach § 1361 a BGB beziehungsweise § 1568 b BGB über die Aufteilung der ehemals gemeinsamen Haushaltsgegenstände von getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten. Die Familiensachen der Nummern 2 bis 7 des § 111 FamFG, also Kindschafts- bis Versorgungsausgleichsachen sind Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit.¹⁸¹

Unterhaltssachen erfassen gemäß § 231 Abs. 1 FamFG vor allem den Kindes- und Ehegattenunterhalt. Diese sind gemäß § 112 FamFG Fami­lienstreitsachen, mit den Güterrechtssachen nach den §§ 1363 ff., 1408 ff. BGB und den sonstigen Familiensachen im Sinne des § 266 Abs. 1 FamFG.

Die Unterscheidung zwischen Ehesache, Familienstreitsache und Fa­miliensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist zum Einen auf den Umfang der Amtsermittlung. Für erstere gilt die nach Maßgabe des § 127 FamFG eingeschränkte Amtsermittlung.¹⁸² Für Familienstreitsa­chen gilt der Beibringungsgrundsatz.¹⁸³ Die „Herrschaft über das Verfah­ren“¹⁸⁴ liegt demnach bei den streitenden Parteien, die eigenverantwort­lich darüber entscheiden, welche Tatsachen sie dem Gericht zur Kenntnis bringen.¹⁸⁵ Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wiederum un­terliegen überwiegend der uneingeschränkten Amtsermittlung.¹⁸⁶

Zudem gelten nur für die letztgenannten Verfahren ausnahmslos die allgemeinen Vorschriften des FamFG, welche hingegen für Ehe- und Fa­milienstreitsachen nach Maßgabe des § 113 FamFG ausgeschlossen sind beziehungsweise nur vereinzelt zur Modifikation von im Übrigen anzu­wendenden Vorschriften der ZPO herangezogen werden.¹⁸⁷

Gemäß § 135 S. 1 FamFG kann das in Scheidungssachen zuständi­ge Familiengericht für anhängige Folgesachen im Sinne des § 137 Abs. 2 und 3 FamFG, also aus der Scheidung folgende weitere familienrechtliche Streitigkeiten, beiden Ehegatten die Teilnahme an einem kostenfreien In­formationsgespräch über Möglichkeiten der außergerichtlichen Konflikt­beilegung anordnen. Ferner gilt gemäß § § 124, 113 Abs. 1 FamFG für den Scheidungsantrag § 253 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Bereits vor Einreichen des Antrags ist danach ein Versuch alternativer Konfliktbeilegung mög­lich. Nach Verfahrenseröffnung kann gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG in Verbindung mit § 278 a Abs. 1 ZPO ebenfalls eine außergerichtliche Klärung angeregt werden. In Folgesachen scheinen somit grundsätzlich auch Schiedsgerichtsverfahren möglich, neben Versorgungsausgleichssa­chen¹⁸⁸ auch in den Familienstreitsachen über Unterhalt und güterrecht­liche Konflikte sowie in Ehewohnungs- und Haushaltssachen.¹⁸⁹

Selbst Kindschaftssachen, also die Klärung der elterlichen Sorge, des Umgangsrechts und der Kindesherausgabe können unter den Vorausset­zungen des § 137 Abs. 3 FamFG auf Antrag Folgesache sein.¹⁹⁰ Auch wenn sie nicht im „Entscheidungsverbund“ als „isolierte“ Verfahren im Sinne des § 151 Nr. 1 bis 3 FamFG geführt werden,¹⁹¹ eröffnet § 36 a Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 155 Abs. 4 FamFG die Möglichkeit der alternativen Konfliktbeilegung.¹⁹² Die außergerichtliche Einigung wird insbesondere im Kindeswohl liegend betrachtet, da sie zu einer Beschleu­nigung des Verfahrens beitragen¹⁹³ und somit den Ausnahmezustand der Trennung frühzeitiger beenden kann.

Zu konstatieren, familienrechtliche Streitigkeiten seien grundsätzlich nicht schiedsfähig, greift daher zu kurz.¹⁹⁴ Die Vergleichsbefugnis scheint in zahlreichen potentiellen Streitgegenständen gegeben über die auch verfahrensrechtliche Verfügungen möglich sind.¹⁹⁵ An dieser Stelle mag dahingestellt bleiben, ob im Entscheidungsverbund nach § 137 Abs. 2 FamFG erst nach rechtskräftigem Scheidungsbeschluss die isolierten Fol­gesachen schiedsfähig werden,¹⁹⁶ oder der Verbund eine Schiedsverein­barung nicht verhindert.¹⁹⁷ Über die grundsätzliche Vereinbarkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens in Familiensachen erwächst daraus kein Zweifel.

Gerade dem ehelichen Güterrecht entspringen bereits vermögens­rechtliche Ansprüche. Eine Schiedsklausel im Ehevertrag, welche ent­sprechende Streitigkeiten erfasst, lässt sich ebenso vereinbaren wie eine eigenständige Schiedsabrede. Zwar kann der Güterstand ge­mäß § 1409 BGB nicht durch Verweisung auf außer Kraft getre­tenes oder ausländisches Recht außerhalb der Vorgaben des Art. 15 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche¹⁹⁸ (künftig: EGBGB) bestimmt werden.¹⁹⁹ Vertraglich vereinbart wer­den kann also lediglich als gesetzlicher Güterstand die Zugewinn­gemeinschaft (§ 1363 Abs. 1 BGB), die Gütertrennung (§ 1414 BGB) und die Gütergemeinschaft (§§ 1415 f. BGB). Diese Beschrän­kung der Vertragsfreiheit wirktsich jedoch nicht unmittelbar auf die Rechtswahl im Schiedsgerichtsverfahren aus, in dem über vertrag­liche Streitigkeiten bei in Deutschland zulässigem Güterstand auf Grundlage der für anwendbar erklärten Rechtsvorschriften entschieden wird.

Ferner ist denkbar, die Schiedsvereinbarung auf die vergleichswei­se Klärung von Streitigkeiten über Ehewohnungs- und Haushaltssa­chen zu erstrecken, um gerade in Trennungsphasen vor der eigent­lichen Scheidung die Möglichkeit auf eine verhältnismäßig kurzfris­tige Streitbeilegung offenzuhalten. Auch Schiedssprüchen mit verein­bartem Wortlaut, welche Vergleiche über Sorge- und Umgangsrechts- sowie Unterhaltsstreitigkeiten protokollieren und damit die gericht­liehe Klärung beschleunigen können, sollte - unter dem Pri­mat des Kindswohls²⁰⁰ - grundsätzlich nichts entgegenstehen.²⁰¹ cc) Erbrechtlicher Rahmen Unmittelbar aus § 1066 ZPO ergibt sich, dass durch letztwillige Verfügungen schiedsrichterliche Verfahren ange­ordnet werden können. Für Streitigkeiten der Erben und anderer durch eine letztwillige Verfügung gemäß § 1937 BGB Begünstigten, ist dies un­problematisch zu bejahen.²⁰² Ein anderes Ergebnis würde auch überra­schen, sind doch solche Verfügungen die Grundlage vermögensrechtlicher, also stets schiedsfähiger Ansprüche.

Auch die Parteien eines Erbvertrags nach §§ 1941, 2247 ff. BGB kön­nen ein schiedsrichterliches Verfahren einsetzen, dann allerdings durch Schiedsvereinbarung.²⁰³

dd) Strafrechtlicher Rahmen Grundsätzlich sind bei Antragsdelikten Vergleiche „zur Abwendung eines Strafverfahrens“ möglich.²⁰⁴ Innerhalb der Grenzen der Sittenwidrigkeit sind die Geschädigten folglich materi­ellrechtlich dispositionsbefugt, deren höchtspersönliches Recht der Straf­antrag ist.²⁰⁵ Grundsätzlich können sie somit über die Strafverfolgung verfügen etwa beim sexuellen Missbrauch gemäß § 182 Abs. 3 des Straf­gesetzbuches²⁰⁶ (künftig: StGB), der Beleidigung nach § 194 Abs. 1 S. 1 StGB, der Körperverletzung nach § § 223 und 229 StGB, der Kin­desentführung im Sinne des § 235 Abs. 1 bis 3 StGB, der Nachstellung in den Fällen des § 238 Abs. 1 StGB, dem Diebstahl, der Unterschla­gung und Veruntreuung geringwertiger Sachen in den Fällen der §§ 242, 246 und 266 StGB, der Begünstigung im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB, des Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB sowie der Sachbeschädigung nach § 303 StGB.²⁰⁷ Die Dispositionsbefugnis entfällt dort jeweils, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht, wodurch letztere von Amts wegen eingeleitet wird. So kann etwa bei der vorsätz­lichen Körperverletzung ein besonders rohes oder leichtfertiges Handeln ein besonderes öffentliches Interesse nahelegen, wobei Verletzungen im Familienkreis häufig das Interesse entfallen lassen, wenn nicht die Wah­rung des Kindeswohls es wieder aufleben lässt.²⁰⁸

Gemäß § 374 Abs. 1 der Strafprozessordnung²⁰⁹ (im Folgenden: StPO) können einige dieser Antragsdelikte im Wege der Privatklage von den Ge­schädigten selbst gerichtlich verfolgt werden. Unterfällt ein Delikt § 380 Abs. 1 StPO, so muss der Klage ein Schlichtungsversuch in einem Sühne­verfahren vor einer Vergleichsbehörde vorausgehen, das noch vor Strafan­tragstellung durchgeführt werden kann.²¹⁰ Die Existenz einer zuständi­gen Vergleichsbehörde etwa als Schiedsamt oder Sühnebeamte²¹¹ schließt jedoch nicht den Vergleich in einem anderen Verfahren außergerichtlicher Konfliktlösung aus.²¹² Der Sühneversuch vor der Behörde ist lediglich Voraussetzung für die Privatklage.²¹³ Er ist nicht die einzige gesetzlich vorgeschriebene alternative Streitbeilegungsform.

Soweit demnach eine Strafverfolgung im öffentlichen Interesse nicht unbedingt geboten erscheint, dürfte die außergerichtliche Klärung von Antragsdelikten vor einem echten Schiedsgericht zur privatrechtlichen Vereinbarung eines Täter-Opfer-Ausgleichs bei Verzicht auf die Strafver­folgung nicht von vornherein ausgeschlossen sein.

c) Bewertung

Wie gesehen steht der Privatrechtsweg im Konfliktfall potentiell dann offen, wenn sich die Parteien außergerichtlich einigen können. Dabei ste­hen auch in besonders empfindlichen Bereichen wie dem Familien- und sogar Strafrecht prinzipiell Ansprüche und Rechte sowohl materiell- als auch verfahrensrechtlich zur Disposition der Beteiligten. Zur Ermittlung der Reichweite dieser Befugnis zeigte sich die Auseinandersetzung mit den auf Vorschlag des angerufenen staatlichen Gerichts wählbaren alter­nativen Konfliktbeilegungsverfahren als hilfreich.

In der Konsequenz wird der Blick frei auf jene nicht­vermögensrechtlichen Ansprüche, die im blinden Fleck des öffentlichen Interesses auch in den Bereichen zu finden sind, denen im Übrigen die volle öffentliche Aufmerksamkeit gilt.

Es dürfte auch zu begrüßen sein, dass ein Restbestand an Dispositi­onsbefugnis selbst in diesen Bereichen in privater Hand verbleibt, nicht zuletzt im Lichte des Art. 2 Abs. 1 und auch des Art. 1 Abs. 1 GG. Denn ein letztes Quäntchen Eigenverantwortung und Gestaltungsfreiheit soll­te mit Rücksicht auf die Verfassungsgüter der allgemeinen Handlungs­freiheit, der Menschenwürde, also der Wertschätzung des Subjekts und zusammengenommen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in seinen un­terschiedlichen Ausprägungen bei den Betroffenen verbleiben.

Soweit in Privatrechtsverhältnissen nicht handelsrechtlicher Art zu­mindest, gerade auch in Zusammenhang mit islamisch geprägten Rechts­auffasungen, vor allem familien- und strafrechtlich relevante Konflikte eine Rolle spielen,²¹⁴ sollen die hier aufgeworfenen Verdachtsmomen­te ausreichen, um deren zumindest teilweise objektive Schiedsfähigkeit nicht von vornherein ausschließen zu können. Insofern ist nicht davon auszugehen, dass sich die Frage nach der Anwendbarkeit »islamischen Rechts«, in deutschen Schiedsgerichtsverfahren schon deshalb erübrige, weil für einen Großteil infrage kommender Streitigkeiten keine wirksame Schiedsvereinbarung geschlossen werden könnte.

III. Rechtswahl

Bezeichnen die Schiedsparteien eines inländischen Verfahrens das Recht oder die Rechtsordnung eines bestimmten Staates für anwendbar, so ist durch § 1051 Abs. 1 S. 2 ZPO der »renvoi«, die Gesamtverweisung nicht nur auf dessen materielles Recht sondern auch auf sein Kollisionsrecht, ausgeschlossen. Diese Norm wird gemeinhin dem Bestand eines schieds­gerichtlichen Sonderkollisionsrechts zugeschlagen.²¹⁵ Sie entspricht in­haltlich Art. 20 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht²¹⁶ (künftig: Rom-I-VO). Frei­lich führt § 1051 Abs. 2 ZPO wieder zurück zu objektiven Anknüpfungs­kriterien, wenn von den Parteien ausdrücklich nichts vereinbart wurde.²¹⁷ Dann ist zwar das Schiedsgericht berufen diese Entscheidung zu fällen, es muss seine Entscheidung jedoch an dem am ehesten in Betracht kommen­den staatlichen Recht ausrichten. Ist bereits § 1051 Abs. 1 ZPO als Son­derkollisionsrecht zu betrachten, die Rechtswahl im deutschen Schieds­verfahren vollständig im Sinne des ihm zugrunde liegenden UNCITRAL- Modellgesetzes, so folgt daraus die Wahlmöglichkeit selbst von nicht­staatlichen Stellen erlassenen Rechts auf Grundlage dieser Norm. Damit einher ginge die in der Ausgangshypothese in AI geäußerten Einschät­zung, § 1051 Abs. 1 Satz 1 ZPO isoliert betrachten zu können. Die Wort­wahl des Gesetzgebers in Satz 1, der die Wahl der Rechtsvorschriften, freistellt, eröffnet dann jedoch ein Problem. Zunächst bietet sich an, die Anwendbarkeit nichtstaatlicher Vorschriften als erfolgreichen oder -losen Subsumtionsversuch unter dieses Tatbestandsmerkmal zu ermitteln, wie von Adolphsen und Schmalenberg vorgeführt.²¹⁸ Ist aber ohnehin stets die Anwendbarkeit jeglichen Regelwerks gemeint, scheint das Merkmal zur Worthülse zu degenerieren. Dem Problem entwächst mithin die Her­ausforderung, den Rechtsbegriff zu ermitteln, welcher dann dieser Norm zugrunde liegen muss, um den Inhalt wieder herzustellen. Möglicherweise greift ein Begriffsverständnis ohnehin zu kurz, das nur staatlich gesetzte Vorschriften erfasst. Bevor dies zum Ausschluss rein normativer Defini­tionen mit Rückgriff auf die Rechtstheorie erörtert werden kann, muss al­lerdings ausgeschlossen werden, dass die Qualifizierung des § 1051 Abs. 1 ZPO als Sonderkollisionsrecht auf keine unzulässige Verallgemeinerung zurückgeht und somit die Erörterung in eine falsche Richtung weist. Dies soll im Folgenden geklärt werden.

1. Rechtsnatur

Der Streit um den möglichen Sonderstatus der Rechtswahl bringt bereits Uneinigkeit über die Rechtsnatur der Bestimmung anwendbaren Rechts nach § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO zum Vorschein. - Nach einer Auffassung entstammt dieses Bestimmungsrecht, wie bereits angeklungen, allein dem deutschen Schiedsverfahrensrecht und wird weder durch die Rom-I-VO, heteronomes, nicht vom deutschen Gesetzgeber erlassenes IPR,²¹⁹ noch durch das EGBGB, autonomes IPR, begrenzt.²²⁰ Insoweit müsste die Rechtswahl Bestandteil der Schiedsvereinbarung sein, welche den Pri­vatrechtsweg erst eröffnet und damit deutsches Schiedsverfahrensrecht zur Anwendung bringt. Trifft diese Einschätzung zu, so wäre die Rechts­wahl als Aspekt der Schiedsvereinbarung bereits durch Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom-I-VO^{221 222} von einer Beurteilung nach dem heteronomen, also nicht vom deutschen Gesetzgeber erlassenen, europäischen IPR ausgeschlos- 222 sen.

Vor dem Hintergrund des Schiedsvereinbarungsstatuts aus § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Var. 2 ZPO wäre das auch unnötig. Dort ist die Gültigkeitskontrolle der Schiedsvereinbarung eigenständig geregelt, wie in II 3 angesprochen, und wird subsidiär auf deutsches Recht Bezug genommen,²²³ ansonsten auf das von den Parteien bestimmte Recht. Demnach könnte keine ungültige Rechtswahl vorgenommen, sondern nur eine insgesamt ungültige Schiedsvereinbarung abgeschlossen werden, deren rechtlicher Kontrollmaßstab wiederum durch die Wahl der Partei­en inzident festgelegt wird.²²⁴ Wohl mehrheitlich unbestritten wird dort jedoch gar das autonome deutsche IPR für anwendbar gehalten.²²⁵ Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom-I-VO führt also aus den IPR-Begrenzungen heraus, damit § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO den Anschluss wieder herstellt. Eine erste auffällige Inkonsistenz.

Zudem lässt der Wortlaut des § 1029 Abs. 1 ZPO an der genannten Auffassung zweifeln. Nach diesem ist die Schiedsvereinbarung allein auf die Eröffnung des Privatrechtswegs für bestimmte oder alle Streitigkei- ten gerichtet, die sich aus der Durchführung eines Hauptvertrages oder eines nichtvertraglichen Rechtsverhältnisses ergeben, wie in II 1 aus­geführt. Indes legt weder eine Norm aus § 1051 ZPO selbst, noch eine andere Verfahrensvorschrift nahe, die Schiedsrechtswahl im Zusammen­hang mit § 1029 Abs. 1 ZPO zu lesen. Im Gegenteil ist die Bezeichnung der anwendbaren Rechtsvorschriften durch die Parteien auf den Inhalt des Rechtsstreits, nicht auf die Schiedsvereinbarung gerichtet. Mithin ist auch das Schiedsvereinbarungsstatut aus § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Var. 2 ZPO nicht gemeinsam mit § 1051 ZPO zu lesen.²²⁶ Dieses muss viel­mehr vollkommen eigenständig ausgelegt werden.²²⁷ - Darauf mag es nur dann nicht ankommen, wenn angenommen wird, die Rechtswahl sei Bestandteil des Hauptvertrags der insgesamt als „Gesichtspunkt“im Hin­blick auf die Schiedsvereinbarung“²²⁸ aus dem Anwendungsbereich der Rom-I-VO beziehungsweise dem Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 (Europäi­sches Schuldvertragsübereinkommen - künftig: EVÜ) herausfalle.²²⁹

Mit Rücksicht auf den Giuiliano/Lagarde-Bericht zum EVÜ wird je­doch anerkannt, dass ein Hauptvertrag nicht vom europäischen IPR ausgeschlossen ist. Vielmehr sei in ihm nach dem EVÜ und damit auch der Rom-I-VO eine „dépeçage“ möglich,²³⁰ die „Aufspaltung [... ] eines einheitlichen Rechtsverhältnis in mehrere Teile, die verschiede­nen Rechtsordnungen unterstellt sind“²³¹. Art. 1 Abs. 2 lit. d EVÜ (= Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom-I-VO) schließe den Hauptvertrag gera­de nicht aus.²³² Als Resultat wirke IPR auf diesen und nationales Schiedsverfahrensrecht auf die Schiedsklausel. Gerade einen aus die­sem Bericht abgeleiteten, anders lautenden „gemeinsame[n] Willen der [EG]-Vertragsschöpfer“ für wahrscheinlich zu halten, erscheint inkonse­quent.²³³

Irreführend ist insoweit auch die Begründung zum deutschen Geset­zesentwurf, worin das IPR in erster Linie auf § 1051 Abs. 2 ZPO An­wendung finden soll, wenn also die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben.²³⁴ Ansosten wird auch dort die Unabhängigkeit von Schiedsklau­sel und Hauptvertrag bestätigt.²³⁵ Insbesondere wird die Einschränkung der Parteiautonomie bei der Rechtswahl in Einklang mit Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB gebracht, welcher in Art. 1 Abs. 1 Rom-I-VO aufgegangen ist, aber die Anwendbarkeit nicht-staatlicher Vorschriften dennoch für möglich und erwünscht gehalten.²³⁶

Die geringe Belastbarkeit der Begründungen, welche zumindest die Rechtswahl nach § 1051 Abs. 1 ZPO außerhalb autonomem oder euro­päischem IPR sehen wollen, sollte offensichtlich geworden sein.²³⁷

Überzeugt danach immer noch am stärksten, den Hauptvertrag als vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO erfasst zu betrachten, und eben­so, die Vereinbarung der Parteien über das anzuwendende Recht nicht in Zusammenhang mit der Schiedsvereinbarung,²³⁸ so muss diese Rechts­wahl entweder Bestandteil des Hauptvertrages sein auf den sie sich be­zieht, oder sie ist, gleich der Schiedsklausel gemäß § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO, von diesem unabhängig. Darüber soll das Folgende Aufschluss ge­ben.

a) Hauptvertrag mit Rechtswahl

Besteht ein vertragliches Schuldverhältnis²³⁹ zwischen Schiedsparteien aus einem EU-Mitgliedsstaat, das keine Schiedsvereinbarung ist, so ist gemäß Art. 1 Abs. 1 Rom-I-VO der Anwendungsbereich des europäischen IPR eröffnet, wenn ihr Rechtsverhältnis eine Verbindung zum Recht ver­schiedener Staaten aufweist. Das Vorliegen eines grenzüberscheitenden Sachverhalts eröffnet demnach nicht zwingend den räumlichen Anwen­dungsbereich der Verordnung, sondern die Rechtswahl der Parteien.²⁴⁰

Das ist gemäß Art. 2 Rom-I-VO auch dann der Fall, wenn sie das Recht eines Drittstaates vereinbaren. Aus Art. 3 Abs. 3 Rom- I-VO folgt le­diglich die Einschränkung, dass die Rechtswahl in einem inländischen Vertrag über ein Rechtsverhältnis ohne tatsächlichen Auslandsbezug kei­ne kollisionsrechtliche Wirkung entfaltet; das gewählte Recht kann in diesem Fall zwingende nationale Rechtsvorschriften nicht überlagern.²⁴¹ Vereinbaren die Schiedsparteien demnach gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO die Anwendung des Sachrechts eines anderen Staates auf ihr vertragliches Schuldverhältnis, so eröffnen sie in jedem Fall den Anwendungsbereich der Rom-I-VO.

Im Weiteren ist daher die Auffassung abzulehnen, nach welcher die Schiedsvereinbarung alles übrige vereinnahme, was daher nicht nach eu­ropäischem IPR zu beurteilen sei. Zuzustimmen ist jener, nach der die Eigenständigkeit der Rechtswahlvereinbarung des § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO aus Art. 3 Rom-I-VO erkennbar wird.²⁴² Sie ist in der Folge wie die Schiedsvereinbarung vom Hauptvertrag unabhängig, als abstrakter Verweisungsvertrag zu werten,²⁴³ den die Schiedsparteien in Ausübung ihrer Parteiautonomie schließen (Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO).²⁴⁴ Die­se Auslegung muss sich an Art. 3 Rom-I-VO nicht nur „orientieren“.²⁴⁵ Vielmehr ist der Verweisungsvertrag nach § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO iden­tisch mit dem der Rom- I-VO. Schon Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom-I-VO weist auf dessen Autonomie: Die Rechtswahl kann jederzeit unabhängig vom Hauptvertrag geändert werden.²⁴⁶

In Art. 3 Abs. 5 Rom-I-VO wird noch einmal ihre Rekursivität deut­lich, wie zuvor bei der inzidenten Rechtswahl in der Schiedsvereinba- rung angeklungen.²⁴⁷. Diese Vorschrift qualifiziert jedoch in erster Linie die Verweisungsentscheidung der Vertragsparteien als eigenständige Ei- nigung,²⁴⁸ nach der für ihr Zustandekommen und ihre Wirksamkeit die gleichen Voraussetzungen wie für den Hauptvertrag nach den Artt. 10, 11 und 13 Rom-I-VO gelten. Daraus folgt ein Zirkelschluss:²⁴⁹

Nach Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO ist das in der gültigen Rechtswahlver­einbarung bezeichnete Recht anzuwenden. Ihre Wirksamkeit richtet sich, aus Art. 3 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO folgend, jedoch nach dem durch sie bestimmten Recht, welches auf den Haupt­vertrag angewendet wird.²⁵⁰ Dieser „Vorgriff auf das gewählte Recht“ wird kritisch gesehen,²⁵¹ hält allerdings wohl in der Regel einer Billig­keitsprüfung nach Art. 10 Abs. 2 Rom-I-VO stand,²⁵² wonach eine Par­tei sich auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts, ihr „Umweltrecht“,²⁵³ zurückziehen kann, wenn ein Festhalten am Vertrags­statut aus den Umständen heraus ungerechtfertigt erscheint.²⁵⁴ Gleich­wohl mag es problematisch sein, die Wirksamkeitsvoraussetzung beider Verträge gewissermaßen ineinandergreifen zu lassen. Wie unschwer zu erkennen, stellt sich dasselbe Problem beim Schiedsvereinbarungsstatut. Dort bestimmen die Parteien gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO das Recht, nach dem die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu beurteilen ist. So wird zum Einen die Notwendigkeit offensichtlich, ihrerseits die Schiedsvereinbarung nach IPR- Grundsätzen zu beurteilen, wegen des Ausschlusses in Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom-I-VO notwendig nach autono­mem deutschen IPR. Zum Anderen wird jedoch vor allem deutlich, dass sich diese Rechtswahl von derjenigen aus § 1051 Abs. 1 ZPO unterschei­det. Sie richten sich auf zwei unterschiedliche Verträge.

Nach dieser Erörterung scheinen zumindest triftige Gründe dafür zu sprechen, von unterschiedlichen Rechtswahlvereinbarungen auszugehen. Argumente gegen die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO gehen daher ins Leere, soweit ihnen auch nur tendenziell eine Auslegung des § 1051 Abs. 1 S. 1 vor dem Hintergrund des § 1029 Abs. 1 ZPO zugrunde liegt. Auch der Ansatz, eine Einschränkung der Rechtswahl im deutschen schiedsrichterlichen Verfahren nach IPR-Gesichtspunkten widerspreche dessen Sinn und Zweck, will nicht überzeugen.²⁵⁵ Wie noch zu sehen sein wird, greift das pragmatische Argument nicht durch, wonach diese vermutete Rechtswahlerleichterung internationale Akteure motiviere, ihr Schiedsgericht in Deutschland zu verorten.

Im Weiteren wird daher angenommen, dass die Rechtswahl nach § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO ein eigenständiger Verweisungsvertrag ist, auf welchen Art. 3 Rom-I-VO unmittelbar Anwendung findet, der letztlich ähnlich der Schiedsklausel, aber parallel zu ihr, akzessorisch am Hauptvertrag anknüpft.²⁵⁶

b) Rechtswahl ohne Hauptvertrag

Das vorgebrachte Argument wurde vor dem Hintergrund vertraglicher Schuldverhältnisse im Sinne des Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO entwickelt. Durch eine Schiedsvereinbarung gemäß § 1029 Abs. 1 ZPO können aller­dings auch Streitigkeiten aus Rechtsverhältnissen nichtvertraglicher Art einem Privatgericht unterworfen werden.

Zweifel über die Eigenständigkeit der dann nur möglichen Schiedsab- rede im Sinne des § 1029 Abs. 2 ZPO können daraus nicht folgen. Ih­re Unabhängigkeit ist bereits im Begriff enthalten. Über diejenige der Rechtswahl aus § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO ist dem deutschen Schiedsver­fahrensrecht indes keine eindeutige Aussage zu entnehmen.

Die gleichen Gründe, welche zur oben ausgeführten Anwendbarkeit der Rom-I-VO führen, sollten jedoch sowohl zur Eröffnung des räumlichen Anwendungsbereichs der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäi­schen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuld­verhältnisse anzuwendende Recht²⁵⁷ (künftig: Rom-II-VO) und der Ver­ordnung (EU) Nr. 1259/2010 zur Durchführung einer verstärkten Zusam­menarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auf­lösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts²⁵⁸ (künftig: Rom-III-VO) herangezogen werden können.²⁵⁹ Diese schließen gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b und d EGBGB die Anwendung des autonomen deutschen IPR aus.

Bei außervertraglichen Schuldverhältnisse im räumlichen und sachli­chen Anwendungsbereich nach Art. 1 Rom-II-VO steht den Parteien die Rechtswahl gemäß Art. 14 Abs. 1 Rom-II-VO zu. Deren kollisionsrechtli­che Wirkung wird ähnlich Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO von Art. 14 Abs. 2, 3 Rom-II-VO eingeschränkt. Gleiches gilt gemäß Art. 5 Abs. 1 Rom-III-VO aus dessen Abs. 2 auch die Eigenständigkeit der Rechtswahlvereinbarung deutlich wird. Freilich ist die Parteiautonomie hier stärker eingeschränkt. Die Rechtsnatur der Rechtswahlvereinbarung stellt das jedoch nicht in­frage.

c) Ergebnis

Die Rechtswahl aus § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO lässt sich nach alledem als eigenständiger Verweisungsvertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO klassifizieren, welcher parallel zur Schiedsvereinbarung mit Hinblick auf ein Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art geschlossen werden kann. Da mit diesem der Anwendungsbereich des heteronomen europäischen IPR eröffnet wird, muss sich seine recht­liche Beurteilung jeweils nach der einschlägigen Rechtswahl, abhängig von dem Rechtsverhältnis auf das er sich bezieht, richten. Vertragliche Rechtsverhältnisse, auf welche die Rom-I-VO anwendbar ist, führen so zur Rechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO. Nichtvertragliche Rechtsverhältnisse schränken die Möglichkeiten der Rechtswahl gemäß der Rom-II- beziehungsweise Rom-III-VO ein.

2. Form

Sind die europäischen kollisionsrechtlichen Verordnungen unmittelbar anwendbar, so ist die Geltung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom-I-VO unproble­matisch zu bejahen. Die Rechtswahl für Streitigkeiten vor einem Schieds­gericht, welcher die Bezeichnung des Rechts dem der Vertrag unterliegt gleichkommt,²⁶⁰ muss demnach ausdrücklich erfolgen oder eindeutig im Hauptvertrag <beziehungsweise eindeutig konkludent vereinbart worden sein.²⁶¹ Die Parteien können sodann ihre Rechtswahl auf den gesamten Vertrag oder nur auf einen Teil desselben ausdehnen (Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom-I-VO), die in letzterem Fall jedoch sicherlich schriftlich erfolgen sollte, zur Vermeidung von Auslegungsproblemen.²⁶²

Ferner richten sich die Formvorschriften gemäß Art. 3 Abs. 5 in Ver­bindung mit Art. 11 Abs. 1 Rom-I-VO nach dem im Verweisungsvertrag bezeichneten, auf den Hauptvertrag wirkenden Sachrecht, subsidiär nach dem Recht des Vertragsschlussstaates. Gemäß Art. 11 Abs. 2 Rom-I-VO haben die Vertragsparteien die Wahl zwischen dem Recht eines der Staa­ten, in dem sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Eine sinngemäße Vorschrift enthält Art. 11 Abs. 3 Rom-I-VO für einseitige Rechtsgeschäfte. Keine Rechtswahl steht aus Art. 11 Abs. 4 Rom-I-VO folgend für Verbraucherverträge offen. Fer­ner ist sie gemäß Art. 11 Abs. 5 Rom-I-VO bei dinglichen Verträgen sowie Miet- und Pachtverträgen nur möglich, wenn im Staat, in dem die betreffende Sache belegen ist, das Belegenheitsstatut abdingbar ist. Bis auf die Formerfordernisse für Verbraucherverträge steht das Formprivileg aus Art. 11 Rom-I-VO auch in Verbindung mit Art. 3 Abs. 5 Rom-I-VO demnach grundsätzlich zur Disposition der Vertragsparteien.²⁶³

Kommt bei Vertragssschluss das Recht mehrerer Staaten in Betracht und kann sich daraus eine asymmetrische Rechts-, Geschäfts- und Hand­lungsfähigkeit eines Vertragspartners oder seines Vertreters²⁶⁴ ergeben, so wirkt auf die Vereinbarung des Vertragsstatuts nach Art. 3 Abs. 5 auch Art. 13 Rom-I-VO. Danach kann sich ein Vertragsteil nur auf diese Unwirksamkeitsgründe nach dem in Betracht kommenden Recht eines anderen Staates berufen, wenn der andere Teil sie kannte oder kennen musste.

Insofern eine Rechtswahlvereinbarung geschlossen wird, die dem Be­stimmtheitsgebot entspricht und deren Parteien nach dem jeweils verord­nungsgemäß anwendbaren Recht rechts-, geschäfts- und handlungsfähig sind, dürfte sie daher den Formerfordernissen genügen und somit als ei­genständiger Verweisungsvertrag wirksam sein. Dabei sollte es gerade wegen ihrer ständigen Abänderbarkeit unerheblich sein, ob sie innerhalb einer gesonderten Schiedsabrede, innerhalb einer Schiedsklausel, als ge­sonderte Klausel des Hauptvertrags oder als selbständige Vereinbarung formuliert wird. Solange sie sich eindeutig, und wenn auch nur eindeu­tig konkludent, auf den Inhalt des Rechtsverhältnisses bezieht, dessen Konflikte schiedsrichterlich entschieden werden sollen, ist sie nicht Be­standteil der Schiedsvereinbarung. Kommt es zu einer Beurteilung nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Var. 2 ZPO, so spricht vielmehr noch, die Aus­führungen in 1c ergänzend, vieles für eine Doppelnatur der Rechtswahl­klausel. In diesem Zusammenhang stellt sie zusätzlich eine konkludente Rechtswahl zur Gültigkeitskontrolle der Schiedsvereinbarung dar, welche wie bereits festgestellt, im übrigen zumindest nach dem autonomen IPR zu beurteilen sein sollte.²⁶⁵

3. Bestimmung des Sonderkollisionsrechts

Die Qualifikation des § 1051 Abs. 1 ZPO als Sonderkollisionsrecht oder als Bestandteil des IPR bestimmt die Schranken der Befugnis zur freien Bestimmung des anzuwendenden Rechts. Trifft ersteres zu, so mag die Reichweite nach internationalen schiedsgerichtlichen Standards zu be­werten und im Ergebnis nahezu unbeschränkt sein. Überzeugt hingegen die zuvor entwickelte Auffassung, letztlich die Vorschrift gewissermaßen als nicht ausdrückliche Rechtsgrundverweisung²⁶⁶ auf die europarechtli­che Verweisungsnorm zu betrachten, also die Inbezugnahme der Tatbe­standsvoraussetzung und Rechtsfolgen des Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO,²⁶⁷ so werden die Wahlmöglichkeiten erheblich, nämlich nur auf staatliches Recht, eingegrenzt.

Beides soll im Folgenden nacheinander in Betracht gezogen werden, um im Ergebnis eine Entscheidung fällen zu können, über den Umfang des Sonderkollisionsrechts im schiedsrichterlichen Verfahren.

a) »Einheitsthese«

Nach den Auffassungen, welche eine Anwendbarkeit des heteronomen und autonomen IPR kategorisch verneinen, wird als einzige Grenze der Rechtswahlfreiheit aus § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO der deutsche ordre pu­blic gesehen.²⁶⁸ Dieser wird, wie bereits in I angemerkt, in Verfahren über die Vollstreckbarerklärung und die Aufhebung von Schiedssprüchen durch das zuständige OLG von Amts wegen überprüft. Die Überprüfung soll aus dieser Sicht wohl sehr zuverlässig erfolgen.²⁶⁹ Insoweit kann die Rechtswahl den Schiedsparteien vollständig zur Disposition stehen. Ei­ne umfassende nachträgliche Kontrolle ist möglich, soweit sie von einer Schiedspartei begehrt wird.

Schier grenzenlos soll die Rechtswahl schließlich nach der in § 1051 Abs. 3 ZPO gebotenen Möglichkeit der Schiedsparteien sein, die Schieds­richter ausdrücklich zu Billigkeitsentscheidungen zu ermächtigen. So­weit bereits die Rechtswahl als Bestandteil des vom IPR unabhängigen Sonderkollisionsrechts betrachtet wird, ist es folgerichtig, die Rechts­wahl mitsamt der Ermächtigung der Schiedsrichter zur freien Urteils­findung als einheitliche Bestimmung des Entscheidungsmaßstabs zu be­trachten.²⁷⁰

Wird diese Ermächtigung zulässig erteilt, so ist sie selbst Bestandteil der öffenlichen Ordnung. Ein der freien Urteilsfindung der Schiedsrichter überlassener Schiedsspruch kann somit nicht von vornherein gegen den deutschen ordre public verstoßen. Bekräftigend wirkt zudem die Ausle­gungsvorschrift des § 1051 Abs. 4 ZPO (welche unten in b bb tieferge­hend diskutiert wird).²⁷¹

Es bleibt dann nur noch ein Rückgriff auf Radbruch, welcher im Dilem­ma von Billigkeit und Gerechtigkeit,²⁷² die mit Zweckmäßigkeit²⁷³ und Sicherheit²⁷⁴ des Rechts ausgesöhnt werden müssen, der Gerechtigkeit als letztem Abgrenzungskriterium von Recht und Unrecht den höchsten Wert beigemessen hat.²⁷⁵ Die Bestimmung der Gerechtigkeit mit all ih­ren Problemen freilich obliegt dann dem angerufenen staatlichen Gericht, das den Schiedsspruch aufhebt, wenn dieser in einem „[untragbaren] Wi­derspruch zu deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen steht“.²⁷⁶ Das nach deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen Tragbare soll mithin die Grenze der Bestimmung des Entscheidungsmaßstabs sein, der von den Schieds­parteien festgelegt werden kann.

Sonderkollisionsrecht findet sich nach der in diesem Abschnitt darge­stellten Auffassung in § 1051 Abs. 1 ZPO und Absatz 3 in Verbindung mit Absatz 4. § 1051 Abs. 2 ZPO kann hinzugezählt werden: Führt diese Norm auch zur Anknüpfung an das anwendbare Recht nach herkömmli­chen Grundsätzen des IPR, so trifft doch das private Schiedsgericht und keine staatlich berufene Stelle diese Entscheidung. In der Konsequenz enthält der gesamte subsubsection das originäre Kollisionsrecht des deut­schen schiedsrichterlichen Verfahrens. Diese Ansicht wird an dieser Stelle daher als »Einheitsthese«, bezeichnet.

b) »Trennungsthese«

Wird hingegen das IPR, insbesondere Art. 3 Rom-I-VO, als anwend­bar betrachtet, so bestimmt sich die Grenze der Rechtswahl nach den dann einschlägigen kollisionsrechtlichen Grundsätzen. Daraus lässt sich eine »Trennungsthese« ableiten: Die systematischen Unterscheidung von Verweisungsvertrag gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO einerseits und der Berück­sichtigung besonderer Auslegungsregeln für sich genommen und in Ver­bindung mit der Ermächtigung zum Billigkeitscheid gemäß § 1051 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 ZPO andererseits, wie sie sich im Folgenden darstellt.

aa) Verweisungsvertrag Ist die Rechtswahl als eigenständiger Verwei­sungsvertrag im Sinne des heteronomen IPR zu qualifizieren, so wä­re zunächst jede gegenwärtig geltende staatliche Rechtsordnung wähl- bar.²⁷⁷ Einzelne in- oder ausländische Rechtsnormen dürfen ^inkorpo­riert““ oder „,rezipiert“‘ werden.²⁷⁸ Insoweit bringt § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO diesen Grundsatz zum Ausdruck, indem die Parteien auch auf ein­zelne Rechtsvorschriften verweisen können und nicht eine Gesamtrechts­ordnung in Bezug nehmen müssen.²⁷⁹ 1051 Abs. 1 S. 2 ZPO wiederum, der Ausschluss des Kollisionsrechts der gewählten staatlichen Rechtsord­nung, gibt Art. 20 Rom-I-VO sinngemäß wieder.

Der ausdrückliche vollständige Ausschluss einer staatliche Rechtsor- dung soll sich damit nicht vereinbaren lassen.^{280 281 282} Es kann demnach im Einklang mit dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Rom-I-VO kein nichtstaatliches Recht mit kollisionsrechtlicher, also das zwingende Recht anderer Staaten auschließender Wirkung vereinbart werden. Als materiellrechtliche Verweisung sei die Inbezugnahme „internationaler Klauselwerke“²⁸³ zu verstehen, in denen sich „allgemeine Rechtsgrund­sätze (general principles of law)“²⁸⁴ wiederfinden. Diese werden nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Regeln angeknüpft,²⁸⁵ sodass die Ver­weisung lediglich die dispositiven Regeln der als einschlägig ermittel­ten Rechtsordnung modifiziert.²⁸⁶ Gleiches soll für die sogenannte „Lex mercatoria“, das „transnationale Handelsgewohnheitsrecht“²⁸⁷ gelten.²⁸⁸ Diese lässt sich mit anderen von nicht staatlichen Akteuren verbindlich gesetzten Regeln wie der „lex sportiva“und „lex technica“ zusammen­fassen als der „legal lag“ des staatlich gesetzten Rechts,²⁸⁹ die „private Rechtsetzung“²⁹⁰ Auch auf religiöses Recht als solchem soll folgerichtig nicht kollisionsrechtlich verwiesen werden können.²⁹¹ Insbesondere wird nicht anerkannt, dass zwei Rechtsordnungen in einem Stufenverhältnis vollständig auf einen Vertrag wirken sollen.²⁹² Eine materiellrechtliche Wirkung wird indes nicht ausgeschlossen.²⁹³

Als stillschweigende Rechtswahl schließlich kann somit nur eine kollisi­onsrechtliche Verweisung angenommen werden.²⁹⁴ So wird etwa der Ab­schluss einer Schiedsvereinbarung ohne ausdrückliche Rechtswahl wohl häufig als konkludente Wahl des staatlichen Rechts am Ort des benann­ten Schiedsgerichts ausgelegt.²⁹⁵

Wie bereits in 1a ausgeführt, kann für einen Vertrag ohne fakti­schen Auslandsbezug ein fremdes Recht vereinbart werden, welches so­dann hinter die zwingenden nationalen Vorschriften zurücktreten muss. Entspricht die Rechtswahl nach § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO der des Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom-I-VO und sind nach letzterem nur Vorschriften staat­lichen Rechts wählbar, so lässt sich die Benennung etwa »islamischen Rechts« als konkludente Vereinbarung deutschen Sachrechts im deut­schen schiedsrichterlichen Verfahren auslegen, welches, bei ausreichender

Bestimmtheit, die dispositiven Vorschriften deutschen Rechts zulässig ausfüllen soll.

Die materiellrechtliche Wirkung des gewählten religiösen Rechts ergibt sich indes nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 3 in Verbindung mit S. 2 Var. 3 in Verbindung mit S. 1 Rom-I-VO aus einer Teilrechtswahl.²⁹⁶ Diese Vor­schrift ist nach dem bisherigen Erkenntnisstand blind für etwas anderes als staatliches Recht.

Es bleibt bei der kollisionsrechtlichen Bestimmung des Vertragstatuts, die gewissermaßen an die lex fori bezogen auf den Sitz des Schiedsgerichts anknüpft, also nach §§ 1025 Abs. 1, 1043 Abs. 1 ZPO wie gehabt aus­schließlich ins deutsche Recht führt. Insoweit bleibt das Vertragsstatut Hauptanknüpfungskriterium und steht § 1051 Abs. 2 ZPO im selben sub­sidiären Verhältnis zu Absatz 1 wie Art. 4 Abs. 4 Rom-I-VO zu Art. 4 Abs. 1, 2 und Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO.²⁹⁷ Das Kriterium der „engsten Verbindungen“ kommt also erst am Ende der „Anknüpfungsleiter“²⁹⁸ zum Tragen, wenn die Auslegung der Vereinbarung zu keinem Ergebnis führt.

Die ausdrückliche Vereinbarung des religiösen Rechts wird nach ihrer Umdeutung unselbständiger Bestandteil des Hauptvertrags. Als solche erlangt sie nur materiellrechtliche Bedeutung.²⁹⁹ Ihre Auslegung muss sich dann folgerichtig nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB richten. Die Grenzen bestimmen sich nach §§ 134 ff. BGB.³⁰⁰

Der ordre-public-Vorbehalt geht in Bezug auf die Wahl »islamischen Rechts« folglich ins Leere, sei es nach Art. 21 oder auch 9 Rom-I-VO oder Art. 6 EGBGB. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO bleibt bereits außer Betracht, weil er sich weder auf die Rechtswahl noch den Hauptvertrag, sondern auf die Zulässigkeit des abschließend gefällten Schiedsspruches richtet.

Wird indes ein wirksamer ausdrücklicher Verweisungsvertrag auf das Recht eines anderen Staates geschlossen, so beschränken diesen Artt. 9 Abs. 3, 1 beziehungsweise 21 Rom-I-VO, da die Verordnung anwendbar bleibt. Solche zwingenden Vorschriften, denen von dem Staat in welchem sich der Erfüllungsort befindet ein entscheidendes öffentliches Interesse beigemessen wird, können nicht vertraglich ausgeschlossen werden.

Die Rechtswahl der Parteien gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO zielt dem­nach als eigenständige Vereinbarung notwendig allein auf staatliches Recht. Wird ausdrücklich etwas anderes vereinbart, so begeben sich die Vertragsparteien wie gesehen in die Hand des nach allgemeinen An­knüpfungskriterien einschlägigen staatlichen Rechts. Dessen zwingende Vorschriften sind dann von ihnen zu beachten. Insoweit haftet dieser Norm nichts eigenständiges an, das sie als Sonderkollisionsrecht auswei­sen könnte. Etwas anderes kann sich indes für die nun zu behandelnden Vorschriften ergeben.

bb) Auslegungsregeln und Billigkeitsentscheidung Der Entwurfsbe­gründung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts ist die Auffassung zu entnehmen, dass die Absätze 4 und 3 des § 1051 ZPO originäres Schiedsverfahrensrecht enthalten, welches von der Ausschluss­klausel des Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom-I-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. d EVÜ erfasst sei.³⁰¹ Als solche wären sie demnach „Gesichtspunkte im Hinblick auf die Schiedsvereinbarung“³⁰² und ließen sich somit nicht mehr dem heteronomen IPR zurechnen. Ist jedoch auf die Rechtswahl mit kolli­sionsrechtlicher Wirkung den Ausführungen in aa folgend europäisches Kollisionsrecht anzuwenden, ist Absatz 1 aus dieser Sonderqualifizierung herausgelöst.

Isoliert betrachtet stellt sich das möglicherweise verbleibende Sonder­recht wie folgt dar.

(1) Auslegung des Hauptvertrags unter Berücksichtigung bestehender Handelsbräuche Nach der bereits in a aufgegriffenen Ansicht soll § 1051 Abs. 4 ZPO gegenüber § 1051 Abs. 1 ZPO subsidiär wirken. Die Norm trete erst dann aus dem Schatten der Wahl (staatlichen!) Rechts heraus, wenn die Parteien in ihren Verfahren Billigkeitsentscheidungen zulassen oder einzelne Rechtsvorschriften zur Anwendung kommen sollen.³⁰³

Nach anderer Auffassung erfasst der Wortlaut jegliches Schiedsverfah­ren, weshalb die Norm zunächst weit über ihren vermeintlichen Sonder- status hinaus wirke.³⁰⁴ Im Ergebnis wird jedoch auch hier die Notwen­digkeit „beherzter teleologischer Korrektur“³⁰⁵ gesehen. Der Gesetzge­ber habe Art. 28 Abs. 3, 4 des UNCITRAL-Modellgesetzes unreflek­tiert übernommen,³⁰⁶ deren Regelungen sich auf internationale Han­delschiedsverfahren beziehen. Das deutsche schiedsrichterliche Verfahren kann indes auch von Privatpersonen genutzt werden.³⁰⁷ Daher müsse die Berücksichtigung bestehender Handelsbräuche zum Einen erweitert als „Berücksichtigung der Verkehrssitte“ ausgelegt werden; zum Anderen soll diese nur dann zum Tragen kommen, wenn sie in der nach § 1051 Abs. 1 ZPO gewählten Rechtsordnung vorgesehen ist, soweit keine Bil­ligkeitsentscheidung vereinbart ist.³⁰⁸

Diese differenziertere Betrachtung überzeugt. Sie orientiert sich stär­ker am Wortlaut und lässt eine dynamische und zugleich trennscharfe Auslegung der Norm zu, sodass sie sowohl im Handels- als auch in einem sonstigen Kontext anwendbar bleibt. Der Anweisung „in allen Fällen“ kann so entsprochen werden. Über die Grenzen der staatlich anerkann­ten Verkehrssitte hinaus kann auch etwa internationaler Handelsbrauch ganz wortgetreu relevant werden, wenn die Parteien zur inhaltlichen Prä­zisierung der Billigkeit, nach welcher das Schiedsgericht entscheiden soll, die „lex mercatoria“ bestimmen.³⁰⁹

Einig sind sich die Vertreter beider Auffassungen darin, zwei Varianten in § 1051 Abs. 4 ZPO hineinzulesen:³¹⁰

In allen Fällen hat das Schiedsgericht

Var. 1 : in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Vertrags

zu entscheiden

und

Var. 2 : dabei bestehende Handelsbräuche zu berücksichtigen.

Dieser Auslegung ist indes schwer zu folgen, wenn sie auch weithin ak­zeptiert zu sein scheint. Es sei dahin gestellt, ob sie in ihrer ursprüng­lichen Fassung entsprechend gemeint war. Der Satz liest sich dennoch anders. Verträge konkretisieren das dispositive Recht und grenzen in­soweit - freilich selbstverständlich³¹¹ - die Entscheidungsgrundlage des Schiedsgerichts ein, das im übrigen nach den kollisionsrechtlich ange­knüpften Rechtsvorschriften zu entscheiden hat, insbesondere den zwin­genden. Dies ist jedoch keine vom Teilsatz nach dem »und« unabhängige Anweisung. Gemeinsam ergeben sie, mit obiger teleologischer Auslegung kombiniert, in Ganzes:

Muss eine vertragliche Bestimmung im Konfliktfall gedeutet wer­den, so („dabei“) stets („in allen Fällen“) im Hinblick auf die »maß­gebliche« Verkehrssitte.

Hier steht nun nicht mehr zur Debatte, ob der wirkliche Wille zu erfor­schen ist oder doch am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften; das bestimmt die jeweils »maßgebliche Verkehrssitte«, auf die sich auch gesetzliche Auslegungsregeln beziehen.³¹² Die Relativität kommt eindeu­tig zum Ausdruck und auch die angemahnte Zielsetzung des Schiedsver­fahrensrechts bleibt gewahrt, Deutschland als Schiedsort internationaler Schiedsverfahren zu stärken, durch eine möglichst einfache und für die Parteien überschaubare Regelung.³¹³

Die Norm ist isoliert betrachtet immer noch abhängig vom zwingend anzuwendenden Recht, innerhalb dessen sie zunächst klarstellende Funk­tion hat. Ist dieses Recht aufgeschlossen gegenüber „privater Rechtset­zung“, wird diese als Verkehrssitte anerkannt, so kann auch der „legal lag“, können möglicherweise auch religiös geprägte Rechtsauffassungen zur Entscheidungsfindung herangezogen werden. Deren rechtmäßige Be­rücksichtigung als Auslegungshilfe findet jedoch immer noch innerhalb der geordneten Bahnen des staatlichen Rechts statt.

(2) Ermächtigung zum Billigkeitsentscheid Die ausdrückliche Ermäch­tigung zum Billigkeitsentscheid gemäß § 1051 Abs. 3 ZPO könnte als die eigentliche sonderrechtliche Verweisung betrachtet werden. Durch sie wird sowohl die Rechtswahl als auch die Anknüpfung jeweils nach Absatz 1 beziehungsweise Absatz 2 aufgehoben³¹⁴ und stattdessen die schöpferi­sche Kraft der Schiedsrichter zur Entscheidungsgrundlage bestimmt.³¹⁵ Soweit dieser misstraut wird ist mindestens entgegenzuhalten, dass auch die Billigkeitsentscheidung nicht vollkommen willkürlich erfolgen darf.³¹⁶ Als Einzelfallgerechtigkeit³¹⁷ legt sie die Auslegung der für den zu ent­scheidenden Sachverhalt einschlägigen Normen nahe, welche den zur Ent­scheidung berufenen am gerechtesten erscheint.

Insoweit stellt auch für eine auf Absatz 3 gründende Entscheidung der stets anzuwendende Absatz 4 zunächst wieder die Klarstellung der Begrenzung schiedsrichterlicher Entscheidungsfreiheit durch die Normen des Hauptvertrages dar.

Diese sind wie gesehen jedoch unter Berücksichtigung der jeweils maß­geblichen Verkehrssitte auszulegen.³¹⁸ Und unter diesem Aspekt gehen beide Absätze eine Verbindung besonderer Art ein. Die Verkehrssitte ist Maßstab der Einzelfallgerechtigkeit, an welchem die Schiedsrichter ihre Entscheidung auszurichten haben, welcher die Auslegung der relevan­ten Normen leitet.³¹⁹ Die Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung, aus § 1051 Abs. 3 S. 2 ZPO folgend wieder eine parteiautonome eigenstän­dige Vereinbarung, ermöglicht von der Rechtsprechung staatlicher Ge­richte abweichende Schiedssprüche. Die Bestimmung der Verkehrssitte reduziert dabei gemäß § 1051 Abs. 4 ZPO wiederum die Auslegungser­gebnisse im von den Parteien mit der Ermächtigung festgelegten Bezugs- rahmen.³²⁰ Dieser muss nicht auf staatlich gesetztes Recht zurückgehen. Denn die Maßgeblichkeit der Verkehrssitte wird nun nicht mehr durch § 1051 Abs. 1 ZPO bestimmt, sondern durch § 1051 Abs. 3 ZPO.

Der ordre-public-Vorbehalt³²¹ und damit auch die Prüfung des Rechts- missbrauchs³²² kommt wie gehabt erst dann zum Tragen, wenn der kraft § 1055 ZPO zwischen den Parteien Recht gewordene und gemäß § 1051 Abs. 3 ZPO billig entschiedene Schiedsspruch auf Antrag überprüft wird. Faktisch sollte dieser somit die letzte Grenze billiger schiedsrichterlicher

Entscheidungsfreiheit ziehen, soweit er verfängt. Somit bleibt auch die Bindung an zwingendes nationales materielles Recht erhalten,³²³ aller­dings mit weiter unten noch zu klärender Intensität.

Dennoch ist zunächst durch das Zusammenspiel dieser beiden Nor­men die materiellrechtliche Verweisung auf jegliches von den Parteien bestimmte Regelwerk zulässig. Entsprechende Streitpunkte aus dem eu­ropäischen IPR sind im schiedsrichterlichen Verfahren dann hinfällig. Soweit die Rechtskraft des Schiedsspruchs nicht durchbrochen wird, sind potentiell auch verbindliche Entscheidungen denkbar, die selbst von ver­meintlich zwingenden Vorschriften des national einschlägigen Rechts ab­weichen. Insoweit könnte der Billigkeitsentscheidung auf Grundlage des parteiautonom bestimmten Bezugsrahmens in gewissem Maße kollisions­rechtliche Wirkung zugeschrieben werden. Die Qualifikation als Sonder­kollisionsrecht trifft in diesem Fall dann zu.

c) Ergebnis

Die Einordnung des gesamten § 1051 ZPO als Sonderkollisionsrecht,³²⁴ »Einheitsthese«, kann nicht aufrecht erhalten werden. Bessere Gründe sprechen nach hiesiger Auffassung für die »Trennungsthese«. Sind die einschlägigen europarechtlichen Verordnungen auf die Rechtswahl und die konventionelle Anknüpfung durch das Schiedsgericht unmittelbar an­wendbar, folgt die Entkopplung erst aus der Ermächtigung zur Billig­keitsentscheidung bei gleichzeitiger Festlegung des Ermessensspielraums durch die Schiedsparteien. Letzteres ist allein das Sonderkollisionsrecht. Es auf sämtliche Normen des § 1051 ZPO ausdehnen zu wollen erscheint somit als unzulässige Verallgemeinerung.

Ist die Wahl nicht-staatlichen Rechts gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO jedoch nicht möglich, scheint der erste Teil des Themas dieser Arbeit bereits erschöpfend behandelt. Als Entscheidungsgrundlage im Schiedsgerichts­verfahren kann es auf dieser Ebene nicht herhalten. Insoweit ist exem­plarisch Adolphsen und Schmalenberg sowie Hötte zu widersprechen, die das Gegenteil annehmen.

Ist allerdings seine Vereinbarung im Rahmen der Billigkeitsentschei­dung möglich, bleibt zum Einen zu klären, was die Parteien durch die Wahl »islamischen Rechts« vereinbaren würden. Sind sie ursprünglich von einer eigenständigen, kollisionsrechtlichen Wirkung ihrer Rechts­wahl ausgegangen, wird diese zunächst zur unselbständigen Klausel ihres Hauptvertrages. Jene ist nach den Regeln des anzuwendenden staatlichen Rechts mit Rücksicht auf die dann maßgebliche Verkehrssitte auszulegen. War die Absicht der Parteien, den zwingenden Vorschriften nationalen Rechts zu entkommen, so erscheint als naheliegendes Ergebnis, die nach § 1051 Abs. 1 ZPO unwirksame Verweisung auf nicht-staatliches Recht in eine nach § 1051 Abs. 3 ZPO wirksam gebundenen Ermächtigung zu einer Billigkeitsentscheidung umzudeuten, welche sich zudem gemäß § 1051 Abs. 4 ZPO nach den Auslegungsregeln des ausdrücklich gewähl­ten Regelwerks zu richten hat. Zum Anderen bleibt die Frage nach der Anerkennungsfähigkeit entsprechend erlassener Schiedssprüche unbeant­wortet. Dieser soll im Folgende nachgegangen werden.

IV. Rechtsbehelfe

In II und III wurde bereits einige Aspekte der Verfahren zur Aufhebung beziehungsweise Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen angespro­chen. Diese sollen nun in diesem Abschnitt vervollständigt werden. Da hier nur inländische Schiedsverfahren von Interesse sind, wird auch nur auf inländische Schiedssprüche Bezug genommen, der § 1061 ZPO zur Anerkennung ausländischer Verfahren daher ausgeklammert.

Entfaltet ein inländischer Schiedsspruch gemäß § 1055 ZPO zwischen den Parteien auch materielle Rechtskraft, so kann er doch gemäß § 1060 Abs. 1 ZPO erst mit staatlichen Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn durch „staatlichen besonderen (Kontroll-)Akt“ aus ihm ein voll­streckbarer Titel erschaffen wird.³²⁵ In dem diesem Akt vorgeschalteten Verfahren wird zur Kontrolle des zu bestätigenden Schiedsspruchs ge­mäß § 1060 Abs. 2 ZPO auf die Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO zurückgegriffen. Bevor das Schiedsgericht seine Tätigkeit aufnimmt, kann gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO der Antrag auf Feststellung der Zuläs­sigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden.³²⁶ Ebenso können die Parteien vor Beginn der mündlichen Verhandlung in einem staatlichen Klageverfahren die in II 4 b aa angesprochene Schiedsein- rede aus § 1032 Abs. 1 ZPO erheben. Es geht in beiden vorgreiflichen Verfahren um die Prüfung der potentiellen Nichtigkeit, Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung.³²⁷ Letztlich erfolgt die Prüfung der ersten beiden Merkmale zwar auf Grundlage von § 1029 ZPO dennoch in gleicher Weise, wie die nachträgliche Prüfung der in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a, Nr. 2 lit. a ZPO erfassten Aufhebungsgrün­de.³²⁸ Selbstverständlich prüft die Schiedseinrede das jeweils angerufene Gericht. Im Übrigen sind alle genannten Anträge gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 ZPO beim zuständigen OLG zu stellen.

Schwerpunktmäßig wird im Folgenden daher die Systematik des § 1059 Abs. 2 ZPO dargestellt, eine Zusammenfassung der antragsgebundenen und der von Amts wegen zu prüfenden Aufhebungsgründe. Sodann wird das in § 1059 ZPO geregelte Aufhebungsverfahren grob skizziert um die Darstellung abzuschließen.

Zwar ist ferner die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft eines Schiedsspruchs auf Grundlage des § 826 BGB möglich und wohl häufig das Mittel der Wahl.³²⁹ Wird durch die Entscheidung des Schiedsge­richts der Unterlegene also vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt, so mag das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden [... ] der konkret betroffenen Verkehrskreise“³³⁰ gegen deren Wirksamkeit spre­chen. Ebenso mag sich die Sittenwidrigkeit, empirisch belastbarer den­noch außerhalb des Deliktsrechts, aus ordre-public-Gesichtspunkten er­geben.³³¹ Die Prüfung kann sich dogmatisch sauberer auch innerhalb desselben vollziehen.³³² Schließlich können staatliche Gerichte zur Lö­sung des theoretischen Streits berufen werden, wiederum ganz praktisch die Sittenwidrigkeit des Schiedsspruches (nach Billigkeitsgesichtspunk­ten) und damit seine Nichtigkeit festzustellen.³³³

Das vom Gesetzgeber speziell vorgesehene und zahlreiche dogmati­sche Problemfelder am Wegesrand zurück lassende Instrument ist jedoch das Aufhebungsverfahren gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 1059 Abs. 1 ZPO, bei dem auch keine verfahrensrechtlichen Fragen der Zuständigkeit offen bleiben.³³⁴ Daher wird hier der deliktische Rechtsbe­helf nicht weiter erörtert, sondern allein auf den schiedsverfahrensrecht­lichen Bezug genommen.

1. Aufhebungsgründe

Die in § 1059 Abs. 2 ZPO abschließend aufgezählten Aufhebungsgrün- de³³⁵ sind entweder begründet geltend zu machen oder vom OLG amts- wegig zu prüfen.

a) Nicht von Amts wegen zu prüfende Gründe

Aufhebungsgründe die nur auf begründeten Antrag vom staatlichen Ge­richt in Betracht gezogen werden, sind insgesamt Verfahrensmängel.

aa) Verfahrensfehler: Fehlende Schiedsvereinbarung In Zusammen­hang mit Schiedseinrede und Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Verfahrens, ist die bereits in II 3 aufgegriffene und in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO formulierte Gültigkeitskontrol­le von zentraler Bedeutung. Dies soll nun etwas differenzierter erläutert werden.

In kollisionsrechtlicher Terminologie beinhaltet § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO das Schiedsvereinbarungsstatut.³³⁶ Seine Variante 1 bestimmt die Vorgaben zur Prüfung der subjektiven Schiedsfähigkeit, des subjek­tiven Schiedsfähigkeitsstatuts.³³⁷ Dieses soll zwingend dem Personalsta­tut aus Art. 7 Abs. 1 EGBGB gleichkommen, es gilt also zu Fragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit das Heimatrecht der Schiedsparteien, je­weils angeknüpft an Staatsangehörigkeit, Sitz oder hilfsweise gewöhn­lichem Aufenthalt.³³⁸ Folgt man den Auffassungen, die es im Schieds­vereinbarungsstatut aufgehen lassen,³³⁹ so ist auch in ihm potentiell ei­ne dépeçage möglich. Durch sie wird die Rechts- und Geschäftsfähigkeit zwingend an unterschiedlichem Heimatrecht gemessen. Materielle Hin­dernisse, auch die Auslegungsmethoden, wiederum davon unabhängig gegebenenfalls an einem parteiautonom vereinbarten dritten Recht.³⁴⁰ Dies mag der Partei, welche die Unwirksamkeit oder Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung begründen muss, besondere Schwierigkeiten berei­ten, welche hier jedoch dahingestellt bleiben.

Überzeugt die jeweils angebotene Begründung zumindest das angeru­fene OLG, so wird pauschal die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahren und somit eine mangelnde Schiedsbindung der Parteien fest­gestellt.

Ein weiterer zu beantragender Aufhebungsgrund, der auf die Schieds- bindung zielt, ist die Reichweitenkontrolle.

bb) Verfahrensfehler: Überschreitung der Schiedsvereinbarung Ander Schiedsbindung mangelt es ebenfalls, wenn das Schiedsgericht außerhalb seiner Zuständigkeit tätig wird; insofern ist § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ZPO als „Reichweitenkontrolle“ ein ausdrücklich geregelter Sonderfall der allgemeinen Gültigkeitskontrolle.³⁴¹ Überschreitet das Schiedsgericht die ihm durch an sich wirksamen Vertrag verliehene Kompetenz, befasst es sich folglich mit Verfahrensgegenständen, die von der Schiedsverein- barung nicht erfasst sind,³⁴² so handelt es ohne Rechtsgrundlage. Für diesen Fall existiert dann keine gültige Vereinbarung.

Wird dem Antrag stattgegeben, so wird gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c Hs. 2 ZPO nur der ungültige Teil des Schiedsspruches aufgehoben, sofern der gültige abtrennbar ist.³⁴³

Verfehlt wäre es, die Aufhebung eines Schiedsspruchs gestützt auf Buchstabe c zu beantragen, wenn das Schiedsgericht auf Grundlage ei­ner verfristeten Schiedsvereinbarung entschieden hat: Es existiert nichts mehr, dessen Reichweite überschritten werden könnte. Dies unterfällt wieder der allgemeinen Gültigkeitskontrolle.³⁴⁴

Auch wenn das Schiedsgericht über gestellte Anträge hinausgeht oder gar eine Entscheidung ohne korrespondierenden Antrag trifft,³⁴⁵ fällt das aus diesem Tatbestand heraus.

cc) Verfahrensfehler: Gehörsmangel Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b

ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn eine Schiedspar- tei nicht rechtzeitig über die Einleitung des schiedsrichterlichen Verfah­rens informiert worden ist sowie bei der Besetzung des Schiedsgerichts nicht mitwirken konnte,³⁴⁶ oder ihr im laufenden Verfahren nicht die Geltendmachung der aus § § 1046 f. ZPO folgenden Angriffs- und Ver­teidigungsmittel ausreichend ermöglicht worden ist.³⁴⁷

dd) Verfahrensfehler: Sonstige Prozessmängel Was nicht von den bis

hier genannten Verfahrensrügen erfasst und nicht von Amts wegen zu prüfen ist, unterfällt schließlich den sonstigen Prozessmängeln,³⁴⁸ so et­wa die in bb genannten, über die Anträge der Parteien hinausgehen­den Schiedssprüche.³⁴⁹ Als Auffangtatbestand, der sonstige Mängel bei der Bildung des Schiedsgerichts und der Durchführung des Verfahrens aufnimmt, wird gewissermaßen eine »Relevanzschwelle« vorausgesetzt. Daher muss gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO gleichsam begründet geltend gemacht werden, dass sich diese Mängel auch auf den Schieds­spruch ausgewirkt haben, bevor letzterer aufgehoben werden kann.³⁵⁰

b) Von Amts wegen zu prüfende Aufhebungsgründe

Ohne weitere Begründung der Antragsteller prüft das OLG die in II 4 erörterte objektive Schiedsfähigkeit den „[globalen] Staatsvorbehalt“,³⁵¹ welcher nach überwiegender Auffassung sowohl die verfahrensrechtliche als auch die materiellrechtliche Komponente des ordre public erfassen soll.³⁵²

aa) Objektive Schiedsfähigkeit Soll etwa ein Schiedsspruch mit verein­bartem Wortlaut, durch den eine familienrechtliche oder gar strafrecht­liche Streitigkeit entschieden worden ist, im Verfahren gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a und § 1030 ZPO für vollstreckbar erklärt werden, so wird der Antragsteller versuchen das OLG zu bewegen, die Schiedsfähigkeit anzuerkennen. Oben sind Ar­gumente für die Eingrenzung möglicher schiedsfähiger Felder entwickelt worden. An dieser Stelle werden diese nicht weiter diskutiert.

bb) Staatsvorbehalt (ordre public) Der Staat behält sich vor, gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO die Wahrung der öffentlichen Ordnung ge­richtlich sicherstellen zu lassen. Soweit einem Schiedsspruch zunächst un­besehen materielle Rechtskraft nach § 1055 ZPO zugestanden wird, darf durch diesen Vertrauensvorschuss doch nicht mit Billigung des Staates Recht werden, was den in „Deutschland vorherrschenden Vorstellungen von den Erfordernissen der öffentlichen Ordnung“³⁵³ und dadurch „der gezielten Absicherung spezieller Interessen mit einem ausgeprägten öf­fentlichen Bezug“ widerspricht.³⁵⁴

Die Begriffsbestimmung der öffentlichen Ordnung im Sinne dieser ge­setzlichen Norm erweist sich indes als nicht unproblematisch. Ihre Le­galdefinition, also letztlich Nominaldefinition³⁵⁵ als ordre public schließt zumindest offensichtlich einen Rückgriff auf Polizei- und Ordnungsrecht aus, wonach die öffentliche Ordnung eine äußerst restriktiv anzuwenden­de polizeiliche Eingriffsermächtigung darstellt, die im Merkmal der öf­fentlichen Sicherheit mit ihren drei Schutzgütern „Unverletzlichkeit der Rechtsordnung“, „Unverletzlichkeit der subjektiven Rechte und Rechts­güter des einzelnen“ und „Bestand des Staates und der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger der Hoheitsge- walt“³⁵⁶ aufgeht.³⁵⁷

Offen bleibt jedoch zunächst, ob es auf die Unterscheidug zwischen ordre public international oder interne ankommt³⁵⁸ und ob der Auffas­sung recht zu geben ist, wonach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO dem § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entspricht³⁵⁹ oder allein der ordre public des Art. 6 EGBGB gemeint ist.³⁶⁰ (1) Ordre public international oder interne Nach der Terminologie des Europäischen Gerichtshofs (künftig: EuGH) meint ordre public in­ternational die Ländergrenzen übergreifenden Wertentscheidungen und Grundsätze, deren Einhaltung im nationalen wie im internationalen Rechtsverkehr aus deutscher Sicht essentiell erscheinen.³⁶¹ Dies sei in Art. 6 EGBGB als der inländische, „international durchzusetzende“ ord­re public umschrieben.³⁶² So wird die zurückhaltende, negative Funktion desselben deutlich, wonach erst ein krasser Widerspruch gegen deutsches Recht zur Nicht-Anwendbarkeit einer fremden Rechtsnorm und eventuell ihrem Ersatz durch eine inländische führen soll.³⁶³ Denn bloße Wertent­scheidungen und Grundsätze lassen einen wesentlich größeren Spielraum für die gegenseitige Anerkennung ihrer konkreten positivrechtlichen Aus­gestaltung zu. Es wird daher, bei hinreichendem Inlandsbezug, allein das Ergebnis der konkreten rechtmäßigen Anwendung einer geltenden auslän­dischen Rechtsnorm darauf hin geprüft, ob dadurch im deutschen Recht eklatant, in der Qualität einer Grundrechtsverletzung gegen den Zweck zwingenden deutschen Sachrechts verstoßen würde.³⁶⁴

Dem steht nach der Terminologie des EuGH der ordre public inter­ne gegenüber, das ausdrückliche nationale zwingende Recht an sich.³⁶⁵ Ein hierauf gründender Vorbehalt ist wesentlich anerkennungsfeindlicher. Zielte Art. 6 EGBGB auf diesen, so würde ein größerer Bestand ausländi­scher Normen mit deutschem ius cogens in unauflösbaren Konflikt gera­ten,³⁶⁶ da letzteres voll zur Geltung käme. Mithin würde das inländische Recht erheblich privilegiert. Soll jedoch dem Wesen des Kollisionsrechts die Annahme zugrunde liegen, dass die gesellschaftliche Wertentschei­dungen überwiegend vergleichbar sind,³⁶⁷ so kann der ordre public nur ein restriktiv anzuwendender sein.

Als kollisionsrechtlicher Terminus wird in seiner deutschen Verwen­dung daher ordre public international hier als Pleonasmus betrachtet. Im französischen Recht haben die Begriffspaare ordre public interna­tional und interne sowie ordre public national und communitaire ihre Bedeutung. Unreflektiert ins Deutsche übernommen kommt es indes zu Begriffsverwirrungen,³⁶⁸ so etwa zwischen interne und national, die ähn­lich verfehlt sind, wie es die Gleichsetzung des kollisions- und des poli­zeirechtlichen Begriffsverständnisses der öffentlichen Ordnung wäre.

Die Anwendung eines ordre public interne nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO kann mithin von vornherein ausgeschlossen werden.

(2) Anerkennungsrechtlicher ordre public Kann als Begriff deutschen Rechts der ordre public nur eine Bedeutung haben, so hat er doch unzwei­felhaft zwei Ausprägungen, eine anerkennungsrechtliche und eine kollisi­onsrechtliche. Erstere wird gemeinhin für die in Frage stehende Vorschrift angenommen.

Dafür spricht der Gesetzeswortlaut, welcher sinngemäß § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO wiedergibt. Der dort umschriebene ordre public zielt speziell auf „das konkrete Ergebnis“ der Anerkennung ausländischer Gerichtsent­scheidungen durch deutsche Gerichte.³⁶⁹ Auch im Schiedsverfahrensrecht zielt die Vorbehaltsklausel auf das konkrete Ergebnis der gerichtlichen Anerkennung eines Schiedsspruchs.

Dieser verfahrensrechtliche ordre public³⁷⁰ oder genauer, der anerken­nungsrechtliche mit verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Kom­ponente,³⁷¹ stellt die Ausnahme zur révision au fond dar:³⁷² Wider­ spricht eine rechtskräftig ergangene ausländische Gerichtsentscheidung den im »ordre public international « zum Ausdruck kommenden inlän­dischen Wertvorstellungen, kann das im Anerkennungsverfahren den­noch gerügt und gegebenenfalls korrigiert werden.³⁷³ Primär ist das „der Entscheidung [des erkennenden ausländischen Gerichts] vorausgegangene Verfahren“ aber besonders restriktiv daraufhin zu prüfen, ob die verfah­rensrechtlichen Verstöße dennoch akzeptabel sind,³⁷⁴ also vom auslän­dischen Gericht keine ins Gewicht fallenden „fundamentalen“ Verfah­ rensfehler begangenen wurden.³⁷⁵ Die materiellrechtliche Komponente entspricht dann dem Prüfungsmaßstab des Art. 6 EGBGB.³⁷⁶

Verweist § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO auf diese Ausprägung des ordre public, so müsste eben das für die Anerkennung von Schiedssprü­chen gelten. Im Ergebnis wäre dann zum Aufhebungsantrag, oder Antrag auf Vollstreckbarerklärung von Amts wegen zunächst die Tragbarkeit der Durchführung des dem Schiedsspruchs vorausgegangenen, von den Par­teien gegebenenfalls gemäß § 1042 Abs. 3 ZPO modifizierten Verfahrens zu prüfen. Daran würde sich die inhaltliche Prüfung des Schiedsspruchs anschließen.

(3) Kollisionsrechtlicher ordre public Gegen die zuvor dargestellte Auf­fassung spricht die Entscheidung des Gesetzgebers, gemäß § 1059 Abs. 3 und 2 Nr. 1 ZPO beziehungsweise §§ 1060 Abs. 2 S. 3, 1059 Abs. 3, 2 Nr. 1 ZPO die Prüfung von Verfahrensfehlern von der begründeten Geltendmachung durch die unterlegene Partei im fristgemäß gestellten Aufhebungsantrag abhängig zu machen.

Der Entwurfsbegründung zur Novellierung des Schiedsverfahrens­rechts ist zu entnehmen, dass die „öffentliche Ordnung [... ] auch den ,ordre public international· [umfassen]“ soll.³⁷⁷ Die Vorgängervorschrift § 1041 Abs. 1 Nr. 6 ZPO a.F.,³⁷⁸ nach der das Vorliegen des § 580 Nr. 1 bis 6 ZPO entsprechender Restitutionsgründe statthafte Aufhe­bungsgründe darstellten, gehe in dieser ebenso auf wie § 1041 Abs. 1 Nr. 3 und 4 ZPO a.F.³⁷⁹ Danach würden der amtswegigen ordre-public- Prüfung diverse strafbare Handlungen unterliegen, welche das Schieds­verfahren untragbar beeinflusst haben. Ferner soll das OLG verpflichtet sein, die ordnungsgemäße Vertretung und Gehörsgewährung der unter­legenen Partei zu prüfen.

Dem stehen die eigenständigen Aufhebungsanträge gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b und d ZPO gegenüber, in denen diese speziellen Ver­fahrensfehler ebenfalls aufgehen. Insoweit erscheint es inkonsequent, ei­nerseits begangene Verfahrensfehler der eigenverantwortlichen Geltend-

machung durch die Schiedsparteien zu überlassen, andererseits jedoch wieder Teile davon herauszulösen und dem staatlichen Gericht die Prü­fung aufzugeben. Dieser Eindruck wird verschärft, wenn der Schieds­spruch zwar der Inhaltskontrolle entzogen sein soll,³⁸⁰ das Gericht der obsiegenden Schiedspartei und dem Schiedsgericht dennoch so viel Miss­trauen entgegenzubringen habe, dass es vorsorglich die Aussagen, die eingebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel, die Zeugenaussagen, die sonstigen Prozesshandlungen der Beteiligten und die Tätigkeit der Schiedsrichter im Hinblick auf mögliche verübte Straftaten hin überprü­fen möge.

Insoweit will nicht überzeugen, dass § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO überhaupt eine prozessuale Komponente enthalten soll. Bessere Grün­de sprechen dafür, allein die materielle Komponente des anerkennungs­rechtlichen ordre public und damit den kollisionsrechtlichen des Art. 6 EGBGB von dieser Vorschrift erfasst zu sehen.

Dieser richtet sich, wie bereits in (1) ausgeführt auf die Anwendung ausländischer Rechtsnormen im Herrschaftsbereich deutschen Rechts.³⁸¹ Rechtsnormen in dieser Hinsicht sind Sachnormen eines anderen Staates, die den dort anerkannten Rechtsquellen entstammen.³⁸² Das „Ergebnis ihrer Anwendung im konkreten Fall“ wird im Rahmen des Art. 6 EGBGB überprüft.³⁸³ Bei der Erkenntnis materieller Rechtsverstöße prüft das deutsche Gericht, auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen des auslän­dischen Gerichts, das zur Anwendung gekommene Recht.³⁸⁴ (4) Ergebnis Die antragsgebundene Prüfung von Verfahrensfehlern legt nahe, die verfahrensrechtliche Komponente des dem Wortlaut nach anerkennungsrechtlichen ordre public in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO dieser Vorschrift zu entziehen und ihr ausschließlich die materielle Kom­ponente zu belassen. Insoweit ist dieser Staatsvorbehalt außerordentlich „anerkennungsfreundlich“,³⁸⁵ muss sich das staatliche Gericht von Amts wegen doch lediglich mit der „negativen Funktion“ der Vorbehaltsklau­sel, wenn auch auf inhaltlicher Ebene auseinandersetzen. In der Konse­quenz ist somit nicht für den Schiedsspruch die Inhaltskontrolle, sondern für das Schiedsverfahren die obligatorische Überprüfung ausgeschlossen, selbst wenn in letzterer Hinsicht strafbare Handlungen verübt worden sind, die in der Regel ordre-public-widrig sein dürften. Es liegt dann in der Verantwortung der Betroffenen, diese sowohl geltend zu machen als gegebenenfalls auch zur Anzeige zu bringen. Der Aufteilung in antragsge­bundene und amtswegige Vorbehaltsklausel kann mit Prüfung der objek­tiven Schiedsfähigkeit, die ausführlich in II 4 und ergänzend in IV 1 b aa behandelt wurde, ein weiteres Element des Staatsvorbehalts identifi­ziert werden. Zwingendes, nationales Recht, der irreführend so benannte ordre public interne oder national wird gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO überprüft, dem in religiös geprägten Schiedsgerichten wohl gerade im Familien- und im Strafrecht große Bedeutung zukommen dürfte.³⁸⁶

2. Aufhebungsverfahren

Ein Schiedsspruch wird gemäß § 1059 Abs. 1 ZPO nur auf Antrag aufge­hoben. Im Übrigen muss ihn der Unterlegene gegen sich wirken lassen.³⁸⁷ Der Aufhebungsantrag muss fristgemäß erfolgen, ohne nähere Vereinba­rung gemäß § 1059 Abs. 3 S. 1, 2 ZPO innerhalb von drei Monaten seit Empfang des Schiedsspruchs. Sofern ein Antrag beim Schiedsgericht auf Berichtigung, Auslegung oder Ergänzung nach § 1058 ZPO gestellt worden ist, verlängert sich die Frist für den Aufhebungsantrag beim OLG gemäß § 1059 Abs. 3 Satz 3 ZPO um längstens einen Monat nach Empfang der Entscheidung des Schiedsgerichts über den Berichtigungs-, Auslegungs- oder Ergänzungsantrag.

Das zuständige OLG hat die Möglichkeit, den Schiedsspruch aufzuhe­ben, wodurch im Zweifel die Schiedsvereinbarung wieder auflebt (§ 1059 Abs. 5 ZPO).³⁸⁸ Die Schiedsparteien können daher zudem einen Zurück­verweisungsantrag nach § 1059 Abs. 4 ZPO an das ursprünglich konsti­tuierte Schiedsgericht stellen. Gibt das OLG in geeigneten Fällen dem Antrag statt, so bleibt das Schiedsgericht entgegen § 1056 Abs. 3 ZPO im Amt.³⁸⁹ Kommt in der Regel die Schiedsgerichtsbarkeit ohne Instanzen­züge aus, wenn solches nicht zusätzlich vereinbart ist,³⁹⁰, so könnte das

OLG in solchen Fällen gewissermaßen als »staatliche Revisionsinstanz« bezeichnet werden. Eine révision au fond ist dann im engerem Sinne ge­mäß § 1059 Abs. 3 S. 4 und § 1060 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeschlossen.³⁹¹ Wurde also ein Schiedsspruch vom staatlichen Gericht für vollstreckbar erklärt, so ist kein Aufhebungsantrag mehr möglich. Umgekehrt können auch im Verfahren zur Vollstreckbarerklärung keine Aufhebungsgründe mehr geltend gemacht werden, wenn ein vorangegangener Aufhebungs­antrag bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist.³⁹²

V. Zwischenergebnis

Den bisherigen Ausführungen sind Anhaltspunkt zu entnehmen, welche für die objektive Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten auch aus den emp­findlichen Bereichen des weitgehend zwingend ausgestalteten Familien- und Strafrechts sprechen. Sollte also auch nur potentiell Bedarf an is­lamischer Schiedsgerichtsbarkeit in diesen Bereichen bestehen, wäre die hier bearbeitete Problematik nicht rein akademischer Natur. Kann das Sonderkollisionsrecht in § 1051 ZPO auf dessen Absatz 3 in Verbindung mit Absatz 4 eingeschränkt werden, so erübrigt sich allerdings die Frage nach der Anwendbarkeit islamischer Vorschriften über Absatz 1.

Ist »islamisches Recht« jedoch als Bindung und Begrenzung der Billig­keitsermächtigung wählbar, so führt die erfolgte Analyse des Staatsvor­behalts auf ein unerwartetes Problemfeld. Zielt § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO allein auf die Inhaltskontrolle des Schiedsspruchs entsprechend dem ordre public des Art. 6 EGBGB, so erfasst er nicht im Inland geltendes Recht. Denn Tatbestandsmerkmal dieser Vorschrift ist die »Rechtsnorm eines anderen Staates «. - Erlangt ein inländischer Schiedsspruch ge­mäß der deutschen Verfahrensnorm § 1055 ZPO materielle Rechtskraft, wird er jedoch selbst zur inländischen Rechtsnorm und würde somit aus dem Anwendungsbereich der amtswegigen ordre-public-Prüfung heraus­fallen. Ferner stellt die Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung keinen Verfahrensfehler dar, der im Aufhebungsantrag geltend gemacht werden könnte. Ein mit Willen der Parteien ergangener Schiedsspruch wäre also auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Vorbehalt zwingenden deutschen Rechts in der objektiven Schiedsfähigkeit greift bereits vor der Bildung des Schiedsgerichts ein und richtet sich auf den Streitgegenstand, nicht die Entscheidungsgrundlage. Stellt das OLG gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO auch nachträglich einen Verstoß gegen den »ordre public interne« als Schiedsunfähigkeit fest, kommt das doch stets der Nichtig­keitserklärung einer Schiedsvereinbarung ex tunc gleich und betrifft nicht das Ergebnis des Schiedsverfahrens. Die Vereinbarkeit des Schiedsspru­ches mit höherrangigem Recht wäre somit schwer zu überprüfen.

Eine Lösung des Problems wäre, den Staatsvorbehalt vor der Rechts­kraftwirkung des § 1055 ZPO anzusetzen. Dafür spricht, dass die Auf­hebung letztlich zum Entzug der Rechtskraft führt, also einer Nichtig­keitserklärung des Schiedsspruchs von Anfang an gleichkommt, seiner Dequalifikation als Recht. Zieht der ordre public jedoch weiterhin die äußerste Grenze jeglichen inländischen Schiedsspruches, so darf auch die Billigkeit nur in geordneten rechtlichen Bahnen ablaufen, um von diesem allein kollisionsrechtlichen Vorbehalt bereits potentiell überhaupt erfasst werden zu können. Stellt man das Merkmal »ausländisch« zurück, müss­te die Billigkeitsentscheidung selbst zumindest schon einmal Recht sein.

Wird »islamisches Recht« als Bindung und Begrenzung des Ermessen­spielraums zur Billigkeitsentscheidung ermächtigter deutscher Schieds­gerichte vereinbart, so stellt sich zudem das in der Schlussfolgerung Adolphsens und Schmalenbergs liegende Problem, ob sich die Schieds- parteien damit letztlich doch ganz der Willkür ihrer Richter unterwer- fen.³⁹³ Unter Berücksichtigung des Ergebnisses unter III 3 c, wonach die Schiedsrichter dem gewählten Bezugsrahmen der Parteien verpflich­tet sind, wäre diese Frage grundsätzlich zu verneinen. Letzteren würde jedoch bei ausgeschlossener ordre-public-Prüfung ein Rechtsmittel gegen eine möglicherweise willkürlich-unbillige Entscheidung verloren gehen, zumal ein Überschreiten der Billigkeitsermächtigung schwer nachzuwei­sen sein wird. Die Wirkung dieser Wahl steht demnach ebenfalls noch zur Klärung an.

Die Qualifizierung der Billigkeit und die Bindungswirkung des hiesigen Bezugsrahmens soll daher in C vertieft werden, um in D eine Entschei­dung über die Reichweite des Staatsvorbehalts treffen und damit den Einfluss »islamischen Rechts« auf das schiedsrichterliche Verfahren ab­schließend klären zu können.

C. Qualifizierung der Billigkeit und der Wirkung des »islamischen Rechts«

Meinst Du? Dann nimm das Universum und mal es, bis es zu einem ganz feinen Pulver wird, und dann filtere es durch das feinste Sieb, und dann zeig mir auch nur ein Atom Gerechtigkeit, ein Molekül Gnade. Und doch ... Tod winkte mit einer Hand. Und doch verhalten sich die Menschen so, als gä­be es eine ideale Ordnung in der Welt, eine ... Richtigkeit im Universum, die als Massstab der Dinge gelten könnte.³⁹⁴

Die rechtsdogmatische Analyse im vorangegangenen Kapitel hat zwei Problemkreise nicht vollständig klären können: 1) Wie ist die Billigkeits­entscheidung und an sie gekoppeltes »islamisches Recht« zu qualifizie­ren? 2) Kann der Staatsvorbehalt in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit b ZPO bei Billigkeitsentscheidungen greifen?

Das erste Problem stellt sich als Frage des zweiten und führt wieder zu der Frage zurück, ob islamische Vorschriften ohne staatliche Bindung Recht sind. Dies lässt sich normativ beantworten, indem als Recht gilt, was in einem Staat zur Anwendung kommt. So kann jedoch nur die Ver­einbarkeit nach § 1051 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen werden. Damit löst sich noch nicht das zweite Problem, die Inhaltsprüfung des Schiedss­pruchs. Auch dieses lässt sich zwar pragmatisch aus der Welt schaffen, indem entweder die Inhaltsprüfung ausgeschlossen wird. Dann läuft, wie gesehen, die Norm ins Leere. Wird indes die amtswegige Prüfung auf Bereiche des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO willkürlich ausgedehnt, sind die gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelfe nicht mehr eindeutig voneinander abzugrenzen.

Die rechtstheoretische Entwicklung eines nicht normativen Rechtsbe­griffs kann an dieser Stelle womöglich weiterhelfen. Mit ihm umgeht man den Vorwurf, schon die Begriffsbestimmung von Recht an sich, nicht le­diglich seine normative Ausgestaltung, liege allein im Auge des die Defi­nitionshoheit inne habenden Betrachters.

Problematisch ist dann jedoch die Wahl der Perspektive. Das Phäno­men »Recht« wird in unterschiedlichen Wissenschaftsdisziplinen von ver­schiedenen Seiten beleuchtet und erscheint daher, abhängig vom jeweils erkenntnisleitenden Interesse, stets in einem anderen Licht und somit auch in unterschiedlicher Gestalt. Was jeweils als unwesentlich erachtet wird, tritt hinter die in Betracht gezogenen Details zurück. Es kann sei­ne Funktion in der Gesellschaft beschrieben und somit eine distanzierte soziologische Sicht auf das Recht bevorzugt werden. Aus politikwissen­schaftlicher Warte mag das Spannungsverhältnis zwischen dynamischer Politik und ihrem als „geronnene Politik“ erscheinenden statischen Ge­genstück im Vordergrund stehen.³⁹⁵ Wird dem Wesen des Rechts auch in der (Rechts-)Philosophie oder Rechtstheorie nachgespürt,³⁹⁶ so do­miniert in der Rechtswissenschaft doch vor allem die rechtsdogmatische Perspektive. Aus dieser Warte nimmt die Rechtswissenschaft für sich in Anspruch, die wahre Expertise zur Erkenntnis der inneren Gestalt des geltenden Rechts zu besitzen, welche die theoretische Ergründung des Rechts hinter dessen praktischer Anwendung zurücktreten lässt.³⁹⁷ Ein Außenstandpunkt kann der Rechtsdogmatik nicht geeignet erscheinen, um einen für sie handhabbaren Begriff hervorzubringen.

Dass dem nicht so sein muss, soll die folgende Auseinandersetzung in I zutage fördern. Darin soll erneut gezeigt werden, dass der Ansatz des zum Soziologen gewandelten Rechtswissenschaftlers und Juristen Luh­mann vom »Recht der Gesellschaft« eine objektive Begriffsbestimmung ermöglicht, die selbst rechtswissenschaftliche Rechtstheorie ist, weil an­dere, sich widersprechende Ansätze aus der Rechtsphilosophie in ihr voll­ständig aufgehen und dennoch ein eigenständiger Erkenntniswert zurück- bleibt.³⁹⁸ In II und III soll dessen praktische Anwendbarkeit für die Frage nach der Qualifikation von Billigkeit und islamischer Vorschriften erprobt werden. Im darauf folgenden Kapitel wird sodann der Anschluss an die Rechtsdogmatik hergestellt, indem die zweite Frage aufgegriffen und geklärt wird.

I. Entwicklung eines rechtsdogmatisch anschlussfähigen, systemtheoretisch begründeten Rechtsbegriff

Im Folgenden wird nach Einführung einiger Grundbegriffe zunächst Kants vernunftrechtliche Position dargestellt. Im Anschluss werden nicht-positivistische und positivistische Rechtsbegriffe weiterer exempla­rischer Vertreter der deutschen Rechtswissenschaft beleuchtet. Sodann wird der Versuch unternommen, diese Positionen durch die Systemtheo­rie zu vereinnahmen. Ziel ist es, einen für die Rechtsdogmatik anschluss­fähigen Rechtsbegriff herauszuarbeiten, der sich zugleich nicht der inter­disziplinären Falsifikation durch die Wissenschaft entzieht.

1. Grundbegriffe

Dem begrenzten Umfang dieser Arbeit ist es geschuldet, die unten ab dem Gliederungspunkt 5 vorausgesetzten Begriffe vorab lediglich einzuführen, ohne an ihnen das Theoriekonzept selbst zu erläutern. Das soll mittels der unten vorgenommenen Konsumtion der rechtsphilosophischen Kon­zepte Kants, Kelsens, Radbruchs und Alexys durch das Modell Luhmanns geleistet werden. So wird in diesem Gliederungspunkt einiges an Bereit­schaft abverlangt, die eingeführten Begriffe zunächst hinzunehmen. Um aufkeimenden Klärungsbedarf dennoch zu befriedigen, sei auf den Exkurs im Anhang verwiesen,³⁹⁹ mit dem zu Beginn der Bearbeitungszeit die­ser Thesis ausgehend von zunächst formallogischen Erwägungen, haupt­sächlich auf Grundlage einer transkribierten Einführungsvorlesungsreihe Luhmanns,⁴⁰⁰ das Begriffsmodell sozusagen als »Protokoll des Denkver­suchs« skizziert worden ist. Die Skizze selbst wurde bei der Entscheidung für ihre Auslagerung im Entwurfsstadium belassen, ist aber dennoch in­haltlich abgeschlossen. Auf einzelne ihrer Punkte wird im Laufe dieses Teils zur Vertiefung in den Fußnoten verwiesen.

a) Begriffe der Normenlogik

Ist Rechtswissenschaft als Normwissenschaft zu begreifen,⁴⁰¹ so muss sich ihre Methodik an der deontischen, der Normenlogik ausrichten, die auf Aussagen- und Prädikatenlogik aufsetzt. In dieser werden auf der formalen Ebene Normen als Normsätze analysiert und zur Auflösung von Normwidersprüchen in Beziehung zueinander gesetzt.⁴⁰² Dabei setzt sich ein Normsatz zusammen aus einem Operator, der den normativen Anteil (geboten, erlaubt, verboten) symbolisiert, sowie der durch ihn normierten Handlung und den Normadressaten, auf welche sich die Norm richtet: normativer Operator[Handlung(Normadressat)]. ⁴⁰³ Der Operator und der Inhalt der eckigen Klammern können unabhängig voneinander negiert werden, sodass mit einem, etwa dem Gebotenheitsoperator O (obliged) alle konträr, subkonträr, subaltern und kontradiktorisch entgegengesetzte Normen dargestellt werden können. Fasst man den Klammerinhalt zur Variable a zusammen, und symbolisiert '—' die Negation, so wäre etwa eine gebotene Handlung O(a) und eine verbotene Handlung O(—a).⁴⁰⁴

Der Normsatz ist als solcher Aussage über die Existenz einer Norm in einem Normensystem. Danach gilt eine Norm, wenn der Normsatz 'wahr' ist.⁴⁰⁵ Die Norm selbst ist in diesem absoluten Sinne weder 'wahr' noch 'unwahr', sondern geht auf einen Wertungsvorgang zurück, dem nur in der Welt, in der sie existiert, eine interne Logik beigemessen werden kann.⁴⁰⁶ Logisch lässt sich jedoch weder begründen, warum eine Norm in einer Welt gilt und in einer anderen nicht, noch lässt sich der Inhalt des Satzes vom zureichenden Grund durch ein Aufsteigen zur ersten Norm, aus der alle weiteren folgen, sicher bestimmen.⁴⁰⁷ Diese Lücke scheint, durchaus mit den in der Logik stattfindenden Erwägungen vereinbar, von der Systemtheorie geschlossen werden zu können. Ohnehin erscheint es sinnvoll, soweit von Normensystemen gesprochen wird, eine Theorie zu befragen, deren Erkenntnisgegenstand Gesellschaftssysteme sind.

b) Begriffe der Systemtheorie luhmannscher Prägung

Wie angekündigt sollen hier nur die weiter unten verwendeten Be­griffe definiert werden, auch wenn die komplexe Terminologie der Systemtheorie Luhmanns so gedrungen schwer verdaulich ist.⁴⁰⁸ Wie in ihrer Anwendung zu sehen sein wird, ermöglicht sie jedoch die Formulierung von Argumenten, wo die einfache Logik sprachlos bleibt.

In ihr werden Systeme⁴⁰⁹ als sich strikt von ihrer Umwelt unter­scheidende Phänomene betrachtet, die diese Unterscheidung selbst vor­nehmen, die Bedingung für ihre Existenz also selbst setzen. In ihnen können sich in dieser Weise weitere Systeme ausdifferenzieren. Um­welt wird dadurch ein relativer Begriff, der alles übrige, auch die abge­grenzten Subsysteme des Gesamtsystems im Verhältnis zum jeweils betrachteten umfasst.

Die Besonderheit des Begriffsmodells dieser Theorie zeichnet sich durch die Differenzierung von Raum und Zeit aus. Ein System ist daher identisch mit seiner Operation, die räumlich wahrnehmbare Struk­turen erzeugt, welche durch ihre fortlaufende Vervielfältigung auch in der Zeit wahrnehmbar sind. Auch die beiden zuletzt eingeführten Begriffe sind wesensgleich. 'Struktur' zielt auf die in der Vergangenheit abgelau­fenen Operationen. Letztere ist der Gegenwartszustand des Systems, der für seine eigene Vergangenheit und eine mögliche Zukunft blind ver­läuft. Diese zeitliche Komponente wird mit 'Autopoiesis' bezeichnet.⁴¹⁰

Die Operation nimmt eine Unterscheidung nach dem immer gleichen Schema vor: 'System/Umwelt'. Die in den Subsystemen eines Ge­samtsystems ablaufenden Unterscheidungen differenzieren die Grund­unterscheidung aus, sodass ihr Schema als 'Subsystem/Gesamtsystem' erscheint. Die Subsysteme erfüllen so die Funktion der Selbstorgani­sation des Systems.

Systeme werden als strukturell geschlossen beschrieben. Damit ist ge­meint, dass ihre strikte Abgrenzung keine Überschneidungen zulässt, es kann also keine Operation eines Systems in das des anderen importiert werden. Dennoch sind sie untereinander durch strukturelle Kopp­lungen vernetzt, über die ein STRUKTURimport verläuft.⁴¹¹ Struktu­ren anderer Systeme treten als Information ein, deren Verarbeitung auf der Zeitebene stattfindet, worin der als SYSTEMintern wahrgenom­mene Anteil erkannt und zur Struktur verarbeitet wird. Der übrige iNFORMATiONsgehalt wird ignoriert.

Da die Operation blind verläuft, findet die iNFORMATiONsaufnahme und -Verarbeitung auf einer anderen Ebene statt, auf der das System in der Zeit wahrgenommen werden kann, die Beobachtung. Diese kann sowohl selbstreferenziell, als auch von außen stattfinden. Die Beobach­tung erster Ordnung⁴¹² ist das sich selbst beobachtende System. Auch sie ist eine Operation des beobachteten Systems. Tritt die­se nicht nur für den Augenblick der Gegenwart als einmaliges Ereignis auf, sondern vervielfältigt sich selbst in der Zeit, konstituiert sie sich als System, das die Gegenwart von der Vergangenheit unterscheidet. Seine eigene Autopoiesis nimmt es nicht wahr, sie ist sein »blinder Fleck«. Zu seiner SelbstBEOBACHTUNG differenziert es ein weiteres Subsys­tem aus. Im Verhältnis zum in erster Ordnung beobachteten Sys­tem ist dies die Beobachtung zweiter Ordnung, die »Beobachtung des Beobachters«. Subsysteme sind also stets Beobachter, die, wie bereits angesprochen, im GesamtSYSTEM die Funktion der Selbstor­ganisation erfüllen. Ihrer Funktion kommen sie durch ihren Wieder­eintritt in das beobachtete System nach, an das sie einen, hier so genannten, Rückgabewert liefern, der sich dort auf die weiterlaufenden Operationen auswirkt. Die Einheit und Unterscheidung der genannten Systeme soll an folgendem Schaubild im Ansatz skizziert werden:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die Fremdbeobachtung erfolgt in dieser Darstellung aus einem an­deren Subsystem des GesamtSYSTEMS heraus. Die Vielzahl der Ebenen soll nicht eine ins unendliche gesteigerte Rekursion symbolisieren, son­dern auf die Relativität der Bezeichnung hindeuten. Die Beobachtung des beobachtenden Beobachters erfolgt in dritter Ordnung, wenn das hier bezeichnete Subsystem referenziert ist. In einem anderen Zu­sammenhang ist das hier in dritter Ordnung beobachtende System wiederum selbst BEOBACHTUNGSgegenstand.

Die SYSTEMbildende Unterscheidung ist der Code der Operation. Die Bedingungen, nach denen differenziert wird, ist dessen Programm, das in zweiter Ordnung beschrieben wird und ein Subsystem vom anderen abgrenzt.

Fügt man Raum- und Zeitdimension wieder zusammen, lösen sich die begrifflichen Unterscheidungen der Systemtheorie wieder auf, und das GesamtSYSTEM kann nur noch als Einheit wahrgenommen werden. Struktur ist also strukturelle Geschlossenheit, ist Selbstorga­nisation, ist Operation, ist Code, ist Programm, ist System.

Luhmann sieht als SYSTEMbildende Unterscheidung des Gesellschafts­SYSTEMS die Kommunikation. Sie ist sowohl wesensverschieden von bio­logischen als auch von psychischen Systemen. Erstere folgen blind ih­rem Code und sind nicht zur Selbstreflektion fähig. Letztere sind es, ihre Strukturen bilden sich jedoch in ihrer individuellen Wahrneh­mung, nach der Unterscheidung 'Ich/Nicht-Ich' heraus. Die Kommuni­kation über das Medium 'Sprache' und weiterer Medien unterscheidet sich davon, dass sie ein System außerhalb des Individuums konstituiert. Insoweit sind Teilnehmer des sozialen GesamtSYSTEMS nur miteinander kommunizierende Menschen; als Individuum hingegen mit diesem ge­koppelte, wesensfremde Umwelt (unter Angabe der Systemreferenz 'Gesellschaft').

2. Kants Rechtslehre

Kants Rechtslehre stützt sich auf den Begriff der »Freiheit«, deren Geset­ze er denen der Natur gegenüberstellt.⁴¹³ Er nennt diese Freiheitsgesetze „moralisch“.⁴¹⁴ Sie gehen für ihn auf den einen »kategorischen Impera­tiv«, das unbedingte verpflichtende „[Gebot] der Sittlichkeit“⁴¹⁵ zurück, der das Verhalten eines jeden notwendig leite, weshalb sämtliche weite­ren allgemeingültigen moralischen Gesetzen aus diesem deduziert werden können.⁴¹⁶

Moralische Erkenntnis sei gerade nicht kontingent, sondern gründe auf dem Grundprinzip der Pflicht an sich, anderen und sich selbst gegenüber Gutes zu tun, ohne Eigennutz oder persönliche Freude daran.⁴¹⁷ Durch solche Handlungen werde die Existenz eines jeden vernünftigen Wesens als „Zweck an sich“⁴¹⁸ anerkannt, sodass die Möglichkeiten individueller Handlungen, auch sich selbst gegenüber, auf das notwendige Maß einge­schränkt werden, in welchem diese Pflicht an sich von jedem verwirklicht werden kann.⁴¹⁹ Werde die Pflicht in dieser Form erfüllt, so beruhe die Entscheidung für dieses Maß auf der autonomen Willensbildung des In­dividuums, welches sich von wesensfremden Erwägungen frei macht.⁴²⁰ In einer der Fassungen seiner Formel subsumiert Kant dies alles unter: „[H andle] so, als ob die Maxime [Anm.: das persönliche Leitprin­zip] deiner Handlung durch deinen Willen zum allgemeinen Naturgesetze werden sollte.“⁴²¹

Er will folglich den Nachweis erbringen, dass die allein der Vernunft entspringenden Freiheitsgesetze,⁴²² sich mit dem gleichen Universalitäts­anspruch erkennen lassen, wie die Naturgesetze in der physischen Welt. Dieser Erkenntnisvorgang führt ihn zum genannten Grundprinzip, das in theologischer Hinsicht im Gottesbegriff aufgehe, dem „Urbild des Gu­ten“.⁴²³ Indem Kant seine Moralphilosophie aus dem Kontext von Theo­logie und Physik herauslöst⁴²⁴ und allein im menschlichen Verstand ver- ortet, emanzipiert er sie in zweifachem Sinne. Einerseits ist sie säkula­risiert, der Bindung an die Kirche entledigt.⁴²⁵ Andererseite verliert sie auch ihre weltlichen Bindungen insoweit, als dass er sie eben nicht der Natur zuordnet. Freiheitsgesetze erheben für Kant im Geiste eines jeden vernünftigen Wesens den gleichen Anspruch auf Allgemeingültigkeit, wie die Naturgesetze. Letztere wirken jedoch außerhalb des Geistes, erstere darin. Der Begriff »Freiheit« im kantischen Sinne erscheint demnach als autonome Selbstbeschränkung des Einzelnen auf das Maß der moralisch notwendig gebotenen Handlungen, oder zirkulär formuliert: Freiheit ist die Freiheit des Einzelnen das Richtige zu tun, welches er nur durch seine Freiheit erkennen kann.

Ein „negatives“ Prinzip der Freiheit erfasst nach Kant zunächst ih­re transzendente Idee, welche erst in ihrer praktischen Anwendung, der Umsetzung dieser Idee, als Willensfreiheit bestimmbar wird. Als solche bringt sie die Handlungsfreiheit als „positiven Begriffe“ hervor, unei­gennützig und auch ansonsten neigungslos den persönlich als universell erkannten Pflichten unbedingt Folge zu leisten.⁴²⁶ Die Mehrdeutigkeit des Ausdrucks lässt sich also in der zuvor genannten paradoxen Begriffs­bestimmung wie folgt auflösen: Freiheit ist die positive Freiheit des Ein­zelnen (d.i. die Handlungsfreiheit, sich selbst Pflichten zu setzen), deren Voraussetzung die negative Freiheit ist (d.i. die Willensfreiheit, diese Pflichten zu erkennen).

Die Notwendigkeit eines jeden zur freien Handlung gemäß den Frei­heitsgesetzen definiert Kant als „Verbindlichkeit“.⁴²⁷ Sei eine Handlung unverbindlich, so sei sie „erlaubt“; diese konkret nicht beschränkte Hand­lungsfreiheit sei „Befugnis“. Eine verbindliche Handlung ist im kantischen Sinne „Pflicht“, und „Tat“, wenn sie vollzogen wird; diese sei dem Han­delnden „zurechenbar“, wenn er vorher seine Pflicht kannte. „Person“ sei der Handelnde, soweit ihm seine Tat zurechenbar ist, welchem die „Sa­che“ gegenüberstehe; letztere sei keiner Zurechnung fähig, daher „Objekt der freien Willkür, welches selbst der Freiheit ermangelt“. Eine Tat sei „Recht“, wenn sie pflichtgemäß, folglich „Unrecht“, wenn sie pflichtwidrig ist; letztere sei eine „Übertretung“.

In dieser allgemeinen Definition verläuft also die Grenze zwischen Per­son und Sache bei der Zurechenbarkeit und damit der Fähigkeit, freie Entscheidungen für pflichtgemäße Taten zu fällen. Ferner folgt aus dem kategorischen Imperativ zwingend, dass allein die im Verstand der Per­sonen individuell deduzierten Freiheitsgesetze jeweils für sie verbindlich sind.⁴²⁸ Streng genommen ist insoweit Recht bei Kant zunächst vom In­dividuum selbst gesetzt, es kann daher nur seine eigenen Gesetze übertre­ten. Gelten diese individuellen Gesetze jedoch universell in dem Verstand eines jeden vernunftbegabten Wesens, so werden sich im kantischen Modell die individuellen Pflichten gleichen und so die Kollision individueller Willkür auflösen.

Aus diesem Grund sieht Kant das Recht als den „Inbegriff der Bedin­gungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann"⁴²⁹ Daraus folge die Kehrseite des Rechts, die wechselseitige Be­fugnis, pflichtgemäße Handlungen zu erzwingen; dieses Zwangselement ermögliche erst die Konstruktion des Rechtsbegriffes.⁴³⁰

Dem zwingenden Recht stellt er „Recht ohne Zwang" sowie „Zwang ohne Recht“ gegenüber, „die Billigkeit und das Notrecht“.⁴³¹ Ersterem fehlt Kant der Rechtscharakter, da eine unbestimmte Gerechtigkeit nicht von Dritten, den Gerichten, erwogen werden dürfe, die ihre Entschei­dungen stattdessen auf das strikte, zwischen den Beteiligten eindeutig bestimmbar wirkende Recht stützen müssen und somit der Einzelfall­gerechtigkeit nicht zur Durchsetzung verhelfen können.⁴³² In Bezug auf letzteres verdeutlicht er am Dilemma der zwei Schiffbrüchigen auf dem für beide nicht ausreichend Platz bietenden »Brett des Karneades«⁴³³ die Unrechtsqualität des Notrechts.⁴³⁴ Die Tat des Einen, sein eigenes Leben um den Preis des Anderen Ertrinkens zu retten, ist somit eine pflichtwidrige Handlung. Der Konflikt der Pflichten, sowohl das Leben des anderen, als auch das eigene zu bewahren, löst das Dilemma al­lein durch Straflosigkeit. In moderner strafrechtlicher Terminologie ist die Tat ungerechtfertigte Erfüllung des einschlägigen Straftatbestands, der hiesige Konflikt jedoch ein Entschuldigungsgrund.⁴³⁵ Billigkeit sei folglich lediglich subjektiv empfundenes Recht sowie, aus Sicht des Leid­tragenden, das Notrecht subjektiv empfundenes Unrecht, die nach den objektiven „Gründen der Rechtsausübung“ zu jeweils entgegengesetzten Entscheidungen führen müssen.⁴³⁶

Recht im engeren Sinne ist nach Kant demnach allein das objektiv erkennbare. Es ist dies (1) die wechselseitige Beziehung ihre gegensei- tige Willkür um des anderen Willen beschränkender Personen, die (2) auf universellen Gesetzen beruht, die jede Person sich selbst erschlos­sen hat und (3) durch diese äußerlich wirkende Beziehung wahrnehmbar und damit bestimmbar wird, weshalb es (4) mit Zwang durchsetzbar ist. Das persönlich empfundene, nur innerlich wirkende Recht sei von diesem wesensverschieden, weshalb die vermeintliche Paradoxie aus der Mehrdeutigkeit des Ausdrucks „Recht“ resultiere,⁴³⁷ welche anders als der doppeldeutige Freiheitsbegriff nicht aufgelöst werden kann.

Weitere Inhaltsbestimmungen des Rechtsbegriffs führt er in seiner „Allgemeinen Einteilung der Rechte“ ein; Recht im Sinne einer Gesamt­heit, „[systematische] Lehren“, sei „das Naturrecht [...] und das positive Recht“; ersteres beruhe auf den Freiheitsgesetzen, letzteres auf dem Willen eines Gesetzgebers.⁴³⁸ Das zu Kants Zeiten bereits mit einem festen Begriff besetzte Naturrecht dürfte der Wortwahl wohl zu­grunde liegen, auch wenn dieses Recht wie gesehen nicht der Natur ent­springen kann, in der Naturgesetze wirken. Sie gehören allenfalls der Natur des Geistes an, in welchem sie im Kalkül natürlichen Schließens deduziert wurden. Unmissverständlicher ist daher die Bezeichnung 'Ver­nunftrecht'.⁴³⁹

Ferner spricht Kant von dem individuellen Recht, ein Tun oder Unter­lassen von einem Gegenüber fordern zu können, dem Anspruch also,⁴⁴⁰ welcher sich bereits oben im Inbegriff der wechselseitig die Willkür des jeweils anderen einschränkenden Bedingungen widerspiegelt.

Für ihn ist schließlich jegliche Gesetzgebung, also im Vernunft- und im positiven Recht, „ethisch“ zu nennen, die Pflichten bestimmt, welche aus sich heraus zu erfüllen sind; jene Gesetze, die Pflichten mit ande­rer „Triebfeder“ bestimmen, nennt Kant „juridisch“.⁴⁴¹ In diesem Sinne bringt die Befolgung juridischer Gesetze legale Handlungen hervor, die Befolgung ethischer Gesetze darüber hinaus sittliche Taten.⁴⁴²

Das Modell verspricht die sichere Erkenntnis von Recht und Unrecht anhand universeller Wahrheiten, die von jedem der Vernunft abgerungen werden können. Seine Strahlkraft lässt sich etwa an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ablesen,⁴⁴³ ebenso am bereits angeklun­genen § 35 Abs. 1 Satz 1 StGB, dem entschuldigenden Notstand sowie im Allgemeinen letztlich an der objektiven Zurechnung des Handlungs­erfolgs im Strafrecht.⁴⁴⁴

3. Verbindungs- und Trennungsthese

Ist auch die Rechtslehre der Philosophie Kants ein prägender Einfluss nicht nur des deutschen Rechts und seiner Wissenschaft, so ist sie doch nur eine Marke in einem vorher und nachher geführten Diskurs über das Zusammenspiel von Recht und Moral: Diese beiden können nur entweder ein Ganzes bilden oder wesentlich verschieden voneinander sein.⁴⁴⁵

a) Kant

Wie gesehen vertrat Kant eine Verbindungsthese: Recht in seinem objek­tiven, engeren Sinne enthält Vernunftrecht und positives Recht. Soweit das Vernunftrecht keine Billigkeit, kein als subjektiv empfundenes Recht beinhaltet, weil diesem das Zwangselement fehle, so kann infrage stehen, ob das moralische Vernunftrecht dann gerecht ist.⁴⁴⁶ In seinem Beispiel ist einem Gesellschafter der höhere Verlust nicht von seinen Partnern aus­zugleichen, was im Einzelfall billig wäre, sondern von ihm allein zu tra­gen, was im Beispiel Recht sei, weil keine Regelung zum Verlustausgleich für Dritte erkennbar wird; ein Richter hat keinen Ermessensspielraum zur Bestimmung eines nach seiner Empfindung gerechten Maßes.⁴⁴⁷ Ist aber das von den Gesellschaftern selbst gesetzte Recht Vernunftrecht Ergebnis von Schlussfolgerungen, die diese unter Anerkennung des jeweils anderen als Zweck an sich nachvollzogen haben, so müssten sie auch die Pflicht erkannt haben, die im Einzelfall unbillige, weil ungleiche Verlustvertei­lung ausgleichen zu müssen. Fällt die Billigkeit allein wegen mangelnder Durchsetzungsfähigkeit aus dem Rechtsbegriff heraus, obwohl ihre Miss­achtung im zwischen den Personen unmittelbar wirkenden Vernunftrecht eine Übertretung darstellt, so reduziert Kant den Umfang seines Begriffs um dieses Element subjektiv empfundener ausgleichender Gerechtigkeit. Aus mangelnder Bestimmtheit folgende Zwanglosigkeit grenzt bei ihm mithin den Teil der Vernunftgesetze vom Recht ab, welche die Parteien moralisch, aber nicht rechtlich verpflichten. Die „äußere Gesetzgebung“, zu der jedes vernunftbegabte Wesen berufen ist, stellt das Recht dar, welches Teil der inneren ist; Kant beim Wort genommen ist Recht dem­nach ausschließlich positivierte Ethik.⁴⁴⁸ Soweit Gerechtigkeit, welcher Ausprägung auch immer,⁴⁴⁹ von berufenen Gesetzgebern nicht konkret sprachlich, also äußerlich wahrnehmbar fixiert wurde, kann sie in die­sem Modell kein Recht sein. Insoweit lässt sich Kants Ansatz auch der „Inkorporationsthese“ zuordnen, wonach sich aus Sicht der Befürworter einer strikten Trennung von Recht und Moral gerade kein notwendiger Zusammenhang dieser beiden ergibt.⁴⁵⁰

b) Radbruch

Greift man zeitlich zur Verbindungsthese Radbruchs vor, so wird deut­lich, welche Schwierigkeiten dieser Ausschluss bereitet, wenn die staatli­che Gesetzgebung und Rechtspflege so katastrophal versagt wie im Drit­ten Reich und das Vernunftrecht weit überwiegend der äußeren Gesetzge­bung entzogen wird. Unter diesem Eindruck definiert er Recht als „Wille zur Gerechtigkeit“ deren Begriff er wiederum als das Gleichbehandlungs­prinzip bestimmt, welches für ihn gerade als nicht positivierter Rechts­grundsatz im Vernunftrecht aufgeht.⁴⁵¹ Dieses stehe als Korrektiv über den staatlich erlassenen Gesetzen.⁴⁵² Das folglich über-gesetzliche Recht bestimme die Rechtsnatur der positiven Gesetze.⁴⁵³ Radbruch stellt so­mit die kantisch ethische, innere Gesetzgebung des freien Individuums über die juridisch, äußere des Staates und macht erstere zum notwendi­gen Bestandteil der letzteren. Das Problem der Bestimmtheit und Durch- setzbarkeit des nicht-positivierten Rechts sieht er in der Formel eines „ein [...] unerträgliches Maß“ erreichenden Widerspruchs des „positiven

Gesetzes zur Gerechtigkeit“ gelöst; hinter letztere trete dann die Rechts­sicherheit zurück.454 Bei ihm bestimmt folglich das Vernunftrecht an sich Umfang und Inhalt des Rechtsbegriffs. Positive Gesetze müssen sich dar­an messen lassen, um Rechtsnatur zu erlangen.455

c) Alexy

Alexy nimmt dieses für ihn abgeschwächte „Unrechtsargument“ aus der Radbruchschen Formel in seine Definition von Recht auf:456

Das Recht ist ein Normensystem, das (1) einen Anspruch auf Richtig­keit erhebt, (2) aus der Gesamtheit der Normen besteht, die zu einer im großen und ganzen sozial wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind, sowie aus der Gesamtheit der Normen, die ge­mäß dieser Verfassung gesetzt sind, ein Minimum an sozialer Wirk­samkeit oder Wirksamkeitschance aufweisen und nicht extrem unge­recht sind, und zu dem (3) die Prinzipien und die sonstigen normativen Argumente gehören, auf die sich die Prozedur der Rechtsanwendung stützt und/oder stützen muß, um den Anspruch auf Richtigkeit zu erfüllen.457

Er versucht hier die Argumente für eine Trennung von Recht und Moral mit jenen der Vertreter einer Verbindungsthese zu vereinen. Ihm kommt es darauf an, eine juristische Definition aus der „Teilnehmerperspektive“, der Innenansicht des Rechts in der Wahrnehmung eines entscheidenden Richters,458 zu formulieren. Anders als in der Außensicht aus der „Be­obachterperspektive“459 erscheine dort die Verbindung von Recht und Moral zutreffend.460

In seiner Begriffsbestimmung trennt er sich vom Ausdruck „Gesetz“ und stellt stattdessen die Norm in den Mittelpunkt. Auf diese Weise tritt der Begriff der Positivität in den Hintergrund, welcher allzu leicht die Vorstellung von Recht auf das „statutarische“461 einschränkt.462 Da^{454 455 456 457 458 459 460 461 462} im Recht jedoch sämtliche Normen zusammengefasst sind, die sich wech­selseitig bedingen, muss es als gesamtes Normensystem betrachtet wer­den.463 Der Radbruchsche Ansatz, ordnungsgemäß gesetzten Normen un­ter vernunftrechtlichen, also moralischen Gesichtspunkten die Rechtsna­tur abzusprechen, diene aus der Teilnehmerperspektive dem Konsisten­zerhalt des Normensystems 'Recht'.464 Ein Normensystem und die in ihm enthaltenen einzelnen Normen seien nur dann als Recht zu klassifizieren, wenn sie einen Anspruch auf Richtigkeit erheben.465 Alexy will den Be­weis dafür erbringen, indem er die Wirkung „performativer Widersprü­che“ also logischer Paradoxien466 nachvollzieht. Implizieren die Begriffe 'Verfassung' und 'Rechtsnorm' den Anspruch auf Richtigkeit, so würde eine Retorsion467 der Form, 'diese Verfassung, diese Rechtsnorm, die­se Entscheidung ist unrichtig' den „begrifflichen Fehler“ im „Sprechakt“ offensichtlich werden lassen.468 Ein Ausdruck ist semantischer Unsinn der lautet: »Dieser Satz ist falsch.« Syntaktisch zwar sinnvoll, kann ihm doch für sich genommen kein Wahrheitswert zugewiesen werden, der mit seinem Inhalt übereinstimmt.469 Das gleiche sieht Alexy in folgendem Eingeständnis eines Gerichts verwirklicht:

Der Angeklagte wird, was eine falsche Interpretation des geltenden Rechts ist, zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.470

Im Recht kann eine Folge nur eintreten, wenn ihre Bedingungen erfüllt sind. Wird eine Strafe verhängt, ohne die Voraussetzungen zu erfüllen, kann die Entscheidung von vornherein nicht richtig, also auch kein Recht sein; daraus folgt die weitere Tautologie: Wird der Richtigkeitsanspruch schlicht nicht beachtet, ohne ihn ausdrücklich paradox auszuschließen, entsteht fehlerhaftes Recht.471

Sodann folgt der eigentliche Versuch, in seiner Definition Trennungs­und Verbindungsthese zu vereinnahmen, indem Alexy auf zwei Ebenen die soziale und rechtliche Wirksamkeit oder Geltung des Rechts mit der^{463 464 465 466 467 468 469 470 471} inhaltlichen Richtigkeit, der Konsistenzprüfung im Radbruchschen Sin­ne koppelt. Er rekurriert auf „entwickelte [stufenförmige] Rechtssyste­me“ deren soziale Wirksamkeit diejenige der ihnen zugrunde liegenden Verfassung bedingt.^{472 473 474} Das Soziale in diesem Kontext liege im überwie­gend normgerechten Verhalten der Rechtsunterworfenen, seien sie durch staatlich organisierten Zwang genötigt oder aus anderen Gründen recht­streu. Der „Begriff der rechtlichen Geltung im engeren Sinne“ be­ziehe sich auf die ordnungs- also verfassungsgemäße Setzung der Normen und damit ihre Zugehörigkeit zum jeweiligen Rechtssystem.⁴⁷⁵ Hier ge­steht Alexy die Notwendigkeit der Konstruktion einer Grundnorm ein, da die Verfassung zwar rechtliche Geltung begründet, ihr originärer Gel­tungsgrund jedoch ansonsten unklar bleibt. Soweit bewegt er sich noch im Terrain der Trennungstheoretiker.

Den Übergang bildet seine Auseinandersetzung mit Kelsen (zu die­sem sogleich) und Kant. Er kritisiert den analytischen Grundnorman­satz des Ersten in Teilen. Im Ergebnis erklärt sich Alexy mit der These einer „gedachten Norm“⁴⁷⁶ einverstanden, sieht aber gerade „moralische Elemente“ in ihr enthalten und betrachtet sie daher, anders als Kel­sen notwendig für begründungsbedürftig.⁴⁷⁷ Dazu erörtert er die „nor­mative Grundnorm“ bei Kant, dessen positivistischen Überlegungen er zwar sehr skeptisch gegenüber steht, diese jedoch, von „zeitbedingten obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen“ befreit,⁴⁷⁸ für sehr gut modifizier­bar im Sinne der Radbruchschen Formel hält.⁴⁷⁹ In dieser geht für ihn schließlich die „Richtigkeitsthese“ auf, die er aus seinem Richtigkeits­und „Prinzipienargument“ entwickelt.⁴⁸⁰ Letzteres folge aus dem „Offen­heitsbereich“ des Rechts, für den auch Positivisten anerkennen, dass in ihm keine positivrechtlich begründete Entscheidung möglich sei.⁴⁸¹ Dort wirken Prinzipien als „Optimierungsgebote“⁴⁸², ungeschriebene Normen, die durch Abwägung der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten in diesem Offenheitsbereich angewendet werden:⁴⁸³ Findet sich zur recht­lichen Lösung eines realen Konflikts keine positive Norm, so kann ein Prinzip herangezogen werden, dass eine vor der Verfassung als Recht erkennbare Entscheidung nahe legt, selbst wenn der staatliche Gesetz­geber diese nicht bereit hält.⁴⁸⁴ Da solche Prinzipien nicht notwendig an der Sittlichkeit ausgerichtet sein müssen, impliziert es das Richtig­keitsargument, als Begründbarkeit auf Grundlage des oben ausgeführten kantischen Vernunftrechts, „richtigen Moral“.⁴⁸⁵

Diese Verbindung von Kant und Kelsen fügt Radbruch letztlich nichts neues hinzu, sondern vollzieht die Argumentationsführung des letzte­ren nach, um beim gleichen Ergebnis anzukommen. Alexys Definition fasst jedoch die einzelnen Merkmale besonders differenziert zusammen, so auch abschließend insbesondere das prozedurale Element des Rechts. Äußerlich erscheine ein Rechtssystem als das System von Normen, wie es das umfassende zweite Argument seiner Definition zum Ausdruck bringt. Die innere Seite stellt sich als System von Normerzeugungsprozeduren dar.⁴⁸⁶ Auch diese richten sich nach der Richtigkeitsthese und bezie­hen die Recht Schaffenden als Definitionselement ein, die Teilnehmer des Rechtssystems, welche gerade im Offenheitsbereich Recht erzeugen.⁴⁸⁷ Dieses letzte Element zeichnet Alexys Ansatz als Bestimmung des Ge­genstands der Rechtsanwendung aus.

d) Kelsen

Kelsen, als exemplarischen Vertreter der kategorischen Rechtspositivis- ten und damit Trennungstheoretiker, ging es nicht um eine anwendungs­orientierte Definition, sondern um die analytische Bestimmung des Ge­genstands der Rechtswissenschaft und die Abgrenzung letzterer von allen übrigen Wissenschaften.⁴⁸⁸ In der Terminologie Alexys verfolgte er dem­nach eine Begriffsbestimmung aus einer originären, weder soziologischen, noch naturwissenschaftlichen Beobachterperspektive. Dazu unterschei­det er den äußerlich als menschliche Handlung wahrnehmbaren Aspekt des Rechts und den diesem Akt innewohnenden subjektiven und objek­ tiven Sinn; ersterer betrifft die Beweggründe des handelnden Subjekts, letzterer die von diesen unabhängige Bedeutung des Aktes.⁴⁸⁹

Den juristischen Anteil des objektiven Sinns verleihe ihm eine „durch einen [Anm: gleichsam mit juristischen Sinn besetzten] Rechtsakt [er­zeugte]“ Norm die als sein „Deutungsschema“ fungiert.⁴⁹⁰ Diese Normen, welche äußerlich wahrnehmbare Akte als Recht charakterisieren, bilden für Kelsen den Erkenntnisgegenstand der Rechtswissenschaft, die er des­halb in Abgrenzung zu Natur- und Sozial- als „Normenwissenschaft“ in der Geisteswissenschaft verortet,⁴⁹¹ die anders als die Ethik und Theo­logie, als „normative Erkenntnisarten“,⁴⁹² keine moralischen Normen ra­tional ergründen könne,^{493 494} aus denen die Rechtsnormen hervorgegangen seien.

Der Rechtsbegriff ist demnach bei ihm mit der durch Rechtsakt erzeug­ten Norm, also der Rechtsnorm, identisch. Sie ist ebenso Ausgangspunkt wie Ergebnis des Rechtserkenntnisaktes. Ein erkennender Richter etwa, der auf Grundlage eines allgemeinen normativen Deutungsschemas den spezifisch rechtlichen Sinn eines Sachverhalts ermittelt, erzeugt eine in­dividuelle Norm, die Ausdruck des einzigartigen Rechts der konkreten Situation ist.⁴⁹⁵ Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung stimmen inso­weit gleichsam überein.

Formallogisch gilt eine Norm, wenn sie existiert, als solche außerhalb von Raum und Zeit. Rechtliche Geltung erlangt sie zum Einen durch die inhaltliche Bestimmung, an welchem Ort und zu welcher Zeit sie zur rechtlichen Sinnzuschreibung also zur Rechtserzeugung angewendet wer­den kann. Zum Anderen gilt sie in dieser Weise sachlich für spezifizierte Lebenssachverhalte und persönlich für bestimmte Menschen.⁴⁹⁶

Ist die Geltung Kelsen zufolge abhängig vom Inhalt der Rechtsnorm, welcher möglich und nicht zwingend ist, impliziert das die Kontingenz der Rechtsnorm an sich. Die damit ebenfalls zufällige Bestimmung des »Unrechts« findet nach seiner Rechtslehre jedoch nicht durch „Negation des Rechts“ statt; es sei vielmehr sein immanenter Bestandteil.⁴⁹⁷

Entgegen der kantischen Prämisse des kategorischen Imperativ, aus dem sich letztlich alles Recht logisch zwingend ableiten lasse, sieht Kel­sen die Rechtsnorm als hypothetisches Urteil in Form des Rechtssatzes: In ihm wird, nur analog und nicht entsprechend dem Naturgesetz, all­gemein eine Bedingung einer Folge »zugerechnet«. So wird aus logischer Sicht das zwingende »Müssen« der naturgesetzlichen Kausalität zum ge­bietenden »Sollen«.⁴⁹⁸ Ist diese Folge eine staatliche Straf- oder Zwangs­vollstreckungsmaßnahme, so ist sie als Unrechtsfolge zu qualifizieren, ihre erfüllte Bedingung folglich als Unrecht; der äußere, staatliche Zwang ist das Kriterium, welches eine Rechtsnorm von anderen Normen und damit den Rechtssatz von allgemeinen Normsätzen unterscheidet.⁴⁹⁹

Ist Recht nach Kelsen identisch mit der Rechtsnorm, die wiederum im Rechtssatz aufgeht, und werden durch diesen die Bedingungen definiert, welche staatlichen Zwang legitimieren, so ist geltendes Recht selbst die Legitimation dieses Zwangs dessen erfüllte Rechtsbedingung das verübte Unrecht ist.⁵⁰⁰

Diese negative Funktion des Rechts, Unrecht zu sanktionieren, stellt sich im Umkehrschluss als Anspruch dar. Von einem Anderen ein Tun oder Unterlassen fordern zu können ist jedoch kein Recht, sondern be­schreibt eine Handlungsmöglichkeit. Es kommt auch kein Recht zur Gel­tung, wenn sich der Andere aus innerem, pflichtgemäßem Antrieb her­aus diesem Anspruch entsprechend verhält. Recht wirkt erst, wenn er es nicht tut, da er so die Rechtsbedingung erfüllt, welche die Unrechtsfolge eintreten lassen kann - sofern sich der Anspruchsinhaber des staatli­chen Zwangsapparates bedienen möchte. Ob die Bedingung erfüllt ist und somit staatlicher Zwang legitim, ist Gegenstand des Erkenntnispro­zesses vor der staatlich berufenen Stelle, dem Gericht, das sodann eine auf diesen Sachverhalt konkretisierte individuelle Rechtsnorm erzeugt. Ihr Inhalt kann sein: Die Unrechtsbedingung wurde vom Anspruchsgeg­ner erfüllt, weshalb die Unrechtsfolge einzutreten hat. Diese Norm ist Deutungsschema für das anschließende Verhalten des Gegners. Erfüllt er daraufhin den Anspruch, wurde er unter Androhung von Zwangsmaßnah­men dazu genötigt, die individualisierte Norm zu entkräften. Andernfalls tritt das konkrete Recht, aus dem sich der Anspruch ableitet, in Kraft.⁵⁰¹

Kommt das Gericht zu einer gegenteiligen Feststellung, so entkräftet es selbst dieses Recht. Die dann erzeugte Rechtsnorm würde etwa abstrakt lauten: Die Anordnung einer staatliche Zwangsmaßnahme wäre Rechts­bedingung für eine Zwangsmaßnahme, die der Staat gegen sich selbst richten müsste - aus der unrechtmäßigen Zwangsvollstreckung würde ein Anspruch des unrechtmäßig genötigten gegen den Staat erwachsen. Auch sie ist in diesem Fall rein hypothetisches Deutungsschema für ein nicht zu erwartendes, die entsprechende Rechtsbedingung setzendes Verhalten des Gerichts.

Die Definition von Rechtsbedingungen mitsamt der Zurechnung ei­ner Unrechtsfolge als Deutungsschema menschlicher Handlungen ist nach Kelsen Rechtserzeugung, zu der wiederum eine Rechtsnorm berechtigen muss. Um Privatpersonen die Teilnahme an der Rechtserzeugung zu er­möglichen, muss in einem Rechtssatz als allgemeine Rechtsbedingung die jeweils spiegelbildliche Interessenverletzung in einer mindestens zweisei­tigen Beziehung bestimmt sein; Unrechtsfolge ist stets die Durchsetzung der Interessen mit staatlicher Unterstützung, wie im vorangegangenen Absatz nachgezeichnet. Da bei Kelsen Recht und Staat notwendig zu­sammengehen, kann diese allgemeine Ermächtigungsnorm nicht von den Privatpersonen selbst erzeugt werden, sondern auf einer über ihnen lie­genden Stufe, dem durch seine Organe Recht setzenden Staat. Dieser erzeuge Subjekte des Rechts als Zuordnung von Pflichten und Berech­tigungen. Dabei richten sich die Begriffe 'Person' und 'Rechtssubjekt' nicht auf 'Mensch' als biologisch-psychologischer Begriff, sondern nur auf menschliche Akte, die rechtlich gedeutet werden können. Ob als für sich selbst handelnde »natürliche« Personen oder in Vertretung für andere, auch »juristische« Personen, können Rechtsverhältnisse begründet wer­den, in denen von den Handelnden Recht gesetzt wird. Der Unterschied zwischen »natürlichen« und »juristischen« Personen liegt in der Verfü­gungsmacht des Einzelnen. Erstere können individuell rechtlich handeln. Letztere nur als menschliches Kollektiv. Ein solches bilden auch die staat­lichen Organe, die im Gegensatz zu Personen des Privatrechts solche des öffentlichen Rechts sind. Als notwendig kontingente Rechtsnormen ist auch die Zuordnung von Pflichten und Berechtigungen von der staatli­chen Entscheidung für oder wider ihre Geltung abhängig.⁵⁰²

Der offenkundige Zusammenhang zwischen den von Personen des pri­vaten und solchen des öffentlichen Rechts erzeugten Rechtsnormen kon­stituiert für Kelsen die „Vielheit“ miteinander verknüpfter Normen als „eine Einheit, ein System, eine Ordnung“; diese ist der Rechtserzeugungs­zusammenhang.⁵⁰³ Als gestufte Rechtsordnung bringt sie auf höchster Stufe, der Verfassung, generellste Normen hervor, bis schließlich auf der niedrigsten Stufe konkretisierte Individualnormen in Rechtsgeschäften und Vollstreckungsakten erzeugt werden.⁵⁰⁴ Den Übergang von einer Stufe zur nächsten stellt die Befugnisnorm dar, welche die Berechtigung zur Rechtsetzung auf der nächstniedrigeren Stufe enthält. Beim Aufstieg von der konkreten Individualnorm bis zur Verfassung gerät Kelsen an eine Grenze, die er logisch durch die Konstruktion der „Grundnorm“ überwinden will,⁵⁰⁵ welche etwa wie Kants kategorischer Imperativ, als Ausgangspunkt der Sittlichkeit, „die Grundregel [ist], nach der die Nor­men der Rechtsordnung erzeugt werden“.⁵⁰⁶ Er stößt dabei auf das glei­che Problem, das er Kant bescheinigt: die potentielle Inhaltsleere.⁵⁰⁷ Die kelsensche Grundnorm steht über der Verfassung, also außerhalb der Rechtssetzungsbefugnis staatlicher Organe. Ist sie ein Rechtssatz, der Rechtsbedingung und Unrechtsfolge enthält, so könnte sie etwa lauten: Setzt ein anderer, als der berufene Verfassungsgeber eine Rechtsordnung in Kraft, so kommt diese Rechtsordnung nicht zur Geltung.

Weder lässt sich bestimmen, woran der berufene Verfassungsgeber er­kannt werden kann, noch kann die Nicht-Geltung der unrechtmäßigen Rechtsordnung mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden. Der Staat entsteht erst durch die Verfassung. Die Grundnorm kann somit kein Recht im Sinne Kelsens sein. Richtet sich ihr Inhalt „nach dem Tatbe­stand, in dem jene Ordnung erzeugt wird, der das tatsächliche Verhalten der Menschen, auf die sich die Ordnung bezieht, bis zu einem gewissen Grad entspricht“,⁵⁰⁸ so scheint die Berufung des Verfassungsgebers in der Kompetenz der zu ordnenden Gesellschaft zu liegen.⁵⁰⁹ Der gewisse Entsprechungsgrad von Ordnung und tatsächlichem Verhalten erscheint indes reichlich unverbindlich. Ein Rückschluss „zu der die Geltung aller Normen begründenden ersten Verfassung“⁵¹⁰ führt nicht aus der beste­henden Rechtsordnung heraus. Werde er auf die Bestimmung der Grund­norm zielen, so wäre dies eben so unbestimmt, wie ein spekulativer ge­sellschaftlicher Urzustand gleich welcher Prägung. Kelsen bleibt letztlich »nur«, die Eigentümlichkeit des Rechts festzustellen: „Das Recht regelt seine eigene Erzeugung; und zwar in der Weise, daß die eine Rechts­norm das Verfahren, in dem eine andere Rechtsnorm erzeugt wird, und - in verschiedenem Grade - auch den Inhalt der zu erzeugenden Norm regelt“; die Rechtsnormen sind ihr wechselseitiger Geltungsgrund.⁵¹¹

Das seine eigene Erzeugung selbst regelnde Recht ist nach der Be­griffsbestimmung Kelsens zumindest (1) von Gerechtigkeit und Moral verschieden, also auch von einer diese Begriffe bestimmenden Ideologie unabhängig,⁵¹² ist (2) die Rechtsnorm, welche Rechtsbedingungen einer Unrechtsfolge zuordnet, die (3) in einem „irgendwie geschlossenen Sys­tem“⁵¹³ mit anderen Rechtsnormen in einem Zusammenhang steht das (4) in einem Stufenaufbau die Rechtssubjekte der jeweils nächstfolgenden Stufe zu rechtlichen Handlungen berechtigt und verpflichtet.

4. Zwischenergebnis

Der trennungstheoretische Ansatz Kelsens stellt sich als der formalen Normenlogik am strengsten verpflichtete heraus. In ihm wird der notwen­dige Unterschied zwischen Normerzeugung und Wertungsvorgang her­ausgearbeitet.⁵¹⁴ Die notwendigen Bestandteile des rechtlichen Norm­satzes können mit Kelsens Lehre vom Rechtssatz eindeutig bestimmt werden. Daraus lassen sich schlüssige Konzepte ableiten, welche die lo­gisch zwingend erscheinende Abgrenzung von Recht und Moral schärfen lassen. Er stellt vor allem das notwendige Zwangselement von Recht klar. Damit wird deutlich, dass eine Rechtsnorm das Sollen konkretisiert, was andere Normen nicht leisten können. Der allgemeine Normsatz verweist lediglich auf die kontingente Geltung einer Anweisung mit dem Inhalt: x soll H tun, was in sich logisch, zumindest nachvollziehbar sein mag. Universell ist es dennoch nicht begründbar. Der Rechtssatz hingegen ist darüber hinaus wahrheitsfähig. Die Zurechnung von Unrechtsfolge und Rechtsbedingung fasst das Sollen in eine andere sprachliche Fassung, in­dem der Norm ein drittes Element hinzugefügt wird: Wenn x H nicht tut, so folgt Z. Dabei ist Z stets gleichbedeutend mit potentieller staatlich organisierter Nötigung von x zur Handlung H. Der Rechtssatz lässt sich also in die Aussage umformen: Alle x, die im Geltungsbereich der Rechts­norm H unterlassen, müssen mit der Folge Z rechnen. Hingegen lässt der allgemeine Normsatz nur die Aussage zu: Wenn ein x im Geltungsbereich der Norm H unterlässt, übertritt er die Norm. Als »Moralsatz« könnte er wieder differenziert werden in der Form: Wenn x H nicht tut, so folgt A. Dabei könnte A »gesellschaftliche Ablehnung« bedeuten. Es könnte jedoch auch ein schlechtes Gewissen sein, oder eine Bestrafung im Jen­seits, jedoch nie eine staatliche Zwangsmaßnahme. Der »Moralsatz« lässt sich also nur in die Aussage umformen: Alle x, die im Geltungsbereich die Moralnorm H unterlassen, können mit einer unbestimmten Folge A rechnen.

Seiner Qualifikation der Rechtsnorm als hypothetisches Urteil ist zu­zustimmen, da nur so die Beliebigkeit von Normen, die in einem Rechts­system gelten und in einem anderen nicht, logisch ausgedrückt werden kann. Kelsens Grundnorm folgt aus dem Satz vom zureichenden Grund, die Regel aus der alles weitere folgt.⁵¹⁵ Sein Problem ist die Transzen­denz dieser Grundregel, die sie von den empirisch erfassbaren Normen unterscheidet. Mit einfachen logischen Begriffsmodellen scheint sich die­ses Problem nicht auflösen zu lassen, dennoch ist es zwingend zu lösen, will man nicht die Notwendigkeit des Axioms infrage stellen.

Soweit überzeugt sein Ansatz aus logischer Perspektive weitestgehend. Was Kelsen allerdings in seiner Rechtslehre vernachlässigt, ist die Kon­sistenzprüfung des Rechts. Zwar geht es ihm um die Rechtsnormanalyse im systematischen Zusammenhang des Rechtsganzen in objektivistisch­universalistischer Haltung.⁵¹⁶ Dass die Auflösung von Normwidersprü­chen aus rein positivistischer Sicht möglich sein soll, wird hier jedoch bezweifelt. Für Kelsen sind nur Konflikte zwischen den Rechtsnormen unterschiedlicher Stufen denkbar.⁵¹⁷ Die Grundnorm außer Acht gelas­sen bleiben die Verfassungsnormen als letzte Instanz der Schlüssigkeit, in welcher grundlegende, allgemeine Wertvorstellungen der geordneten Gesellschaft inkorporiert sind. Wird aber seine Grundnormthese mit ein­bezogen, wonach die Rechtsordnung legal erzeugt wird, die dem tatsäch­lichen Verhalten der von ihr betroffenen Menschen bis zu einem gewis­sen Grade entspricht, so ist diese Schwelle des gewissen Grades ausge­sprochen unscharf. Diese Unschärfe weist auf den von Alexy angespro­chen Offenheitsbereich hin, der positivrechtlich nicht geregelt ist. Dort wird die positivrechtliche Erkenntnis des Geltungsvorrangs konfligieren- der Rechtsnormen problematisch, was freilich Kelsen 1934 noch nicht so deutlich erkennen konnte, wie nach 1945 publizierende Rechtstheoretiker.

Es spricht danach in der Tat einiges für eine Verbindungsthese. Steht Kant wie gesehen in einigen Punkten zwar dem reinen Positivisten Kel­sen näher, als dem geläuterten Radbruch, so ist sein Konzept doch ei­ne Grundlage aller Verbindungstheoretiker. Sein kategorischer Imperativ erscheint auch entgegen Kelsen durchaus inhaltsvoll. Die Selbstverpflich­tung zur umfassenden, auch selbstbezogenen Rücksichtnahme, verweist auf ein soziales Element, ein „Reich der Zwecke“,⁵¹⁸ in welchem der diffe­renzierte, vernunftbezogene, selbstbeschränkende Freiheitsbegriff durch­aus eine trennscharfe Bestimmung handlungsleitender Prämissen ermög­licht. Darin wird die interne Logik des der Normerzeugung vorausgehen­den Wertungsvorgangs deutlich.⁵¹⁹ Auch das Element inneren, persönli­chen Zwangs, der aus dem Pflichtbewusstsein erwächst, lässt den Begriff 'Vernunftrecht' schlüssig erscheinen. Es ist das Recht, dass der individuel­le Gesetzgeber sich selbst gibt und somit gegen sich selbst durchsetzt. So­weit jedoch bei Kant Vernunftrecht verbindlich nach außen treten können soll, Billigkeit jedoch nicht, erscheint dies paradox. Was im Einzelfall bil­lig ist, muss sich auch vernunftrechtlich erschließen lassen können. Wenn Billigkeit die subjektiv empfundene Einzelfallgerechtigkeit ist, so muss sie sich von einer objektiven Gerechtigkeit wohl unterscheiden. Letztere muss in der Vernunft eines jeden entsprechend begabten Wesens in glei­cher Weise erkannt werden können, erstere nur autonom empfunden. Sei mit Kelsen die objektive Gerechtigkeit gesellschaftliches Glück,⁵²⁰ so ist sie gleichsam eine Empfindung. Lässt sich dieses Glück als Zustand be­schreiben, welcher erreicht ist, wenn sich die empfundene Zufriedenheit aller Beteiligten einer wie auch immer gearteten Austauschbeziehung in einem Gleichgewicht befindet, so wirkt sie doch stets auf das Individu­um zurück. Subjektive und objektive Gerechtigkeit unterscheiden sich augenscheinlich nicht. Ist aber die eigene Glückseligkeit zu sichern eben­so Pflicht⁵²¹ wie die des anderen, so muss sich auch aus der Gerechtigkeit ein allgemeines Prinzip im Vernunftrecht deduzieren lassen. Mithin muss entweder das Billigkeitsgefühl des Einzelnen mit dem Vernunftrecht nach außen treten können, oder aber beides bildet eine verinnerlichte Einheit. Die bloße Unbestimmtheit eines monetären Anspruchs als Grund für die ausgeschlossene Entscheidung durch einen Dritten anzuführen, überzeugt zumindest nicht. Vielmehr liegt die Verpflichtung nahe, gerade einem un­parteiischen Dritten die Billigkeitsentscheidung zu übertragen, um den eigenen Geist frei von der Nötigung des Eigennutzes zu halten. Diese weitere Inkonsistenz lässt vermuten, dass Kant selbst die Mehrdeutig­keit von 'Recht' unterschätzt hat und sein Vernunftrecht in der Billigkeit aufgehen lassen muss. Soweit Radbruch mit seiner knappen Definition von Recht eine Entscheidung für eine Gleichsetzung mit dem Willen zur Gerechtigkeit fällt, könnte er damit diesen Schritt vollzogen und das Pa­radoxon im Sinne einer Zuordnung zum staatlich durchsetzbaren Recht aufgelöst haben. Gerechtigkeit als Gleichbehandlung lässt sich zumin­dest mit einem gleichen Maß an empfundener Zufriedenheit vereinbaren. Als ehemaliger Rechtspositivist hat er die Hürde zum Rückzug auf Ge­rechtigkeitserwägungen jedoch sehr hoch gesteckt. Da seine Auffassung vollständig in Alexys Begriffsbestimmung aufgeht, die sich zu einem ge­wissen Grad auch mit der bereits bewerteten positivistischen Rechtslehre Kelsens verträgt, soll sie an dieser Stelle nicht, sondern erst im folgenden Gliederungspunkt beurteilt werden.

5. Vereinnahmung durch die Systemtheorie

Jestaedt sieht im kelsenschen Konzept eine Frühform der luhmannschen Systemtheorie.⁵²² Und in der Tat lässt sich die Reine Rechtslehre lücken­los in die systemtheoretische Terminologie Luhmanns übersetzen. Selbst das Grundnormproblem lässt sich damit lösen. Auch Alexys Definition findet in der Systemtheorie eine Heimat, die sogleich behandelt wird.

a) Alexy

Stellt aus systemtheoretischer Sicht das Recht ein Subsystem der Ge­sellschaft dar, dessen Operation somit die autopoietische Produktion sinnhafter Kommunikation mit spezifisch rechtlichem Inhalt ist, welche 'Norm' heißt,⁵²³ so geht darin die Qualifikation des Normensystems und auch dessen Anspruch auf Richtigkeit, als erstes Element von Alexys De­finition vollständig auf. Der Richtigkeitsanspruch ist dann trivial, denn er ist ein Aspekt der SYSTEMbildenden Unterscheidung, die das operativ geschlossene (Sub-)System 'Recht' konstituiert. Eine systemfrem­de Operation kann nicht importiert werden. Im Recht erzeugte Struk­turen, also Normen, können nichts anderes als Recht, mithin 'richtig' sein.⁵²⁴ Es ist dies die Unterscheidung, der Code, Recht/Un-Recht.⁵²⁵

Diese Unterscheidung wird im zweiten Element seiner Begriffsbestim­mung weiter spezifiziert. Darin wird, in der Terminologie Luhmanns, auf die Beobachtung zweiter Ordnung der Rechtsent- oder besser -unterscheider verwiesen, die im Blick haben, wie sich das System in erster Ordnung selbst beobachtet; ihnen stehen die „Handelnden und ihre Opfer“ als Beobachter erster Ordnung gegenüber,⁵²⁶ die im RechtsSYSTEM operieren, ohne die Unterscheidung 'Recht/Un-Recht' selbst vornehmen zu können.

Aus dieser Sicht werden Alexys Begriffe der 'Beobachter-' und 'Teil­nehmerperspektive' unscharf. In der Systemtheorie beobachten alle bei ihm genannten »Teilnehmer« in unterschiedlicher Ordnung selbst- oder fremdreferenziell.⁵²⁷ Alexys 'Beobachterperspektive' bezeichnet die ex­terne, die Fremdbeobachtung, wohingegen seine 'Teilnehmerperspek­tive' nur die interne Beobachtung zweiter Ordnung meint, da »der idealtypische Richter« für ihn die Referenz aller übrigen Teilnehmer darstellt.⁵²⁸ Dem lassen sich die genannten Rechtsanwälte insoweit zu­ordnen, wie sie als Organe der Rechtspflege das sich in erster Ord­NUNGselbst beobachtende Rechtssystem gleichsam im Blick haben. Als Rechtswissenschaftler haben Juristen indes eine Zwischenstellung. In dieser Funktion findet ihre Beobachtung des RechtsSYSTEMS not­ wendig extern in dritter Ordnung, aus einem anderen, dem Wissen­schaftsSYSTEM heraus statt.⁵²⁹ Hingegen sind „am Rechtssystem interes­sierte Bürger“, wie auch Betroffene, ausschließlich als externe Beobach­ter Alexys „Beobachterperspektive“ zuzuordnen.⁵³⁰ Es mag angesichts dieser Entfaltung infrage gestellt werden dürfen, ob ein einheitlicher in­terner Blick möglich ist, der zwingend eine andere Definition von 'Recht' hervorbringen muss, als ein externer.

Die „soziale Wirksamkeit“, als Definitionsmerkmal 'breite gesellschaft­lichen Akzeptanz', stellt aus hiesiger Sicht einen weiteren Bezug zur Zeit­dimension, also zur Autopoiesis her. Die sinnhafte Kommunikation ori­entiert sich an Erwartungen und bringt diese zum Ausdruck; sie kann nur Sinn ergeben, wenn gegenwärtige Kommunikationsakte auf vergan­genen aufbauen und den künftigen Verlauf der Kommunikation absehbar machen.⁵³¹ Kommunikation im RechtsSYSTEM ist darauf gerichtet, die Möglichkeiten einzuschränken, nach denen die CODEwerte 'Recht' und ' Un-Recht' zugewiesen werden.⁵³² Die Teilnehmer als Beobachter ers­ter Ordnung greifen auf die Erinnerung an ehemalige Operationen zurück, die ihnen als Struktur Referenz für künftige sind. Die Auto­poiesis schränkt somit die Möglichkeiten dieser Zuweisungen ein. Die Verfassung bildet die dauerhafte „normative Zeitbindung“⁵³³ jener Nor­men, welche die allgemeinsten Bedingungen dieser Kontingenzeinschrän­kungen enthalten. Halten sich in der „Sozialdimension“ die aus dieser ex­tensiven Zeitbindung folgenden „Anlässe für Konsens/Dissens“ in einem Rahmen, an dem sich keine signifikanten sozialen Spannungen entzün­den,⁵³⁴ so bleiben die Erwartungen an kommende Rechts-OPERATIONEN weitestgehend homogen und werden überwiegend konform befriedigt. Dies lässt sich als „soziale Wirksamkeit“ bezeichnen. Werden Normen erzeugt, die den Erwartungen, die durch die Verfassung geweckt werden, widersprechen, so verweisen sie auf irritierende künftige Möglichkeiten, erzeugen mithin eine unsicherere Zukunft als vorher gesehen. Je weit­reichender die Wirkung solcher Normen, um so stärker irritieren sie das gesamte System. Können die unerwarteten Möglichkeiten toleriert wer­den, so steigt auch ihre „soziale Wirksamkeitschance“. Beide Ebenen des zweiten Definitionselements von Alexy finden demnach ihre systemtheo­retische Entsprechung. Diese findet sich auch in seiner Ausrichtung auf den »idealtypischen Richter« wieder, die Erwartung „wie ein Richter zu entscheiden hätte“.

Das Merkmal „extreme Ungerechtigkeit“, welche die Zuweisung des CODEwerts 'Un-Recht' zur Folge haben soll, findet ihren systemtheore­tischen Niederschlag in Luhmanns „ Kontingenzformel des Rechtssys­tems“.⁵³⁵ Der Begriff ist danach kein Strukturimport aus einem an­dern System; »Gerechtigkeit« wird intern „kanonisiert“,⁵³⁶ in das Pro­gramm integriert.⁵³⁷ Auf diese Formel wird näher in der folgenden Be­wertung des kelsenschen Ansatzes eingegangen. Hier kann es zunächst bei der Feststellung bleiben, dass »Gerechtigkeit« auch in einer systemtheo­retisch geprägten Definition von Recht zu berücksichtigen ist und damit Alexys Begriffsbestimmung nicht widerspricht. Die Berücksichtigung von Verfassungs- und diesen untergeordneten Einzelnormen fällt indes schwe­rer. Auch diese Frage wird jedoch vorerst zurückgestellt. Nur so viel sei vorab bemerkt: Der Verfassungsbegriff ist verhältnismäßig unproble­matisch zu integrieren für Rechtsordnungen, die sich auf ein zentrales, schriftliches Dokument stützen, auch im Hinblick auf das wesentliche Medium 'Schriftsprache' im RechtsSYSTEM.⁵³⁸

Mit den Richtigkeitsanspruch von Rechtsanwendungsprozeduren be­stätigenden „Prinzipien und [... ] sonstigen normativen Argumenten“, welche Gegenstand des dritten Elements von Alexys Definition sind, wird zum Einen erneut auf das Programm verwiesen. Es zielt auf den „Offenheitsbereich“, ungeschriebene Rechtsgrundsätze, welche zu­erst die Rechtsfortbildung der Gerichte leiten. Die Priorisierung der Gerichte folgt aus der Annahme des idealtypischen Richters als Refe­renz der Teilnehmerperspektive.⁵³⁹ Dieses Definitionselement erscheint jedoch redundant: Wie gesehen ist der Richtigkeitsanspruch die Rechts­SYSTEMbildende Unterscheidung 'Recht/Un-Recht'. Diese CüDEwerte sind Ausgabe des Programms das auch die Kontingenzformel 'Ge­rechtigkeit' enthält. Insoweit wird dem zweiten Definitionselement noch nichts neues hinzugefügt. Alexy erkennt an, dass durch Prozeduren nicht nur Rechtsnormen angewendet, sondern auch erzeugt werden.⁵⁴⁰ Sind Normen rechtmäßig erzeugt, dann auch PRüGRAMMgemäß. Der „Offen­heitsbereich“ geht in der systemtheoretischen Betrachtung vollständig in dem vorher definierten auf.

Das prozedurale Merkmal ist es, welches unmittelbar den Kern der Systemtheorie des Rechts erfasst: Hier nun spürt Alexy die Opera­tion auf und zwar jene als Beobachtung zweiter Ordnung; dort kommt das Programm zur Anwendung, nach dem die Wertzuweisung 'Recht/Un-Recht' erfolgt wodurch die Struktur 'Rechtsnorm' erzeugt wird, die im autopoietischen System in einen Kontext mit auf der Zeitebene früher erzeugten Rechtsnormen gesetzt wird, was dessen ope­rationale Geschlossenheit herstellt.⁵⁴¹ Das System beschreibt sich selbst durch die kontinuierliche interne Beobachtung, die als Subsys­tem ihre Produkte unmittelbar im RechtsSYSTEM aufgehen lässt.

An dieser Stelle wird folgende systemtheoretische Übersetzung der De­finition Alexys vorgeschlagen:

Das Recht ist (1) ein gesellschaftliches Subsystem, dessen au- topoietische binäre Unterscheidung (2) nur geringen Anlass für Konsens/Dissens bietet und mit der Kontingenzformel 'Ge­rechtigkeit' programmiert ist; ferner bezeichnet es (3) die SYS­TEMbildende Operation als Beobachtung zweiter Ordnung, welche die Strukturen des SuBSYSTEMSerzeugt.

Luhmann lehnt eine sachliche Definition des Rechts ab; an ihre Stelle trete „die Systemreferenz »Rechtssystem«“.⁵⁴². Das wird an dieser Um­formulierung verständlich, sind doch System, Operation und Auto- poiesis, letztlich auch Programm, Code und Struktur wesensgleich. Im SYSTEMbegriff ist alles übrige enthalten und so müssen die Elemente (1) bis (3) als »weißer Schimmel« erscheinen.⁵⁴³

Soll jedoch dem Anspruch genügt werden, das RechtsSYSTEM so zu be­schreiben, „wie die Juristen es verstehen“,⁵⁴⁴ ist eine Auseinandersetzung mit ihren Definitionen geboten. Zudem hilft diese Begriffsbestimmung, die Redundanzen herauszufiltern und das programmatische Element zu isolieren.

Alexy, als anerkannter Vertreter der „Juristen“, hat einen differenzier­ten Einblick in das rechtswissenschaftliche Verständnis der Verbindungs­these geboten, die aus systemtheoretischer Perspektive als Programm­bestandteil ' Kontingenzformel' bestätigt werden kann. Beim Wort ge­nommen kann er umgekehrt nicht der Normerzeugung als Operation widersprechen.

b) Kelsen

Die Vereinbarkeit der Reinen Rechtslehre mit der Systemtheorie Luh- manns sind offenkundig. Kelsens analytischer Ansatz, in welchem er er­kennt, dass Recht seine eigene Erzeugung selbst in einem „irgendwie geschlossenen System“ regelt, nimmt Luhmanns Konzept der Selbst­organisation und operationalen Geschlossenheit vorweg.

Die Beschreibung der Rechtsnorm als Deutungsschema, durch das ei­nem in Raum und Zeit wahrnehmbaren menschlichen Akt ein rechtli­cher Sinn zugewiesen wird, lässt sich in Einklang bringen mit Luhmanns Definition als „Gefüge symbolisch generalisierter Erwartungen“:⁵⁴⁵ Die Rechtsnorm wird nach Kelsen durch einen Rechtsakt erzeugt, dem wie­derum eine Rechts-Norm zugrunde liegt, die dem Akt seinen Sinn als Rechts-Akt erst zuweisen muss. Die so verbundenen Normen ergeben ein Gefüge. Die Zuschreibung eines rechtlichen Sinns ist systemtheoretisch Symbol für die dieser Zuschreibung zugrunde liegenden im Gedächtnis der Gesellschaft gespeicherten Erwartung, wonach ein Akt nach den Prä­missen behandelt, gedeutet wird, die schon in der Vergangenheit zur An­wendung gekommen sind, wodurch die ungewisse Zukunft vorhersehbarer wird.⁵⁴⁶ Mit der Norm wird also Sinn für wiederholten Gebrauch auf der Zeitebene fixiert.⁵⁴⁷

Sieht Kelsen Geltung zunächst als Ausdruck der Existenz einer Norm und rechtliche Geltung als gleichsam normative, also wieder auf einen Rechtsakt zurückgehende Bestimmung der räumlichen und zeitlichen sowie sachlichen und personalen Geltung, so sieht Luhmann darin ein Symbol für den Anschluss von Operation zu Operation im Rechts- SYSTEM,⁵⁴⁸ demnach als Element der Autopoiesis. Sie stellt nicht allein den Zeitbezug her,⁵⁴⁹ ist aber für die blind, also unabhängig vom Be­obachter ablaufende Vervielfältigung des RechtsSYSTEMS unentbehr­lich. Der normativen Qualität der Rechtsgeltung widerspricht Luhmann indes,⁵⁵⁰ das Symbol 'Rechtsgeltung' ist demnach ein anderes als das Symbol 'Rechtsnorm', welches zugleich Struktur des RechtsSYSTEMS ist. 'Rechtsgeltung' symbolisiert die „Einheit des Rechts“. Was als Recht erzeugt wird gilt, ist also bereits durch seine Erzeugung legitimiert.⁵⁵¹ Das wirft den Geltungsbegriff letztlich auf die logische Geltung zurück. Dieses statische Verständnis nimmt in der Systemtheorie des Rechts je­doch andere Gestalt an. Was in der Gegenwart als Recht erzeugt wird, bezieht das Geltungssymbol aus der vorangegangenen Operation und gibt es weiter, an die unmittelbar folgende. Geltung ist also, wie auch die Kontingenzformel 'Gerechtigkeit', Teil des Programms, an dem der Code 'Recht/Un-Recht' ausgerichtet ist.⁵⁵²

Am Beispiel des vertraglich begründeten Rechtsverhältnisses soll das konkretisiert werden: Der Grundsatz pacta sunt servanda ist das Gel­tungssymbol für die Operation 'Vertragsschluss' aus der die Struktur 'Vertrag' als konkrete Einzelnorm hervorgeht. Die Parteien wirken dem­nach als Beobachter zweiter Ebene, auf der sie die Unterscheidung treffen, was in ihrem Verhältnis 'Recht' ist und was nicht. Erst im Kon­fliktfall legen sie ihre Unterscheidung einer befugten dritten Stelle zur Prüfung vor, die entscheidet, ob dem Vertrag als Ganzem oder einzelnen seiner Bestandteile das Geltungssymbol zu entziehen ist. Er wird nichtig oder teilnichtig. Im Übrigen wird der Vertrag anerkannt, als Norm her­angezogen und der zu klärende Sachverhalt auf seiner Geltungsgrundlage beurteilt.

Mit diesen Differenzierungen lassen sich überzeugend die Grundnorm- und Gerechtigkeitsproblematik in den Griff bekommen. Kelsen fehlte ein Begriffsmodell, mit dem er sich vom Wortlaut der Rechtstexte lö- sen konnte, um den in einzelnen Vorschriften verschriftlichten Geltungs­begriff auf einer anderen als der normativen Ebene zu analysieren. Mit seiner Lehre vom Rechtssatz und seiner daraus folgenden Modifikation des Un-Rechtsbegriffs, hat er bereits in Ansätzen angedeutet, was sich systemtheoretisch als die Unterscheidung Subsystem/System darstellt. Bei ihm gehört das Un-Recht zum Recht, weil es Bedingung für die staat­liche Zwangsmaßnahme setzt, vom Rechtssatz also geboten wird. Das ist die logisch zwingende Folge.

Geht man den Schritt von der normativen Ebene, also jener der Struktur, auf diejenige der Operation, von der die Unterscheidung 'Recht/Un-Recht' vollzogen wird, so lässt sich mit Luhmann erschließen, dass die Unterscheidung auf beiden Seiten innerhalb des Systems 'Ge­sellschaft' liegt. Sie grenzt nicht wesensfremdes voneinander ab, denn beides ist Kommunikation, sodass Un-Recht gerade nicht ignoriert, son­dern verarbeitet wird.⁵⁵³ Diese Verarbeitung übernimmt, wie von Kelsen gesehen, das RechtsSYSTEM. Wenn Luhmann dessen Funktion als „Sta­bilisierung normativer Erwartungen durch Regulierung ihrer zeitlichen, sachlichen und sozialen Generalisierung“ beschreibt,⁵⁵⁴ so geht es dabei um die Verarbeitung enttäuschter Erwartungen. Enttäuschte Erwartun­gen sind Irritationen des Systems, die als Information über struk­turelle Kopplungen eintreten.⁵⁵⁵ Das mit anderen gesellschaftlichen Subsystemen strukturell gekoppelte System 'Recht' ermöglicht erst die Erkenntnis von Abweichungen durch Zuweisung des CODE-Werts 'Un-Recht'. Damit wird die Information zur Struktur im Recht ver­arbeitet. Als Rückkopplung durch den Wiedereintritt ins System 'Gesellschaft' findet die Un-Rechtsfolge Anwendung. Das verträgt sich mit Luhmanns Hinweis, Sanktionsandrohung und -verhängung können kein Definitionsmerkmal des Normbegriffes sein.⁵⁵⁶ Die Rechtsbedingung im kelsenschen Rechtssatz bezeichnet also die SYSTEMbildende Unter­scheidung, die Un-Rechtsfolge den Wiedereintritt, das Recht wirkt sich aus. Wird hingegen der Wert 'Recht' zugewiesen, liefert der Wieder­eintritt keinen Rückgabewert an das GesellschaftsSYSTEM, das Recht schweigt.⁵⁵⁷

An diesem Zwischenschritt wird das RechtsSYSTEM als internes Be- Obachtungssystem der Gesellschaft deutlich erkennbar, wie auch die Rechtserzeugung als dessen Selbst Beobachtung zweiter Ordnung verständlich wird. Soweit kann also der von Kelsen als Grundnorm an­genommene Geltungsgrund als Operation identifiziert werden, die zur Ausdifferenzierung des Rechts als einheitliches Subsystem führt.⁵⁵⁸

Wäre es möglich, die Zeit anzuhalten und einen Augenblick des Rechts­systems zu visualisieren, so könnte man es als komplexe Struktur erkennbar machen, die sich aus der Wurzel des Geltungssymbols im Raum entfaltet. Es wäre auch eine umgekehrte, dem gestuften Über­/Unterordnungsschema näher kommende Darstellung denkbar. Sämtli­che Rechtsnormen wären darin zu einer einzigen verbunden, als deren Ausgangspunkt wahlweise die Wurzel oder die höchste Stufe erscheint. Die Wesensgleichheit von Struktur und Operation im Augenblick, legt so die Vorstellung einer alles, möglicherweise auch transzendental legitimierenden Grundnorm nahe. Wird das Rad der Zeit jedoch wieder angestoßen, muss offensichtlich werden, dass die Struktur fortlaufend neu begründet wird, ohne das ein Anfang abzusehen wäre, und auch kein Ende in der unsichtbaren Zukunft. Das Geltungssymbol bestimmt dabei lediglich „den Systembezug, ohne das System inhaltlich zu charak­terisieren.“⁵⁵⁹ Durch die systemtheoretische Terminologie, mit der beide Ebenen, die Gegenwart im Raum, die Vergangenheit und erwartete Zu­kunft in der Zeit, beschrieben werden können, lassen sich wie gesehen die verschiedenen Aspekte des Begriffes von Recht als Vielheit der Normen, die ein Rechtssystem bilden, schärfer voneinander abgrenzen, wodurch neue Schlussfolgerungen möglich werden.

Dies kommt letztlich der Verbindungsthese zugute. Für Kelsen kann Recht nicht mit dem absoluten Wert 'Gerechtigkeit' zusammengehen. Die Eigengesetzlichkeit des ersteren gäbe eine Berücksichtigung des ir­rationalen zweiten nicht her.⁵⁶⁰ Insoweit geht diese Auffassung auch bei Luhmann auf: Ein Wert als Medium ist nicht Gegenstand der SYSTEMbildenden Unterscheidung, sondern es sind die CODE-Werte 'Recht/Unrecht'.⁵⁶¹ Hat das RechtsSYSTEM aber die Funktion, normative Erwartungen zu stabilisieren, so muss es konsistente Unterscheidungen treffen, wie schon von Alexy mit Radbruch gesehen. Dies verwirklicht sich darin, „gleiche Fälle von ungleichen Fällen [Anm. autopoietisch] unterscheiden“ zu können. ⁵⁶²

Konsistenz ist die Einschränkung von Kontingenz, von Möglichkeiten also, sich in diesem Fall für Gleichheit oder Ungleichheit zu entscheiden. Wäre diese Entscheidung eine Frage der Moral, so würde letztere im RechtsSYSTEM aufgehen. Dass es in der Moral jedoch nicht darum geht, Recht von Unrecht zu unterscheiden, sondern 'gut' von 'schlecht' zeigt sich bereits daran, dass nicht für alle menschliche Handlungen, die als 'schlecht' bezeichnet werden können, Un-Rechtsfolgen vorgesehen sind. Soweit findet die Auffassung Kelsens Bestätigung, wonach Rechtsnor­men zwar aus Moralnormen hervorgegangen sind, sich aber auch voll­ständig von ihnen gelöst haben. Rechts- und EthikSYSTEM sind offen­bar notwendig verschieden. Eine Verwischung ihrer Grenzen würde den Zusammenbruch von beiden zur Folge haben,⁵⁶³ da der Wiederein­tritt in das von ihnen beobachtete System 'Gesellschaft' dann un­klare Rückgabewerte liefert. So könnten etwa staatliche Sanktionen der Willkür des Staatsapparates überlassen bleiben, weil zwar eine negati­ve CODEwertzuweisung erfolgte, aber Uneinigkeit über die notwendige Konsequenz in der Gesellschaft besteht. Beide Subsysteme versagen so in ihrer Funktion, Irritationen in der Gesellschaft zu verarbeiten, und würden mithin obsolet. Die von Luhmann vorgeschlagene Lösung ist, Gerechtigkeitserwägungen als Kontingenzformel im Recht selbst zu ver- orten.⁵⁶⁴

Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Annahme, dass Rechtsent­scheidungen stets im Kontext mit anderen Entscheidungen zu fällen sind. Dies verwirkliche sich in der Beobachtung anderer Beobachter des RechtsSYSTEMS, wodurch wieder strukturelle Kopplungen herge­stellt werden, die eine interne iNFORMATiONSverarbeitung ermöglichen. Diese können sowohl von internen als auch von externen Beobachtern stammen. Das mündet konkret in die Ausrichtung von Rechtsentschei­dungen an Vorentscheidungen, wie etwa eine Gerichtsentscheidung höhe­rer Instanz, ein erlassenes Gesetz, ein geschlossener Vertrag. Verändern diese eingebundenen Entscheidungen die Geltungsgrundlage für künftige Unterscheidungen in 'Recht/Un-Recht', so erhöhen sie die Ungewissheit kommender Rechtsentscheidungen in konkreten Fällen, die auf der geän­derten Grundlage unerwartete Konsequenzen nach sich ziehen können. Die Kontingenz wird erhöht. Um diese in einem weiteren Schritt wieder einzugrenzen, findet der Vergleich mit vergangenen Rechtsentscheidun­gen nach dem „Schema gleich/ungleich“ als „Auffangkorrektur“ statt.⁵⁶⁵ Das erhöht die Konsistenz des RechtsSYSTEMS. Soweit jedoch die mit den eingebundenen Entscheidungen geweckten Erwartungen dann nur einge­schränkt oder überhaupt nicht befriedigt werden können, steigert das aus dieser Perspektive wieder die Unvorhersehbarkeit.

Der Begriff der Kontingenzformel wird dadurch eingängig. Auch wird ihre interne, programmatische Funktion deutlich. »Gerechtig­keit« ist Teil des Programms und damit, wie auch das Geltungs­symbol, Teil der Operation, die Rechtsnormen als die Unterschei­dungen lenkende Strukturen erzeugt, was wiederum die Identität dieser reflexiven Begriffe ausmacht. Mit Kelsen ist also Recht und Rechtsnorm identisch, mit Luhmann werden die einzelnen Aspekte und Implikationen dieser Gleichsetzung anschaulich. Dadurch lässt sich schließlich Gerechtigkeit als Bestandteil des Rechts begreifen, oh­ne die Trennung von der Ethik aufgeben zu müssen. Die Kontin­genzformel entwickelt sich eigenständig in einem durch Rückkopp­lung mit anderen Systemen autopoietisch fortschreitenden Lern­prozess weiter, behält dennoch ihre eigenständige, rechtliche Qua­lität und spezifiziert somit die »Inkorporationsthese«.⁵⁶⁶ Das wie­derum lässt sich schließlich mit Kelsen in Einklang bringen, wenn er konstatiert: „Als >ungerecht< erscheint dann, daß eine generel­le Norm in dem einen Fall angewendet wird, in dem anderen aber, obgleich er gleich gelagert ist, nicht [...] Diesem Sprachgebrauch nach drückt das Urteil der Gerechtigkeit nur den relativen Wert der Normgemäßheit aus. >Gerecht< ist hier nur ein anderes Wort für >recht<.“⁵⁶⁷

So lässt sich auch sein Ansatz systemtheoretisch übersetzen.

Recht ist ein autopoietisches Subystem desSYSTEMS 'Gesell­schaft', dessen Operationen (1) auf der BEOBACHTUNGsebene zweiter Ordnung durch strukturelle Kopplung mit ande­ren Systemen die Impulse erhalten, mit denen die Kontingenz­formel 'Gerechtigkeit' unabhängig weiterentwickelt wird, welche die Strukturerzeugung beeinflusst die (2) Rechtsnormen her­vorbringt, welche die SYSTEMbildende Unterscheidung 'Recht/Un­Recht ' lenken, um beim Wiedereintritt des Subsystems in die Ge­sellschaft einen Rückgabewert als rechtlich geprägte Handlungsan­weisung zu liefern, die (3) im strukturell geschlosen System ein Ganzes ergeben, das (4) in dessen Vervielfältigungsprozess das Rechtsgeltungssymbol von einer zur nächsten Operation weiter­gibt.

c) Kant

Eine Übertragung des Vernunftrechtkonzepts von Kant könnte zunächst vermeintlich Schwierigkeiten bereiten, insoweit in ihm ein Absolutheits­anspruch formuliert ist, der in der Systemtheorie nicht erfüllt werden kann. Als prägender Einfluss ihm nachfolgender rechtstheoretischer Kon­zepte, auch jener von Radbruch und Alexy, die ihre Bestätigung in der Rechtsdogmatik gefunden haben, darf er jedoch nicht übergangen wer­den, sondern muss im Gegenteil auch im luhmannschen Modell origi­när aufgehen. Andernfalls könnte letzterem stets entgegen gehalten wer­den, dass es einen bedeutenden Aspekt bei der Beschreibung des Rechts­SYSTEMS vernachlässige.

Sozusagen auf der »Haben-Seite«, der Übereinstimmung von Kant mit der systemtheoretisch geprägten »Inkorporationsthese«, steht hingegen dessen von Alexy kritisierte positivistische Priorisierung von erzwingba­rem, nach außen tretendem, positiv gesetztem Recht. Diese liest sich als Anweisung an die weltlichen Gesetz-, oder besser Normgeber, ihre Normerzeugung an dem auszurichten, was in der kollektiven Vernunft, frei denkender und sich wechselseitig verpflichtender Individuen, über­einstimmend und daher zwingend als 'richtig' erscheint.

Sein historischer Adressat war der aufgeklärte, monarchische Souverän an sich, als den sich Friedrich II. von Preußen betrachtete. Dieser ließ etwa auf den Grundsätzen seines, von Voltaire beeinflussten Vernunft­rechtsdenkens das Allgemeine Preußische Landrecht erarbeiten, um in seiner Interpretation willkürliche, also kontingente Rechtsentscheidun­gen auf ein absoulutes Minimum zu reduzieren.⁵⁶⁸ Trat dieses auch nicht mehr zu Lebzeiten des „roi philosophe“⁵⁶⁹ in Kraft, so doch drei Jahre vor Veröffentlichung von Kants ’Metaphysik der Sitten’ im Jahr 1797.⁵⁷⁰ Und sicherlich war es mitsamt des royalen Rechtsverständnisses schon im Jahr 1785 Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzungen, als ein Jahr vor dem Tod Friedrichs II. Kants ’Grundlegung zur Metaphy­sik der Sitten’ erschien. Dabei muss sein säkularisiertes Konzept in einer Gesellschaftsordnung, die sich als göttlich legitimiert versteht, Anstoß erregt haben, weshalb die vernunftrechtliche Bestätigung des Souveräns in dieser Deutlichkeit aus berufsbedingtem Selbstschutz formuliert wor­den sein mag.⁵⁷¹ Andererseits mögen für Kant auch Vernunftgründe für die Vorhersehbarkeit des Rechts in einer Monarchie gesprochen haben, gerade angesichts einer ihre eigenen Kinder verschlingenden Revolution in nicht weit entfernter Nachbarschaft.

Losgelöst von diesen historischen Rahmenbedingungen kann seine letztlich positivistisch geprägte Verbindungsthese jedoch unmittelbar in der Systemtheorie des Rechts aufgehen. Die in der Vernunft de­duzierten allgemeingültigen Prinzipien wecken jene Erwartungen, die oben in der Übersetzung der Definition Alexys die Anlässe für Kon­sens/Dissens reduzieren, wenn die im RechtsSYSTEM erzeugten Struk­turen reibungslos in den mit diesem gekoppelten Subsystemen ver­arbeitet werden können. Gemeint ist die »soziale Wirksamkeit« der Rechtsnormen. In der Beobachtung zweiter Ordnung findet sich seine Verbindung von Ethik und Recht als Kontingenzformel ’Gerechtig­keit’ wieder, die er letztlich durch seinen positivistischen Ansatz selbst bestätigt; der Absolutheitsanspruch im Vernunftrecht steht dem nicht entgegen: Als Subsystem der Gesellschaft findet die Weiterentwick­lung der Kontingenzformel, finden die Lernprozesse im Recht in Rück­kopplung mit der Gesellschaft statt, sodass der dortige die »soziale Wirksamkeit« stärkende Konsens innerhalb dieser allgemeingültig ist.

6. Schlussfolgerungen

Soweit im Vorangegangenen gezeigt werden konnte, wie die Systemtheo­rie rechtstheoretische Konzepte bruchlos vereinnahmt, mag das zu der Schlussfolgerung verführen, diese Theorie füge jenen nichts neues hinzu und liefere keinen eigenständigen Erkenntniswert, sondern im Gegenteil ein äußerst synthetisches, in seiner Komplexität potentiell verwirrendes Vokabular.

Durch sie lassen sich jedoch vermeintliche Widersprüche in den vor­gestellten Modellen offensichtlich auflösen. Aus systemtheoretischer Per­spektive ergeben sich zwischen Kant, Kelsen, Radbruch und Alexy keine wesentlichen Unterschiede, eine bereits nicht unbeachtliche Erkenntnis.

Dies mag die Vermutung nahe legen, in der Systemtheorie würden Un­terschiede nivelliert, die als möglicherweise unzulässige, zumindest un­präzise Verallgemeinerung zu einer der Falsifizierung nicht mehr offen stehenden Theorie mit zu hoher Reichweite führen. Die Auflösung der Widersprüche ergibt sich jedoch aus einer wesentlich präziseren Begriffs­bestimmung, als in den vereinnahmten Konzepten geleistet. Die Theorie setzt sich gerade dadurch dem Test in vollem Umfang aus.

Aus dieser Schlussfolgerung mögen wiederum Zweifel an ihrer prakti­schen Verwertbarkeit für die rechtsdogmatische Rechtswissenschaft und die Praxis der „juristischen Experten“⁵⁷² erwachsen. Sie erscheint dann in ihrer Komplexität zu abgehoben, einzig für den Gebrauch im Wis­senschaftsSYSTEM bestimmt. Der Anspruch an eine rechtsdogmatische Theorie, „die Handhabbarkeit, aber auch die Widerspruchsfreiheit des geltenden Rechts [als Abgrenzungsversuche] zu gewährleisten“,⁵⁷³ kann von ihr möglicherweise nicht erfüllt werden. Dies Argument widerlegt sich insoweit selbst, als die Widerspruchsfreiheit gerade durch die Prä­zision der Abgrenzung in der Systemtheorie erhöht werden kann. Wenn, wie in der vorliegenden Arbeit, die Frage nach dem Wesen des Rechts in der Rechtsdogmatik aufgeworfen und zum praktischen Expertenproblem wird, dürfte dann auch durch sie handhabbarer beantwortet werden, als durch die widerstreitenden Verbindungs- und Trennungsversuche.

Die nunmehr mögliche Visualisierung der zuvor in 5 erarbeiteten Er­kenntnisse soll das eingängig verdeutlichen.

Vor-systemtheoretische Auffassungen von Recht lassen sich in etwa folgendermaßen versinnbildlichen.⁵⁷⁴

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Recht als Teil einer absoluten Ethik (Eigene Darstellung)

In Abbildung 2 sind Recht und Ethik eins. Der Absolutheitsanspruch der Ethik soll durch die geschlossene Kontur der äußeren Blase versinnbild­licht werden. Das Bild kann sowohl die Einheit von Ethik und Recht nahelegen, als auch den Ausgangspunkt ’Genese der Verselbständigung von Recht aus ethischen Normen’ andeuten. Die oben genannten Ab­grenzungsprobleme werden offensichtlich, welche sich aus dieser vermu­teten Einheit ergeben. Zwar können so etwa ethische Normen von sol­chen mit einer Rechtsfolge unterschieden werden. Inwieweit diese Un­terscheidung jedoch zwingend, also logisch begründbar ist, erschließt sich daraus nicht. Der vernunftrechtliche Ansatz Kants etwa lässt kei­ne Aussage darüber zu, wie konkret deduktiv ermittelt werden kann, welche konkreten Normen mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden müssen. Es stellt sich hier auch die Frage nach der gesellschaftlichen Wandlungsfähigkeit dieser Unterscheidungen. Erscheint zum Beispiel die Bestrafung von Homosexualität in einem Jahrhundert als ethisch gebo­ten, so kann das im Verlauf des folgenden in Zweifel gezogen werden, bis schließlich die Straflosigkeit folgt. Damit wird das Problem zurück­gegeben in die Ethik ohne Rechtsfolge, wo der Dissens über die morali­sche Verwerflichkeit fortgesetzt, aber nicht abschließend geklärt werden kann.

Das Problem bleibt das gleiche, wenn das Recht als teilweise verselb­ständigt angenommen wird, wie von Radbruch und Alexy angenommen und in der folgenden Abbildung 3 dargestellt. Im außerhalb der Ethik lie- genden Bestand des Phänomens Rechts wird zwar Rechtssicherheit, als Unabhängigkeit vom ethischen Diskurs, hervorgebracht. Es mag auch dort die Rechtsfolge verortet werden, die eben nicht mehr Teil der Ethik ist. Die Deutungshoheit über die Zuweisung ethischer Normen zum Recht bleibt jedoch auch Schwachpunkt dieses Denkmodells. Soweit angenom­men wird, dass die Gesellschaft im kantischen Sinne vernünftig ist und gleichberechtigten demokratischen Zugriff auf die Ethik und die Zuwei­sung zum Recht hat, mag der Grundgedanke noch überzeugen. Wenn jedoch die vernünftige, demokratische Gesellschaft allein in der Lage sein soll, Recht hervorzubringen, sie also notwendiges Definitionsmerkmal ist, müssen funktionell vergleichbare Phänomene anderer Gesellschaftsfor­men als etwas anderes erfasst werden. Danach wäre Recht zum ersten Mal 1788 mit Ratifikation der US-amerikanischen Verfassung in die Welt getreten und hätte sich, ausgehend von der französischen Revolution, in Europa mit der Herausbildung demokratischer Staaten etabliert, sofern sich in diesen vernünftige Gesellschaften konstituiert haben. Alles an­dere wurde und wird zwar ebenfalls als 'Recht', 'ius', 'law', auch ’ Jj»' (haqa) bezeichnet, es kann in dieser Tradition jedoch nicht als solches akzeptiert werden. Das führt zum Einen praktische Probleme für das jeweils nationale Kollisionsrecht herbei. Zum Anderen könnte das auch die supranationale europäische Rechtssetzung infrage stellen. Inwieweit ist dort die vernunftrechtliche Rechtssetzung nach diesem Ideal sicher­gestellt und wenn, seit wann? Der Begriff vom Recht wird in jedem Fall nicht geschärft, sondern verbleibt unbestimmt.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Recht als teilweise von der Ethik verselbständigtes Phäno­men (Eigene Darstellung)

Trennt man ihn mit Kelsen analytisch, so löst man begriffliche Pro­bleme, in dem man ihn von ethischen Erwägungen entkoppelt, wie in Abbildung 4 zu sehen. Dies ermöglicht die Analyse der dem Recht inne- wohnenden Gesetzmäßigkeiten, um sich der Gemeinsamkeiten vergleich­barer Phänomene sämtlicher Gesellschaften vergewissern zu können. Auf dieser Ebene lässt sich der Begriffsumfang bestimmen, da die Ethik sei­ne Grenzen nicht mehr verwischen kann. Dadurch lässt sich auch der Begriffsinhalt wie eben bei Kelsen gesehen, sehr präzise beschreiben. Es ist jedoch nur eine statische Begriffsbestimmung möglich, die dem Bild gleichkommt, das oben als Momentaufnahme einer im (gedachten, nicht physischen) Raum wahrnehmbaren Struktur beschrieben wur­de. Aussagen über die Entstehung von Recht und seiner fortgesetzten Wirkung sind gerade nicht möglich. Auch mit Kelsen, und wie gese­hen letztlich auch Kant, ist dadurch nur wieder der Rückgriff auf die Ethik, oder bei ersterem auf die Ideologie möglich, welche durch die Po­litik ins Recht implantiert wird. Das führt demnach zu keiner erschöp­fenden Inhaltsbestimmung, sondern wieder zurück auf Abbildung 3 mit ihren Abgrenzungs- und Begründungsproblemen. Der Begriff in seinen

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4: Recht als getrennte Entitäten (Eigene Darstellung)

Bestandteilen bleibt unscharf und seine Definition den eine Gesellschaft jeweils bestimmenden normativen Kräften überlassen.

Gerade in Bezug auf (sonder-)kollisionsrechtliche Fragestellungen, ist dieses Ergebnis unbefriedigend, wenn auch der ordre-public-Vorbehalt letztlich als pragmatische Umsetzung beider, des analytisch trennenden und des dogmatisch verbindenden Ansatzes interpretiert werden kann. Danach wird zunächst den Entscheidungen, die als Rechtsentscheidungen eines anderen Staates äußerlich erkennbar sind, die rechtliche Qualität unbesehen zuerkannt. In einem weiteren Schritt werden die im eigenen Staat geltenden ethischen Erwägungen in unterschiedlichem Ausmaß, aber generell verhältnismäßig oberflächlich auf Übereinstimmung geprüft und gegebenfalls die rechtliche Geltung im Inland wieder aberkannt.

Grenzfälle, die etwa durch das in B III 3 herausgearbeitete Sonder­kollisionsrecht des inländischen Schiedsverfahrens auftreten können, mit der in B IV 1 b identifizierten Anerkennungsproblematik, können in so pauschaler Hinsicht nur zu arbiträren Entscheidungen führen.⁵⁷⁵ Denn danach erscheinen Entscheidungen für oder wider die Wirksamkeit der Rechtswahl in sehr hohem Maße kontingent. Das zeigt sich unter ande­rem an den oben angedeuteten Diskussionen zum »legal lag«, die Verein­barkeit der lex mercatoria, sportiva, technica und eben auch islamischer Vorschriften in Schiedsverfahren. Diese Unwägbarkeiten können einge­schränkt werden, wenn der Rechtsbegriff über normative Definitionen als Legalfiktion hinaus schärfer eingegrenzt wird. Das kann die Systemtheo­rie leisten.

Als gedanklicher Zwischenschritt bietet sich zur Visualisierung zu­nächst die Anlehnung an den grundätzlich obsoleten Begriff der das System speisenden 'Rechtsquelle' an,⁵⁷⁶ um das Konzept der struk­turellen Kopplung darzustellen.

Blasen umgebende gepunktete Konturen in Abbildung 5 sollen die ope­rative Geschlossenheit der angegebenen Systeme symbolisieren. Die gestrichelte Umrandung der in Anführungsstrichen benannten „Lebens­sachverhalte“ soll eine vereinfachende Sammeldarstellung andeuten für Fälle, die aus unterschiedlichen gesellschaftlichen Subsystemen an das RechtsSYSTEM herangetragen werden. Ebenso ist „Metaphysik“ als Frei- stelle, nicht für die rationale kantische, sondern für den gesellschaftli­chen Wertekanon bestimmende Ideologien, auch Religionen,⁵⁷⁷ platziert. Sie speist hier ihrerseits die Politik und die sie rationalisierende Ethik. Die Verbinder symbolisieren die strukturellen Kopplungen, durch welche der Strukturimport als iNFORMATiONSverarbeitung vonstatten geht. Gestrichelte und gepunktete Linien stehen dabei für hier nicht nä­her zu benennende Kopplungen am RechtsSYSTEM vorbei. Die durchgän­gigen Linien verweisen auf bestimmte Verfahren, wie etwa das Gesetzge­bungsverfahren, den Vertragsschluss oder spezifisches Verwaltungshan­deln.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 5: Recht in der Systemtheorie (Zwischenschritt) (Eigene Dar­stellung)

Die antiquierten lateinischen Bezeichnungen sollen die systemische Darstellung ansatzweise aus dem zeitgenössischen Kontext herauslösen und andeuten, dass auch vergangene gesellschaftliche Zustände, etwa zu Lebzeiten Kants, möglicherweise auch bereits im ausdifferenzierten römischen RechtsSYSTEM, potentiell entsprechend beschrieben werden können. Die tote Sprache Latein soll insoweit auf die Zeitlosigkeit, mithin eine abstrakte Gegenwart verweisen. Ius scriptum / non scriptum weist zudem auch in die Richtung des »legal lag« im Bereich der Privatautono­mie und der Beziehung von 'Rechtsnorm' und 'Rechtsverhältnis'.⁵⁷⁸ Die Bezeichnung 'ius aequum' steht hier für die Kontingenzformel 'Gerech­tigkeit'. Die Billigkeit wird gesondert nachfolgend in II erörtert, sodass die Bezeichnung an dieser Stelle nicht infrage gestellt werden muss.

Die Darstellung zeigt einen statischen Eindruck vom Recht und seiner Einbettung in die anderen gesellschaftlichen Subsysteme, wie er einem externen Beobachter skizzenhaft erscheinen könnte. Die „Metaphysik“ wie auch die Ethik sind aus dem Recht herausgelöst und finden ihren Eingang über den Umweg der Vorfilterung in 'Politik', 'Verwaltung' und den mit diesen verkoppelten „Lebenssachverhalten“. Das Recht liegt hier im Zentrum der Aufmerksamkeit, ist also nur relativer Bezugspunkt, nicht absolut zentrales Bindeglied zwischen den übrigen Systemen.

Das zur Kenntlichmachung als Beobachtungssystem zweiter Ordnung aus dem Recht herausragende Gerichtswesen bezieht hier aus dem RechtsSYSTEM die Normen, die dort als Informationsver­arbeitung aus den übrigen Systemen bezogen wurden, um sie auf den als Fakt übermittelten Lebenssachverhalt (da mihi factum) an das je­weils rechtssuchende System als konkretisierte Einzelnorm zurückzuge­ben (dabo tibi ius). Es ist dem VerwaltungsSYSTEM und dem jeweils be­troffenen System in der Gesellschaft zwischengeschaltet, da es die Recht­mäßigkeitprüfung der Verwaltungsentscheidungen übernimmt. Die Über­schneidung soll jedoch gleichsam die Verbindung durch das Recht, etwa zwischen Bürgern und Behörden andeuten, wenn letztere Verwaltungs­akte erlassen, die aber auch als „ius honorarium“ im Bild berücksichtigt werden.

Die dem Programm immanente Kontingenzformel wird hier als in­terne Kopplung zwischen der zweiten Beobachtungsebene und dem RechtsSYSTEM versinnbildlicht. (Diese Ungenauigkeit der vermeint­lichen Gleichsetzung mit Kopplungen zu den übrigen Subsyste­men ist den Schwächen der zweidimensionalen Darstellung geschul­det.)

Die in den strukturell gekoppelten Systemen geweckten Erwar­tungen werden über die Verfahren 'Gesetzgebung' (ius scriptum), (spe­zielles) 'Verwaltungshandeln' („ius honorarium“) und 'Vertragsschluss' (ius non scriptum) als die Operation 'Strukturimport' in Rechtsnor­men symbolisch generalisiert und so ins RechtsSYSTEM integriert.

Diese statische Skizze stellt, gewissermaßen aus der Vogelperspekti­ve, den Aspekt des RechtsSYSTEMS als der Summe seiner Teile in Form ihres Erzeugnisses, den Strukturen 'Rechtsnorm' in den Vordergrund. Damit stellt sie eine Möglichkeit dar, die Lösungsvorschläge der Sys­temtheorie für die in einfacheren, zuvor genannten Modellen nicht dar­stellbaren Probleme sichtbar zu machen: Die Verortung und Einbindung des Rechts im GesamtSYSTEM. Dadurch wird aber der Rechtsbegriff nicht eindeutiger bestimmt als zuvor.

Das dynamische Element des RechtsSYSTEMS, die autopoietische Operation, erscheint hier als bloße Mehrzahl von Verknüpfungen. Tat­sächlich ist der Rechtsbegriff indes genau darauf zurückzuführen. Die Darstellung muss also folgendermaßen, gewissermaßen als Querschnitt durch das System 'Gesellschaft', überarbeitet werden (siehe Abbil­dung 6).

Jedes normerzeugende Verfahren stellt eine Operation dar. Auch das operierende System selbst ist 'Recht', das 'Recht' hervorbringt und in seinen Strukturen als Erwartung und Erinnerung speichert. Wie ausgeführt, geht es in allen seinen Bestandteilen auf. Werden diese je­doch einzeln analysiert, so kondensiert der Begriff auf der Operation, weil in ihr alle Verknüpfungsleistung, Reflektion und Unterscheidung ge­leistet wird, die Recht ausmacht. Das Gerichtsverfahren erkennt Recht nicht als die Existenz einer bestehenden Norm, sondern, rechtsdogma­tisch gesprochen, als Subsumtion eines Sachverhalts unter - nun mit Kelsen - ein bestehendes Deutungsschema, das - nun mit Luhmann - die Kontingenz der Entscheidung nach dem Schema 'Recht/Unrecht' ent­sprechend den generalisierten Erwartungen der Gesellschaft einschränkt. Als Ergebnis im RechtsSYSTEM wird eine neue Norm erzeugt, welche die Kontingenz späterer Entscheidungen weiter einschränkt, oder auch erweitert, je nachdem zu welchem Ergebnis die Auffangkorrektur durch die Kontingenzformel führt. Das lässt sich ebenso auf die genannten übri­gen Verfahren übertragen, die in gleicher Weise als Recht Rechtsnormen unterschiedlicher Reichweite produzieren. Von diesen ist dann die Rechts­folge zu trennen, die als Strukturimport in das Subsystem eintritt, in dem sie sich auswirken soll und damit allein etwas artverschiedenes, wenn auch nicht wesensfremdes wird, da dieses wie jenes Kommunikation ist.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 6: Querschnitt Gesellschaftssystem mit Referenz Rechtssys­tem (Eigene Darstellung)

Dass diese Erkenntnis keineswegs trivial ist, wenn sie auch zweifellos so anmutet, zeigt sich in Kelsens Lehre vom Rechtssatz. Dort erscheint die Unrechtsfolge als differentia specifica der Rechtsnorm zu anderen. In seiner statischen Sicht liegt dieser Schluss nahe. In differenzierter dyna­mischer Sicht ist sie kein Begriffsbestandteil mehr.

Somit lässt sich feststellen: 1) Die Systemtheorie des Rechts ermöglicht eine nachprüfbare, differenzierte und schlüssige Begriffsbestimmung ihres Gegenstands. Sie festigt seinen Verfahrensaspekt und macht den Begriff dadurch belastbar und handhabbar. 2) Steht infrage, ob Normen als Rechtsnormen zu qualifizieren sind, muss zunächst geprüft werden, ob sie einem RechtsSYSTEM entstammen, nicht welche Folgen sie bedingen.

3) Ein RechtsSYSTEM setzt ein GesellschaftsSYSTEM voraus, an welches es das Ergebnis seiner Unterscheidung übergeben kann. Das erfordert wiederum ein operierendes System, in dem die Operation 'Recht' das Rechtsgeltungssymbol fortlaufend weitergibt.

Insoweit erfährt die normative Bindung an staatliches Recht in § 1051 Abs. 1 ZPO auch eine objektivierte Begründung. Implikationen, die sich daraus für die Billigkeit ergeben, sind Gegenstand der folgenden Erörte­rungen, um schließlich in D wieder den Anschluss an die Rechtsdogmatik zu suchen.

II. Billigkeit

Im Zwischenergebnis unter I 4 wurde Kants, aus vor-systemtheoretischer Sicht inkonsistent anmutende, Trennung von Recht und Billigkeit kriti­siert. Der kategorische Imperativ kann das Prinzip nahe legen, dass nie­mand übervorteilt werden darf. Lässt sich auf positiver Grundlage das Ausmaß der Übervorteilung nicht bestimmen, weil etwa, wie in seinem Beispiel aus dem Gesellschaftsrecht, keine vertragliche oder gesetzliche Regelung für die unvorhergesehen ungleiche Verlustverteilung vorgesehen ist, wodurch ein Ausgleichsanspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach bestimmt werden kann, so besteht im kantischen Sinne die sittliche Pflicht, dennoch eine Lösung zu finden. Diese bleibt im Recht verwehrt, wenn die Entscheidung nicht auf einen Dritten übertragen werden kann.

Kants theoriegeleiteter Optimismus, wonach die pflichtbewussten, also von Eigennutz und Neigung freien, ihr Gegenüber um seiner Selbst willen wie sich selber schätzenden und dementsprechend handelnden Individu­en dennoch untereinander zu einer sachgerechten Lösung finden können, ist aus zwei Gründen mit Vorsicht zu betrachten. Empirisch wird be­reits unbestreitbar ein signifikanter Anteil auf dieser Ebene ungelöster, verhärteter Konflikte zu erfassen sein. Doch auch a priori ist das Dilem­ma schwer zu überwinden. Denn das Individuum, dass seinen eigenen Bedürfnissen ebenso verpflichtet ist wie den fremden, wird zwar keine Schwierigkeiten damit haben, den gegnerischen Anspruch dem Grunde nach anzuerkennen. Die Bestimmung der Höhe kann indes nur erfolgen, wenn einer sich selbst als Mittel zum Zweck des anderen oder um des Friedens willen aufgibt, also wieder im kantischen Sinne gegen Vernunft­recht verstößt, unsittlich handelt.⁵⁷⁹

Der kategorische Imperativ lässt sich danach eher aus der alttestamentarischen Ausgleichende Gerechtigkeit kann so in der Sittlichkeit nicht gefun­den werden, wenn das überhaupt möglich ist. Insoweit muss das oben angeführte Argument, Billigkeit und Gerechtigkeit seien identische Be­griffe, noch einmal ausdrücklich zurückgenommen werden, wenn es sich auch nach den vorangegangenen systemtheoretischen Erwägungen erüb­rigt hat. Was die Billigkeit allein zu leisten vermag, ist eine konfliktlö­sende Entscheidung herbeizuführen. Ob dies willkürlich, gewissermaßen »mit der Brechstange«, oder doch rational begründbar zu erfolgen hat, wird sogleich erörtert.

1. Billigkeit als Recht

Der historische Begriff des ius aequitas wurde, nach Luhmann, als „Ausgleichsbegriff“ eingeführt, mit dem einem „»souveränen«“ Entschei- der die „Sonderkompetenzen“ zugewiesen wurden, Rechtsentscheidungen nach seinen Gerechtigkeitsvorstellungen hin abzuändern.*⁵⁸⁰ In England hat sich in diesem Sinne eine Billigkeitskontrolle der Rechtsprechung (equity) herausgebildet, die vom Stellvertreter des Königs vorgenommen wurde.⁵⁸¹ An diesen wurden Bittgesuche herangetragen, Fälle zu ent­scheiden, für welche die Gerichte nach den Grundsätzen des Common Law keine zufriedenstellende Lösung anbieten konnten.⁵⁸² In Preußen war diese Kontrolle wohl als vom König selbst ausgeführte Überwachung der Gerichte für einige Zeit gar verbindlich.⁵⁸³ Letztere wird verhält­nismäßig unsystematisch, ausschließlich am Einzelfall orientiert erfolgt und aus Misstrauen des »obersten Staatsdieners« gegenüber der Quali­tät des Rechtsfindung im Gericht geboren worden sein. Erstere hingegen wurde über mehrere Jahrhunderte hinweg offensichtlich als Notbehelf in­stitutionalisiert, wodurch sich ein geordnetes Verfahren und Regeln als Grundsätze zur Anwendung von Billigkeit herausgebildet haben.⁵⁸⁴ Nach Gerichtsverfassungsreformen ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurde das Rechtsmittel der Billigkeitsprüfung der Exekutive aus der Hand genommen und dem Höchsten Berufungsgerichtshof zugeordnet, vor dem seither einheitlich law und equity zur Anwendung kommen.⁵⁸⁵

Dieses Rechtsmittel des englischen RechtsSYSTEMS kann als ein diesem eigenes Verfahren erkannt werden. Nach der soeben vollzogenen Eingren­zung des Rechtsbegriffs ist die Billigkeit folglich Operation und damit Recht, wie auch ihre Struktur, die Billigkeitsnorm. Auch eine obli­gatorische »preußisch-königliche« richterliche Entscheidungen stellt ein Verfahren dar. Soweit diese aber unabhängig vom Parteiwillen erfolgt, und ihr letztgültiges Ergebnis vom Gutdünken des Monarchen abhängig ist, sinkt die Verlässlichkeit des Rechts. Zur Klärung der dadurch aufge­worfenen Frage nach der Rechtsqualität einer solchen Prozedur, soll Luh- manns oben eingeführter Begriff der Kontingenzformel als Programm­und damit OPERATiONSbestandteil erneut herangezogen werden.

Als erzwungene Auffangkorrektur im Sinne des Gleichbehandlungs­grundsatzes, ausgleichender Gerechtigkeit, erhöht auch sie wie bereits ausgeführt die Kontingenz zu fällender Entscheidungen. Soweit sie jedoch im RechtsSYSTEM weiterentwickelt wird, geschieht dies im Kontext vor­angegangener Korrekturen, sodass sie selbst wieder vorhersehbar wird, gerade also konsistenzsteigernd wirkt.

Ist das Gegenteil der Fall, weil eine Institution, wie hier der Mon­arch, diese Auffangkorrektur an sich ziehen kann, mögen ihre Handlun­gen als systeminternes Verfahren also Operation und damit Recht erscheinen, selbst wenn es vollkommen unvorhersehbare Entscheidun­gen hervorbringt. Der »König als Staat« ist dann auch »König als Recht«. Wird jedoch der Zeitpunkt bedacht, an dem er diese Kontrolle vornimmt, ändert sich der Eindruck. Die Unterscheidung 'Recht/Un­Recht' wurde bereits abgeschlossen, Erwartungen bestätigt oder auch enttäuscht und der Wiedereintritt steht an, um die Un-Rechtsfolge ans GesamtSYSTEM auszuliefern. Diesen verzögert der »Souverän«, um den Rückgabewert nach seiner persönlichen Vorstellungen von 'rich­tig/falsch', die gerade nicht im RechtsSYSTEM entwickelt wurden, be­liebig abzuändern. Er wirkt somit außerhalb. Sein Verfahren ist außer­rechtlich.

Konnte soweit die von außen erzwungene Auffangkorrektur dequali- fiziert werden, so lässt sich doch nicht die Billigkeitsprüfung mit der intern zwingenden Kontingenzformel 'Gerechtigkeit' unmittelbar verein­baren. Mit dieser operiert das System auch ohne Zutun der Parteien. Ist der Billigkeitsprüfung wesentlich, nach dem Willen einer betroffenen Partei berufen zu werden, indem sie das entsprechende Rechtsmittel ein­legt, so könnte das Verfahren als Korrektur der Auffangkorrektur erneut mit 'Gerechtigkeit' in Verbindung gebracht werden. Dann müsste sie auf den erneuten Vergleich mit bisher getroffenen Auffangkorrekturen zielen. Unter Berücksichtigung von Kants Beispiel, lässt sich das jedoch nur zum Teil bestätigen.

Die Billigkeitsprüfung soll Entscheidungen herbeiführen, die gerade nicht im Kontext vergangener Fälle zu beurteilen sind. Sie verlangt »Rechtsinnovation« und damit eine Steigerung der Kontingenz. Tech­nisch gesprochen wird eine Information importiert, deren Verarbei­tung zur Struktur das System stärker belastet, als der Normalfall, da ihm die Vergleichsmaßstäbe fehlen. In zeitökonomischer Hinsicht dürfte die Belastung nur reduziert werden können, wenn das Maß an Willkür des Entscheiders steigt. Wird in dieser Weise eine Rechtsnorm innoviert, durchläuft sie automatisch wieder die Auffangkorrektur. Da weniger An­haltspunkte zum Vergleich zur Verfügung stehen, kann diese nur ober­flächlich erfolgen. Eine Vielzahl von Billigkeitsentscheidungen im Zeitver­lauf steigert indes wieder die Unterscheidungskompetenz, da mit ihnen auch die Anzahl ähnlich gelagerter Fälle steigt.

Der durch Billigkeitsentscheid zu lösende Konflikt besteht zwischen Beobachtern erster Ordnung des RechtsSYSTEMS, die Unterstüt­zung der zweiten BEOBACHTUNGSebene in Anspruch nehmen. Wie in I 5 a gesehen, operieren die Teilnehmer auf der ersten. Es erscheint demnach zulässig, den Billigkeitsentscheid allein im Privatrecht zu ver- orten und die herausgebildeten Strukturen als Kontext Verkehrssitte, auch Treu und Glauben zu identifizieren. Insoweit die Vertragspartner sich vertraglich auf eine untereinander gefällte Billigkeitsentscheidung einigen können, wie Kant es sich wünscht, operieren sie als ihre eige­nen Beobachter zweiter Ordnung und erweitern so eigenständig den empirischen Bestand der Verkehrssitte. Dieser wird in der Auffangkor­rektur berücksichtigt, ist also Anknüpfungspunkt der Kontingenzformel 'Gerechtigkeit'. So modifizieren Billigkeitsentscheidungen über einen län­geren Zeitraum die Programmierung des Systems wirken mithin auf die operative Ebene zurück. Das Maß von außen nicht vorhersehba­rer Willkür in der Entscheidungsfindung schmilzt daher auf jene Punkte zusammen, für die es keinen Vergleichsmaßstab im RechtsSYSTEM gibt. Diese kann als die strukturelle Kopplung zum psychischen System der Entscheider beschrieben werden.

Berücksichtigt man die Eigentümlichkeit der Systemtheorie, reflexi­ve Begriffe einzuführen, die aus der Beobachtung von Systemen in Raum und Zeit resultieren, lässt sich Billigkeit im Raum als die Ge­samtheit der durch Billigkeitsentscheidungen erzeugten Rechtsnormen beschreiben. Ebenso kann der Begriff auf das Verfahren rekurrieren, das diese Normen hervorbringt. Als solche ist sie wesensgleiche Operation, in der 'Gerechtigkeit' Berücksichtigung findet, und daher nach hiesiger Definition Recht.

2. Billigkeit im Schiedsverfahren

In diesem Gliederungspunkt soll bereits ansatzweise an die Rechtsdog­matik angeknüpft werden. Wie in B III 3 gesehen, wirken § 1051 Abs. 3 und 4 ZPO im Zusammenhang als Sonderkollisionsrecht. Diese Rechts­wahl hat sich dort insoweit als Ausschluss staatlichen Rechts erwiesen, als bis zur Grenze des ordre public die Anwendung staatlichen Rechts ausgeschlossen werden kann. Das Ergebnis aus B IV legt nahe, an der Wirksamkeit des Staatsvorbehalts bei Billigkeitsentscheidungen zu zwei­feln.

Die in der Hand der Schiedsparteien liegende Entscheidung über den Umfang der Billigkeitsermächtigung zeigt das Maß ihrer Bereitschaft, einen ungewissen Ausgang des Schiedsverfahrens bewusst in Kauf zu nehmen. Die vernunftbegabten Gesellschafter bei Kant würden allein die Entscheidung über die Höhe des Ausgleichsanspruchs an den Schieds­richter delegieren, den sie dem Grunde nach anerkannt hatten. Konnten sie auch in diesem Punkt vorher keine Einigung erzielen, würden sie sich wohl kaum vollkommen in die Willkür des Schiedsrichters ergeben, sondern dessen Entscheidungsspielraum so klar definieren, dass die Kon­tingenzen in einem überschaubaren Rahmen bleiben, der potentiell allen Seiten gerecht wird.

Ihre Rechtswahl als Vertrag ist ein Verfahren, mithin Operation 'Recht'. Die von ihnen gewählten Beschränkungen der Schiedsrichter wer­den zur Rechtsnorm, auf welche die zur Entscheidungen Berufenen ihre Rechtserzeugung als Operation 'Recht' ausrichten müssen. Auch der Hauptvertrag, aus dem sich die Streitigkeiten ergeben ist Recht. Die auf ihn dispositiv für anwendbar erklärte Verkehrssitte bindet die Ent­scheidung der Privatrichter ebenfalls. Sie wird in das Programm des Schiedsverfahrens importiert. Das Schiedsverfahren und die dasselbe in Geltung bringenden Operationen (Hauptvertrag, Schiedsvereinbarung und Rechtswahl als Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung) stellen einen Anschluss zum RechtsSYSTEM ’Deutsches Recht’ her, wodurch die vereinbarten Normen deutsche Rechtsnormen werden. Das Schiedsverfah­ren kann insoweit als Verfahren zum Rechtsimport betrachtet werden.

Die im Zwischenergebnis unter B V angesprochenen Probleme bei der materiellen ordre-public-Prüfung bleiben bis hier scheinbar bestehen. Das Schiedsverfahren deutet seinen normativen Input in deutsche Rechtsnor­men um und bringt eben solche hervor. Der Wiedereintritt wird über § 1055 ZPO vorgenommen, wodurch der Anschluss ans GesamtSYSTEM hergestellt wird. Eine zurückhaltende révision au fond als Auffangkorrek­tur wäre demnach nur in den Grenzen der verfahrensrechtlichen Ebene möglich. Materiell sind deutsche Rechtsnormen nicht zu prüfen. Dieses Argument wird ein drittes und letztes Mal in D aufgegriffen, um es für diese Arbeit abschließend zu klären.

Soweit es dort aber auch in der hier entwickelten Interpretation der Systemtheorie Luhmanns Bestätigung findet, sollten Schiedsparteien in­ländischer Schiedsverfahren die gewünschten Beschränkungen der Billig­keitsentscheidung mit Bedacht danach auswählen, inwieweit rationale, für sie also vorhersehbare Entscheidungen in diesen möglich sind. Inwie­weit das auf islamisch geprägte Rechtsfindung zutrifft, soll im Folgen­den untersucht werden. Dabei verweist der Artunterschied ’islamisch’ lediglich auf den Kontext ’Islam’ als Kulturphänomen, ohne schon eine notwendige Begriffsverengung auf nicht-säkulare Aspekte vorwegzuneh­men. Als Kultur wird im alltagssprachlichen Sinn die „Gesamtheit der geistigen [und] künstlerischen Lebensäußerungen einer Gemeinschaft“⁵⁸⁶ verstanden, als ein Teil dieser Gesamtheit, das Kulturphänomen.

III. Rechtsimport aus dem Islam

Rechtsimport im hier verstandenen Sinne bezieht sich zunächst auf das Strukturen importierende System. Wird im Folgenden untersucht, in­wieweit die Bindung an islamische Rechtsfindung die Willkür der Ent- scheider begrenzt, so soll aber auch bereits geprüft werden, wie die an­gebotenen Strukturen selbst zu charakterisieren sind.

1. Ratio des Islam

Den komplexen Implikationen einer Religion kann man zweifellos nicht mit wenigen Worten gerecht werden. Dieser Anspruch wird hier auch nicht verfolgt, geht es doch an dieser Stelle »nur« um Grundlinien der Entscheidungsfindung im Islam, um Indizien für Möglichkeiten ratio­nalen Ermessens, welche die Kontingenz der Billigkeitserwägungen von Schiedsrichtern einschränken, also von den Schiedsparteien sinnvoll ver­einbart werden können, um sich gegen all zu freie Rechtsschöpfung ab­zusichern.

a) Methodik

Zum zuvor genannten Zweck erscheint hier der Begriff ’^l£=d' (Ijtihad), das ernsthafte Bemühen um die Erkenntnis der zutreffenden islamischen Beurteilung eines Sachverhalts, das „Rechtsraisonnement“,⁵⁸⁷ als der vielversprechendste Ausgangspunkt.⁵⁸⁸ Der idealtypische Rechtsgelehr­te oder Jurist, <uliß (der Faqah, Pl. ^l$äi - Fuqaha‘), sei weder not­wendig männlich, noch zwingend im rechtlichen Sinne frei,⁵⁸⁹ wisse „um den durch den Verstand gewonnenen Hinweis“, JJaH (der Dalal), ha­be ausreichende sprachliche Fähigkeiten, sich mit den Erkenntnisquellen der islamischen Urteilsfindung angemessen auseinandersetzen zu können und sei ausreichend dogmatisch vorgebildet.⁵⁹⁰ Im zeitlichen Kontext der historischen Quelle,⁵⁹¹ welcher diese Definition entnommen wurde, erschließe sich die Dogmatik aus den Arbeiten der „führenden Gelehrten“ in ausreichendem Maße. Zu jener Zeit war ein RechtSYSTEM aktiv, in dem islamische Rechtsfindung betrieben wurde, weshalb aus der damals ge­genwärtigen Literatur die Systematisierung des geltenden Rechts hervor­ging.⁵⁹² Die Konzentration auf die Rechtsanwendung ließ Kenntnisse der „spekulativen Theologie“ für die Rechtsfindung für ebenso zu vernach­lässigen erscheinen, wie ethische Gerechtigkeitserwägungen.⁵⁹³ Nach der oben herausgearbeiteten Kontingenzformel, als Gerechtigkeit im Recht, soll hier »ethische« Gerechtigkeitserwägungen auf die Diskurse deuten, die außerhalb des RechtsSYSTEMS stattfinden. Das deutet auf ein positi­vistisches Rechtsverständnis hin, wie auch die Berufsbeschreibung »des Juristen« sich mit derzeitigem säkularen Verständnis in Einklang bringen lassen dürfte. Soweit spekulative, also hypothetisch-theoretische Theo­logie ausgeschlossen ist, könnte die islamische Rechtsfindung als ange­wandte, praktische Theologie zu verstehen sein, wofür spricht, dass ih­re Erkenntnisse aus den beiden primären Quellen, (der Qur'an, künftig jedoch 'Koran') und (die Sunna), erschlossen werden.⁵⁹⁴

Lohlker ist demnach zuzustimmen, der dies als religiös geprägte Säkula- rität beschreibt,⁵⁹⁵ was vielleicht auch als säkular geprägte Religiösität bezeichnet werden könnte.

Die Priorisierung führender Gelehrtenmeinungen kann als Arbeits­teilung gesehen werden. Sie leisten die dogmatische Vorarbeit, die Grundlage des Ijtihad der Lebenssachverhalte zu beurteilenden Juristen wird. Dieser stellt sich als Diskurs darüber heraus, was in einem kon­kreten Anwendungsfall Recht sei. Die ihm zugrunde liegende Methodik erfasst diverse Schlussverfahren der klassischen Urteilslehre bezie­hungsweise „die gesamte Palette juristischer Argumentationskunst“,⁵⁹⁶ ^LïH (der Qijas), von denen einzelne, wie etwa die Analogiebildung, in der islamischen Rechtsliteratur umstritten sind.⁵⁹⁷ Ferner gehört gewissermaßen eine, gleichsam viel diskutierte Auffangkorrektur nach Billigkeitsgesichtspunkten, das „Für-Besser-Halten“,⁵⁹⁸ zum Instrumen­tarium: (Istihsan). Auch das Korrektiv der „Berücksichtigung allgemeinen Nutzens“,⁵⁹⁹ (Istislah)⁶⁰⁰ sowie des „[Versper- rens] der Mittel“,⁶⁰¹ £^?? ?^ (Sad ath-thara’i‘) gehören dazu. Der allgemeine Nutzen im islamischen Sinne umfasst die fünf Schutzgüter „Religion, Person, Verstand, Nachwuchs und Vermögen“, welche bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen sind.⁶⁰² Bei der Betrachtung einzelner Rechtsvorschriften geht es hier um die Frage nach ihrem Sinn und Zweck. Die Reichweite einer Auslegung in diesem Sinne ist ebenfalls strittig.⁶⁰³ Sie eignet sich zur Lösung von Normwidersprüchen, ⁶⁰⁴ erhöht jedoch freilich die Kontingenz islamischer Rechtsentschei­dungen bei besonders extensiver Anwendung des Istihsan, wie etwa der großzügigen Anwendung des Notrechts.⁶⁰⁵ Auch Sad ath-thara’i‘ dient der Erzeugung widerspruchsfreier Entscheidungen. Hier geht es um das Erkennen von »Gestaltungsmissbrauch«, also von Handlungen, die den Anschein rechtmäßigen Handelns setzen, jedoch mit dem Ziel, das Recht zu umgehen, „[was] zu Verbotenem führt, [ist] selbst verboten“.⁶⁰⁶ Auch über die Ausprägung dieses Instruments scheint sich im Diskurs der Rechtsgelehrten keine herrschende Meinung ihrer Autoritäten herausgebildet zu haben. Schließlich ist das Prinzip (Istishab),

„Fortbestand“ oder „<Beibehaltung>“ zu nennen.⁶⁰⁷ Danach werden einmal begründete Rechtsverhältnisse als fortbestehend betrachtet, solange keine Aufhebungsgründe ersichtlich sind.⁶⁰⁸ Diese aufgezählten Methoden finden ihre Anwendung bei der Ermittlung des »räumlichen« und zeitlichen Zusammenhangs islamischer Rechtsnormen. So gilt der Grundsatz des Anwendungsvorrangs der spezielleren,(al-Chass) gegenüber der allgemeineren, »l*Jl (al-A mm ), sowie der späteren gegenüber der den gleichen Sachverhalt regelnden früheren, die „Ver­drängung oder Abrogation“, ^^j (nasch).⁶⁰⁹ Die zeitlich verdrängende, abrogierende Norm ist (nasich), die verdrängte (mansuch).

Die Methoden des Ijtihad und die Diskussion ihrer Zulässigkeit und Reichweite lassen zum Einen den Schluss zu, dass sie sich im Grunde nicht wesentlich vom gängigen Instrumentarium der Rechtslehren an­derer Kulturkreise unterscheiden. Zum Anderen deuten sie auf die als notwendigerachtete pluralistische Auseinandersetzung, (Ichtilaf ), hin.⁶¹⁰ Insoweit liegt die Vermutung nahe, dass auf methodischer Ebene grundsätzlich die Ratio islamischer Rechtsfindung mit anderen, insbe­sondere derjenigen säkularer Staaten in Einklang zu bringen ist.

Ihre Anwendung findet sie in der Unterscheidung menschlichen Ver­haltens in JM^ (halal)⁶¹¹, erlaubt, sowie » (haram)⁶¹², verboten. Die­ses Begriffspaar ist indes nicht kontradiktorisch entgegengesetzt. Ha­lal beinhaltet im weiteren Sinne das gesamte Spektrum von gebotenen bis immer noch erlaubten, aber verpönten Handlungen:⁶¹³ (1) / j*j9 (wajib/fard: geboten, verpflichtend, notwendig, unabdingbar), (2) / ^*1^« (mandub/mustahabb: empfohlen, erwünscht, lobens­wert), (3) ^L« (mubah: neutral, indifferent) und (4) cj^C« (makruh: ablehnenswert, missbilligt, verpönt). Unüberbrückbar ist der Gegensatz folglich zwischen Kategorie (1) und (5), haram, dieses quinären Bewer­tungsschemas.⁶¹⁴ Eine binäre Unterscheidung betrifft die Wirksamkeit einer Handlung: (sahth), gültig, und seine Negation J^l (butil) oder auch (fasid).⁶¹⁵

b) Erkenntnisquellen

Erkenntnisquellen⁶¹⁶ des Ijtihad zur Vornahme dieser Bewertungen sind unter anderem die nicht abrogierten Normen der ??? (Tora) und des Neuen Testaments, auf welchen der Islam aufsetzt, der für sich in An­spruch nimmt, als Reform seiner beiden Vorgängerreligionen deren Fehl­entwicklungen endgültig zu korrigieren.⁶¹⁷ Auch (der -Urf ) und S^Lt (Ada), lokales Brauchtum und Gewohnheiten, werden in die Klärung konkreter Rechtsfragen einbezogen, sofern sie nicht aus islamischer Sicht als haräm zu beurteilen sind, also gegen zwingende islamische Nor­men verstoßen.⁶¹⁸ Darin lässt sich gewissermaßen eine Kollisionsregelung sehen, die angesichts des Spielraums von haläl potentiell die Anpassungs­fähigkeit islamischen Rechtsdenkens an die regionalen Begebenheiten er­höht. Insoweit ist Lohlker nicht zuzustimmen, der einzig wäjib und haräm als im eindeutigen Sinne rechtliche Kategorien anerkennen will.⁶¹⁹ Aus­drücklich verboten ist, was nicht geboten ist. Die Erkenntnis, dass etwas nicht verboten ist, daher keine Rechtsfolge nach sich zieht und somit auf jeden Fall erlaubt, gleichgültig ob erwünscht, indifferent oder verpönt, also halal, ist gerade die Unterscheidung, die in einem RechtsSYSTEM vorgenommen wird.

Auf originär islamischer Ebene fand auch eine Auseinandersetzung mit den Weggefährten des Propheten (Muhammad) als Argumentati­ onshilfe statt, die zu ihren Lebzeiten für den Diskurs je nach späterer Auf­fassung mehr oder minder relevante Entscheidungen getroffen haben.⁶²⁰ Sie erscheinen so als früheste Quelle einer sich herausbildenden herr­schenden Lehre. Diese hat sich prinzipiell in £05· I (Ijmä ‘), dem „Konsens der Rechtsgelehrten“,⁶²¹ verfestigt, der sich allerdings nach den einzelnen Konfessionen teilweise unterscheidet, in denen widerstreitende Lehrmei­nungstendenzen zu verschiedenen »^aaIUI (die Mathahib)⁶²², (Rechts-) Schulen, zusammengeschlossen wurden.⁶²³ So unterscheidet sich etwa der Ijmä‘ im ïl^Jl Ja! (Ahl as-sunna, Volk der Tradition = Sunniten) und (der [die] Schä‘a, Partei = Schiiten).⁶²⁴ Insoweit kann von einem wirklichen, auch konfessionsübergreifenden Konsens aller relevanter Gelehrten wohl kaum oder doch nur für einen sehr begrenzten Bereich des Islam gesprochen werden, zumal darin stets auch die Frage nach der Bedeutung einzelner Gelehrter zu beantworten ist.⁶²⁵ Ob das überhaupt ein realistisches Ziel ist, kann gleichsam in­frage gestellt werden. Bedenkt man die Schwierigkeiten des europäischen Rechtsangleichungsprozesses, erscheint die Erwartung unredlich, von Ge­lehrten einer Religion eine kulturraumübergreifende Einigung zu erzie­len. Dies mag zur Doktrin „vom <Schließen des Tors zum [Ijtihäd]>“⁶²⁶ geführt haben, die bereits zwischen dem 8. und 9. Jahrhundert christli­cher Zeitrechnung vom Rechtsgelehrten asch-Schafiä (gest. 820) erklärt wurde, der damit wohl auch seine eigenen Erkenntnisse und den Stand der islamischen Rechtswissenschaft fixieren⁶²⁷ und möglicherweise den innerkonfessionellen Diskurs eindämmen wollte, welcher wohl gerade die mit der wirklichen Rechtsanwendung betrauten Juristen überforderte.⁶²⁸ Daran macht sich nicht zuletzt auch das spannungsreiche Verhältnis von weltlicher Rechtsanwendung und Gelehrsamkeit bemerkbar, wenn isla­mische GesellschaftsSYSTEME errichtet sind, die auf die Expertise letz­terer zurückgreifen, aber gleichsam das Bedürfnis nach Rechtssicherheit haben, nach konsistenten Entscheidungen, die Erwartungen befriedigen können.⁶²⁹ Dies macht die Figur oJlüIH (der Taqäd), die Nachahmung, Imitation oder Tradition, verständlich, welche die kritiklose Übernah­me von Lehrmeinungen fordert,⁶³⁰ jedoch wohl nur für jene, die nicht kompetent genug sind, sich ihre eigene Rechtsmeinung zu bilden; islami­sche Juristen im Sinne der obigen Definition sind danach gerade nicht zur unkritischen Nachahmung befugt.⁶³¹ Die rechtlich ungeschulten sei­en daran gebunden, ein Rechtsgutachten, jjlüJI (der Fatwa⁶³², Pl. jjlls - Fatawa), bei dem „gelehrtesten der Leute [ihrer] Zeit“⁶³³ einzuholen. Die Wirksamkeit eines Fatwas ist danach einzelfallbezogen und von der Qualifikation des Rechtsgelehrten abhängig. Ist diesen kompetesten der Gelehrten selbst nicht der Taqläd gestattet, so müssen sie den Ijtihäd fortsetzen. Auch über diesen Punkt herrscht Dissens, auch kann erste- rer als Teil des letzteren aufgefasst werden.⁶³⁴ Zumindest aber sprechen gute Gründe dafür, nicht von einem »verschlossenen Tor« auszugehen. Die Lehrmeinungen vergangener Jahrhunderte sind eingebettet in ih­ren historischen Kontext. Mit dem Fortschreiten der gesellschaftlichen Entwicklung, müssen ihre Erkenntnisse überprüft und an die Gegenwart angepasst, womöglich auch abrogiert werden, so wie die Gelehrten es auch zu Lebzeiten getan haben.⁶³⁵ Ob das als Taqlid im Ijtihad zu ver­stehen ist, oder als Berufung islamischer Juristen zur lebendigen, orts­und zeitangemessenen Rechtslehre, mag dahingestellt bleiben. Sie sind zumindest daran gebunden, nicht leichtfertig, auf sich gestellt Lösungen zu entwickeln, sondern in Auseinandersetzung mit den Erkenntnisquel­len islamischen Rechts. Das »Mühsal« der Entscheidungsfindung bleibt ihnen daher nicht erspart. Es führt dann jedoch in beide Richtungen: Die vertretbare Trennung des zeitlosen Bestands der Erkenntnisquellen vom überholten und die Berücksichtigung der Notwendigkeiten von Raum und Zeit. Auch das könnte sie zu Entscheidungen befähigen, die Erwartungen von Rechtssuchenden bestätigen können, welche darauf vertrauen, ihren eigenständigen nicht regelbaren Konflikt von qualifizierter dritter Stelle in Einklang mit ihren religiösen Bedürfnissen, aber auch in der realen Welt durchsetzbar, lösen lassen zu können.

Der Prophet Muhammad gilt den Gläubigen notwendig als höchste Autorität in allen den Islam betreffenden Fragen. Zahlreiche ihm zuge­schriebene Schilderungen seiner Äußerungen und Taten sind als kurze Erzählungen überliefert,[Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] (der Hadith, Pl.[Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] - Ahidith), die in Sammlungen zusammengetragen worden sind. Diese wurden in der islamischen Hadith-Kritik als sahih für 'gesund' oder 'authentisch', (hasan) für 'schön' oder 'gut' und[Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] (daif) für 'schwach' klassifi­ ziert.⁶³⁶ Sie haben sich mit weiteren, in den jeweiligen Konfessionen teil­weise abweichenden Überlieferungen überwiegend als Quellenbestand der Sunna (des Propheten) behauptet⁶³⁷ und wurden, nicht unumstritten, auch als Erkenntnisquelle für rechtliche Entscheidungen bestätigt.⁶³⁸ So sind Ahädäth zu Fragestellungen des Privatrechts, des Öffentlichen und Strafrechts sowie des Prozessrechts hinterlassen worden.⁶³⁹ Als „[erste] und vornehmste“ Erkenntnisquelle gilt unbestritten der Koran.⁶⁴⁰ Er ist die gesicherte Grundlage der Deduktion und ebenso deren Referenz.⁶⁴¹

c) Erkenntnisziel

Die aufgezeigten Erkenntnisquellen sollen den Fuqaka‘ den Weg zur is­lamkonformen Beurteilung menschlicher Handlungen weisen, damit die­se den Nicht-Gelehrten Sicherheit bieten können, ihr Verhalten entspre­chend auszurichten. Die aus den Quellen gewonnenen Erkenntnisse und die Quellen selbst, auch der Koran, sind dadurch jedoch noch nicht das, was den Begriff [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten](die Scharä‘a) ausmacht, wenn auch die in A II zu Wort gekommenen Stimmen nahe legen, sie als islamische Bezeich­nung für 'Recht' zu betrachten.

Rohe definiert sie als „die Gesamtheit aller religiösen und rechtlichen Normen, Mechanismen zur Normfindung und Interpretationsvorschrif­ten des Islam“.⁶⁴² Das führt zweifellos aus dem Rechtsbegriff im engeren Verständnis des Wortes, das hier angestrebt wird, heraus. Es bleibt je­doch im empirisch erfassbaren Bestand stecken. Loklker erarbeitet eine Begriffsbestimmung, die den Weg zu einer zutreffenderen Charakteri­sierung weist, durch welche der religiösen Prägung auf einer anderen Ebene Rechnung getragen wird. Nach ihm ist die Scharä‘ a „die Gesamt­heit der göttlichen Beurteilungen menschlicher Handlungen“.⁶⁴³ Indem er sich vom menschlichen Element löst, kommt er dem Begriffsverständ­nis näher, das nicht der Mensch, sondern »Gott« nach islamischem, wie auch jüdischem und christlichem Verständnis eine Beurteilung in 'gut' und 'schlecht' vornimmt. Khorchide sieht in der Übersetzung des arabi­schen Wortlauts für den »Weg zur Quelle«, gleichbedeutend mit »Weg zu Gott«, den Ausgangspunkt des individuellen Begriffsverständnisses. Abhängig von der persönlichen Gottesvorstellung sei eine eher streng juristische Anschauung der Scharä‘ a geprägt von dem Bild eines beloh­nenden und bestrafenden Gottes; in einer eher nach innen gerichteten, ethischen und spirituellen Auffassung dieses Weges komme hingegen das Verständnis eines Gottes zum Ausdruck, der die einzelnen zum kontem­plativen, eigenverantwortlichen Dialog einlädt.⁶⁴⁴

Ein Blick auf die Systematik islamischer Rechtsfindung kann die bei­den zuletzt genannten Ansichten untermauern. Die in a aufgeführte Methodik gehört zum Bestand des[Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] (Usui al-Fiqh), des »Ur­ sprungs« oder der »Wurzeln« des »Fiqh«⁶⁴⁵.⁶⁴⁶ Die durch sie gewonne­nen normativen Erkenntnisse gehen im [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] (Furu al-Fiqh), sei­ nem »Geäst« oder seinen »Zweigen« auf. Der Fiqh als Ganzes entspricht demnach der Defintion Rohes, da in ihm sowohl religiöse, als auch im engeren Sinne rechtliche Normen sowie deren Normfindungs- und Inter­pretationsinstrumente empirisch erfassbar sind. Seine Bestandteile kenn­zeichnen ihn als Baum. Unter Berücksichtigung des ihm innewohnenden lebhaften Diskurses beschreibt ihn Lohlker auch als „Rhizom“.⁶⁴⁷ Er ist jedoch noch kein Recht, weder im systemtheoretischen noch im säku­lar rechtswissenschaftlichen Sinne. Die in ihm gesetzten Normen sind zunächst keine Strukturen eines RechtsSYSTEMS, da ihre Rückkopp­lung ans GesellschaftsSYSTEM keinen eindeutigen Rechtsfolgewert zu­rück gibt. Ihr Unterscheidungsschema ist 'haram/halal', also 'von Gott verboten/nicht-verboten'. Der Rückgabewert kann einerseits die Anwei­sung an das GesamtSYSTEM sein, im Subsystem 'Staat' eine angemes­sene Rechtsfolge 'Zwang' oder 'kein Zwang' vorzusehen, welche dieser alternativ an dessen Systeme 'Recht' und 'Politik' weiterreicht. Läuft diese strukturelle Kopplung jedoch ins Leere, so gibt der Fiqh allein die Rückgabewerte 'läutern' oder 'nicht läutern' an das ReligionsSYSTEM zurück, das mit den in ihm ausgebildeten und vom staatlichen System eingeschränkten Zwangsmitteln auf das psychische System seiner Teil­nehmer zurückwirken kann, wenn die Kopplung des letzteren diese nicht ausfiltert. Der Fiqh gibt sich demnach originär als Beobachtung zwei­ter Ordnung des ReligionsSYSTEMS zu erkennen, was seine Klassifi­zierung als praktische Theologie bestätigt. Er deutet somit in Zeiten der beginnenden Ausdifferenzierung von RechtsSYSTEMEN und operiert daher bereits in vergleichbarer Weise. In der Konsequenz wird ihm hier die Bezeichnung '»Proto-Recht«' zugewiesen.

Gehen die bisher aufgeführten Erkenntnisquellen im »Proto-Recht« auf, verbleibt die Schart 'a¡( als einzige Quelle des Fiqh. Unabhängig von der persönlichen, relativen Begriffsbestimmung von 'Gott' dürften sich alle gläubigen Anhänger jeder auf diesen Begriff ausgerichteten Religi­on darin einig sein, dass Gott im Diesseits nicht vollständig zu erfassen ist, »seine Wege sind unergründlich«. Ist die Schart'a einer dieser Wege, oder der Weg an sich, so kann sie „‘in ihrer Gesamtheit dem Menschen nicht zugänglich [sein], schon gar nicht mit einem hohen Grad an Gewiss- heit.'“⁶⁴⁸ Vielmehr kann nur ein Teil von ihr durch die Usul entschlüsselt werden, durch welche sich die Rhizome als Furu ‘ verästeln.⁶⁴⁹ Die Scha­rt ‘a ist demnach Bezugspunkt und Ziel menschlicher Deduktionen, zur Erkenntnis des Handelns in Gottes Sinne.⁶⁵⁰ Insoweit erscheint es zuläs­sig, ihr Wesen in die Nähe von Vernunft im Sinne Kantszu bringen,⁶⁵¹ dessen kategorischer Imperativ die Säkularisierung ebenfalls christlich­religiös begründeter Ethik darstellt.⁶⁵² In der Konsequenz ist die Schart -a allein 'die islamische Ethik' zu nennen.

2. Ergebnis

Soweit im Fiqh als »Proto-Recht« methodisch auf vergleichbar rationa­ler Grundlage wie im Recht vor dem Hintergrund der islamischen Ethik Entscheidungen hervorgebracht werden, die im weltlichen Recht relevan­te Bereiche betreffen, so ist es grundsätzlich geeignet, auch die Billig­keitsentscheidungen eines Schiedsrichters an den Ijtihad zu binden, um die Kontingenz des zu erwartenden Schiedsspruchs einzuschränken. Die Erwartungen von Schiedsparteien, eine Entscheidung die sich im Bereich der Schart'a wiederfindet zu erhalten, wären somit prinzipiell zu befrie­digen.

Die Erörterung hat auch gezeigt, dass Ijtihad den FurU‘ al-Fiqh zwar durch den lebhaften Diskurs innerhalb der Gelehrtengemeinschaft zu ei­nem sehr komplexen Geflecht formt, aber dadurch auch, mit Lohlker gesprochen, Rhizome ausbildet, die potentiell eine Anpassung der er­kannten göttlichen Beurteilungen an die Zeit und den Raum, in denen Handlungen im Sinne der Schart ‘a zu beurteilen sind, ermöglicht. Mit­hin könnten grundsätzlich auch zeit- und ortsangemessene Erwartungen, welche die Schiedsparteien ebenso mitbringen, befriedigt werden.

Ins Auge springt ferner die notwendig hohen Anforderungen an die fachliche Qualifikation, welche an Schiedsrichter zu stellen ist, deren Bil­ligkeitsentscheidung an den Fiqh gebunden wird. Andernfalls ist eben die erste Erwartung, die Befriedigung des Sicherheitsbedürfnisses, islamkon­form zu handeln, wohl eher zu enttäuschen. Adolphsen und Schmalenberg muss also widersprochen werden, die, nicht ohne Sarkasmus, die blo­ße Möglichkeit rationaler Entscheidungsfindung im Fiqh von vornherein ausschließen.⁶⁵³

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

D. Islamisches Recht im schiedsrichterlichen Verfahren

Die Erkenntnisse aus B und C sollen an dieser Stelle zusammengeführt werden.

I. Ausschluss der Rechtswahl gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO

In Kapitel B wurde das Sonderkollisionsrecht allein § 1051 Abs. 3, 4 ZPO zugeordnet und somit die Wahl nicht-staatlich gebundenen Rechts gemäß § 1051 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Aus C III ging die Dequalifizierung des Fiqh zum »Proto-Recht« hervor, auf das sich Bezeichnungen wie ’is­lamisches Recht’ oder ’Schar:!'a’ letztlich beziehen. Daraus ergibt sich bereits seine Nichtanwendbarkeit auf Grundlage der zuletzt genannten Norm, wodurch die mit dieser Arbeit zu bearbeitende Frage in dieser Hinsicht eindeutig und abschlägig beantwortet werden kann. Den ent­sprechenden Auffassungen in der Literatur ist insoweit zuzustimmen.

II. Ausschluss der Inhaltsprüfung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO

Die Bestätigung aus I befriedigt jedoch nicht, solange das weitere Ergeb­nis aus B IV 1 b bb (4) die Begrenzung des ordre-public-Vorbehalts aus § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO auf die materielle Prüfung als Inhalts­kontrolle im Sinne des Art. 6 EGBGB, im Raum stehen bleibt und auch in CI keine unmittelbare Lösung angeboten werden konnte. Er kann sich dann nur auf Schiedssprüche richten, die auf einer Rechtswahl nach § 1051 Abs. 1 ZPO gründen, die für den Fiqh ausgeschlossen ist.

Bleibt es dabei, so führt die Billigkeitsentscheidung an der Inhaltsprü­fung durch die staatlichen Gerichte vollständig vorbei, die dann allein die Schiedsfähigkeit von Amts wegen prüfen und die Verfahrensfehler nur auf begründeten Antrag der unterlegenen Partei hin untersuchen können. Zwar mag das dem Grundsatz der Parteiautonomie entsprechen. Wer sich durch die Schiedsvereinbarung frei gegen den staatlichen Rechtsweg entscheidet und auch staatliches Recht ausschließt, indem vom Sonder­kollisionsrecht in § 1051 Abs. 3, 4 ZPO Gebrauch gemacht wird, will offensichtlich keinen Schutz durch das staatliche Rechtssystem. Dieses Argument krankt jedoch bereits an § 1055 und § 1061 ZPO.

1. Gegenargument: §§ 1055 und 1060 ZPO

Erlangt ein auf Billigkeitsentscheid gestützter Schiedsspruch materiel­le Rechtskraft und wird er mit seiner nachträglichen Bestätigung durch Vollstreckbarerklärung auch durchsetzbar, so folgt daraus die staatliche Privilegierung privater Rechtsschöpfung, wenn die auf ihrer Grundla­ge erlassenen Schiedssprüche überhaupt keiner Inhaltskontrolle unterlie­gen. Der vorgesehene Rechtsbehelf des Aufhebungsantrags geht dann in schiedsfähigen Streitigkeiten, die ohne erkennbare Verfahrensfehler ent­schieden wurden, ins Leere. Damit kann jedoch potentiell auch Recht werden, was sich bei durchgeführter Inhaltskontrolle als ordre-public- widrig erwiesen hätte. Diese Entscheidungen werden ins Rechtssystem aufgenommen, obwohl sie bereits nach der Radbruchschen Formel und Alexys Definition nicht richtig gewesen wären. Die Beurteilung der Bil­ligkeitsentscheidung aus systemtheoretischer Sicht in C II 1 hat zudem gezeigt, dass diese sich potentiell auf das RechtsSYSTEM auswirken kön­nen, wenn sie einen signifikanten Normbestand erreichen, der zu Ab­weichungen in der Kontingenzformel 'Gerechtigkeit' führt und somit die Programmierung, die Bedingungen der Unterscheidung in 'Recht/Un­Recht' beeinflussen kann. Das kann nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein, als er § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO in das deutsche Schiedsverfahrensrecht übernahm.

2. Gegenargument: Inkonsistenz

Die Wahl staatlichen Fremdrechts im Schiedsverfahren würde notwendig zu einer Inhaltskontrolle führen, wohingegen Sonderkollisionsrecht aus dieser herausführt, obwohl in beiden Fällen ein deutsches schiedsrich­terliches Verfahren durchgeführt wurde. Aus Sicht der Schiedsparteien, die sich aus diesem Grund benachteiligt fühlen, wäre dies eine Frage der Ungleichbehandlung. Aus kollisionsrechtlicher Sicht würde dem Pri­vatregime ein größeres Vertrauen entgegengebracht als der Rechtsetzung anderer Staaten. Aus deontischer Sicht wäre es ein normativer Wider­spruch, welcher die Inkonsistenz des Staatsvorbehalts im Schiedsverfah­ ren offensichtlich macht und der Auflösung bedarf. Dem Gericht wäre geboten, Schiedssprüche von Amts wegen zu prüfen und auch wieder nicht. Das alles irritiert. Bleibt die Irritation unverarbeitet, hat das aus systemtheoretischer Sicht die zuvor genannte Konsequenz.

3. Lösungsvorschlag: Ignoranz

Wird den Gegenargumenten beigepflichtet und aus diesem Grund die ordre-public-Prüfung unreflektiert ausgeweitet, ohne der Stellung des Staatsvorbehalts Rechnung zu tragen, zieht also ein entscheidendes OLG die Prüfung an sich, weil es das angesichts der genannten Irritationen für richtig hält, ohne diese Entscheidung systematisch zu begründen, tauscht es die eine Inkonsistenz gegen die andere ein. Kann das Gericht frei über die Reichweite des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO entscheiden, sind die Betroffenen einer neuen Willkür ausgesetzt. Es hängt dann vom Gut­dünken des Gerichts ab, ob und wie es die inhaltliche Prüfung auf sich nehmen will und ob es auch noch prozessuale Fragen dabei von Amts wegen gleich mit zu klären gedenkt. Auch diese Lösung wird den An­sprüchen an einen Rechtsstaat nicht gerecht.

4. Lösungsvorschlag: Sondervorbehalt

Richtig erscheint hier allein, den Staatsvorbehalt im Schiedsverfahren als ordre public sui generis und daher spiegelbildlich zum Sonderkolli­sionsrecht als Sondervorbehaltsklausel zu betrachten. Danach erfasst er sowohl die mit § 1051 Abs. 1 ZPO korrespondierende Inhaltskontrolle gemäß Art. 6 EGBGB, als auch dessen sinngemäße Anwendung auf die Rechtswahl gemäß § 1051 Abs. 3, 4 ZPO. Dieser Schluss lässt sich wie­derum systemtheoretisch als nicht nur pragmatisches sondern auch dog­matisches, also innerhalb des mit den §§ 1051, 1055, 1061 und 1059 ZPO programmierten Systems zwingendes Argument transparent machen.

Ein RechtsSYSTEM ist die selbstreferentielle Beobachtung der Gesell­schaft. Die Operation 'Schiedsverfahren' ist wie das Gerichtsverfahren dessen Beobachtung zweiter Ordnung. Auf Grundlage des § 1051 Abs. 1, 2 ZPO ist BEOBACHTUNGSgegenstand des Schiedsverfahrens ein RechtsSYSTEM, das durch die Parteien oder die Schiedsrichter bestimmt wurde. Ergibt sich die Anwendung deutschen Rechts, liegt dieses Sys­tem im Zentrum der Aufmerksamkeit. Werden einzelne Vorschriften ei­ner anderen Rechtsordnung in Bezug genommen, so werden die Pro-

GRAMMbestandteile verschiedener Systeme durch dieBEOBACHTUNG zu­sammengeführt. Kommt es zur vollständigen Verweisung in fremdes Recht, so gerät das deutsche außer Sicht. Das Verfahren selbst bleibt dennoch Operation des auf der materiellrechtlichen Ebene außer Sicht geratenen Systems. Wird ein Schiedsspruch erlassen, folgt wie angespro­chen dessen Übergang in das deutsche RechtsSYSTEM über § 1055 ZPO. Die aus § 1061 ZPO folgende Vollstreckbarerklärung ermöglicht den Wie­dereintritt ins GesamtSYSTEM, welches den Eintritt der Rechtsfolge sichert. Die amtswegige Prüfung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist die dem Wiedereintritt vorausgehende Auffangkorrektur, mit der sicher­gestellt wird, dass die potentiell im Schiedsverfahren außer Sicht gerate­ne Kontingenzformel zur Anwendung kommt, bevor die Einzelnorm als Struktur dem GesamtSYSTEM als Rückgabewert ausgeliefert wird. Das stellt für den intoleranten Bereich der »ordre public interne«, die Schieds- fähigkeit, sicher. Im Weiteren muss sich der Schiedsspruch in der Tole­ranzbreite des ordre public wiederfinden. Diese Toleranzbreite, als Ne­gativfunktion, bestimmt bei staatlichem Fremdrecht die grundsätzliche Anerkennung der in einem anderen RechtsSYSTEM vorgenommenen Pro­grammierung. Findet die Auffangkorrektur daher als Ergebniskontrolle statt, als Frage, ob der Eintritt der auf den Einzelfall konkretisierten Rechtsfolge der Kontingenzformel zuwiderläuft, kann nur der staatlich­rechtlich relevante Anteil des Schiedsspruches Gegenstand dieser Prüfung sein.

Ermächtigen die Schiedsparteien ihr Schiedsgericht zur Entscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten so gerade deshalb, weil ihr Konflikt nach staatlich-rechtlichen Gesichtspunkten anders zu lösen wäre. Sie lenken so­mit den Fokus des Schiedsverfahrens aus staatlichem Recht heraus. Auf dieser Ebene sind beide Varianten identisch, was notwendig die Auffang­korrektur durch das OLG erforderlich macht. Die Ermächtigung durch die Schiedsparteien ist ebenfalls voll anzuerkennen, sodass der ordre pu­blic in gleicher Funktion wie bei staatlichem Recht zum Tragen kommt. Ist das Schiedsgericht vollkommen frei in seiner Urteilsfindung, und wer­den keine Verfahrensfehler geltend gemacht, muss vom Willen der Partei­en ausgegangen werden, die Entscheidung über Streitigkeiten aus ihrem Rechtsverhältnis einem Dritten zu übertragen. Es stellt sich dann nur die Frage, inwieweit sie dazu berechtigt waren. Haben sie jedoch das Schiedsgericht an von ihnen gewählte Erwägungsgründe gebunden, so werden diese, wie auch das fremde staatliche Recht nicht infrage gestellt, sondern allein die vom Schiedsgericht vorgenommene Entscheidung wie eine fremdrechtliche Entscheidung am Toleranzbereich der Kontingenz­formel gemessen.

Es wird offensichtlich, dass der Staatsvorbehalt in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO auf den gesamten § 1051 ZPO Anwendung findet. Da ersterer nur die materiellrechtliche Prüfung umfasst, durch letzteren jedoch auch etwas anderes als Recht im Sinne einer Operation im RechtsSYSTEM vereinbart werden kann, kann der ordre public im Schiedsverfahren nicht Art. 6 EGBGB vollkommen entsprechen, der sich allein auf staatliches Recht bezieht, sondern geht über diesen hinaus. Konsistent lässt er sich also 'Sondervorbehaltsklausel' des inländischen schiedsrichterlichen Ver­fahrens bezeichnen.

III. Ergebnis

Es hat sich gezeigt, dass Schiedsrichter im inländischen Verfahren an den Fiqh gebunden werden können, wenn dieser auch von § 1051 Abs. 1 ZPO nicht erfasst wird. Ferner hat sich gezeigt, das auf seiner Grundlage getroffene Entscheidungen der materiellrechtlichen ordre-public-Prüfung unterliegen. Sie können also an deutschen Standards gemessen und bei Unbedenklichkeit auch für vollstreckbar erklärt werden. Erst durch die­se Prägung werden sie zu deutschem und damit, da dem anerkannten Schiedsspruch die islamische Rechtsfindung zugrunde liegt, echtem isla­mischem Recht.

E. Ausblick

Die Schwierigkeiten der Vereinbarkeit des Fiqh, also der systematischen, islamischen Rechtsfindung mit deutschen Recht, liegen ganz offensicht­lich nicht im Verfahrensrecht. Sie müssen auch nicht in der Vielfalt des Fiqh liegen, durch die zum Ausdruck kommt, wie unterschiedlich die Rechtsfindung in einem ganzen Kulturkreis sein kann.

Sie liegt zum Einen in der Qualifikation potentieller Schiedsrichter. Diese müssen Experten der islamischen Rechtsfindung sein und sie den Anforderungen von Raum und Zeit des gegenwärtigen Deutschland an­passen können, den Ijtihad hierzulande auf sich nehmen und eine moder­nen Ansprüchen genügende islamische Rechtsauffassung entwickeln. Das setzt eine strukturierte juristische Auseinandersetzung mit dem gegen­wärtigen und vergangenen Diskussionsstand im Fiqh und seine Harmoni­sierung mit dem deutschen ordre public voraus. Soweit ihre Tätigkeit im Umkehrschluss aus § 2 Abs. 3 Nr. 4 des Rechtsdienstleistungsgesetzes⁶⁵⁴ (im Folgenden: RDG) im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG als Rechtsdienstleis­tung zu werten ist, müssen sie derzeit auch die Befähigung zum Richter­amt besitzen. Alternativ müssten islamische Schiedsvereine als Rechts­dienstleister im Sinne des § 7 Abs. 1 RDG zugelassen sein, welche die gesetzmäßige personelle Ausstattung sicherstellen können. Ob das gegen­wärtig geleistet werden kann, wird von hiesiger Seite vorsichtig in Zweifel gezogen. Auch müsste der islamisch-rechtswissenschaftliche Diskurs in­tensiviert werden, um wiederum die im Fiqh geforderte Arbeitsteilung theoretischer und praktischer Erkenntnisverfahren zu institutionalisie­ren. Dieser Diskurs wäre sinnvoll in den juristischen Ausbildungsstät­ten zu führen, sodass der vergleichende Austausch zwischen staatlichem Recht und Fiqh aufgenommen wird, um letzteren zu einem in hohem Maße anerkennungsfähigen und konsistenten »Proto-Recht«-SYSTEM zu formen. Diese könnten dann auch Fatawa als Schiedsgutachten im Sinne des § 1049 ZPO erbringen und ins Schiedsverfahren eingebunden werden. Als praktische Theologie wäre gleichsam eine interdisziplinäre Anbin­dung an islamisch-theologische Fakultäten angebracht. Diese Aufbauar­beit wäre sicherlich möglich. Sie könnte auch dem Islam in Deutschland wichtige Impulse liefern, für gerade empfindliche Bereiche wie Gleichbe­rechtigungsfragen harmonische, wiederum aus islamischer Sicht anerken­nungsfähige Lösungen anzubieten.

Zum Anderen bleibt sie aber eine Frage des Bedarfs. Sollte die Annah­me aus A II über den potentiellen Anteil der rund 4 Mio. in Deutsch­land lebenden Muslime, die möglicherweise ein Interesse an der Institu­tionalisierung einer (deutsch-)islamischen Schiedsgerichtsbarkeit haben könnten, belastbar sein, so wären dies, gemessen am Prozentsatz der im Höchstfall absolut etwa 1,4 Mio. Wieviele davon im Einzelfall eine Klä­rung ihrer Streitigkeiten außerhalb des Familienverbands gelöst wissen wollen, kann an dieser Stelle nicht einmal vermutet werden. Das gilt auch für Rechtsverhältnisse die im Schuldrecht angesiedelt sind oder als Täter-Opfer-Ausgleich das Strafrecht berühren. Dies wäre möglicherwei­se eine Fragestellung, die in den Sozialwissenschaften auf Interesse stoßen könnte und dort bearbeitet werden müsste, bevor Ressourcen zur zuvor genannten Aufbauarbeit zur Verfügung gestellt werden.

Eine Chance des Auflebens eines deutschen, oder gar europäischen Ijtihad in einer institutionalisierten Schiedsgerichtsbarkeit könnte dar­in liegen, dass gläubigen Muslimen, die sich über die Konformität des weltlichen Rechts mit ihrer Religion unsicher sind und daher zögern, die staatliche Gerichtsbarkeit anzurufen, durch das hier rekonstruierte Pri­vatregime der Zugang zur säkularisierten Gesellschaft erleichtert wird. Ein sorgfältig aufgesetztes Schiedsverfahren, das praktisch-theologisch begründbare und zugleich dem Staatsvorbehalt genügende Entscheidun­gen hervorbringt, kann diesen im Umkehrschluss dann die Islamkonfor­mität des Grundgesetzes belegen. Das erleichtert zwar nicht die Inte­gration im Alltag, soweit umgekehrt die Vorbehalte gegen den Islam als vermeintlich notwendig rückständig und nicht reformierbar aufrecht erhalten bleiben. Die Widerlegung dieser Vorbehalte würde jedoch er­leichtert, sofern empirisch belegbar wird, dass sich ein in Deutschland auch rechtlich praktizierter Islam bruchlos in das GesamtSYSTEM einfü­gen lässt. Sodann müsste ein entsprechend institutionalisiertes Schieds­verfahren allein den ihm allgemein zugeschriebenen Vorteil belegen, kos­tengünstiger als die staatliche Rechtsfindung zu sein, da es in kürzerer Zeit mit einem für beide Parteien akzeptablen Ergebnis ende.

Anhang

Inhalt

Exkurs Von der Norm in der Logik zur Norm im Systemzusammen­hang S.

I. Logische Perspektive
1. Aussagen
2. Normen
a) Wahrheitsfähigkeit der Norm
b) Erzeugung der Norm
aa) Weltbegriff im Zusammenhang mit 'Normensystem'
bb) Willensakt
(1) Berührte Bereiche der Logik
(2) Subjektive Wertung
(3) Von der Wertung zur Norm
c) Normwiderspruch
d) Zusammenfassung
3. Normsätze
a) Normgegensätze
b) Regeln der Normenlogik
c) Zusammenfassung

II. Systemtheoretische Perspektive
1. Grundbegriff der Systemtheorie Lumannscher Prägung
a) Operativ geschlossene Systeme
b) Autopoiesis
c) Selbstorganisation
d) Strukturen und Operationen
e) Beobachter
f) Kommunikation als Operation sozialer Systeme
g) Strukturelle Kopplung
h) Kausalität und Wiedereintritt
i) Medium und Form, Code und Programm
j) Bewertung
2. Anwendung systemtheoretischer Begriffe

III. Ergebnis

Exkurs: Von der Norm in der Logik zur Norm im Systemzusammenhang

Normen sind nicht nur Bestandteil des Rechts. Sie finden sich letztlich in allen Bereichen menschlichen Zusammenlebens. Erkenntnisse deontischer Logik lassen daher ebenso interessante Rückschlüsse auf das Rechtssys­tem zu, wie der Systemtheorie Luhmannscher Prägung, die Gesellschafts­systeme, als Bereiche menschlichen Zusammenlebens, zum Gegenstand hat und damit letztlich auch die Wahrheiten deontischer Logik als In­formationen weiterverarbeitet in einem weiteren Erkenntnissystem. Im Folgenden soll daher neben Aufbau, Erzeugung und Zusammenspiel von Normen gezeigt werden, wie die Begriffe der Logik in jenen der Sys­temtheorie aufgehen.

I. Logische Perspektive

Vor der Analyse von Normen steht deren Abgrenzung von Aussagen, um ihre Wahrheitsfähigkeit und Gültigkeit ins logisch rechte Licht zu rücken.

1. Aussagen

Aussagen sind Gegenstand der Aussagenlogik. In ihr werden die äuße­re Struktur, die Form beweisbarer Sätze und ihre Verknüpfungen ana- lysiert.¹ Beweisbar meint, ein eindeutiger Wahrheitswert 'wahr' oder 'falsch' kann diesen Sätzen zugeschrieben werden.

Die einen Sachverhalt objektiv beschreibende, also deskriptive Aussa­ge »wer geschlagen wird, weint« kann eindeutig wahr oder falsch sein, ist somit allgemein ein wahrheitsdefiniter, ein assertorischer Satz und im Speziellen eine Implikation, deren Glieder isoliert und deren Wahr­heitswert ermittelt werden kann. Die Aussage kann also in logischen Schlussverfahren verifiziert oder falsifiziert werden.

Zwar kann es sein, dass der eine weint, wenn er geschlagen wird und die andere nicht. Ob der Satz jedoch wahr oder falsch ist, hängt we­der vom Sprecher ab, noch von den »Testpersonen«. In binärer, also zweiwertiger Logik kann diese allgemeingültige Aussage (äquivalent zu: »Alle Geschlagenen weinen.«) subjektunabhängig bestätigt oder wider­legt werden. Entweder alle geschlagenen weinen, oder eben nicht. Das gilt dann auch absolut. Eine objektive Wertung ist möglich. Selbst wenn die Aussage dahingehend eingeschränkt wird, dass an einem bestimmten Ort alle Mitglieder einer bestimmten Menschengruppe weinen wenn sie geschlagen werden, so gilt die Aussage »diese weinen, wenn sie geschla­gen werden«, ob wahr oder falsch, auch außerhalb der Gruppe. Entweder diese weinen oder sie weinen nicht, wenn sie geschlagen werden.²

Ein zentraler Grundsatz der Aussagenlogik ist der ausgeschlossene Wi­derspruch: Eine Aussage p kann formal nicht 'wahr' und 'falsch' zugleich sein.³ Ansonsten kann keiner der beiden zur Auswahl stehenden Wahr­heitswerte ermittelt werden. Der Satz von dem ausgeschlossenen Dritten ist dazu äquivalent, da jeweils das eine aus dem anderen folgt: Wenn nur die zwei Wahrheitswerte 'wahr' und 'falsch' zur Verfügung stehen, so kann eine Aussage p nur 'wahr' oder 'falsch' sein.⁴ Wenn dem so ist, kann folglich p nicht zugleich 'wahr' und 'falsch' sein.

Wäre der Widerspruch zulässig, so könnte aus einer beliebigen wi­dersprüchlichen Aussage jede weitere beliebige Aussage folgen. Da in 2 darauf zurückgegriffen wird, soll an dieser Stelle der formale Beweis des vorhergehenden Satzes erbracht werden,⁵ um verbleibende Zweifel aus­zuräumen, wenn die Wahrheit des Widerspruchsprinzip inhaltlich auch unmittelbar einleuchtet:

Die durch die Konjunktion verknüpften Teilaussagen in einem Satz lassen sich durch die Schlussfigur 'Konjunktionsbeseitigung' (KB) isolie­ren.⁶ Das isolierte Konjunktionsglied kann nun mit einem anderen wahr­heitsdefiniten Satz disjunktiv verknüpft werden, die Schlussfigur 'Dis­junktionseinführung' (DE).⁷ Die Disjunktion wiederum ist eine Prämis­se, aus der, in Verbindung mit einem ausgeschlossenen Disjunktionsglied als zweiter Prämisse, die Wahrheit des anderen folgt. Übliche Bezeichnungen dieser Schlussfigur sind ’disjunktiver Syllogismus’, ’adjunktiver Syllogismus’ und ’modus bollendo ponens’ (DS).⁸

Wenn die Konklusion in 5. sich tatsächlich nicht bestätigen lässt, so kann durch ein schlichtes Umknicken einer Ecke dieser Seite zufällig Wahrheit hergestellt werden, ohne zwingende Folgen für die verknüpfte Aussage. Die Teilaussage steht also in keinem notwendigen Zusammenhang mit dem ersten Glied der Disjunktion, sie ist beliebig. Beide Konjunktions­glieder der widersprüchlichen Aussage werden in diesem Schlussverfahren mit dieser verknüpft. Der Wahrheitsgehalt der Schlussfolgerung »Wenn alle Geschlagenen weinen und nicht weinen, oder diese Seite ein Eselsohr hat, ist die letzte Teilaussage ’wahr’« ist mit »Wenn ’p und nicht-p’, oder ich morgen einkaufen gehe, dann gehe ich morgen einkaufen.« der Form nach identisch. Beide Sätze sind immer 'wahr', weil der darin enthaltene Widerspruch keine Falsifikation zulässt, das zweite Disjunktionsglied al­so formal notwendig ’wahr’ ist. Inhaltlich springt jedoch ins Auge, dass die Konjunktion nichts enthält, woraus überhaupt etwas folgen könnte.

2. Normen

Normen sind Gegenstand der Normenlogik.⁹ In dieser werden sie ana­lysiert und verarbeitet. Dadurch sind sie dem unmittelbaren Zugriff der Aussagenlogik entzogen.

Aussagen und Normen erscheinen als entgegengesetzte Kategorien: Normen schreiben etwas vor, sind also präskriptiv; sie sind „weder wahr noch falsch“, lassen sich folglich weder verifizieren noch falsifizieren; sie werden „von einem Subjekt durch einen Willensakt erzeugt“, gelten da­her relativ „in einem Normensystem“ und können in Widerspruch zu­einander stehen.¹⁰ Wird jedes dieser Merkmale verneint, so wird die

Aussage beschrieben. So betrachtet sind sie kontradiktorisch, also un­überbrückbar entgegengesetzt. Diese Feststellung soll nachfolgend durch Rekonstruktion des Normbegriffes überprüft werden.

a) Wahrheitsfähigkeit der Norm

Eine Norm wäre etwa: »Man soll nicht schlagen!« Dieser Satz beschreibt kein Verhalten oder allgemein: keinen Sachverhalt dessen Existenz und damit Wahrheit entweder bestätigt oder widerlegt werden kann, ist also nicht deskriptiv.¹¹ Ist eine Norm nicht beschreibend, so schreibt sie et­was vor, ist präskriptiv, gleichbedeutend mit 'Vorschrift'. Sie selbst ist der Sachverhalt, der im positiven als auch im negativen Sinne festgestellt werden kann: »Der Satz 'man soll nicht schlagen' existiert oder er exis­tiert nicht.« Hier kann nur die erste der verknüpften Aussagen wahr sein. Die formale Wahrheit des beschriebenen Satzes selbst kann jedoch nicht erschlossen werden. Die Norm ist also nicht deskriptiv, folglich präskrip- tiv, und nicht wahrheitsfähig, damit auch nicht beweisbar im Sinne der in 1 zu Beginn eingeführten Definition.

b) Erzeugung der Norm

Ist eine Norm präskriptiv, so kann sie nur in die Welt treten und damit ihre Existenz beschrieben werden, wenn sie vorher erschaffen worden ist. Der Zustand der Welt wird folglich durch die Erzeugung einer Norm bereits insoweit verändert, dass eine Welt ohne sie und eine mit ihr be­schrieben werden kann. Inhalt und Reichweite des Begriffs auf den das Wort 'Welt' verweist sind jedoch zunächst unklar. Damit hängt hier je­doch die Prüfung des Merkmals »Gültigkeit in einem Normensystem« zusammen. Daher soll zunächst die Verwendung des Begriffes 'Welt' ge­klärt werden.

aa) Der Weltbegriff in Zusammenhang mit 'Normensystem' Ein Be­griff beschreibt einen Gegenstand. „Gegenstand ist [... ] alles, worauf sich das Bewusstsein richten kann.“¹² Auf einen körperlich und gedank­lich greifbaren Stuhl kann sich das Bewusstsein ebenso richten, wie auf eine nur gedanklich greifbare Welt. Gegenstände oder Dinge werden be­schrieben, indem diesen all jene Merkmale, Eigenschaften zugewiesen werden, die nur ihm eigen sind. Je mehr Eigenschaften ihm zukommen, um so schärfer, um so konkreter wird das Einzelne von andern abge­grenzt. Der Begriff enthält dann viele Merkmale, hat einen großen Inhalt. Umgekehrt wird die Abgrenzung unschärfer, wenn das Ding nur wenige Eigenschaften besitzt. Er reicht dann über den konkret begriffenen Ge­genstand hinaus, umfasst also mehrere konkret begreifbare Dinge. Ein solcher Sammelbegriff hat einen größeren Umfang, eine höhere Reichwei­te.¹³

Auf Begriffe verweisen Worte, mit denen die Summe der Eigenschaf­ten begriffener Gegenstände sprachlich zusammengefasst werden. ’Sein Schuh’ verweist auf einen konkreten Schuh am Fuß eines konkreten Ei­gentümers und Besitzers. ’Schuh’ bezeichnet die Gesamtheit aller Ge­genstände, welche die gleichen Eigenschaften besitzen wie der konkrete, bis auf die Eigenschaft in Besitz und Eigentum der Person x, auf die das Wort ’Sein’ in der konkreten Sprechsituation verweist. Worte als Be­zeichner sind Gegenstände der „Objektsprache“; Worte, mit denen Worte der Objektsprache beschrieben werden, sind Gegenstände der „Metaspra­che.“¹⁴

Irritationen treten auf, wenn Wechsel zwischen Objekt- und Meta­sprache undeutlich bleiben - man weiß nicht wovon man spricht - und Inhalt und Reichweite eines Begriffes unbestimmt bleiben - man weiß nicht worüber man spricht.

Wenn etwas »in die Welt« tritt, so bezeichnet ’die Welt’ möglicher­weise eine bestimmte Welt von vielen.¹⁵ Dann muss der Begriff hinter ’die’ geklärt werden. Oder aber ’Welt’ ist die Verweisung auf einen ganz konkreten Begriff, der alle Sprechenden stets unwidersprochen gedank­lich folgen. Dann wird ’die’ allein grammatisch verwendet und ist kein Abgrenzungsmerkmal. Nun ist es jedoch so, dass die Objektsprache ’be­kannte’ und ’unbekannte Welten’ enthält, dass eine physikalische Be­schreibung der ’Welt’ eine andere ist als die der ’westlichen’ oder der ’orientalischen’ Welt. Der Ausdruck „das ist nicht meine Welt“ deutet auf subjektives Unverständnis hin. Der Weltbegriff umfasst offensicht­lich verschiedene konkretere Begriffe. Er ist demnach inhaltsarm und mit hoher Reichweite, also abstrakt. Das bedeutet, all diese verschiede­nen Welten müssen Eigenschaften teilen, welche nahe legen, sie als etwas verwandtes zu begreifen, wenn auch unter Hinzufügung weiterer Merk­male der Sammelbegriff wieder in unterschiedliche 'Welten' zerfällt.

Als das Gemeinsame erscheint 'die Regel' zutreffend, „der Satz vom zureichenden Grund“,¹⁶ also die vorgegebene Implikation, nach der alles was existiert, also 'wahr' ist, darauf beruhe, dass eine bestimmte Wirkung auf eine bestimmte Ursache folgt.¹⁷ 'Existenz' meint hier alles was beob­achtbar, allgemeiner: feststellbar ist. In der physikalisch beschreibbaren Welt kann die Schwerkraft als Ursache angenommen werden: Körper mit größerer Masse ziehen solche mit kleinerer an. Es lässt sich feststellen: »Das Buch liegt auf dem Tisch. Wenn ich ihm einen Schubs gebe, fällt es herunter.« Die Ursache für die zweite Wirkung, den Sturz, ist die Schwerkraft. - Die Vermutung liegt nahe, dass in der westlichen Welt der Indiviualismus als eine Ursache angenommen wird etwa für psychische Erkrankungen, die auf die Unterordnung der Bedürfnisse des Einzelnen unter die Bedürfnisse anderer zurückgeht.¹⁸ 'Orientalische Welt' kann als Abgrenzung zu 'westliche Welt' erscheinen, durch die ein kontradiktori­scher Gegensatz beschrieben werden soll, die Gültigkeit unvereinbarer Ursache-Wirkung-Verhältnisse.¹⁹ Die persönliche Welt wiederum ist ein Unterfall von Begriffen auf die Worte wie 'westliche' oder 'orientalische Welt' verweisen. Wer in den Regeln solcher Welten aufgewachsen ist, wird auf ihrer Grundlage die Implikationen erkennen, die auf ihn zutreffen.²⁰ Das Wort 'Welt' verweist danach auf einen Begriff, der auch als 'eine bestimmte Regel, aus der alles weitere folgt', oder auch 'eine Gesamtheit bestimmter, miteinander verknüpfter Regeln' bestimmt werden könnte. Der Begriff selbst beschreibt damit nichts körperliches, hat selbst kei­nen Inhalt sondern ist nur eine Form, deren Inhalt vom Sprecher jeweils klargestellt werden muss, will er von anderen verstanden werden.²¹

Wenn eine Regel beschrieben werden kann, so existiert sie. Wenn es unterschiedliche Welten gibt, so kann die Regel entweder allein in einer oder übergreifend in mehreren dieser Welten existieren, also beschrieben werden. Trifft letzteres auf alle existierenden Welten zu, so ist sie allge­meingültig, die Feststellung ihrer Existenz ist stets wahr. Im Übrigen ist sie relativ zu der oder den Welten, in der sie existiert, gültig. Die Fest Stellung ihrer Existenz ist nur in den entsprechenden Welten möglich.

Wenn man die Möglichkeit hat, eigene Regeln aufzustellen oder aufzu­heben, die in anderen Welten nicht oder weiter existieren, so kann man seine eigene Welt erschaffen. Sind die eigenen Regeln mit Regeln ande­rer Welten vereinbar, so kann eine gemeinsame Welt entstehen. Diese Entwicklung stößt an ihre Grenzen, wenn die Möglichkeit Regeln zu ver­einbaren nicht mehr besteht und in der großen gemeinsamen Welt, die Schnittmenge der verbundenen Regeln unwidersprochen bestehen blei­ben. Soweit die Notwendigkeit besteht, dennoch mit einer Welt, auf de­ren Regelwerk man keinen gestalterischen Zugriff hat, in Verbindung zu treten, so ist man gezwungen, dieses Regelwerk zu akzeptieren, solange man sich in der Schnittmenge mit ihr aufhält. Ausnahmslos für jeden Menschen gilt dies, wenn er mit der physikalischen Welt, wie sie sich ihm darstellt, in Kontakt bleiben will. Der Aufenthalt in dieser Welt ist zwingend, da die physische Existenz die Voraussetzung für die Erschaf­fung aller übrigen Welten ist. Ihre Regeln werden daher in Abgrenzung zu denen anderer Welten als feststehende 'Naturgesetze' bezeichnet. Von dort hinabsteigend erreicht man einen Punkt der Weltenüberschneidun­gen, an dem zwar nicht der Einzelne allein, aber in einer Gruppe Regeln wieder gestalten kann. Das ist der Punkt, an dem die Gruppenexistenz oder soziale Existenz zwingend wird für die Erschaffung der persönlichen Welt. Die Gruppenregeln werden daher in Abgrenzung zu denen ande­rer Welten als 'Norm' bezeichnet. Normen sind also Regeln, auf welche eine Gruppe gestalterischen Zugriff hat, der Einzelne jedoch nicht. Ab­schließend findet der Einzelne seine absolute Gestaltungsfreiheit beim vollständigen Rückzug in die eigene Welt, die notwendig nur mit der physischen gekoppelt ist. Diese Welt wird hier mit 'Einsamkeit' bezeich­net.

Normen können in der Tat nur in der Welt oder den Weltüberschnei­dungen gelten, ihre Existenz kann nur zutreffend beschrieben werden, in denen sie erschaffen wurden. Die jeweilige Welt könnte als 'Gruppenwelt' bezeichnet werden. Ist eine Welt aber die Gesamtheit bestimmter, mit­einander verknüpfter Regeln so liegt auch die Assoziation mit dem Wort 'Normensystem' nahe. Das Merkmal »Gültigkeit in einem Normensys­tem« lässt sich also deduktiv bestätigen, gleichsam das Merkmal »von einem Subjekt erzeugt«. Denn als normerzeugendes Subjekt kann die Gruppe erkannt werden.

bb) Der Willensakt Ein weiteres zu prüfendes Merkmal ist: »durch einen Willensakt erzeugt«. Unterliegen Normen der Gestaltungsfreiheit einer Gruppe und sind sie konstituierender Bestandteil der Gruppen­welt, so verändert das Erzeugen, die Modifikation und der Widerruf jeder Norm eben diese Welt.

'Wille' bezeichnet »zielgerichtetes Denken«.²² Wer ein Ziel erreichen will, muss entsprechend handeln. Akt und Handlung sind synonym. Wer seine Gruppenwelt verändern will, gestaltet ihre Normen. Der Umstand, dass sie von einem Subjekt erzeugt werden, kann also notwendig nur auf einen Willensakt desselben zurückgehen.

Diese triviale Feststellung erklärt nur das und nicht wie eine Norm gesetzt wird. Sie ist eine formale Schlussfolgerung ohne konkreten Inhalt. Als deduktiver Schluss bestätigt sie jedoch auch dieses Merkmal dieser Kategorie von sprachlichen Ausdrücken, zu denen sowohl Aussagen, als auch Normen, veränderliche Regeln, gehören.

Betrachtet man den Inhalt des Willensaktes, so gibt sich dieser als Pro­zess logischer Operationen zu erkennen, mit dem eine Brücke geschlagen wird zwischen dem kontradiktorischen Begriffspaar Aussage und Norm. Der Willenakt ist demnach nicht notwendige weil selbstverständliche Ei­genschaft der Norm, sondern vielmehr das zentrale Merkmal mit dem ihr Entstehungsprozess beschrieben werden muss.

(1) Berührte Bereiche der Logik Bevor die Operationen im Einzelnen aufgezeigt werden, soll ein Überblick über die berührten Bereiche der Logik vorangestellt werden, um einem inhaltlichen Widerspruch vorzu­beugen und bestimmte Begriffe ins Gedächtnis zu rufen.

Der Widerspruch, welcher sich aufdrängen kann, wenn von der Über­brückung eines kontradiktorischen Gegensatzes, als A und Non-A, auf­drängt ist: Diese beiden können nicht nebeneinander existieren. Das ist ein Argument aus der Aussagenlogik, womit 'logisch' gleichgesetzt wird mit 'aussagenlogisch'. Es ist jedoch unmittelbar einleuchtend: Wenn Lo­gik mehrere Bereiche umfasst, ist logisch, was in einen dieser Bereiche passt. Das Weltenargument aus aaaufgegriffen lassen sich alle als Wel­ten verstehen, die in der Welt 'Logik' existieren und sich durchaus über­schneiden. So gelten etwa die basalen Regeln der Aussagenlogik in allen übrigen Bereichen. Sie ist - wie die physische Welt - zwingende Vor­aussetzung für die Erschaffung weiterer Welten und begrenzt diese. Ihre

Axiome, ihre feststehenden Regeln, sind wie die Naturgesetze die Grenze der übrigen mit ihr vereinbarten Welten. Umgekehrt können in letzte­ren sprachliche Elemente untersucht werden, die in der Aussagenlogik unmöglich sind.

Wie bekannt, wird mit Hilfe der Aussagenlogik die Form, die äuße­re Struktur von Aussagen analysiert, welche unterschiedlich verknüpft sein können. Zwei verknüpfte Aussagen bilden wieder eine neue Aussa­ge. Sowohl die Wahrheitswerte der beiden Teilaussagen, als auch ihres Zusammenspiels als neue Aussage werden durch unterschiedliche Schluss­verfahren ermittelt.

Die innere Struktur von Aussagen wird in der Prädikatenlogik er- fasst.²³ Die Grundbestandteile jeder Aussage werden mit 'Subjekt' (S) und 'Objekt' (O) benannt. „Subjekt ist dasjenige, worüber etwas aus­gesagt wird, Prädikat ist dasjenige, was über das Subjekt ausgesagt wird.“²⁴ Ihr Verbindungswort wird als 'Kopula' bezeichnet, die entweder bejahend oder verneinend sein kann: 'ist' / 'ist nicht'. Die Prädikatenlo- gik liegt also der Begriffsbestimmung, vom Inhalt und auch vom Umfang her, sowie ihrer logischen Weiterverarbeitung zugrunde. Ein beliebiger Begriff kann in ihr mit einem anderen nach den Regeln der Aussagenlo­gik verknüpft, der formale Wahrheitswert der so entstehenden Aussage ermittelt und damit die Begriffsbestimmung, also die Abgrenzung ei­nes Gegenstandes von einem anderen, überprüft werden. Damit geht die Prädikatenlogik über in die Urteilslehre.

Die Urteilslehre ist es, durch die Begriffe nach ihrer Quantität ('al- le'/'einige') und ihrer Qualität ('alle S sind P', 'einige S sind nicht P, 'einige S sind P', 'kein S ist P') zueinander in Beziehung gesetzt wer­den,²⁵ gleichsam mit aus der Aussagenlogik abgeleiteten Schlussfiguren.

Die Modallogik kennt neben den Wahrheitswerten 'wahr' und 'falsch' weitere, die unterschiedlich benannt werden. Sie rekurrieren auf das oben entwickelte Weltenargument und verknüpfen die Aussagenlogik mit der Prädikatenlogik und Urteilslehre. Es wird unterschieden in 'notwendig wahr' und 'wahr' sowie 'falsch' und 'notwendig falsch'. Dabei ist 'not­wendig wahr' das, was in allen Welten und 'notwendig falsch', was in keiner gilt - die umbenannten Kategorien der Aussagenlogik. Was kon­tingent, also zufällig in bestimmten Welten gilt, erhält den Wert 'wahr' beziehungsweise 'falsch' - Hier ist also die Definition des Weltbegriffs von besonderer Bedeutung, etwa die Abgrenzung möglicher physischer Welten.²⁶ Nach oben entwickeltem Weltbegriff steht auch die Frage nach einem zulässigen Vergleichsmaßstab im Raum. Existieren mehrere Grup­penwelten und wird ein auf sie bezogenes Urteil auf seine Allgemeingül­tigkeit hin überprüft, macht es keinen Sinn, zu fragen, welchen Wahr­heitswert es etwa in unserer und allen weiteren möglichen physischen Welten wohl annimmt, da es keine physische Wahrheit betrifft.

Die Normenlogik ermöglicht die logische Verarbeitung von Normen. Und die temporale Logik schließlich versucht Aussagen, die sich auf die Zukunft beziehen, den aussagenlogischen Wahrheitswerten zuzuführen.

Aus diesem Überblick kann der Schluss gezogen werden: Unlogisch be­deutet nicht „außerhalb der Logik“, also mit den Regeln der Logik nicht zu erfassen. Es ist vielmehr die kritische Bewertung einer oder mehre­rer Schlussfolgerungen, mit denen (möglicherweise vermeintlich) gegen logische Regeln verstoßen wurde, von denen das Widerspruchsprinzip die offensichtlichste ist. Die Feststellung, eine Äußerung sei unlogisch, ist selbst wieder ein wahrheitsdefiniter Satz. Sie lässt sich dann wider­legen, wenn nach den erweiterten Regeln der Logik Schlussfolgerungen möglich sind, die nach den basalen Regeln der Aussagenlogik unmöglich wären. Im Gegenzug lässt sie sich bestätigen, wenn nicht sorgfältig ge­schlossen wurde. Dann wurden die Bahnen der Logik jedoch erst gerade nicht verlassen. Denn eine regelgerechte Folgerung hätte zu einem logisch zulässigen Ergebnis geführt. Die Äußerung: „Das ist doch unlogisch.“ be­schreibt also zunächst den Verdacht einer unzulässigen Schlussfolgerung, deren Wahrheitswert durch kritische Prüfung der verdächtigten Konklu­sion ermittelt werden muss.

(2) Die subjektive Wertung Ist ein Willensakt eine zielgerichtete Handlung, so fragt sich, auf welches Ziel der Wille, aus dem die Handlung folgt, sich richtet. Verändert die Norm die Welt, in der sie erzeugt wurde, so wird der Wille aus der Einschätzung geboren sein, dass der gegebe­ne Ist-Zustand nicht einem gewünschten Soll-Zustand entspricht - eine Einschätzung des normerzeugenden Subjekts. Diese subjektive Wertung findet in der Prädikatenlogik statt.

Innerhalb einer Gruppe führt die Normgestaltungsfreiheit zur Defini­tionshoheit. Es kann sich in ihr also ein Konsens bilden, Gegenständen welche Eigenschaften zugeschrieben werden und welche Worte die so ge­bildeten Begriffe bezeichnen sollen. Wortpaare wie 'gut' und 'schlecht', 'schön' und 'hässlich', 'richtig' und 'falsch', äquivok auch: 'wahr' und 'falsch', sind Worthülsen, die letztlich mit den abstrakten, also inhaltsar­men Begriffen von 'positiv' und 'negativ' beziehungsweise 'ja' und 'nein' assoziiert sind. Hinter 'Positiv' kann Existenz stehen, hinter 'Negativ' das Gegenteil; 'Ja' bestätigt und 'Nein' widerspricht. Dem Begriff des Guten etwa, als gleichsam abstrakten Gegenstand kann so alles zugewie­sen werden, worauf sich die Gruppe einigt. Im Sinne von 'Existenz' und 'Bestätigung' kann 'Gut' etwa definiert sein als der Zustand, dessen Exis­tenz in der Welt als notwendig bestätigt wird, also erstrebenswert ist. Der Zustand der Abwesenheit des Guten, die Negation ist dann 'Schlecht'. Den Begriffen des Guten und des Schlechten als Kategorie müssen so­dann weitere Begriffe zugeordnet werden, um das Gute auch erkennen zu können. Ihre Inhaltsleere führt jedoch dazu, dass die Definition der Un­terbegriffe ebenfalls unscharf bleibt: 'Die Gegenstände gi, g2, g3, ... gn sind gut und nicht schlecht.' Gleichwohl ist sie formal logisch. Auf diese Weise werden sie widerspruchsfrei der Wertung zugänglich und die Grup­pe kann als »Wertungsgemeinschaft« ihre Wertungsvorgänge wieder in die Welt der Aussagenlogik zurückführen.

Hinter der konkreten Vorschrift »man soll nicht schlagen« kann sich etwa eine subjektive Wertung der Aussage »wer geschlagen wird, weint« verbergen. Gleichgültig ob sich diese als allgemein- oder nur einge­schränkt gültig erweist, so legt sie doch die Annahme nahe: »Zumin­dest potentiell verursachen Schlagen Schmerzen und Schmerzen werden als unangenehm empfunden.« - ein wahrheitsfähiger Satz. Diese Annah­me kann Ergebnis deduktiver Verfahren sein, denen wiederum induktive, also Erfahrungsschlüsse vorausgegangen sind.

'Das Unangenehme' kann innerhalb der »Wertungsgemeinschaft« als 'schlecht' definiert sein. Nun lässt sich etwa aus einem Kettenschluss folgern: Wenn Schmerzen unangenehm sind und unangenehmes schlecht ist, dann sind Schmerzen schlecht. Wenn Schlagen Schmerzen verursacht und Schmerzen schlecht sind, dann ist Schlagen schlecht.

Die Konklusion kann sogar einen absoluten Wahrheitswert annehmen. Werden die Hypothesen bestätigt, so sind die Konsequenzen wahr, an­dernfalls sind sie falsch. In Anlehnung an die modale Logik sind sie in­nerhalb einer oder mehrerer Welten, in der die erste Prämisse gilt, wahr. Sie ist jedoch nicht zwingend notwendig wahr, soweit sie in allen übrigen Welten nicht existiert. Nur innerhalb des Begriffshorizontes einer »Wer­tungsgemeinschaft« ist sie »in sich« logisch wahr. Im Folgenden wird auf eine in sich logisch wahre, wertende Schlussfolgerung mit ’stimmiges Wert-Urteil’ verwiesen.

Wird die Übereinkunft, also die Konvention getroffen, es existiere nur eine Welt, so wird damit dem Dilemma begegnet, dass allgemeingültige Aussagen zwar möglich aber nicht zwingend erschlossen werden können. So zeigt es sich etwa in den Naturwissenschaften: Die Worte ’allgemein­gültig’ und ’universal’ werden mit dem Begriff der physischen Welt ver­knüpft: »Was in der physischen Welt ’wahr’ ist, ist allgemeingültig.« So wird die Artdifferenz ’physisch’ vermeintlich überflüssig und weitere Bezeichner können synonym abgeleitet werden: ’All’ sowie ’Universum’. Diese Gleichsetzung kann leicht zu Fall gebracht werden, wenn man nach den Existenzvoraussetzungen der physischen Welt fragt, damit in das Di­lemma zurückführt und das »Universum« partikulär werden lässt.²⁷

Die gleiche Problematik findet sich in der Gruppenkonvention, durch welche der aussagenlogische Wahrheitsbegriff (nach modallogischen Ge­sichtspunkten ’notwendig wahr’ und ’notwendig falsch’) mit den Wert­begriffen der Gruppe assoziiert werden. Die Gruppe gerät auf logische Abwege und kommt zu dem unzulässigen Schluss, ihre Wert-Urteile wä­ren allgemeingültig. Hingegen bleiben die nach interner Logik erzeugten Ergebnisse in der Gruppenwelt verhaftet, ihr Stimmigkeit von der Grup­pe als Subjekt abhängig. Die Wertung bleibt also notwendig subjektiv.

(3) Von der Wertung zur Norm Trotz des vorstehend aufgeführten Risikos intransparenter Begriffsverschiebungen, die in der Begriffsdeu­tungshoheit liegen und unzulässige Verallgemeinerungen hervorbringen können, sind die beschriebenen Wertungsvorgänge der Kernbestand von Normen. Ohne sie ist die Bestimmung des Ziels nicht möglich, auf das sich der Wille zur Normsetzung und damit zur Veränderung der Grup­penwelt richtet. Dieses Risiko erscheint gerade deshalb unvermeidbar, da die Überzeugung, allgemeingültige Wahrheit erkennen zu können, den Willen zur Normsetzung und damit zur Gestaltung der Gruppen­welt stärkt und die Wertungsentscheidungen legitim erscheinen lässt. Sie begünstigt auch die Ausdehnung der Gruppenwelt, die Verdrängung wi­derstreitender Ansichten in den Schnittmengen mit anderen.

Der Wertungsvorgang und die Normerzeugung sind jedoch nicht Ge­genstand eines gemeinsamen Verfahrens. Wenn sich innerhalb des in (2) nachgezeichneten Wertungsvorgangs Anhaltspunkte für eine Abweichung des innerhalb der Gruppenwelt beobachtbaren Ist- vom Sollzustand erge­ben, folgt eine korrespondierende Normerzeugung. Ein aus der Vereinba­rung innerhalb der „Wertungsgemeinschaft“ über konkrete Zuordnungen der Prädikate 'gut' und 'schlecht' gebildetes Wert-Urteil wird an das Verfahren zur Normerzeugung übergeben. Dieses erfolgt dann erneut in streng logischen Bahnen, ausgehend von einem Syllogismus der das »Pro­gramm« bestimmt, anhand dessen die weiteren Subsumtionsschritte bis zur Norm vorgezeichnet werden.

Dieser Syllogismus kann etwa folgendermaßen nachgezeichnet werden:

(1) Das Schlechte ist die Abwesenheit des Guten.
(2) Wir wollen, dass das Gute ist.
(3) Also folgt: Das Schlechte soll nicht sein.

Dies ist äußerlich ein Schluss im Modus Barbara, also von zwei universel­len Urteilen auf ein ebenso allgemeingültiges drittes.²⁸ Bringt man ihn auf seine Grundform, so leuchtet das unmittelbar ein:

(1) Alles, was wir mit 'nicht gut' bezeichnen, klassifizieren wir als 'schlecht'.
(2) Der Wille aller Mitglieder unserer Gruppe ist gerichtet auf die Abwesenheit von allem, was wir als 'nicht gut' bezeichnen.
(3) Unser aller Wille ist gerichtet auf die Abwesenheit von allem, was wir als 'schlecht' klassifizieren.

Wenn in allen existierenden Sprachwelten die Äquivalente zu 'nicht gut' gleichbedeutend sind mit dem Äquivalent zu 'schlecht', so gilt das für alle Gegenstände, die entsprechend bezeichnet sind. Das lässt sich auf die zweite Prämisse übertragen, sodass sich der Schlusssatz folgerichtig ergibt. Das Subjekt »der Wille aller Mitglieder unserer Gruppe« verweist in die jeweilige Gruppenwelt, die „Wertungsgemeinschaft“, und ist daher gleichsam universell, sowohl intern, als auch extern, da die Aussage »in Gruppe x gilt A« aus jeder Perspektive wahr ist.

Die Verkürzung der Formulierungen durch den Wechsel in die reine Objektsprache lässt nun die Normerzeugung als Verknüpfung des Wert­Urteils und weiterer Aussagen mit diesem »programmatischen Syllogis­mus« als zulässigen Deduktionsvorgang erscheinen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die letzte Konklusion schließlich ist gleichbedeutend mit »Man soll nicht schlagen.«

Mit den Verben »wollen« und »sollen« werden nun keine neuen Verknüpfungen im Sinne der Aussagenlogik eingeführt und keine alternative Kopula im Sinne der Prädikatenlogik. Sie sind Begriffe, die lediglich die assertorischen Urteile, welche auf den jeweiligen Gruppenwillen verweisen, sprachlich verdichten. Denn ein Wille richtet sich auf einen künftigen Zustand. Ersterer kann notwendig nur verwirklicht werden, wenn letzterer herbeigeführt wird.

c) Der Normwiderspruch

Je höher die Anzahl der Normen und je komplexer ihr Zusammenspiel, desto wahrscheinlicher wird die Erzeugung von Vorschriften, die dasselbe zugleich vorschreiben und verbieten. Denn der subjektiveWertungen aufnehmende Normerzeugungssyllogismus ist für Widersprüche durchlässig.

Er grenzt absolut unbegründbares 'gutes' von 'schlechtem' ab. Je größer der Umfang dieser Begriffe, desto höher die Wahrscheinlichkeit, dass sie jeweils widersprüchliche Unterbegriffe enthalten, die ein Verhalten aus unterschiedlichen Perspektiven beurteilen, was im Ergebnis zur Setzung von widersprüchlichen Vorschriften führen kann (dazu sogleich mehr in 3 b)..

d) Zusammenfassung

Nach dieser Analyse der Normentstehung, erweist sich die eingangs wie­dergegebene Behauptung als wahr: Aussagen sind Vorschriften kontra­diktorisch entgegengesetzt. Erstere gelten absolut, sind deskriptiv, sub­jektunabhängig, wahr oder falsch, können also nicht zugleich wahr und falsch sein und sind somit verifizier- oder falsifizierbar. Letztere gelten relativ im Subjekt »Wertungsgemeinschaft«, welche die Normen nach ih­rem Willen setzt, von der diese somit abhängen und sind präskriptiv. Da sie aus subjektiven Wertzuschreibungen folgen, sind sie weder im objek­tiven Sinne wahr noch falsch, sie können widersprüchlich sein und lassen sich nicht außerhalb der »Wertungsgemeinschaft« begründen.

3. Normsätze

Normsätze beschreiben Normen, sind dahingehend Aussagen über die Gültigkeit einer Norm; zur deskriptiven und präskriptiven Komponente einer Norm beinhalten sie demnach auch die Angabe über deren Adres- saten.²⁹

Das Verhältnis der einzelnen Bestandteile wird formal wie folgt dar­gestellt: normativer Operator[Handlung(Normadressat)]³⁰

Ein Normadressat wird also in Relation zu einer bestimmten Handlung gesetzt, welche wiederum mit einer Anweisung an die entsprechend han­delnden verknüpft wird. Soweit davon auszugehen ist, dass Normen eine Handlung gebieten, erlauben oder verbieten, sind drei Operatoren denk­bar, die mit den Symbolen O (obliged) für 'geboten', P (permitted) für 'er­laubt' und F (forbidden) für 'verboten' dargestellt werden.³¹ 'Handlung' wird symbolisiert durch H. Die mit Großbuchstaben gekennzeichneten Bestandteile des Normsatzes sind Konstanten. Die Normadressaten sind variabel. Für ihre Kennzeichnung bieten sich daher beliebige Kleinbuch­staben, etwa das x an. Der formalisierte Ausdruck lautet somit: O[H(x)] beziehungsweise P[H(x)] oder F[H(x)].

Der reine Normbestand wäre demnach jeweils: O[H()] beziehungsweise p[h( )] oder F[H( )]. Eine bestimmte Handlung wird einem normativen Operator untergeordnet. Ohne Normadressaten, ohne Handelnde, geht jedoch sowohl ein Gebot, eine Erlaubnis als auch ein Verbot ins Leere, wie durch die Symbolschreibweise offensichtlich wird. Normadressaten sind demnach bereits wesentlicher Bestandteil der Norm selbst. Es kommt somit auf den Zusammenhang an in dem O[H(x)] verwendet wird, ob es als Norm oder als Normsatz zu betrachten ist.

Soll die Existenz einer Norm bestimmter Ausprägung nachgewiesen werden, so ist der Normsatz gemeint. Wird die Norm angewendet, so kann ihrer Beschreibung, dem Normsatz, entnommen werden, auf welche Weise das zu geschehen hat.³²

Ohne All- oder Existenzquantoren (V / 3) bleibt der nombeschreiben­de Satz als Ganzes jedoch unvollständig, eine freie, also ungebundene Aussagenvariable.³³ Als Beschreibung einer Verbotsnorm sagt er etwa aus: »Ein beliebiges x darf H nicht tun.« Um einen Normsatz vollständig wiederzugeben, muss deutlich werden, für welche x die Norm O[H( )] gilt. Ansonsten lebt das zuvor angesprochene Problem wieder auf, dass eine Norm ohne Adressat in die Leere transzendiert.

Das Weltenargument aus 2 b aa aufgreifend kann dargestellt wer­den, dass eine Verbotsnorm in allen Gruppenwelten existiert, die für alle x gilt, formal: Vx F[H(x)]. Würde Bezugspunkt für alle potentiellen Normadressaten x ein physischer Weltenbegriff sein, so würde die Norm nur für einige von ihnen gelten, nämlich jene, die ihrerseits nur in einer oder mehreren der in der physische Welt entstandenen Gruppenwelten existiert: 3x F[H(x)]. Würden schließlich die Normadressaten einer be­stimmten Gruppenwelt Gj von denen einer anderen abgegrenzt, für alle oder auch nur einige x dieser bestimmten Welt eine Norm F[H( x)] gelten, so ergäbe sich folgende Darstellung: Vx^Gj: F[H(x)] bzw. 3x£Gj: F[H(x)]. Erst als konkrete Aussage über die Geltung einer Norm für ein konkretes x wird der Normsatz entscheidbar, kann für ihn als Aussage ein eindeuti­ger Wahrheitswert festgestellt werden,³⁴ sei dieser nun aus globaler oder nur aus interner Perspektive 'notwendig', oder bei externer Betrachtung lediglich zufällig möglich, also 'kontingent'.

Zur Analyse der Relationen, Grundwahrheiten und Schlussregeln, mit welchen sich gegebene Normen intern, aber in jedem beliebigen Nor­mensystem gleichartig verarbeiten lassen, ist allerdings nur F[H(x)] ohne Quantoren wesentlich.

a) Normgegensätze

Die deskriptive Komponente der Norm im Normsatz H(x) kann zur Aus­sagenvariable, hier a, zusammengefasst werden, da die normative Ope­ration stets auf dieselbe Handlung eines Adressaten x angewendet wird. Ein Unterlassen, ein Nicht-Handeln des x kann so übersichtlich als Nicht- a (Symbol: —a) dargestellt werden. Dadurch wird etwa der Ausdruck F[H(x)] vereinfacht zu F(a).35

Auf diese Weise lassen sich zunächst die Regeln zur Umwandlung der drei Operatoren O, P, F ermitteln:

(1) Wenn geboten, also vorgeschrieben ist, a zu unterlassen, also O(—a) gilt, so ist a nicht erlaubt, also gilt —P(a). Das ist gleichbedeutend mit dem Verbot von a, F(a). Diese Ausdrücke sind äquivalent.
(2) Wenn a nicht verboten ist, —F(a), so ist a zumindest erlaubt, P(a) und seine Unterlassung nicht geboten, also nicht vorgeschrieben, —O(—a).
(3) Wenn es erlaubt ist, a zu unterlassen, P(—a), dann ist a nicht geboten, —O(a). Äquivalent ist die Unterlassung von a auch nicht verboten, -F(-a).
(4) Ist a schließlich geboten, O(a), so ist seine Unterlassung verboten, F(—a) und auch nicht erlaubt, —P(—a).

Ein einziger Operator kann demnach sämtliche möglichen Normanwei­sungen darstellen.36 Daraus wird leichter erkennbar, in welcher Weise sie sich gegenüberstehen.

Gegenstände können konträr, subaltern, subkonträr und kontradik­torisch entgegengesetzt sein. Konträr ist ihr Gegensatz, wenn sie nicht gemeinsam gelten, aber durchaus gemeinsam nicht gelten können, wenn sie also verschieden sind. Ihre Brücke sind die ihnen jeweils subaltern entgegengesetzten Gegenstände. Ist etwas geboten, so ist es gleichzei­tig erlaubt. Die untergeordneten Gegenstände wiederum stehen einander subkonträr gegenüber. Fehlt es an beiden, so wird die logische Brücke zu einem der übergeordneten geschlagen. Kontradiktorische Gegensätze hingegen sind unüberbrückbar, da sich hier Existenz oder Gültigkeit und Nicht-Existenz oder Ungültigkeit gegenseitig aufheben. So kann etwa ei­ne Erlaubnisnorm kein Verhalten zulassen dessen Unterlassung gleichzei­tig eine Verbotsnorm bestimmt.37^{35 36 37}

Im logischen Quadrat der Gegensätze kann das folgendermaßen dar­gestellt werden, die äquivalenten Ausdrücke jeweils in einer Zeile:

Logisches Quadrat der Gegensätze (Normen)

b) Regeln der Normenlogik

Der Darstellung in a sind einige Implikationen leicht zu entnehmen. So folgt etwa, wie bereits erwähnt, aus dem Gebot einer Handlung ihre Erlaubnis: O(a) ^ P(a),38 ihr subalterner Gegensatz.

Eine Erlaubnis kann gelten, selbst wenn, ihr subkonträr gegenüber­stehend, die Handlung auf die sie sich richtet, nicht geboten, also nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist. Ebenso kann formal nur eines von beiden zutreffen. Das entspricht der Wahrheitswertentwicklung der Disjunktion: P(a) V O(a). Gilt beides, so existiert keine Gebots- oder Verbots­norm. (Letztere ist ihrerseits ein Gebot, welches die Unterlassung einer bestimmten Handlung fordert: F(a) ? O(—a).) Ist eine Handlung er­laubt, so kann vom Fehlen des subkonträren Gegensatzes stets auf die subalterne Norm geschlossen werden. Denn die subalterne Norm ist die Kontradiktion des subkonträren Gegensatzes. Am Beispiel veranschau­licht leuchtet das unmittelbar ein: Ist eine Handlung nicht geboten, aber auch nicht erlaubt, so muss sie verboten sein. Ist sie hingegen einzig er­laubt, wird also der konträre Gegensatz verneint, so besteht notwendig eine Gebotsnorm. Daher gilt sowohl O(a) ^ P(a) ? O(a) ^ —O(—a) -O(-a) V —O(a).

Für den Fall, dass —O(—a) ? —O(a) gilt, eine Handlung demnach so­wohl erlaubt als auch nicht geboten ist - weder geboten, noch verboten^{38 39} - wird diese Handlung als indifferent bezeichnet, was durch den Indiffe­renzoperator I ausgedrückt wird: I(a) = —0(—a) ? —0(a).40

Der konträre Gegensatz und damit eine Widerspruchsregel der Nor­menlogik, der ausgeschlossene sogenannte „deontische Widerspruch“ ergibt sich aus der Disjunktion —0(—a) V —0(a). Wird a ne­giert, durch —a ersetzt, vertauschen sich die Glieder des Ausdrucks: —O(a) V —O(—a). Klammert man den Junktor — aus, erhält man die Regel -(O(a) ? O(—a)).41 (Ohne den Austausch von a und —a würde durch sofortiges Ausklammern das gleiche Ergebnis erzielt, da die Kon­junktion wie auch die Disjunktion kommutativ ist.)

Die deduzierte Regel besagt: Es kann nicht eine Handlung a zugleich geboten und verboten sein. Das wäre ein Widerspruch auf der Handlungs­ebene, der jegliches normgerechte Agieren verhindert. Wo dies möglich ist, wird ein Normensystem inkonsistent. Seine einzelnen Normen müssen daher aufeinander abgestimmt und (Meta-)Regeln zum Ausgleich auftre­tender deontischer Widersprüche müssen vorhanden sein, um Konsistenz zu erhalten.42

Als weitere mögliche Irritation erweist sich der sogenannte „normati­ve Widerspruch“. Er ist ein vermeintlicher kontradiktorischer Gegensatz, der bezogen auf den Operator O an einen aussagenlogischen Widerspruch erinnert: O(a) ? —O(a). Hier wäre durch zwei unterschiedliche Normen eine Handlung zugleich geboten und nicht geboten, also ihre Unterlas­sung erlaubt (äquivalenter Ausdruck: 0(a) ? P(—a)). Dies ist ein Wi­derspruch auf der Normenebene, der dem Normadressaten immer noch die Wahl lässt, nach der Gebots- oder der Erlaubnisnorm zu handeln.43 Er stellt demnach die Konsistenz des Normensystems nicht infrage, sein Ausschluss ist „,keine logische Notwendigkeit““,44 sondern lediglich eine praktikable auf Ebene der normerzeugenden Gruppe.

Ein echter kontradiktorischer, also logischer Widerspruch liegt vor, wenn durch eine einzige Norm sowohl eine Handlung als auch deren Un­terlassung geboten wird, schematisch 0(a ? —a). Hier besteht der Kon­flikt im deskriptiven Teil der Norm, der nicht aufgelöst werden kann.45^{40 41 42 43 44 45}

c) Zusammenfassung

Die Bezeichnung 'Normsatz' und 'Norm' erfasst denselben regulativen Baustein des in 2 b aa entwickelten Gedankenmodells der 'Gruppen­welt' aus unterschiedlichem Blickwinkel. Wird ein individueller Baustein beschrieben, betrachtet man die sinnvolle Wortkombination als Aussage, eben als Normsatz. Wird die Anweisung befolgt, so betrachtet man die Norm.

Auf einer abstrakten, von individuellen Normsätzen losgelösten, Be­trachtungsweise lassen sich durch das Konstrukt des Normsatzes die in der Norm integrierten Bestandteile beschreiben. Insoweit hat dieser Satz die Doppelfunktion zum Einen Aussage über die Existenz konkreter Nor­men zu sein, zum Anderen auf abstrakter Ebene mit diesen logisch ope­rieren zu können. Die dadurch gewonnenen Erkenntnisse über mögliche Inkonsistenzen im Zusammenspiel auf identische Handlungen und iden­tische Adressatenkreise gerichteter Normen, lassen sich dann auf exis­tentente Normen anwenden, um die in der Natur der Sache liegenden möglichen Widersprüche auflösen zu können.

II. Systemtheoretische Perspektive

Hinter der Bezeichnung 'Systemtheorie' verbergen sich Denkmodelle, die in einem in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts begonnenen wissen­schaftlichen Diskurs über die Erforschung bestimmter Phänomene ent­wickelt werden, um mehr oder weniger abgeschlossene Daseinsformen zu beschreiben, welche scheinbar durch innere Gesetzmäßigkeiten zusam­mengehalten werden. Kürzer gesagt: Im 20. Jahrhundert wurden in un­terschiedlichen Disziplinen unterschiedliche Theorien über Systeme ent­wickelt. Die Modelle weichen teilweise stark voneinander ab, sodass von einer 'allgemeinen Systemtheorie' nicht gesprochen werden kann, welche dem Anspruch standhalten könnte, für jegliche der vielfältigen, eingangs mühsam definierten Phänomene einheitliche Erklärungsansätze zu lie­fern.⁴⁶

Von Theorien zur Erforschung von Systemen, welche auf klaren Unter­scheidungen beruhen, kann man sich jedoch allgemein zumindest Termi­nologien erhoffen, mit welchen entsprechende Phänomene differenzierter, vielleicht sogar zutreffender beschrieben werden können, indem das Be­griffsvokabular des allgemeinen Sprachgebrauchs geschärft und erweitert wird, auf welches in I 2 zurückgegriffen wurde. Möglicherweise befähi­gen solche Theorien dadurch zu einer Reflektion, sowohl von innen eines Systems als auch von außen.

Soweit in dieser Arbeit ganze Normensysteme betrachtet werden und in diesem Teil deren kleinster Bestandteil, die Norm, erscheint es fahr­lässig, diese potentielle Erkenntnisquelle zu übergehen.

Der Rückgriff auf soziologische Systemtheorien liegt nahe, da Normen von Menschen kollektiv erzeugte Verhaltensregeln sind, wie in I 2 b rekonstruiert, und die sich daraus bildenden Systeme damit auch Gegen­stand der Soziologie sein müssen. Das von Luhmann erarbeitete Konzept zur systemtheoretischen Analyse der Gesellschaft erscheint dabei beson­ders geeignet. Er hat den Versuch unternommen, in verschiedenen Diszi­plinen entwickelte Ansätze in einer allgemeinen Theorie der Gesellschaft zu vereinen,⁴⁷ Religion, Moral, Politik und Recht als gesellschaftliche Systeme begriffen⁴⁸ und sich daher notwendig auch mit diesen inten­siv systemtheoretisch auseinandergesetzt. Die genannten werden als für diese Arbeit relevante, miteinander in Beziehung stehende, normerzeu­gende Systeme verstanden. Daher wird das Konzept Luhmanns als solide Grundlage für belastbare Aussagen über Normen betrachtet, welche die in I 2 und I 3 begonnenen Deduktionsvorgänge weiterführen und den Begriff der Norm weiter zu schärfen helfen.

1. Grundbegriffe der Systemtheorie Luhmannscher Prägung

Es wäre vermessen zu glauben, irgendeine Systemtheorie in wenigen Sät­zen zusammenfassen und erläutern zu können. Jede Verkürzung, gerade eines so komplexen Konzepts wie des hier in Bezug genommenen, ist in hohem Maße fehleranfällig. Dennoch ist erforderlich, in nur begrenzt zur Verfügung stehenden Raum die wesentlichen Punkte herauszuarbeiten, welche für diese Erörterung relevant erscheinen.

Der Rückgriff auf Luhmann führt unmittelbar zu einer Auseinander­setzung mit der von ihm verwendeten Terminologie, anhand derer die Grundzüge seines Konzepts erschließbar scheinen, welche am Ende die­ser Erörterung zusammengefasst werden. Die erläuterten Begriffe werden durch Kapitälchen gekennzeichnet, um sie besser vom übrigen Text und gleich bezeichneten Begriffen mit gegebenenfalls anderem Umfang und Inhalt abzugrenzen.

a) Operativ geschlossene Systeme

Im systemtheoretischen Diskurs sind die Begriffe offener und geschlosse­ner Systeme diskutiert worden. Sind Systeme offen, stehen sie in irgend­einer Form mit ihrer Umwelt in einem Austauschverhältnis; geschlossene Systeme sind ihr Gegenbegriff.⁴⁹ Dabei legt die Analogiebildung von Ge­setzmäßigkeiten physikalischer Systeme gerade bei Gesellschaften nahe, von offenen Systemen auszugehen.^{50 51 52} Luhmann präferiert einen modifi­zierten Begriff von Offenheit, den der operativen Geschlossenheit.51 Diese grenzt ein System von seiner Umwelt deutlich ab, welches durch strukturelle Kopplungen52 jedoch mit letzterer verbunden, also in einem beschränkten Maße für externe Einflüsse offen bleibt.⁵³

Das Herausarbeiten von Unterscheidungen ist demnach der Ausgangs­punkt der Theorie. Ein System wird durch Unterscheidung von anderen Systemen identifiziert, welche ihrerseits dessen relative Umwelt bil­den.^{54 55} Unterteilt sich etwa ein System S in die Subsysteme a, ß, ? und d, so ist a eingebettet in seine Umwelt aus ß bis d und alles weitere was über S als Ganzem hinausgeht.

Das System selbst ist „die Differenz zwischen [System] und [Umwelt].“55 Diese Paradoxie löse sich auf, wenn man es unter Rück­griff auf das operative Kalkül Spencer Browns, den Laws of Form, als zweiseitige Form betrachte,⁵⁶ welche durch die Unterscheidung entsteht und den Blick auf ihre Innenseite lenkt.⁵⁷ Die Unterscheidung finde da­bei als initiale Operation des Systems selbst statt, ihr Schöpfungsakt, an welche sich im Fortgang der Zeit stets eine typgleiche Operation folgenreich anschließt und so das System durch die Abgrenzung „vom Rest“ entstehen lässt.⁵⁸ Mit dem Beispiel der Operation 'Leben' wird dieser Gedanke greifbar. Sie grenzt lebende Daseinsformen von solchen ab, die nicht auf ihr gründen - lebendes von nicht lebendem, das Sys­tem 'Leben' von allem Übrigen. Innerhalb des Systems setzt sich die Operation fort, „vervielfältigt [sich]“, um das System zu erhalten,⁵⁹ was sowohl im Sinne von »generieren« als auch »stabilisieren« verstan­den werden kann. Die (fortwährende) Unterscheidung ist somit selbst das System. Kommt der Vervielfältigungsprozess zum Stillstand, bricht das System zusammen. Ein lebendiges Wesen das stirbt, gehört dann unmittelbar zur Umwelt des Lebens, in der alles zusammengefasst ist, was eben nicht 'Leben' ist. Die Operation schließt das klar umrissene Leben vom diffusen Nicht-Leben, dem unmarkierten Raum,⁶⁰ ab - das System ist operational geschlossen.

b) Autopoiesis

Für den Vervielfältigungsprozess, die Reproduktion der Unterscheidung, hat Luhmann den Begriff der Autopoiesis übernommen, welcher in der theoretischen Biologie geprägt wurde.⁶¹ Die Wortschöpfung der Biologen Maturana und Varela gehe zurück auf Schwierigkeiten bei der Begriffs­bildung, die sich aus der Annahme zweckgerichteter Operationen zur SYSTEM-Erhaltung ergeben, welche gleichzeitig wieder das System selbst sind, sich auf sich selber richten. Eine Tätigkeit, die ihren Sinn selbst in sich trägt, eine Handlung um des Handelns Willen, sei im aristoteleschen Sinne mit dem altgriechischen Wort 'p?a???' (praxis) gemeint. Dieser Be­griff beinhaltet die Selbstreferenz. Operationen sind jedoch nur Praxis, soweit man zwischen ihnen und dem System, in welchem sie ablaufen, begrifflich unterscheidet. Dann ist letzteres die externe Beschreibung ei­ner Summe der typgleichen erstgenannten, die zufällig und allein zur eigenen Selbstbestätigung ablaufen. Der Gegenbegriff, eine Handlung, welche nicht Selbstzweck ist sondern auf einem außerhalb von ihr lie­genden Zweck gerichtet ist, werde mit 'p???s??' (poïesis) bezeichnet. Auf Grundlage der Annahme, dass Operationen ein „>Werk<“, ein System erschaffen und dessen Existenz fortlaufend bestätigen, welches sie nun wieder selbst sind, wurde die Bezeichnung 'Autopoiesis' konstruiert für 'Selbsterschaffung': das System ist sein eigenes Werk, die „[Operation] ist die Bedingung für die Produktion von [Operationen].“^{62 63 64}

c) Selbstorganisation

Von diesem grenzt er den Begriff der Selbstorganisation ab.63 Ein operational geschlossenes System bildet Strukturen aus, die al­lein Ergebnis seiner immanenten Operationen sind. Ein (unmittelba­rer) »Strukturimport« aus der Umwelt findet nicht statt:64 das Sys­tem organisiert seine Strukturen autonom. Selbstorganisation ist demnach die „Erzeugung [von] Struktur[en] durch eigene Operatio­nen“.^{65 66 67}

Demgegenüber fixiert die Autopoiesis eines operational geschlos­senen Systems, die fortwährende systembildende Vervielfältigung der typgleichen Unterscheidung, dessen gegenwärtigen Zustand.66

Dies sind keine Gegenbegriffe, sondern sie erfassen zwei Aspekte eines Systems und greifen somit ineinander. Ist 'System' hier in Kapitälchen gesetzt, soll stets die Eigenschaft 'operational geschlossen' mitgedacht werden, sodass beide Aspekte darin enthalten sind. Sie wird gelegentlich nur zur Klarstellung als Pleonasmus beigefügt, um die Eigenschaft ins Gedächtnis zu rufen.

d) Strukturen und Operationen

Sind Strukturen abhängig von Operationen, so sind sie gleichzeitg abhängig von der Existenz des Systems, deren Voraussetzung die Au­topoiesis ist. Letztere ermöglicht also nur die Strukturentwicklung, sie lenkt diese jedoch nicht.67 Strukturen existieren also nur dann, wenn das System operiert. Es lässt sich folglich nur die Erinnerung ehemals ge­genwärtiger Strukturen rekonstruieren und, unter der Voraussetzung typgleicher Vervielfältigung, die Erwartung ausdrücken: Künftig werden diese den vergangenen grundsätzlich gleichen, da sie identisch erzeugt 68 werden.

Als naheliegende Metapher für 'System' im Sinne der bis hier an­hand ihrer Begriffe vorgestellten Theorie bietet sich die Bildröhre frühe­rer Fernseher an: Die Operation ist der Elektronenstrahl, welcher einen Punkt auf die Mattscheibe zeichnet, sie dort wo der Strahl auftritt in einem minimalen gegenwärtigen Moment zum Leuchten bringt, sogleich zeilenweise weiterwandert und, am unteren Ende der Scheibe angekom­men, in der gegenüberliegend oberen Ecke beginnend das Bild wiederholt. Das Nachleuchten der Mattscheibe ist die Erinnerung an die ehemals er­zeugten Strukturen. Sie ergeben ein Bild, das vom Betrachter inter­pretiert wird und die Erwartung weckt, das Folgebild werde in gleicher Weise erzeugt und dem vorherigen ähnlich sein. Die Bilderzeugung er­scheint dem Betrachter als System, das Gesamtbild als Struktur. Indes ist System die autopoietische und selbstorganisierte Punkterzeugung und allein der Punkt die Struktur. Dennoch ist letztere vom gleichen Wesen oder Material wie die Operation, der Elektronenstrahl.^{68 69} Alles, was nicht unmittelbar zur Punkterzeugung gehört, ist dessen Umwelt, also (in dieser Analogie) auch der Betrachter, welcher den aufleuchtenden Punkt und dessen Nachwirkungen zu einer Erwartung für die Zukunft verknüpft.

e) Beobachter

Dem Betrachter als Beobachter kommt in dieser Theorie eine beson­dere Bedeutung zu. Luhmann grenzt ihn vom Vorgang des Beobach- tens ab: Letzteres sei eine Operation, ersteres ein System autopoie- tischer Beobachtungssequenzen.⁷⁰ Danach wird einerseits deutlich, dass eine Operation nicht per se sondern durch ihre kontinuierliche Verviel­fältigung zum System wird. Ansonsten bleibt sie ein isoliertes Ereignis; um im Bild zu bleiben: Ein Punkt auf der Mattscheibe, der nach kurz­zeitigem Aufleuchten wieder erlischt, ohne sich in einen Zusammenhang einzufügen.

Andererseits lässt sich die Position des Beobachters relativ zum be­obachteten System bestimmen. Seine Beobachtung ist ein Ereignis, das innerhalb des Systems erfolgt. Denn Beobachtung des Systems ist Beobachtung von dessen Operationen und erfolgt nur dort, wo auch operiert werden kann: Operational geschlossenen Systemen stehen nur eigene Operationen zur Verfügung.

Um ein System beobachten und analysieren zu können, muss also der Beobachter selbst eine Operation dieses Systems sein. Seine eige­nen Beobachtungen wiederum, als anschlussfähige Unterscheidungen, konstituieren ihn als System im System, das nur existiert, solange es operiert.

Als Versuch diesen zirkulären Schluss bildhaft im Ansatz zu beschrei­ben, bietet sich eine entfernte Anleihe bei der Softwaretechnik an: Eine rekursive Funktion ruft sich solange selbst auf, bis eine Abbruchbedin­gungen erfüllt wird. Sie ist Teil des Programms, innerhalb dessen sie definiert wurde.

Wäre eine solche Funktion vorstellbar, die nicht unmittelbar dem Zweck des Programms dient, etwa der Steuerung von Eingabe- und Aus­gabeoperationen in einem Betriebssystem, sondern dessen reibungslosen Ablauf überwacht, so wird es eine Unterscheidung treffen zwischen dem Zustand, in dem das überwachte Programm operieren kann und jenem, in dem das unmöglich wird. Dabei wird sie etwa Fehlermeldungen wei­tergeben, wenn das Programm nicht mehr wie vorgesehen operiert. Die rekursive Funktion, die zur Überwachung des Laufzustands vom übrigen Programm unabhängige Operationen durchführt, lässt sich als Beob­achter beschreiben, der eigenständige Beobachtungen durchführt. Im Verhältnis zu dem Programm, in dem sie definiert wurde, ist sie jedoch wieder eine Struktur. Durch sie wird die Operation gestartet, die das Beobachtungs-Subsystem konstituiert, wenn es benötigt wird.^{71 72}

Die im Vergleich angedeutete, durch die Operation 'Beobachtung' vorgenommene Unterscheidung ist dahingehend zu präzisieren, dass durch sie nur die Seite bezeichnet wird, welche operativ relevant ist; sie ist also nach innen gerichtet.⁷³ Diesen asymmetrischen Vorgang, das Ausblenden der notwendig in der Unterscheidung mitgeführten Umwelt und die Fokussierung der systemimmanenten Operationen, bezeich­net Luhmann in Anlehnung an von Foerster als „>blinden Fleck des [Beobachtens].“74 Um beobachten zu können, muss der Beobach­TUNGSgegenstand erkannt werden können, damit schließt man aus, was nicht zu ihm gehört ohne sich dann aber während der Beobachtung noch laufend all dessen zu vergewissern, was nicht ihr Gegenstand ist; der Beobachter als System macht sich selbst demnach gleichsam »un­sichtbar«.^{74 75}

Unter der Prämisse, dass der Beobachter durch seine Beobach­tungen selbst zum System wird und damit intern operiert, ohne seine eigenen Operationen zu hinterfragen,⁷⁶ ist die konstatierte Asymmetrie folgerichtig. Zeichnet sich die Beobachtung dadurch aus, den Beobach- tunsgegenstand zu isolieren um ihn zu erkennen, so läuft die dazu not­wendige Unterscheidung und ihre kontinuierlich Vervielfältigung ab, wie die autopoietische Operation im beobachteten System. Sie werden erst »sichtbar« durch eine weitere Unterscheidung, die Beobachtung des Beobachters, welche wieder ein neues, für die eigene Unterschei­dung blindes System generiert. Dies wird zur Beobachtung auf Ebene zweiter Ordnung.⁷⁷

f) Kommunikation als Operation sozialer Systeme

So richtet sich die Aufmerksamkeit auf eine weitere Eigenheit der in Bezug genommenen Systemtheorie: die scharfe Trennung zwischen psy­chischen und sozialen Systemen. Beide seien zur Selbstreflektion fähig. Nach der Terminologie von Foersters sind sie als „nichttriviale Maschi­nen“ zu bezeichnen, die sich unerwartet verhalten können, eben weil sie ihre Operationen nicht stets blind ablaufen lassen, sondern zwischen­zeitlich hinterfragen, sich selbst beobachten können, und gegebenen­falls andere Strukturen erzeugen lassen, als in der Vergangenheit.⁷⁸ Danach kann auch ein soziales System sein eigener Beobachter sein; der Begriff rekurriert nicht zwangsläufig auf einen Menschen, ein psychi- sches System mit Bewusstsein,⁷⁹ der von einem externen Standpunkt ein soziales System beobachtet. Ist der Beobachter sein eigenes System, dessen konstituierende autopoietische Operation die Unterscheidung und Bezeichnung des Beobachtungsgegenstandes ist,⁸⁰ nd findet dieses als Operation des sozialen Systems statt, so beobachtet sich dieses selbst.

Als das soziale System konstituierende Operation benennt Luhmann die Kommunikation, welche wiederum Kommunikation hervorbringt⁸¹ und zwischen kommunikationsfähigen Menschen, jeder für sich ein psy­chisches System, stattfindet. Sie erfasse drei Komponenten: (1) Infor­mation, (2) Mitteilung und (3) Verstehen. Sie bestehe also aus einer Neuigkeit, etwas das bisher unbekannt war, dem Akt, diese Neuigkeit einem anderen zur Kenntnis zu bringen sowie dem Akt, die Mitteilung aufnehmen und die Neuigkeit wahrnehmen zu können.⁸²

Fragen Menschen nach einem »Warum?« können sie einen sozialen Vorgang thematisieren und darüber kommunizieren, oder sie stellen die­se Frage auf sich selbst bezogen, dann findet die Beobachtung in­tern in ihrem psychischen System statt. Auch wenn sie in letzterem Fall im sozialen System mit anderen kommunizieren, so geht das doch auf ihre Selbstbeobachtung zurück, die nicht im sozialen System operiert. Die Kommunikationspartner werden vielmehr zur Fremdbe­obachtung eingeladen. Hingegen wäre die Reflektion über den Mo­dus, die Art und Weise der gemeinsamen Kommunikation wieder eine Selbstbeobachtung des sozialen Systems. Die Relativität der Sys- ???/UMWELT-Unterscheidung macht die Notwendigkeit deutlich, in der Kommunikation stets die Systemreferenz anzugeben.⁸³

g) Strukturelle Kopplung

Dies führt zur Bestimmung des eingangs erwähnten Begriffs der struk­turellen Kopplung. Dieser ebenfalls der Terminologie Maturanas ent­lehnte Begriff soll die Verbindung eines operational geschlossenen Systems mit seiner Umwelt erfassen.⁸⁴ Diese erfolgt nicht über des­sen Operationen, es kann nicht extern operieren, sondern über seine Strukturen.85 Letztere filtern für das System relevantes, in dessen Umwelt existierendes und koppeln es mit der Autopoieseis, indem nur solches einbezogen wird, was der Erhaltung des Systems, also dem Fortgang der Autopoieseis dienlich ist; was außerhalb dieser selekti­ven Kopplungen auf das System einwirkt, dessen operative Grenze »ge­waltsam« durchbricht, kann nur destruktive Konsequenzen mit sich, die fortwährende Vervielfältigung und damit die Strukturentwicklung zum Stillstand bringen.^{85 86}

Die Komplexität der Umwelt, welche alles beinhaltet, das nicht zum System gehört, wird so auf das Maß reduziert, welches das System ver­arbeiten kann. Die gekoppelten Einflüsse aus der Umwelt, die von dort gefiltert eindringenden systemfremden Strukturen, irritieren das Sys­tem. Sie werden durch den jeweiligen Filter in eine Information trans­formiert, können nur als solche eindringen, denn als Struktur sind sie durch Operationen eines anderen Systems erzeugt worden. Andern­falls würde eine fremde systembildende Operation eindringen, welche die ursprüngliche Unterscheidung aufhebt. Die Grenzen lösen sich auf und das System, das sich nicht mehr abgrenzen, nicht mehr unterschei­den kann, bricht als solches zusammen. Die Autopoiesis kommt zum Stillstand.

Die Information hingegen gibt Aufschluss über mögliche, notwendig destruktive, Grenzverletzungen und induziert eine Anpassung der, not­wendig internen, Strukturen zur Abstimmung des Systems auf seine Umwelt, durch Beibehaltung des Unterschieds. Sie ist also ein Ereig­nis, das als etwas bisher unbekanntes, überraschendes operativ verar­beitet wird. Hingegen ist das Bekannte bereits in die eigene Struktur integriert, ist selbst Struktur und damit keine Information mehr, selbst wenn sie als Phänomen Struktur verschiedener Systeme ist. Al­lein letzteres wäre das überraschende Ereignis, die Information, sobald sie durch die strukturelle Kopplung dieser Systeme aufgenommen, verarbeitet, als unproblematisch für den jeweiligen Systemerhalt erkannt, dadurch bekannt und so wieder selbst zur Struktur wird.⁸⁷

Der hier anklingende dramatische Effekt der »Systemvernichtung« durch »Grenzverletzung« verweist auf die scharfe Betonung der operati­ven Geschlossenheit und ihrer Implikationen in dieser Systemtheorie. Je komplexer aber ein System, um so vielfältiger seine strukturellen Kopplungen, um so weniger ist es zu überraschen. Je einfacher ein Sys­tem strukturiert ist und je geringer es gekoppelt ist, um so stärker wird die Komplexität seiner Umwelt gefiltert, es also durch die möglichen äußeren Einflüsse nicht überfordert. Durch sie geförderte Informati­ONSverarbeitung als STRUKTURanpassung erhöht sukzessive die Vielfalt der Strukturen und als solche auch weitere Kopplungen zu anderen UMWELTsystemen, den InformationsAuss, die fortwährende Reduzie­rung von Überraschungen und damit die SYSTEMstabilität.

Die Trennschärfe der Systemtheorie erscheint vor diesem Hintergrund gerechtfertigt: Wenn ein Einfluss als Ereignis in das System außer­halb von dessen Kopplungen eindringt, seine Grenzen durchbricht, es al­so überfordert und dadurch verletzt, so wirkt dieser Einfluss vernichtend, selbst wenn die Autopoiesis nicht unmittelbar, sondern perspektivisch zum Erliegen kommt. Induziert er hingegen selbst dramatische Struktur­veränderungen, welche die Komplexität des Systems stark erhöhen, so bleibt die Überforderung dennoch aus, das Ereignis der Verarbeitung zugängliche Information. Vielmehr noch kann die Analyse, die Beob­achtung des Systems, die Erkenntnis mit sich bringen, dass es bereits komplexer strukturiert, auch stärker verkoppelt war, als angenommen.

Im Verhältnis zum obigen Fernseherbild steht diese Erläuterung je­doch in einem scheinbaren Widerspruch. Ist die Struktur ein »Punkt auf der Mattscheibe« und nicht das Gesamtbild, das der »Punkt« beim Dahingleiten auf der »Mattscheibe der Zeit« hinterlässt, so ist er stets ein Ereignis in der Gegenwart. Das System, als »abgelenkter Elek­tronenstrahl«, kann im jeweils gegenwärtigen Zustand nicht überrascht werden, da es »blind« operiert, im nächsten Augenblick also den nächs­ten »Punkt« setzt, weil es das tun muss, weil die vervielfältigte Opera­tion ihn kopiert. Hält man einen Hufeisenmagneten an die Bildröhre, so wird der Elektronenstrahl abgelenkt. Dem System ist das gleich­gültig. Es funktioniert unter den veränderten Systembedingungen wei­ter. Überrascht ist der externe, der Fremdbeobachter. Ihm fällt auf, dass das Gesamtbild verzogen oder verfärbt ist. Er bemerkt einen kau­salen Zusammenhang zwischen dem UMWELTeinfluss und der Struk­TURveränderung, da er den Zeitablauf überblickt. Er kann diesen Kau­salzusammenhang in seinem System als Information verarbeiten und in der Hoffnung, den alten Zustand wieder herzustellen, den Magneten von der anderen Seite vorsichtig der Bildröhre annähern.

Offensichtlich wurde obige Metapher bereits überstrapaziert und muss nun modifiziert werden, um als Vergleich in diesem anderen Kontext anschlussfähig zu bleiben: Durch den nochmaligen Eingriff kann dieser Beobachter zum Beispiel als Bestandteil, als (typverschiedene) Struk­tur eines FamilienSYSTEMS identifiziert werden. In diesem mag die Irri­tation des überraschend verfärbten Fernsehbildes das »Erscheinen« der Struktur einer Sanktion mit sich bringen, die wiederum eine Irritation des SchmerzsinnesSYSTEMS des gegenwärtigen Beobachters zur Kon­sequenz hat, welches mit dessen BewusstseinsSYSTEM gekoppelt ist und dort gegenwärtig die Struktur ’Angst vor unangenehmen Empfindun­gen’ »aufleuchten« lässt.

h) Kausalität und Wiedereintritt

Kausalität ist folglich Interpretation eines Beobachters, welcher be­dingt durch seine Erwartungen Irritationen als Informationen verar­beitet.⁸⁸ Verarbeitet das System also selbst Informationen, so als sein eigener Beobachter. Die Bildröhre könnte etwa mit einem Kalibrie­rungsSYSTEM gekoppelt sein, welches gelegentlich durch das Bilderzeu­gungsSYSTEM aktiviert wird, Abweichungen im Kausalverlauf, also Bild­fehler feststellt, und eine Nachjustierung des BildSYSTEMS induziert. Die Reduzierung im ersten Fernseherbildnis auf Elektronenstrahl und Matt­scheibe ist nun nicht mehr haltbar, da mittlerweile die übrigen Kompo­nenten des BilderzeugungsSYSTEMS darauf drängen, in die systemtheore­tische Analyse miteinzufließen. Hier soll jedoch das KalibrierungsSYSTEM als Teil der Bilderzeugung nur Metapher für den Beobachter erster Ordnung sein, der als Operation des sich selbst beobachtenden Sys­tems zum strukturell gekoppelten Subsystem wird und als Ope­ration wieder in dasselbe eintritt. Letzteres wird hier als vom Begriff des Reentry (künftig: Wiedereintritt) erfasst angenommen wird; eben­so tritt der Beobachter wieder ein, wenn er aufhört zu beobachten, ohne Informationen zu verarbeiten.⁸⁹

i) Medium und Form, Code und Programm

Luhmann betrachtet die Kommunikation als die Grundunterscheidung, die Operation sozialer Systeme und benennt die Sprache als deren wesentliches Medium.90 Er beschreibt Medium unter Rückgriff auf Hei- der als „einen Bereich von losen Kopplungen massenhaft vorkommender Elemente“, wie etwa stehende Luft, die Schallwellen wahrnehmbar macht ohne selbst Geräusche von sich zu geben.^{90 91} Die Sprache als „Wortschatz und eine Menge von Sätzen“ sei als solche vergleichbar formloses Medi­um, welches erst durch die sinnvolle Kombination von Wörtern die Form des Satzes annehme.⁹² Durch die Produktion sinnhafter Formen wird ein gegenseitiges Verstehen wahrscheinlich und damit Kommunikation möglich.⁹³

Ebenfalls als Medium sieht Luhmann binäre Codewerte, welche die Formen kontradiktorischer, also unüberbrückbarer Gegensätze anneh­men können⁹⁴ und als solche den Beobachter im Medium Sprache die systembildende Unterscheidung, die konkrete operationale Schlie­ssung kommunizieren lässt.⁹⁵ Im Code wirkt insoweit das logische Axi­om des Satzes vom ausgeschlossenen Dritten: Es kann weder ambivalente Systemzugehörigkeit (etwa: nicht ganz 'wahr') noch ambivalenten Syste­mausschluss (nicht ganz 'falsch') geben.⁹⁶

Der Code enthält diese eindeutige Unterscheidung als Codewerte, leitet somit die blind ablaufenden Operationen. Das Programm des Systems leitet wiederum die Bedingungen der Wertzuschreibung, wie also »dazugehörig« und dessen Negation zutreffend erkannt werden.⁹⁷ Im sozialen System generiert der Code durch die Tradition das Programm; die Unterscheidung in diese beiden ermöglichen die Autopoiesis also die kontinuierliche Fortsetzung des Codes und damit die Existenz des Systems in der Zeit.

j) Bewertung

Die Systemtheorie Luhmannscher Prägung stellt ein Vokabular zur Ver­fügung, dessen Komplexität⁹⁸ der eines Gesellschaftssystems adäquat er­scheint. In ihm kommt die Rekursivität der Theorie zum Ausdruck, die sich aus der Berücksichtigung von Raum und Zeit im Augenblick der Gegenwart ergibt und vielversprechende vergangenheitsbezogene Impli­kationen zulässt, die der Beschreibung entstandener (tradierter) und fort­wirkender Strukturen dienen können. Zweifellos erfordert sie ein hohes Maß an Sorgfalt in der Begriffsverwendung und gefährdet die Inbezug­nahme der Zeitachse die Orientierung. Das disziplinübergreifende Poten­tial dieses Begriffsmodells, auch zur effektiveren sprachlichen Darstel­lung logischer Zusammenhänge eines Systems, erscheint jedoch so groß, dass seine Vernachlässigung in rechtswissenschaftlichen Auseinanderset­zungen als sträflich, der Versuch seiner Anwendung hingegen, auch mit hohem Risiko des Scheiterns, als ausgesprochen lohnenswert erscheint.

Wird die Autopoiese sozialer Systeme in der Kommunikation gesehen und die Kommunikation über die jeweils systeminterne Kommunikation als Beobachtung, werden die Kommunikationsformen als Struktu­ren betrachtet, welche jeweils selbstorganisiert erzeugt werden und die gegenseitige Beeinflussung der Systeme als strukturelle Kopp­lung, die den wechselseitigen Austausch von jeweils selbstbezogen zu verarbeitenden Informationen ermöglichen und lässt sich schließlich dies alles als Konsequenzen der operationalen Schliessung eines Sys­tems anerkennen, welche ihm die Unterscheidung von seiner Umwelt ermöglicht, so lässt sich diese Terminologie auch als Analysewerkzeug in anderen Disziplinen als der Soziologie nutzbar machen, die sich mit Systemen befassen. Denn diese sind Fremdbeobachter ihres Gegen­stands und auch Beobachter zweiter Ordnung, indem sie beobach­ten, wie sich ihr Gegenstand selbst beobachtet, mögen sie in dieser oder ähnlicher Form darüber reflektieren oder nicht. Die Beobachtung derBEOBACHTENDEN Beobachter wäre somit dritter Ordnung, für deren Struktur hier die Terminologie der Systemtheorie erachtet wird, welche durch den Wiedereintritt in das jeweils strukturell gekop­pelte BeobachtungsSYSTEM niedrigerer Ordnung als Information ohne Überforderung verarbeitbar erscheint und so auch dort anwendbar wird.

Die Systemtheorie kann dann im Rechtssystem selbst anwendbar wer­den, wenn in ihr die Entwicklung eines empirischen Rechtsbegriffs mög­lich ist, der im Bewusstsein seines Codes und des durch ihn erzeugten Programms konstruiert ist und normative Entscheidungen zur Begriffs­bestimmung auf eine objektivere Grundlage stellen kann. Im Folgenden soll zunächst die Anwendung auf die bisher mit logischen Begriffen erar­beitete abstrakte Norm versucht werden.

2. Anwendung systemtheoretischer Begriffe

In I 2 b wurde die Normerzeugung im Zusammenhang mit einem Wel­tenbegriff rekonstruiert, der wiederum als Hilfsbegriff aus Indizien der Verwendung des Wortes 'Welt' im allgemeinen Sprachgebrauch in un­terschiedlichen Kontexten konstruiert wurde. Dies schien notwendig, um zum Einen die Anwendung vierwertiger Logik auch außerhalb eines phy­sischen Weltbegriffs zu legitimieren. Zum Anderen sollte die Möglichkeit von Weltüberschneidungen angedeutet und eine bildhafte Abgrenzung von beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Regeln oder besser Regel­mäßigkeiten möglich werden.

Im Vergleich zum hier vorgestellten SYSTEMbegriff ist 'Welt' viel zu unscharf, um von einer Identität dieser Begriffe auszugehen. Gleichwohl können die Überlegungen zu ihr als Zwischenschritt zur systemtheoreti­schen Betrachtung gesehen werden, die sich in letzterer konsequent wei­terdenken lassen.

Der Rückzug auf den Satz vom zureichenden Grund aus Sicht der Logik hat oben die alternativen Definitionen nahe gelegt: (1) 'Eine Welt ist eine bestimmte Regel aus der alles weitere folgt' und (2) 'eine Welt ist die Gesamtheit bestimmter, miteinander verknüpfter Regeln'.

Lässt sich Definition (1) auch scheinbar ohne große Schwierigkeiten auf die Operation und damit das System übertragen, so spricht doch be­reits der Ausgangspunkt dieser Begriffsbestimmung, die Kausalität, da­gegen. In 1 wurde deutlich, dass ein System in der Gegenwart operiert. In der Gleichzeitigkeit kann jedoch keine Ursache einer Wirkung voraus­gehen . Dieser Widerspruch lässt sich zumindest auflösen. Die Operation ist Bedingung für die Existenz des Systems im Raum. Die Autopoiesis konstituiert sie in der Zeit.

Insoweit entstammt Definition (1) der Perspektive eines Beobach­ters den Lauf einer Welt in der Zeit wahrnimmt und von seinen li- nearen Beobachtungen auf ein Ursache-Wirkung-Verhältnis schließt.⁹⁹ Der Unterschied zwischen ihm und seiner Umwelt, zu der auch der Ge­genstand seiner Betrachtung gehört, bleibt ihm jedoch verborgen. Er ist ein Beobachter erster Ordnung, kann über die Grenzen der Welt, in der er sich befindet, nicht hinausgreifen.

Seine Suche nach der weltenkonstituierenden Grundregel bleibt erfolg­los. Er kann nur vermuten, dass es eine letztgültige Ursache gibt, diese aber nicht erschließen, da ihm der Blick in die Zeit einen Anfang na­he legt, der außer Sicht ist. Dadurch kann er auch die Trennschärfe der operationalen Schliessung nur erahnen.

Seine Rückschau lässt ihn immerhin eine Systematik erkennen, also die inneren Gesetzmäßigkeiten, welche die betrachtete Welt zusammen­zuhalten scheinen. Erkennt er aus dieser Sicht die Definition (1) als meta­physisch, so erscheint ihm Definition (2) als rational. Mit letzterer kann er induktiv versuchen, zu (1) aufzusteigen. Jedoch ist ihm bewusst, dass ihm die letzte und damit erste Wahrheit verborgen bleibt. Er ist gewis­sermaßen Gefangener der systemischen Selbstreferenz.¹⁰⁰

Begreift er jedoch als räumliche Grundbedingung des Gegenstands sei­ner Betrachtung die Operation, eben die aktive Unterscheidung, die er vorher nur als gegeben anerkennen konnte, so wird ihm der qualitati­ve Unterschied bewusst zwischen den beobachtbaren Gesetzmäßigkeiten und der Regel aus der alles übrige folgt, die ihm Definition (1) nahe legt. Diese Erkenntnis gelingt ihm jedoch nur, wenn er über die Grenze seiner Welt hinaussteigt indem er beobachtet, wie er selbst die Welt beob­achtet. Dann wird ihm seine Bindung an die Zeit, seine Unterscheidung in ein Vorher und ein Nachher bewusst. Nun kann er seinen Blick öff­nen für die in der Zeit immer gleiche Operation, für die Beobachtung zweiter Ordnung. (Die Zeitbegriffe in diesem Absatz zeigen auf den erneuten »blinden Fleck« dieser Beobachtung hin.)

Von diesem Standpunkt aus lässt sich das, als was er 'Welt' zunächst verstanden wissen wollte, als globaler Begriff erkennen, der verschiede­ne, in ihr ausdifferenzierte, sich jeweils scharf voneinander unter­scheidende Systeme erfasst.¹⁰¹ Wird, wie oben, von einer »Gruppen- weit« gesprochen, die Normen als »Wertungsgemeinschaft« erzeugt, so werden mindestens zwei Systeme benannt: ein NormenSYSTEM und ein WertungsSYSTEM.

Die Existenz des letzteren dürfte zunächst irritieren. So können Werte doch, etwa „Frieden“ oder „Menschenrechte“, als indifferent erscheinen, als ein Medium ohne die Überzeugungskraft anderer Kommunikations­medien wie »Macht« oder »Geld«.¹⁰² Der Vorgang der Wertzuschrei­bung, welcher in I 2 b bb (2) rekonstruiert wurde, verweist jedoch auf einen Unterscheidungsprozess, die binäre Codierung »gut/schlecht«, und damit grob auf eine Ausdifferenzierung. Diese unterscheidet sich wiederum von der Differenz »Norm/keine Norm«, lässt sich also nicht mit dem NormenSYSTEM unmittelbar in Einklang bringen. Vielmehr lässt sich der in I 2 b bb (3) nachgezeichnete »programmatische Syllogis­mus«, mit dem zur Normerzeugung ein Wert-Urteil aufgegriffen wird, als strukturelle Kopplung des NormenSYSTEMS zu einem anderen begreifen. »WertungsSYSTEM« ist an dieser Stelle folglich als abstrakte Bezeichnung für jenes zu verstehen, in welchem diese Strukturen ori­ginär operational erzeugt werden, bevor sie zur Normerzeugung als normativer Operator¹⁰³ importiert werden.

Sodann erscheint das eigentliche NormenSYSTEM in der »Gruppen­welt« als eines von mehreren mit eigener Programmierung, dessen Strukturen von denen im »WertungsSYSTEM« wesensverschieden sind. Diese Programmierung, welche letztlich die Codierung und damit die Operationen leitet, die Bedingungen für die SYSTEMbildende Unter­scheidung und ihre Vervielfältigung setzt, kann dann als die ursächliche Grundregel für das NormenSYSTEM erkannt werden, welche die Normer­zeugung und die strukturellen Kopplungen zu anderen Systemen bestimmt. Dieser iNFORMATiONSaustausch mit dem wesensgleichen Me­dium 'Sprache' lässt ferner Rückschlüsse auf den Zusammenhalt entspre­chend verkoppelter Systeme schließen, in welchen Operationen eben­falls als Kommunikation ablaufen. So ist der Aufstieg möglich bis hin zur Grundregel, die Definition (1) für die »Gruppenwelt« nahelegt: Alles folgt aus der wesentlichen, immer gleichen Unterscheidung. Ihre Umwelt ist dann alles was nicht auf diese grundlegende Unterscheidung gründet.

Insoweit Menschen Existenzbedingung dieser »Gruppenwelt« sind, die im Folgenden endlich als das soziale System 'Gesellschaft' bezeichnet wird, gehören auch sie deren Umwelt an. Menschen werden offensicht­lich nicht durch Kommunikation geboren - zumindest nicht durch zwi­schenmenschliche, wenn man den Begriff nicht ohnehin von vornherein auf diesen Inhalt beschränken will. Als zunächst biologische Systeme ist für sie die Operation 'Leben' spezifisch. Verfügen Menschen über ein Bewusstsein, dass sich von ihrem biologischen System unterscheidet, so kann die Frage gestellt werden, ob sich dieses Bewusstsein, dieses inner­menschliche System, vom zwischenmenschlichen unterscheidet oder in ihm aufgeht.

Es ist wieder eine Frage der Begriffsverengung. Soll Kommunikati­on allein den zwischenmenschlichen Informationsaustausch bezeichnen, so müssen die inner menschlichen Unterscheidungen, die nicht biologisch sind, anders bezeichnet werden. Unabhängig von der Bezeichnung ist dann jedoch evident, dass sie typverschieden sind. Sind Menschen auch zweifellos unmittelbar an Wertungen und an der Normerzeugung betei­ligt, so doch als Kollektiv und nicht als Individuum. Das kommt in dieser scharfen Trennung zwischen typgleichen Sub- und typverschiedenen Sys­temen im Luhmannschen Begriffsmodell konsequent zum Ausdruck. Das innermenschliche, das psychische System gehört somit auch zur Umwelt des sozialen.

Soweit das Bewusstsein an einen lebenden menschlichen Körper ge­bunden und dieses Leben wiederum abhängig ist von den physischen Bedingungen, die seinen Fortgang sichern, kommt dadurch auch die Ver­netzung typverschiedener Systeme zum Ausdruck. Bezogen auf die Aus­führungen zum Weltenbegriff in I 2 b aa lässt sich dieser nun nach systemtheoretischer Betrachtung umformulieren als Sammelbegriff mit­einander vernetzter Systeme. Das oben vollzogene Auf- und Abschreiten der Weltebenen drückt sich dann als Auf- und Abschreiten der Vernet­zungen aus. 'Welt' kann sowohl auf ein isoliertes psychisches System verweisen, auf ein soziales System mitsamt seinen Subsystemen, auch auf die gekoppelten psychischen und sozialen. Schließlich kann die Ge­samtheit dieser Systeme mit den unmittelbar gekoppelten biologischen gemeint sein, bis hinauf zu dem Weltbegriff aufgestiegen wird, der die Gesamtheit aller Systeme, die sich im Kosmos auch als »Partikularien« (Paralleluniversen) ausdifferenziert haben mögen. Ist 'Welt' ein Sammel­begriff verkoppelter Systeme, so begrenzt ihn jeweils dasjenige, was im Fokus der Beobachtung steht. Die oben erörterte »Weltüberschnei­dung« stellt sich als strukturelle Kopplung heraus.

Das systemtheoretische Denkmodell verhindert nicht die oben ange­stellten Überlegungen zur Entwicklung modallogischer Argumente. Es stellt vielmehr Begriffe zur Verfügung, die ermöglichen, den »blinden Fleck«, die typverschiedene Unterscheidung, zu benennen, der bisher nur hingenommen werden konnte, und so schlüssiger notwendige und mögli­che Wahrheit erkennbar macht.

III. Ergebnis

Wie gesehen zeigt sich die Norm aus logischer Perspektive als mehrdeuti­ger Ausdruck mit präskriptiver und deskriptiver Komponente, der an sich nicht wahrheitsfähig ist, auf den jedoch logische Operationen anwend­bar sind, wodurch das Zusammenspiel von Normen prinzipiell konsistent und widerspruchsfrei gestaltet werden kann. Eine Norm »gilt«, wenn ihrem Normsatz der Wert 'wahr' zugewiesen werden kann. Inkonsisten­zen und Widersprüche können sich aus den logisch nicht begründbaren und daher bei der Normerzeugung unreflektiert integrierten Wertungen ergeben, durch welche Normen auf die Handlungen bestimmter Adressa­tenkreise ausgerichtet werden. Die Wertungen können zwar im Einzelnen nachvollziehbar sein, »in sich« logisch erzeugt. Ihre konkrete Ausgestal­tung ist jedoch zweifellos kontingent und daher (aussagen-)logisch nicht überprüfbar. Wird zur Normerzeugung ein breiter und tiefer Komplex von Wertungen in Bezug genommen, liegt folglich die Möglichkeit wider­sprüchlicher Normen nicht fern. Da Wertungen nicht weiter reflektiert, sondern nur integriert werden, kann der Wertungsvorgang vom Vorgang der Normerzeugung noch unterschieden werden. Trennscharf ist diese Differenz indes nicht. So spricht nichts dagegen, dass das »Subjekt« ei­ne Wertung vornimmt und diese dann als einheitlicher Vorgang mit der Normsetzung für seine »Gruppenwelt« festschreibt.

In der Systemtheorie kann diese Unterscheidung begrifflich differen­zierter erfasst werden. Stellt sich eine geltende Norm dort als Struktur eines sozialen Subsystems dar, welches die Wertung als Information aus einem anderen bezieht, so ermöglicht das zum Einen die eindeuti­ge Entscheidung für eine begriffliche Trennung von Wertung und nor­mativer Setzung. Zum Anderen wird so die Beschreibung verschiedener Normen Systeme möglich, wie etwa des RechtsSYSTEMS, was Gegenstand der folgenden Betrachtung sein wird. [...]

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Stichwortverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

[...]

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¹ Vgl. etwa Manthe; Stiftung, S. 3 f. Schirrmacher, S. 9 f. Trips-Hebert, RuP 2012, 214; Bock, NJW 2012, 122 (127); Heinig, RW 2010, 433 (437); Kreuzer, RW 2010, 143 (182); Fateh-Moghadam, RW 2010, 115 (116) m.w.N. zur rechts­wissenschaftlichen Debatte; Rohe, JZ 2007, 801; Heinig/Morlok, JZ 2003, 777.

² Zu dahingehenden Äußerungen des rheinland-pfälzischen Justizministers Hartloff siehe etwa Preuß, sueddeutsche.de v. 2. 2. 2012.

³ In der Fassung der Bekanntmachung vom 5. 12. 2005 (BGBl. I 3202, ber. 2006, S. 431 und 2007, S. 1781), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. 10. 2013 (BGBl. I S. 3786) m.W.v. 17. 10. 2013 bzw. 01.01. 2014.

⁴ Fischer-Lescano/ Teubner, S. 41.

⁵ Zum „Zusammenbruch der klassischen Rechtsnormenhierarchie“ ebd., S. 48.

⁶ Groß, RW 2011, 125 (127).

⁷ Ebd., 125 (126).

⁸ Kreuzer, RW 2010, 143 (181).

⁹ Aden, RW 2010, 212 (213).

¹⁰ Vgl. Groß, RW 2011, 125 ff.

¹¹ Heinig/Morlok, JZ 2003, 777.

¹² Rohe, JZ 2007, 801 (806), der sich kritisch zu diesem, wie er es nennt „Alarmis­ mus“, positioniert.

¹³ Dazu etwa Alexy, S. 15 ff.

¹⁴ Groß, RW 2011, 125 (129).

¹⁵ Aus Gründen der Schreibökonomie werden keine sperrigen Mischformen verwendet und kommt auch kein ausgewogenes Mischkonzept männlicher und weiblicher grammatischer Formen zur Anwendung. Geschlecht wird hier allein grammatisch verstanden und den Vorzug erhalten die männlichen Formen allein aufgrund ihrer regelmäßig geringeren Wortlänge.

¹⁶ Rohe, JZ 2007, 801; überwiegend identisch mit ders., Islamisches Recht, S. 340.

¹⁷ Vgl. dazu Albert, S. 97.

¹⁸ Zur Notwendigkeit des Vorbehalts als Ausnahmevorschrift aber siehe wieder Baet- ge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 15.

¹⁹ Zum Begriff des Kollisionsrechts siehe etwa Rauscher, § 1, Rn. 1; zur Wirkung des Kollisionsrecht siehe einführend u.a. GB, Rn. 1.

²⁰ Zur Grenze des ordre public siehe wieder Rauscher, § 6, Rn. 588 ff., Baetge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 15 ff.

²¹ Vgl. Rauscher, oben Fn. 19.

²² Im Detail nachgezeichnet findet sich die Debatte bei Hötte, S. 134 ff., siehe auch Rohe, S. 321 ff.; als zeitgenössischer Beitrag aus deutscher Perspektive vgl. nur Schroeder, IPRax 2006, 77 ff.

²³ Hötte, S. 129.

²⁴ Ebd., S. 134 ff. m.w.N.

²⁵ Ebd., S. 129.

²⁶ Zur Situation in den USA ebd., S. 46 ff.

²⁷ Vgl. ebd., S. 182 ff.

²⁸ dies., S. 165; dazu auch Rafeeq, WILJ 2010, 108 (124) m.w.N.

²⁹ Dazu Hötte, S. 150 ff., 168 f., 185; siehe auch für Deutschland Adolphsen/ Schmalenberg, SchiedsVZ 2007, 57 (59); zur Begriffskonstruktion vgl. nur Sei­necke, ARSP 135 (2012), 143-158 (147 ff.).

³⁰ Siehe etwa Hötte, S. 171 ff. insbes. 174 und 191; Rafeeq, WILJ 2010, 108 ff.

³¹ Vgl. Rohe, S. 385 f.

³² Vgl. Hötte, S. 194 f.; Baspinar, ZEIT ONLINE v. 7. 2. 2012, a.E.

³³ Vgl. Schirrmacher, S. 43 ff.; Baspinar, ZEIT ONLINE v. 7. 2. 2012; siehe auch Wagner, chrismon v. 2012, 64 f.

³⁴ Vgl. Hötte, S. 169 m.w.N.

³⁵ Vgl. Rafeeq, WILJ 2010, 108 (112 f.).

³⁶ Vgl. etwa Rohe, S. 340.

³⁷ Haug/Müssig/Stichs, S. 11 ff.; auf diese Studie nimmt auch Rohe Bezug, Rohe, S. 340, dort in Fn. 1.

³⁸ Kritisch Khorchide, S. 24 ff.

³⁹ Vgl. Haug/Müssig/Stichs, S. 147.

⁴⁰ Näher dazu etwa Rohe, S. 17.

⁴¹ Vgl. Haug/Müssig/Stichs, S. 155.

⁴² Vgl. ebd., S. 154.

⁴³ Vgl. ebd., S. 151.

⁴⁴ Rohe, S. 385.

⁴⁵ Ebd., S. 386.

⁴⁶ Lohlker, Islamisches Recht im Wandel, S. 232, der sie gemeinsam mit ö»IäJ\ (die Haja = Notwendigkeit, „anerkanntes Bedürfnis“) nennt.

⁴⁷ Rohe, S. 388 f.; zum Prinzip des ?tjjJà^Jt ÿ (ad-darurat tubUh al- mahzurat, sinngemäß: „Not hat kein Gebot“) vgl. ebd., S. 66 f.; zum Notrecht siehe auch Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 343.

⁴⁸ Rohe, S. 389.

⁴⁹ Ebd., S. 386 ff.

⁵⁰ Hötte, S. 170 m.w.N. siehe auch Rafeeq, WILJ 2010, 108 (120 f.).

⁵¹ Dazu Khorchide, S. 70.

⁵² Vgl. Brettfeld/Wetzels, S. 118.

⁵³ Zur Arbeitsweise des britischen Muslim Arbitration Tribunal gerade mit dem Augenmerk auf Berücksichtigung dieses Aspekts siehe Rafeeq, WILJ 2010, 108 (124 ff.).

⁵⁴ Nagel, in: aktuelle analysen 26. Die islamische Herausforderung Bestandsaufnahme von Konfliktpotenzialen, 9 ff.

⁵⁵ Ebd., 9 (18 f.).

⁵⁶ Ebd., 9 (14).

⁵⁷ Ebd., 9 (16).

⁵⁸ Ebd., 9 (14).

⁵⁹ Scholz, S. 15.

⁶⁰ Ebd., S. 15.

⁶¹ Ebd., S. 14 f.

⁶² Vgl. zu den säkular entwickelten Menschenrechten wieder Kreuzer, RW 2010, 143 (181).

⁶³ Zur Geschwindigkeit der bundesrepublikanischen Rechtsentwicklungen vgl. etwa Berghahn, gender-politik-online.de 2011, S. 3 ff.

⁶⁴ Zu den Reformen für die Geschlechterverhältnisse siehe ebd., S. 13 ff.

⁶⁵ Rohe, JZ 2007, 801 (806).

⁶⁶ Bock, NJW 2012, 122 (127).

⁶⁷ Ebd., 122 (128).

⁶⁸ Vgl. Trips-Hebert, RuP 2012, 214 (219).

⁶⁹ Hötte, S. 182 ff.; dazu auch; Rohe, S. 383; siehe zur britischen Debatte ferner One Law for All CLG, S. 9 ff.

⁷⁰ Hötte, S. 183.

⁷¹ Ebd., S. 185.

⁷² Ebd., S. 186 f. und 189.

⁷³ Dazu auch Schirrmacher, S. 9 und 13 ff. m.w.N.

⁷⁴ Vgl. etwa Bericht in ebd., S. 43, dortige Fn. 66.

⁷⁵ Hötte, S. 7.

⁷⁶ Ebd., S. 249.

⁷⁷ Vgl. ebd., S. 46 ff.

⁷⁸ Ebd., S. 73 ff.

⁷⁹ Zu letzterer siehe ebd., S. 90 ff.

⁸⁰ Vgl. ebd., S. 81 f.

⁸¹ Vgl. ebd., S. 95 ff. und 106.

⁸² Vgl. ebd., S. 50 m.w.N. in Fn. 34.

⁸³ Vgl. ebd., S. 99.

⁸⁴ Vgl. ebd., S. 100 und 106.

⁸⁵ Ebd., S. 116 f. m.w.N.

⁸⁶ Ebd., S. 119 m.w.N.

⁸⁷ Ebd., S. 120.

⁸⁸ Ebd., S. 48.

⁸⁹ Ebd., S. 129.

⁹⁰ Ebd., S. 131.

⁹¹ Ebd., S. 144 f.

⁹² Ebd., S. 146 ff.

⁹³ Vgl. Hötte, S. 150 ff.

⁹⁴ Ebd., S. 153 f.

⁹⁵ Ebd., S. 156 ff.

⁹⁶ Ebd., S. 159.

⁹⁷ Ebd., S. 159 ff.

⁹⁸ Ebd., S. 162 f.

⁹⁹ Ebd., S. 165.

¹⁰⁰ Vgl. ebd., S. 168 f.

¹⁰¹ Ebd., S. 171 m.w.N.

¹⁰² Zur Debatte um den Vorstoß des Erzbischof von Canterbury Rowan Williams siehe ebd., S. 171 ff. insbes. 174.

¹⁰³ Ebd., S. 176 m.w.N.

¹⁰⁴ Ebd., S. 176.

¹⁰⁵ Ebd., S. 177.

¹⁰⁶ Vgl. ebd., S. 239.

¹⁰⁷ Ebd., S. 239.

¹⁰⁸ Ebd., S. 240.

¹⁰⁹ Hötte, S. 250.

¹¹⁰ Adolphsen/Schmalenberg, SchiedsVZ 2007, 57 (61 f.).

¹¹¹ Vgl. ebd., 57 (59).

¹¹² Ebd., 57 (63).

¹¹³ Ebd., 57 (63 f.).

¹¹⁴ Ebd., 57 (64).

¹¹⁵ Rohe, S. 341.

¹¹⁶ Vgl. ebd., S. 373 und 348.

¹¹⁷ Vgl. ebd., S. 384.

¹¹⁸ Vgl. ebd., S. 385.

¹¹⁹ Hötte, S. 206.

¹²⁰ Ebd., S. 208.

¹²¹ Ebd., S. 203.

¹²² Ebd., S. 207.

¹²³ Ebd., S. 237.

¹²⁴ Ebd., S. 239 f.

¹²⁵ Hier in Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2494, ber. 1997 I S. 1061), zuletzt geändert durch Artikel Artikel 4 Absatz 4 des Ge­setzes vom 1. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3719).

¹²⁶ Hötte, S. 245.

¹²⁷ Hötte, S. 245 ff.

¹²⁸ Vgl. oben Fn. 33.

¹²⁹ In der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 11. Juli 2012 (BGBl. I S. 1478).

¹³⁰ Hötte, S. 225 ff.

¹³¹ In der Fassung des Gesetzes vom 22.12.1997 (BGBl. I S. 3224), nach Aufhebung des Art. 4 § 1 aufgelöst durch Art. 52 des Gesetzes vom 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) mit Wirkung vom 25.4.2006.

¹³² Vgl. BT-Drs. 13/5274, S. 24.

¹³³ Ebd., S. 25.

¹³⁴ Zum Vereinsgericht siehe etwa OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2012, 19 Sch 24/12, Rn. 15 ff. (zit. nach Juris); im Allgemeinen siehe in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1066, Rn. 2 f.

¹³⁵ Ebd., Grundz § 1025, Rn. 2.

¹³⁶ Ebd., Grundz § 1025, Rn. 2.

¹³⁷ So schon OLG Frankfurt a. M., NJW 1999, 3720.

¹³⁸ Zu den Inhalten dieser Debatte sei auf die Aufsätze zum Schwerpunktthema „Reli­ giöse Sonderrechte auf dem Prüfstand“ in: vorgänge. Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, 52. Jahrgang, Nummer 203 (Heft 3/2013), Dezember 2013 verwiesen.

¹³⁹ Dazu in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1059, Rn. 15 f.

¹⁴⁰ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1029, Rn. 3 und 10; Rei­chold, in: Thomas/Putzo35, § 1029, Rn. 1; kritisch aber im Ergebnis identisch Münch, in: MüKoBGB, § 1029, Rn. 12.

¹⁴¹ Voit, in: Musielak11, § 1029, Rn. 13.

¹⁴² So Münch, in: MüKoBGB, § 1029, Rn. 13 m.W.n.; allgemein zum Prozessvertrag siehe auch in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, Einl III, Rn. 11; Hin- weis auf a.A. bei Hötte, 196, Fn. 22.

¹⁴³ Vgl.in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1029, Rn. 17

¹⁴⁴ Für den Ehevertrag a.A. siehe Hötte, S. 209.

¹⁴⁵ Dazu Münch, in: MüKoZPO4, § 1066, Rn. 44

¹⁴⁶ Dazu in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, Grundz § 1025, Rn. 4

¹⁴⁷ Vgl. Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 27

¹⁴⁸ Münch, ebd., § 1029, Rn. 28.

¹⁴⁹ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1029, Rn. 17; Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 16 ff.

¹⁵⁰ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1029, Rn. 18; Voit, in: Musielak11, § 1029, Rn. 16.

¹⁵¹ Dazu Reichold, in: Thomas/Putzo35, § 1029, Rn. 4

¹⁵² Zu letzterem ausführlich Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 21 ff. ; ein Über­ blick über zulässige und unzulässige Details einer Schiedsvereinbarung in in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1029, Rn. 13 ff.

¹⁵³ Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 23 f.

¹⁵⁴ Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 28.

¹⁵⁵ Dazu in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1030, Rn. 4; siehe auch Schütze, Rn. 200 f.

¹⁵⁶ In der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, ber. S. 1036), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786).

¹⁵⁷ Näher dazu Germelmann, in: Germelmann/Matthes/Prütting8, § 101, Rn. 33 f.

¹⁵⁸ In der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1323), zuletzt geändert durch Art. 88 des Gesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1864).

¹⁵⁹ Siehe Schütze, Rn. 202.

¹⁶⁰ in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1055, Rn. 6; Abramenko, in: Prütting/Helms3, § 36, Rn. 1; a.A. bei Schumacher, FamRZ 2004, 1677 (1679 f.)

¹⁶¹ Vgl. dazu Hötte, S. 194 f.; siehe auch Trips-Hebert, RuP 2012, 214; sehr ausführ­lich Bock, NJW 2012, 122 ff. m.w.N.

¹⁶² In der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577).

¹⁶³ In der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786).

¹⁶⁴ Dazu in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, Grdz § 128, Rn. 14; ebenso Rauscher, in: MüKoZPO4, Einleitung Rn. 52 ff.

¹⁶⁵ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 278, Rn. 6.

¹⁶⁶ Dazu etwa Prütting, in: Prütting/Helms3, § 36 a, Rn. 14.

¹⁶⁷ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 278, Rn. 2; Prütting, in: Prütting/Helms3, § 36 a, Rn. 8.

¹⁶⁸ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1029, Rn. 20.

¹⁶⁹ Ebd., § 1032, Rn. 5.

¹⁷⁰ Ebd., § 1032, Rn. 2.

¹⁷¹ Ebd., § 1032, Rn. 7.

¹⁷² Ebd., § 1029, Rn. 20.

¹⁷³ Zur Unzulässigkeit der Überprüfung durch ein staatliches Gericht siehe ebd., § 1029, Rn. 13.

¹⁷⁴ Ebd., § 1055, Rn. 2 f.

¹⁷⁵ Grüneberg, in: Palandt73, § 399, Rn. 4.

¹⁷⁶ Sprau, ebd., § 779, Rn. 6.

¹⁷⁷ In: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1055, Rn. 6.

¹⁷⁸ Dazu Brudermüller, in: Palandt73, Vorb v § 1310, Rn. 2.

¹⁷⁹ Zum Aufenthalt siehe Hau, in: Prütting/Helms3, Vor §§ 98-106, Rn. 21 ff.; zur Dis­kussion über Reformvorschläge zur Anknüpfung im Kollisionsrecht siehe Trips­Hebert, RuP 2012, 214 ff.

¹⁸⁰ In der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3513).

¹⁸¹ Weber, in: Keidel18, § 111, Rn. 6.

¹⁸² Näher dazu Weber, ebd., § 127, Rn. 4 ff.

¹⁸³ Weber, ebd., § 111, Rn. 6.

¹⁸⁴ In: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, Grdz § 128, Rn. 22.

¹⁸⁵ Ebd., Grdz § 128, Rn. 23.

¹⁸⁶ Weber, in: Keidel18, § 111, Rn. 6.

¹⁸⁷ Zur Übersicht über die Wechselwirkung von FamFG und ZPO in Ehe- und Fami­lienstreitsachen siehe Weber, in:

¹⁸⁸ Zu ihrem Ausschluss siehe etwa Helms, in: Prütting/Helms3, § 142, Rn. 4.

¹⁸⁹ Dazu auch Helms, ebd., § 136, Rn. 1 ; Weber, in: Keidel18, § 1, Rn. 23 f.; seit 2006 im „Süddeutschen Familienschiedsgericht“ über unterhalts- und vermögensrecht­liche Streitigkeiten, siehe Kloster—Harz, FamRZ 2007, 99 f.

¹⁹⁰ Dazu Helms, in: Prütting/Helms3, § 137, Rn. 58.

¹⁹¹ Hau, ebd., § 98, Rn. 53.

¹⁹² Vgl. Hammer, ebd., § 155, Rn. 50.

¹⁹³ Hammer, ebd., § 155, Rn. 3 und § 156, Rn. 20.

¹⁹⁴ So schon vor Einführung des FamFG Friederici, FuR 2006, 448 (450); katego­risch nicht-vermögensrechtliche Streitigkeiten jedoch ausschließend Schumacher, FamRZ 2004, 1677 (1680).

¹⁹⁵ Gomille, in: Haußleiter, § 1, Rn. 17.

¹⁹⁶ So etwa Gomille, ebd., § 1, Rn. 18.

¹⁹⁷ So noch auf die Vorgängervorschrift § 623 ZPO a.F. bezogen Schlosser, in: Stein/Jonas22, § 1030, Rn. 2; weitere Nachweise über diese Auffassung bestäti­gende Stimmen in der Literatur bei Gomille, in: Haußleiter, § 1, Rn. 18; siehe auch Schumacher, FamRZ 2004, 1677 (1681).

¹⁹⁸ In der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2494; 1997 I S. 1061), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Juni 2014 (BGBl. I S. 786).

¹⁹⁹ Vgl.Brudermüller, in: Palandt73, § 1409, Rn. 1 f.

²⁰⁰ Bezogen auf Kindsunterhaltsansprüche siehe Hätte, S. 200 ff.

²⁰¹ Nachweise über Gegenstimmen bei Rauscher, in: MüKoZPO4, Einleitung, Rn. 67; siehe insbesondere Hätte, S. 199.

²⁰² Siehe in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1066, Rn. 2; Weidlich, in: Palandt73, § 1937, Rn. 9.

²⁰³ Wieder in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1066, Rn. 2.

²⁰⁴ Sprau, in: Palandt73, § 779, Rn. 8.

²⁰⁵ Vgl. Sternberg-Lieben/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 77, Rn. 10 ff.

²⁰⁶ In der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 23. April 2014 (BGBl. I S. 410) geändert worden ist.

²⁰⁷ Näher dazu Sternberg-Lieben/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 77, Rn. 6 ff.

²⁰⁸ Vgl. Sternberg-Lieben/Bosch, ebd., § 230, Rn. 5.

²⁰⁹ In der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), die durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. April 2014 (BGBl. I S. 410) geändert worden ist.

²¹⁰ Dazu Kurth/Weißer, in: HK-StPO5, § 380, Rn. 1 ff.

²¹¹ Für eine Auflistung der Vergleichsbehörden in den verschiedenen Bundesländern siehe dazu Kurth/Weißer, ebd., § 380, Rn. 11 ff.

²¹² Für die Mediation vgl. Kaspar, S. 145 ff.

²¹³ Vgl. Kurth/Weißer, in: HK-StPO5, § 380, Rn. 5.

²¹⁴ Vgl. dazu neben den eingangs aufgeführten Referenzen auch als Auszug aktueller Rechtsprechung nur OLG Hamm, FamRZ 2013, 1481 ff.; dass., FamRZ 2011, 1056 f.; OLG Koblenz, NJW 2013, 1377 f.; OLG München, FamRZ 2013, 36 ff.; OLG Celle, IPRspr 2011, Nr 86, 185 ff.; OLG Frankfurt, IPRspr 2010, Nr 8, 20 ff.; OLG Bamberg, IPRspr 2010, Nr. 89, 190 ff.

²¹⁵ Vgl. etwa in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 1 m.w.N.; Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 1 m.w.N.; Hötte, S. 206 f.

²¹⁶ ABl. Nr. 177 S. 6, ber. 2009 Nr. L 309 S. 87.

²¹⁷ Dazu etwa Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 7 m.w.N.; vgl. auch BT-Drs. 13/5274, S. 52 li. Sp.

²¹⁸ Vgl. Adolphsen/Schmalenberg, o. Fn. 111.

²¹⁹ Legitimiert durch Art. 23 Abs. 1 GG, dazu Degenhart, § 3, Rn. 244 f.

²²⁰ Vgl. etwa Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 3 weitere Nachweise bei Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 9 nd auch Adolphsen/ Schmalenberg, SchiedsVZ 2007, 57 (59) — dieser wieder unter Rückversicherung bei Handorn, S. 75

²²¹ Im Verhältnis zu Dänemark: Art. 1 Abs. 2 lit. d EVÜ.

²²² In dieser Weise offenbar den Giuliano/Lagarde-Report zum EVÜ (Official Jour­ nal of the European Communities No. C 282, 31. 10. 1980 = BT-Drs. 10/503) auslegend: Zobel, S. 62.

²²³ Münch, in: MüKoZPO4, § 159, Rn. 15.

²²⁴ Zu ihren Grenzen vgl. etwa Münch, ebd., § 1059, Rn. 13 ff.

²²⁵ Vgl. nur Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 6 sowie Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 41 f. und § 1059, Rn. 10 jeweils m.w.N.

²²⁶ So auch Münch, ebd., § 1029, Rn. 29 f.

²²⁷ Münch, ebd., § 1029, Rn. 29 f.

²²⁸ Siehe Zobel, S. 62.

²²⁹ So ebd., S. 63; siehe auch Handorn, S. 64 ff. m.w.N. insbes. 67, wonach das Son­derkollisionsrecht des Schiedsverfahrens seine Autonomie aus allgemeinen völ­kerrechtlichen Rechtsgrundsätzen beziehe.

²³⁰ Vgl. Zobel, S. 63 m.w.N.; siehe auch Entwurfsbegründung BT-Drs. 13/5274, S. 52 li. Sp. m.w.N.

²³¹ Aubart, S. 5 m.w.N.; siehe auch Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 67 zur dépeçage als vertraglicher Teilrechtswahl gem. Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom-I-VO.

²³² Zobel, S. 63.

²³³ So aber ebd., S. 63, wenn auch mit dem Eingeständnis, dass dies schwer zu belegen ist.

²³⁴ BT-Drs. 13/5274, S. 52 li. Sp.; der insoweit zurecht bei Handorn kritisierten Be­gründung entnimmt dieser daher eine Fehleinschätzung des Gesetzgebers und leitet dessen Willen zur Bestätigung des Sonderkollisionsrecht von Völkerrechts­rang ab, Handorn, S. 71 und 74.

²³⁵ BT-Drs. 13/5274, S. 52 li. Sp.

²³⁶ Ebd., S. 52 re.

²³⁷ Vgl. nur Handorn, S. 55 ff.

²³⁸ So auch Münch, in: MüKoZPO4, § 1029, Rn. 35.

²³⁹ Vgl. zum Begriff Rauscher, § 10, Rn. 1137 m.w.N.

²⁴⁰ So ders., § 10, Rn. 1135; Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 55; Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 88; siehe auch Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 22.

²⁴¹ Dazu wieder Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 6 und 49.

²⁴² Vgl. etwa in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 2 m.w.N.; Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 15 m.w.N.

²⁴³ Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 6 f.

²⁴⁴ Ferrari, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 4.

²⁴⁵ Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 15.

²⁴⁶ So Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 7 und 42 ff.

²⁴⁷ Siehe oben S. 42

²⁴⁸ Siehe auch Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 6 m.w.N.

²⁴⁹ Vgl. Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 8 m.w.N.

²⁵⁰ Ferrari, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 8 m.w.N.

²⁵¹ Ferrari, ebd., Art. 10, Rn. 4 m.w.N. zur Kritik an der Regelung.

²⁵² Ebd.

²⁵³ Ferrari, in: Ferrari2, Art. 10, Rn. 5.

²⁵⁴ Ferrari, ebd., Art. 10, Rn. 5.

²⁵⁵ So aber Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 3.

²⁵⁶ Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3, Rn. 8, zur akzessorischen Anknüpfung des Verwei­sungsvertrags.

²⁵⁷ ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 40.

²⁵⁸ ABl. L 343 vom 29.12.2010, S. 10.

²⁵⁹ Andere Auffassung freilich Handorn, S. 72.

²⁶⁰ So Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 13.

²⁶¹ Münch, ebd., § 1051, Rn. 15.

²⁶² Zur grundsätzlichen Möglichkeit, aber auch ihren offensichtlichen Risiken siehe Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 36 f. m.w.N.

²⁶³ Näher dazu Schulze, ebd., Art. 11 Rom I-VO, Rn. 6.

²⁶⁴ Vgl. Schulze, ebd., Art. 13 Rom I-VO, Rn. 5 f.

²⁶⁵ Die Rechtswahlbefugnis indes kategorisch ausschließend: Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 14.

²⁶⁶ Zur Rechtsgrundverweisung siehe etwa Rüthers/Fischer/Birk, § 4, Rn. 132.

²⁶⁷ Aus der mangelnden Ausdrücklichkeit leitet Handorn indes gerade die Nichtan­wendbarkeit der Rom-I-VO ab, vgl. Handorn, S. 73.

²⁶⁸ Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 3.

²⁶⁹ Voit, ebd., § 1059, Rn. 29 f.; kritisch: Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 42.

²⁷⁰ In Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 2 ff. sind beide Gegenstand des Ordnungs­punkts I.

²⁷¹ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 5, so auch Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 8 je m.w.N.

²⁷² Vgl. Radbruch, in: Studienausgabe, 1 (36).

²⁷³ Ebd., 1 (53 ff.).

²⁷⁴ Ebd., 1 (72 f.).

²⁷⁵ Ders., in: Studienausgabe, 211 (216).

²⁷⁶ Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 29 m.w.N.

²⁷⁷ Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 14 m.w.N.

²⁷⁸ Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 23.

²⁷⁹ Vgl. dazu wieder BT-Drs. 13/5274, S. 52 re. Sp.

²⁸⁰ Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-O, Rn. 15; auch Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 28 sowie Sonnenberger, ebd., IPR Einl., Rn. 231.

²⁸¹ Zum Begriff siehe Martiny, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 14.

²⁸² Ferrari, in: Ferrari2, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 18.

²⁸³ Ferrari, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 19.

²⁸⁴ Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 32.

²⁸⁵ Martiny, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 32 f.; siehe auch Sonnenberger, ebd., IPR Einl., Rn. 259, 361; im Detail auch Mankowski, RIW 2005, 481 (491)

²⁸⁶ Vgl. Martiniy, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 33 a.E.

²⁸⁷ Martiny, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 36 m.w.N.

²⁸⁸ Martiny, ebd., Art. 3 Rom I-VO, Rn. 37.

²⁸⁹ Röthel, JZ 2007, 755.

²⁹⁰ Ebd., 755 (761).

²⁹¹ Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 28.

²⁹² Vgl. Mankowski, RIW 2005, 481 (491).

²⁹³ Ebd., 481 (491).

²⁹⁴ Vgl. Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 45 f.

²⁹⁵ Martiny, ebd., Art 3 Rom I-VO, Rn. 51 f.

²⁹⁶ Zur teilweisen Rechtswahl siehe Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 67 ff.

²⁹⁷ Dazu allgemein Rauscher, § 3, Rn. 307 f.

²⁹⁸ Ebd., § 3, Rn. 310.

²⁹⁹ Zur lex mercatoria siehe entsprechend Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 37.

³⁰⁰ Insoweit identisch vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 5, so auch Voit, in: e m.w.N.

³⁰¹ BT-Drs. 13/5274, S. 52 li. Sp.

³⁰² Zobel, S. 63.

³⁰³ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 5 so auch Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 8 je m.w.N.

³⁰⁴ Vgl. Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 38 m.w.N.

³⁰⁵ Münch, ebd., § 1051, Rn. 43.

³⁰⁶ Münch, ebd., § 1051, Rn. 39.

³⁰⁷ Münch, ebd., § 1051, Rn. 43.

³⁰⁸ Münch, ebd., § 1051, Rn. 43.

³⁰⁹ Münch, ebd., § 1051, Rn. 59.

³¹⁰ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 5, Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 8, Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 38 f. je m.w.N.

³¹¹ Münch, ebd., § 1051, Rn. 38.

³¹² Im Ergebnis identisch bei Münch, ebd., § 1051, Rn. 38, jedoch für die vermeint­liche Var. 1 erläutert.

³¹³ Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 3.

³¹⁴ Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 46.

³¹⁵ Keine rational nachvollziehbare Entscheidungsbegründungen erwarten etwa Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 3 und Adolphsen/Schmalenberg, SchiedsVZ 2007, 57 (64)

³¹⁶ Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 46.

³¹⁷ Münch, ebd., § 1051, Rn. 52.

³¹⁸ Münch, ebd., § 1051, Rn. 46.

³¹⁹ Münch, ebd., § 1051, Rn. 46.

³²⁰ Münch, ebd., § 1051, Rn. 46, zum Bezugsrahmen als „Bindung und Begrenzung“ nach § 1051 Abs. 3 Satz 1 siehe ferner Rn. 51.

³²¹ Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 55; Voit, in: Musielak11, § 1051, Rn. 3.

³²² In: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1051, Rn. 4.

³²³ Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 57.

³²⁴ Besonders deutlich bei Adolphsen/Schmalenberg, SchiedsVZ 2007, 57 (59).

³²⁵ Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 1 f. m.w.N. insbes. in dessen Fn. 5.

³²⁶ Im Detail siehe Münch, ebd., § 1059, Rn. 22.

³²⁷ Vgl. Münch, ebd., § 1032, Rn. 7 f. und 24.

³²⁸ Münch, ebd., § 1032, Rn. 7 f. und 24.

³²⁹ So, mit Bedauern, Münch, ebd., § 1059, Rn. 30 f.

³³⁰ Wagner, in: MüKoBGB, § 826, Rn. 8.

³³¹ Wagner, ebd., § 826, Rn. 10.

³³² Vgl. den weiteren Fortgang der Diskussion Wagner, ebd., § 826, Rn. 11-23.

³³³ Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 31.

³³⁴ Selbst wenn diese Problematik auch in anderen Fällen relevant werden kann vgl. etwa BGH NJW-RR 2011, 213 (214), Rn. 10 = Beschl. v. 30. September 2010 — III ZB 57/10 (KG).

³³⁵ Tiefergehend zum Ausschluss parteiautonom vereinbarter Zusatzgründe und zur über den ordre-public-Vorbehalt hinausgehender staatsgerichtlicher Kontrolle siehe Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 4 und 7.

³³⁶ Münch, ebd., § 1029, Rn. 28 und § 1059, Rn. 13 ff.

³³⁷ Münch, ebd., § 1029, Rn. 29.

³³⁸ Münch, ebd., § 1029, Rn. 42 und § 1059, Rn. 10, je m.w.N.

³³⁹ Münch, ebd., § 1029, Rn. 28.

³⁴⁰ Zu möglichen Hindernissen siehe Münch, ebd., § 1059, Rn. 15.

³⁴¹ Münch, ebd., § 1059, Rn. 18.

³⁴² Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 14.

³⁴³ Näher Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 21

³⁴⁴ Münch, ebd., § 1059, Rn. 21.

³⁴⁵ Münch, ebd., § 1059, Rn. 21 m.w.N. anderer Auffassungen.

³⁴⁶ Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 23 f.

³⁴⁷ Näher Münch, ebd., § 1059, Rn. 25 ff.

³⁴⁸ Münch, ebd., § 1059, Rn. 20.

³⁴⁹ Vgl. Münch, ebd., § 1059, Rn. 21

³⁵⁰ Dazu Münch, ebd., § 1059, Rn. 33 ff.

³⁵¹ Münch, ebd., § 1059, Rn. 38.

³⁵² Münch, ebd., § 1059, Rn. 44 m.w.N., ähnlich auch Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 26 ff.; a.A. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1059, Rn. 16.

³⁵³ Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 25.

³⁵⁴ Münch, in: MüKoZPO4, § 1051, Rn. 57.

³⁵⁵ Zu beiden Begriffen siehe etwa Schneider/Schnapp, S. 47 und 84.

³⁵⁶ Pieroth/Schlink/Kniesel, S. 114.

³⁵⁷ Vgl. ebd., S. 129.

³⁵⁸ Vgl. Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 43 m.w.N.; Hötte, 214 m.w.N.

³⁵⁹ in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmaann72, § 1059, Rn. 16; Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 25; letztlich auch die scheinbar vermittelnde Ansicht bei Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 44; ebenso Baetge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 31

³⁶⁰ Nachweis bei Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 44, dort Fn. 151.

³⁶¹ Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 44.

³⁶² Sonnenberger, in: MüKoBGB, Art. 6 EGBGB, Rn. 19.

³⁶³ Sonnenberger, ebd., Art. 6 EGBGB, Rn. 3 und 17.

³⁶⁴ Vgl. Rauscher, § 6, Rn. 589 ff.; siehe auch Gottwald, in: MüKoZPO4, § 328, Rn. 117.

³⁶⁵ Sonnenberger, in: MüKoBGB, Art. 6 EGBGB, Rn. 19; Baetge, in: jurisPK- BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 5.

³⁶⁶ Rauscher, § 6, Rn. 587.

³⁶⁷ Was die „Gleichwertigkeit aller Rechtsordnungen“ letztlich implizieren müsste, dazu Baetge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 1.

³⁶⁸ Dazu auch Baetge, ebd., Art. 6 EGBGB, Rn 34.

³⁶⁹ Baetge, ebd., Art. 6 EGBGB, Rn. 34; Gottwald, in: MüKoZPO4, § 328, Rn. 116.

³⁷⁰ In: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1059, Rn. 16; Münch, in: MüKoZPO4, § 1059, Rn. 42; Voit, berger, in: MüKoBGB, Art. 6 EGBGB, Rn. 98.

³⁷¹ Vgl. Baetge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 32

³⁷² Gottwald, in: MüKoZPO4, § 328, Rn. 117.

³⁷³ Gottwald, ebd., § 328, Rn. 117.

³⁷⁴ Baetge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 32.

³⁷⁵ Gottwald, in: MüKoZPO4, § 328, Rn. 110, 126 ff.

³⁷⁶ Vgl. speziell zum Schiedsverfahrensrecht Münch, ebd., § 1059, Rn. 42; allgemein wieder Baetge, in: jurisPK-BGB6, Art. 6 EGBGB, Rn. 35.

³⁷⁷ BT-Drs. 13/5274, S. 59 re. Sp.

³⁷⁸ In der Fassung des Art. 4 Nr. 11 des Gesetzes vom 25. 7. 1986 (BGBl. I S. 1142) mit Wirkung vom 1. 9. 1986.

³⁷⁹ BT-Drs. 13/5274, S. 59, re. Sp.

³⁸⁰ Vgl. ebd., S. 58 li. Sp. f.

³⁸¹ Vgl. Sonnenberger, in: MüKoBGB, Art. 6 EGBGB, Rn. 1.

³⁸² Sonnenberger, ebd., Art. 6 EGBGB, Rn. 42.

³⁸³ Sonnenberger, ebd., Art. 6 EGBGB, Rn. 4

³⁸⁴ Gottwald, in: MüKoZPO4, § 328, Rn. 119, 121 ff.

³⁸⁵ In: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1059, Rn. 16.

³⁸⁶ Rohe spricht bezogen auf das Strafrecht von „einem weiter verstandenen ordre public“, Rohe, JZ 2007, 801 (802, 805); diese Formulierung erscheint hier aus den genannten Gründen unzweckmäßig.

³⁸⁷ Münch, in: MüKoZPO4, § 1060, Rn. 1.

³⁸⁸ Näher Münch, ebd., § 1059, Rn. 77.

³⁸⁹ Münch, ebd., § 1059, Rn. 77.

³⁹⁰ Vgl. in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann72, § 1059, Rn. 1.

³⁹¹ Ebd., § 1059, Rn. 1 und 18.

³⁹² Siehe auch Voit, in: Musielak11, § 1059, Rn. 35 und § 1060, Rn. 10.

³⁹³ Was zumindest ihre pejorativ anmutende Wortwahl, wonach eine auf dieser Grundlage ergangene Entscheidung „geradezu verblüffende Ähnlichkeit mit der Entscheidungsfindung des (¡madí-Richters nach dem fiqh-Recht“ hätte, nahe legt, Adolphsen/Schmalenberg, SchiedsVZ 2007, 57 (64) — wenn sie auch nicht spezi­fizieren, wie sie sich diese Entscheidungfindung vorstellen.

³⁹⁴ Pratchett, S. 393.

³⁹⁵ Benda, in: Lexikon der Politikwissenschaft. Theorien, Methoden, Begriffe, 827— 829 (828 m.w.N.).

³⁹⁶ Dazu etwa Somek, S. 10.

³⁹⁷ Ebd., 10 f.

³⁹⁸ Insoweit wird also, ausgehend von Luhmann, auch das Ansinnen von Teubner nachvollzogen, vgl. Teubner, S. 7, siehe dort seine Kritik anderer theoretischer Ansichten, ebd., 11 ff. und von ihm aufgeführte Anwendungsbeispiele, ausgehend von einem „intersystemischen Kollisionsrecht“ ab S. 123.

³⁹⁹ Siehe S. 146 ff.

⁴⁰⁰ Luhmann, Einführung in die Systemtheorie.

⁴⁰¹ Vgl. Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (23).

⁴⁰² Näher dazu siehe Anhang, Exkurs, S. 160 ff.

⁴⁰³ Siehe ebenda, S. 160.

⁴⁰⁴ Ebenda, S. 162 ff.

⁴⁰⁵ Zu Aussagen siehe ebenda, S. 146 ff.

⁴⁰⁶ Dazu ebenda, S. 149 ff.

⁴⁰⁷ Näher ebenda.

⁴⁰⁸ Zur Erläuterung sei daher auf die gesamte Erörterung der Systemtheorie im An­hang ab S. 165 verwiesen.

⁴⁰⁹ Zur eindeutigen Abgrenzung systemtheoretisch besetzter Begriffe von ihrer Ver­wendung in anderen Kontexten, werden sie mit Kapitälchen hervorgehoben.

⁴¹⁰ Darin geht auch Teubners Ansatz auf, wonach die Autopoiesis als wechselseitig produzierende Verkettung von „Selbstbeobachtung“ und „Selbstkonstitution“ zu betrachten ist, Teubner, S. 44

⁴¹¹ Siehe dazu auch ebd., 23 f.

⁴¹² Vgl. auch Teubner, S. 45.

⁴¹³ Vgl. Kant, Werkausgabe Band VII, S. 11.

⁴¹⁴ Vgl. ders., Werkausgabe Band VIII, S. 318.

⁴¹⁵ Ders., Werkausgabe Band VII, S. 46.

⁴¹⁶ Kant, Werkausgabe Band VII, S. 51.

⁴¹⁷ Ebd., S. 21 ff.

⁴¹⁸ Ebd., S. 59.

⁴¹⁹ Vgl. ebd., S. 70 f.

⁴²⁰ Vgl. ebd., S. 74 ff.

⁴²¹ Ebd., S. 51.

⁴²² Ebd., S. 39.

⁴²³ Ebd., S. 36.

⁴²⁴ Vgl. ebd., S. 38.

⁴²⁵ Zur Wortbedeutung siehe Dudenredaktion, S. 926, li. Sp.

⁴²⁶ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 326 f.

⁴²⁷ Auch für das nachfolgende: Ebd., S. 327 ff.

⁴²⁸ Ebd., S. 330.

⁴²⁹ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 337.

⁴³⁰ Vgl. ebd., S. 338 ff.

⁴³¹ Ebd., S. 341.

⁴³² Ebd., S. 342.

⁴³³ U.a. Prümm, S. 16 m.w.N. auch mit Verweis auf einen der Anwendungsfälle dieses Gedankenexperiments im britischen Verfahren Her Majesty The Queen v. Tom Dudley and Edwin Stephens.

⁴³⁴ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 343.

⁴³⁵ Vgl. Wessels/Beulke, § 10, Rn. 432 ff.

⁴³⁶ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 344.

⁴³⁷ Ebd., S. 343 f.

⁴³⁸ Ebd., S. 345.

⁴³⁹ Siehe dazu auch Alexy, S. 187.

⁴⁴⁰ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 345.

⁴⁴¹ Ebd., S. 324.

⁴⁴² Zum gesamten Absatz ebd., S. 324.

⁴⁴³ Vgl. etwa zur Menschenwürde, dem „Zweck an sich“ in der, wenn auch unpräzisen „Objektformel“ Pieroth/Schiink, § 7, Rn. 369 und 374 ff. m.w.N.

⁴⁴⁴ Zum zurechenbaren „Werk“ des Täters vgl. etwa Wessels/Beuike, § 6, Rn. 176 ff.

⁴⁴⁵ Dazu etwa Alexy, S. 15.

⁴⁴⁶ Siehe in anderem Zusammenhang zur Gerechtigkeitsproblematik und Inkonsisten­zen bei Kant, ebd., S. 191 f.

⁴⁴⁷ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 341 f.

⁴⁴⁸ Vgl. ders., Werkausgabe Band VIII, S. 324 f.; siehe auch zu Kants striktem herr­schaftsbestätigenden Positivismus Alexy, S. 189 f.

⁴⁴⁹ Zu unterschiedlichen Gerechtigkeitsbegriffen siehe etwa Frankenia, in: Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, 154—177 (154 ff.); v. Hayek, in: Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, 177—197 (180); Rawls, in: Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, 197—213 (198 ff.).

⁴⁵⁰ Dazu Alexy, S. 121 f.

⁴⁵¹ Radbruch, in: Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, 46—50 (46 f.).

⁴⁵² Ebd., 46-50 (47).

⁴⁵³ Ebd., 46-50 (49).

⁴⁵⁴ Radbruch, in: Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, 46—50 (48 f.); dazu auch Alexy, S. 71 ff.

⁴⁵⁵ In diesem Sinne auch Höffe, zitiert bei ders., S. 58.

⁴⁵⁶ Ebd., S. 52, siehe auch S. 71 ff. und 106.

⁴⁵⁷ Ebd., S. 201.

⁴⁵⁸ Ebd., S. 47.

⁴⁵⁹ Ebd., S. 56.

⁴⁶⁰ Ebd., S. 63 f.

⁴⁶¹ Kant, Werkausgabe Band VIII, S. 345.

⁴⁶² Dazu auch Alexy, S. 119 m.w.N.

⁴⁶³ Dazu ebd., S. 57.

⁴⁶⁴ ebd., S. 73 ff.; siehe zu den Widerspruchsregeln des Normensystems auch oben S. 163 ff.

⁴⁶⁵ Ebd., S. 64 ff. und 202.

⁴⁶⁶ Zur logischen Paradoxie siehe etwa Zoglauer, S. 14 ff.

⁴⁶⁷ Zur retorsio argumenti siehe etwa Schopenhauer, S. 57.

⁴⁶⁸ Alexy, S. 67.

⁴⁶⁹ Vgl. Zoglauer, S. 15.

⁴⁷⁰ Alexy, S. 68.

⁴⁷¹ Ebd., S. 202.

⁴⁷² Alexy, S. 203.

⁴⁷³ Ebd., S. 139 ff. und 144.

⁴⁷⁴ Kursiv im Original.

⁴⁷⁵ Alexy, S. 143 und 145.

⁴⁷⁶ Ebd., S. 175.

⁴⁷⁷ Ebd., S. 186.

⁴⁷⁸ Ebd., S. 194.

⁴⁷⁹ Ebd., S. 189 ff.

⁴⁸⁰ Ebd., S. 129 ff.

⁴⁸¹ Ebd., S. 118.

⁴⁸² Kursiv im Original.

⁴⁸³ Alexy, S. 120.

⁴⁸⁴ Wie es auch im Rechtsforbildungsbeschluss zum Ausdruck kommt ebd., S. 119.

⁴⁸⁵ Ebd., S. 131 ff.

⁴⁸⁶ Ebd., S. 46 f.

⁴⁸⁷ Ebd., S. 47 und 205 f.

⁴⁸⁸ Vgl. Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (15 f., 23).

⁴⁸⁹ Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (18 f.).

⁴⁹⁰ Ebd., 1 (19).

⁴⁹¹ Ebd., 1 (20 ff.).

⁴⁹² Ebd., 1 (39).

⁴⁹³ Ebd., 1 (25 ff.).

⁴⁹⁴ Ebd., 1 (33).

⁴⁹⁵ Ebd., 1 (21).

⁴⁹⁶ Zum gesamten Absatz ebd., 1 (22 ff.).

⁴⁹⁷ Ebd., 1 (39).

⁴⁹⁸ Ebd., 1 (33 f.).

⁴⁹⁹ Ebd., 1 (37).

⁵⁰⁰ Vgl. ebd., 1 (39 f.).

⁵⁰¹ Aus dieser Perspektive scheint die These einer normativen Kraft des Rechts als „Trieb der Gerechtigkeit“ poetisch, aber unzutreffend, zu dieser siehe Fischer- Lescano, S. 17 f.

⁵⁰² Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (54 ff.).

⁵⁰³ Ebd., 1 (73).

⁵⁰⁴ Ebd., 1 (84. ff.).

⁵⁰⁵ Ebd., 1 (73).

⁵⁰⁶ Ebd., 1 (75 ff.).

⁵⁰⁷ Zur vermeintlichen Inhaltsleere des kategorischen Imperativs siehe ebd., 1 (27).

⁵⁰⁸ Ders., in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (79); bei Alexy „im Großen und Ganzen“ in Alexy, S. 144 m.w.N. bei Kelsen.

⁵⁰⁹ Dies mag dem Ansatz Fischer-Lescanos nahe kommen, die emanzipatorische Kraft des Rechts in der „[normativen] Absicherung der Entfaltung der menschli­chen und [. . . ] sozialen Normativkräfte“ zu sehen, wenn Kelsen nicht die morali- sche Gerechtigkeit aus seinem Konzept verbannt hätte, Fischer-Lescano, S. 117 f.

⁵¹⁰ Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (84).

⁵¹¹ Ebd., 1 (84).

⁵¹² Vgl. ebd., 1 (25 ff., 46 ff.).

⁵¹³ Ebd., 1 (83).

⁵¹⁴ Dazu wurde im Exkurs der Versuch unternommen, einen »programmatischen Syl­logismus« herauszuarbeiten, um die interne Logik der Normerzeugung nachzu­zeichnen, siehe Anhang, Exkurs, S. 157 ff.

⁵¹⁵ Im Exkurs wurde dies Problematik in einem »Weltenargument« erörtert, S. 149 ff.

⁵¹⁶ Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (72).

⁵¹⁷ Vgl. ebd., 1 (94 ff.).

⁵¹⁸ Vgl. Kant, Werkausgabe Band VII, S. 66 ff.; der Begriff dürfte wohl in Anleh­nung an „Reich Gottes“ eingeführt worden sein, zu diesem siehe etwa Peukert, S. 325 ff.

⁵¹⁹ Vertiefend dazu siehe Anhang, Exkurs, S.155 ff.

⁵²⁰ Vgl. Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (26).

⁵²¹ Vgl. Kant, Werkausgabe Band VII, S. 25.

⁵²² Jestaedt, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, XI—LXVI (XXIX).

⁵²³ Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 34 f. und 49.

⁵²⁴ Vgl. ebd., S. 50.

⁵²⁵ Vgl. ders., Das Recht der Gesellschaft, S. 60; siehe auch Huber, S. 90 ff. m.w.N. bei Luhmann.

⁵²⁶ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 70.

⁵²⁷ Vgl. ebd., S. 52 f.; siehe auch Exkurs im Anhang, II 1e, S. 170 ff.

⁵²⁸ Vgl. Alexy, S. 47.

⁵²⁹ Es ist den Gerichten als Beobachtung zweiter Ordnung überlassen, die Erkennt­nisse der Wissenschaft in ihrer Rechtserzeugung zu berücksichtigen, vgl. Teub- ner, S. 53; zum Verhältnis von Theorie und Praxis im Recht nach Luhmann siehe auch Huber, S, 132 ff.

⁵³⁰ Abbildung 1 auf S. 78 soll helfen, den Überblick zu erleichtern.

⁵³¹ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 125 f.

⁵³² Ebd., S. 128.

⁵³³ Ebd., S. 130.

⁵³⁴ Ebd., S. 130.

⁵³⁵ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 218, kursiv im Original.

⁵³⁶ Vgl. ebd., S. 219.

⁵³⁷ Vgl. ebd., S. 231.

⁵³⁸ Dazu ebd., S, 118 ff.; dies findet sich auch in einer linguistisch­literaturwissenschaftlichen Herangehensweise an die Selbstbeschreibung des Recht wieder, dazu etwa Müller-Mall, ARSP 135 (2012), 117—126 (117 ff.); Christensen, Christensen, Ralph, Sprache und Normativität oder wie man eine Fiktion wirklich macht, hrsg. v. Julian Krüper/Heike Merten/Martin Morlok, Tübingen, 2010, S.127 ff.

⁵³⁹ Das „Zentrum des Rechtssystems“ bei Luhmann, Das Recht der Gesellschaft,

S. 229

⁵⁴⁰ Vgl. Alexy, S. 46.

⁵⁴¹ Dazu Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 70 f.

⁵⁴² ebd., S. 131; zu Funktion und Leistung des Rechts siehe zusammenfassend Huber, S. 98 m.w.N. bei Luhmann

⁵⁴³ Zur Kritik Rottleuthners an dieser Betrachtungsweise siehe Teubner, S. 48 f.

⁵⁴⁴ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 18.

⁵⁴⁵ Ebd., S. 129 f., kursiv im Original.

⁵⁴⁶ Vgl. ebd., S. 129 f., siehe auch S. 118.

⁵⁴⁷ Ebd., S. 126.

⁵⁴⁸ Ebd., S. 98.

⁵⁴⁹ Ebd., S. 130.

⁵⁵⁰ Ebd., S. 99 ff.

⁵⁵¹ Ebd., S. 102.

⁵⁵² Dazu ebd., S. 106 ff.; zu Konditional- und Zweckprogrammen siehe auch Huber,

S. 94 ff. m.w.N. bei Luhmann.

⁵⁵³ Siehe Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 128.

⁵⁵⁴ Ebd., S. 131.

⁵⁵⁵ Näher dazu Anhang, Exkurs, S. 173.

⁵⁵⁶ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 135.

⁵⁵⁷ Insoweit a.A. ebd., S. 168 ff. einer naturrechtlichen Gerechtigkeitsauffassung S. 219 f.

⁵⁵⁸ Die Anfrage Rottleuthners nach dem „>Punkt der Entwicklung an dem sich das Rechtssystem zu autpoietischer Geschlossenheit zusammenzieht.<“ beantwortet Teubner mit Rückgriff auf Harts »secondary rule«, wenn Rechtskommunikation über Rechtskommunikation einsetzt, Teubner, S. 49 ff. Das ist identisch mit der Herausbildung dieses Beobachtungssystems.

⁵⁵⁹ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 215.

⁵⁶⁰ Vgl. Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (25 ff.).

⁵⁶¹ Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 215 f., siehe auch zur Ablehnung

⁵⁶² Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 232.

⁵⁶³ Zu den Problemen der Grenzverletzung von SYSTEMEN siehe Anhang, Exkurs, S. 173 ff.

⁵⁶⁴ Zu diesem und dem vorhergehenden vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 232 ff.; Nachweise zur Kritik an diesem Konzept bei Renner, Ancilla Iuris (anci.ch) 2008, 62 (66 ff.).

⁵⁶⁵ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 237, zum gesamten Absatz vgl. S. 236 ff.; kritisch dazu Osterkamp, S. 135 ff.

⁵⁶⁶ Dies zielt auch in die Richtung von Teubners evolutionstheoretischer Vorstellung, vgl. Teubner, S. 73 ff.; zur konfliktbedingten Weiterentwicklung des Rechts siehe Huber, S. 194.

⁵⁶⁷ Kelsen, in: Studienausgabe der 1. Auflage 1934, 1 (26).

⁵⁶⁸ Vgl. zur Kritik an Friedrich II. von Preußen Prümm·,, ZJS 2012, 24 (25 ff.).

⁵⁶⁹ Ebd., 24 (26).

⁵⁷⁰ In-Kraft-Treten des ALR am 1. 6. 1994, vgl. ebd., 24 (27).

⁵⁷¹ Vgl. wieder Alexy, S. 190 f. m.w.N.

⁵⁷² Somek, S. 15.

⁵⁷³ Ipsen, § 1, Rn. 15 „Handhabbarkeit“ und „Widerspruchsfreiheit“ im Original fett.

⁵⁷⁴ Die folgenden eigenen Darstellungen zeichnen letztlich auch die Genese der Ent­wicklung zum autopoietischen Recht nach, wie von Teubner beschrieben, Teub- ner, S. 49 ff. und spiegelt sich auch in der rechtsgeschichtlichen Betrachtung wieder, dazu etwa Wesel, S. 697 ff.

⁵⁷⁵ Zur Weiterentwicklung des Kollisionsrechts, gleichsam Bezug zur Systemtheorie des Rechts siehe Fischer-Lescano/ Teubner, etwa S. 34 ff., für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit relevant insbesondere S. 41 ff.

⁵⁷⁶ Dazu siehe Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 100 f.; zu Problematik und Nutzen des Begriffs siehe etwa Ipsen, § 2, Rn. 84 ff.

⁵⁷⁷ Soweit das Wort 'Ideologie' nur weltliche Ideenlehren bezeichnen soll, ist die­se Unterscheidung notwendig. Soweit die Gott-Idee jedoch als wesensgleich mit den Grundprinzipien anderer Ideenlehren betrachtet wird, etwa der omniprä- sente Klassenkampf, grenzenloses Wachstum, die Überlegenheit der westlichen Demokratie, aber auch der in diesseitiger Vernunft begründete kategorische Im­perativ, sind beide Begriffe austauschbar. Letztlich kann das als Grundlage der Säkularisierung betrachtet werden.

⁵⁷⁸ Dazu Meder, S. 89 ff.

⁵⁷⁹ Der kategorische Imperativ lässt sich danach eher aus der alttestamentarischen Anweisung zur Nächstenliebe (der im Bund vereinten, vgl. 1. Mose 17, 4) her­auslesen (3. Mose 19, 18), als aus ihrer unter Christen häufig irrtümlich origi­när dem neutestamentarischen Protagonisten Jesus zugeschriebenen Rezeption (Markus 12, 31), in der sie zwar wie bei Kant zur ersten Maxime erhoben wird, jedoch letztlich in einer Ausprägung, welche die Unterordnung der eigenen unter die Bedürfnisse des anderen gebietet (vgl. Matthäus 5, 38 ff.), auch wenn die politische Dimension der Feindesliebe (Matthäus 5, 43 ff.) freilich als originärer Ansatz zur Auflösung der Gruppengrenzen erscheint; siehe aber auch Peukert, S. 343 f. Zur grundlegenden Einordnung Jesu in den gesellschaftlichen Diskurs seiner Zeit siehe etwa Geiger bei Heschel, S. 33 ff., 214 ff., 267 ff.

⁵⁸⁰ Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 228.

⁵⁸¹ Zur Einführung sehr eingängig siehe Wörlen, S. 30 ff.

⁵⁸² Ebd., S. 31.

⁵⁸³ Vgl. Prümm, ZJS 2012, 24 (30 ff.).

⁵⁸⁴ Vgl. Wörlen, S. 32 ff.

⁵⁸⁵ Vgl. ebd., S. 36 f.

⁵⁸⁶ Dudenredaktion, S. 578 re. Sp.

⁵⁸⁷ Rohe, S. 59.

⁵⁸⁸ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 184 ff. m.w.N.

⁵⁸⁹ In den zurückliegenden Jahrhunderten konnten also auch Sklaven Juristen sein, vgl. ebd., S. 185 Fn. 6.

⁵⁹⁰ Vgl. zu diesem und dem nachfolgenden ebd., S. 185.

⁵⁹¹ Im 14. Jahrhundert christlicher Zeitrechnung, zitiert wird Taj ad-din as-Subki (gest. 1370).

⁵⁹² Dazu Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 79 ff.; siehe auch Rohe, S. 45 f.

⁵⁹³ Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 185.

⁵⁹⁴ Dazu Rohe, S. 48 ff. und 52 ff.

⁵⁹⁵ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 30 und 37 ff.

⁵⁹⁶ Vgl. Rohe, S. 62 ff.

⁵⁹⁷ Vgl. ebenda; dazu auch Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 139 ff.

⁵⁹⁸ Rohe, S. 64.

⁵⁹⁹ Ebd., S. 66.

⁶⁰⁰ Auch «ü^dl (almasalih al-mursala), (die Maslaha) = der allgemei­ ne Nutzen, das öffentliche Interesse, ebd., S. 66.

⁶⁰¹ Ebd., S. 71.

⁶⁰² Ebd., S. 66.

⁶⁰³ Ebd., S. 66.

⁶⁰⁴ Zu diesen siehe allgemein im Anhang, Exkurs, S. 159 ff. und 163 ff.

⁶⁰⁵ Dazu siehe auch oben S. 11, die Anwendung nicht-islamischen Rechts von »Tra­ditionalisten« als Darura, woraus nicht zu folgern ist, dass diese Ansicht nicht vertretbar sei, sondern lediglich, dass entsprechende Entscheidungen ein hohes Maß an Begründungsaufwand erfordern, was wiederum gerade dem Ijtihad ge­recht wird.

⁶⁰⁶ Dazu Rohe, S. 71 f.

⁶⁰⁷ Ebd., S. 72.

⁶⁰⁸ Ebd., S. 72.

⁶⁰⁹ Ebd., S. 46.

⁶¹⁰ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 47 ff., 76 f.

⁶¹¹ Wohl auch y\a- (ja’is), vgl. ebd., S. 105.

⁶¹² Wohl auch JhL (batil), vgl. Rohe, S. 10, 104, 580.

⁶¹³ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 102.

⁶¹⁴ Zum Diskurs darüber, ob wajib/fard vom Wortsinn des halal erfasst sei oder nicht, siehe ebenda ebd., S. 105 f.

⁶¹⁵ Ebd., S. 106.

⁶¹⁶ Der Begriff 'Rechtsquelle' wird hier vermieden, da dieser zuvor in I 6 durch den Begriff 'Rechtsgeltung' als PROGRAMMbestandteil und Ausgangspunkt einer jeg­lichen Rechts-ÜPERATION im aktiven RechtsSYSTEM ausgeschlossen wurde.

⁶¹⁷ Vgl. Rohe, S. 72 f. m.w.N.

⁶¹⁸ Vgl. ebd., S. 68 f.

⁶¹⁹ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 103.

⁶²⁰ Vgl. Rohe, S. 59, 67 f.

⁶²¹ Ebd., S. 58.

⁶²² Sing. ^aUI (der Math'hab)

⁶²³ Zu diesen siehe Rohe, S. 28 ff.; Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, [S. 70 ff.

⁶²⁴ Dazu Rohe, S. 30 ff.

⁶²⁵ Ebenda, S. 59.

⁶²⁶ Rohe, S. 30 ff.

⁶²⁷ Zu asch-Schafi ‘? hingegen als Erneuerer des Ijtihad siehe Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 187

⁶²⁸ Vgl. dazu die süffisante Bemerkung des zitierten hanafitischen Richters al-Bala- sarUnl, Rohe, S. 29

⁶²⁹ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 68 ff.; so wird auch erklärbar, dass islamische Staaten sich dennoch eine Verfassung geben, nach der islamisches Recht in der Auslegung einer bestimmten Rechtsschule durch Gesetzeskodifika­tion inkorporiert wird, wodurch zum einen freilich Herrschaft stabilisiert, aber auch Rechtssicherheit geschaffen wird, vgl. dazu wieder Rohe, S. 182 ff.

⁶³⁰ Ebd., S. 59.

⁶³¹ Vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 188 m.w.N.

⁶³² Hier wird das grammatische männliche Geschlecht aus dem Arabischen übernom­ men, auch wenn das Wort im deutschen Sprachraum als Neutrum oder auch Feminium klassifiziert wird.

⁶³³ Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 188, Hervorhebung durch den Verfasser.

⁶³⁴ Vgl. ders., Islamisches Recht. Methoden, S. 188 ff.; dazu auch für das 20. Jahr­hundert Rohe, S. 192 f.

⁶³⁵ Vgl. dazu die zu Wort kommenden Stimmen Lohlker, Islamisches Recht. Metho­den, S. 187 ff.; siehe auch Rohe, S. 176 ff. und 189 ff.

⁶³⁶ Vgl. Ferchl, Ferchl, Dieter, Einleitung, Stuttgart, 2013 (1991), S. 11 ff.

⁶³⁷ Zu den Diskussionen über ihre Zulässigkeit als Erkenntnisquelle, gerade im Hin­blick auf ihre teils fragliche Authentizität, vgl. Rohe, S. 52 f., Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 82 ff.

⁶³⁸ Vgl. Rohe, S. 56.

⁶³⁹ Siehe dazu Al-Buhärä, S. 242-375, 447-462, 447-462, 472-483.

⁶⁴⁰ Rohe, S. 48. "

⁶⁴¹ Zur wohl auf asch-Schafi 'ä zurückgehenden „Lehre von den vier Wurzeln“, Koran, Sunna, Qijäs und Ijma siehe auch Wesel, S. 695 f.

⁶⁴² Rohe, S. 9.

⁶⁴³ Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 101.

⁶⁴⁴ Vgl. Khorchide, S. 73 ff.

⁶⁴⁵ Die Fuqaha ‘ sind also die Gelehrten des Fiqh. Dieses Wort kann je nach ara­bischem Dialekt auch anders vokalisiert sein, hier wird der in nicht-arabischen Werken üblichen Übertragung gefolgt

⁶⁴⁶ Zu beidem vgl. Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 16; siehe auch Rohe, S. 12 m.w.N.

⁶⁴⁷ Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 9, 15 f. und 41 f. m.w.N. Die dort von Deleuze und Guattari übernommene Metapher ist wohl botanisch nicht ganz korrekt. Konkret mag etwa ein gigantisches Ingwer-Rhizom das Bild verdeutli­chen.

⁶⁴⁸ Lohlker, Islamisches Recht. Methoden, S. 15 m.w.M.

⁶⁴⁹ Ebd., S. 15 f.

⁶⁵⁰ Arabisch im Singular (hukm), Plural ^IX».| (ahkam).

⁶⁵¹ Vgl. Khorchide, S. 79.

⁶⁵² Siehe dazu auch die Anmerkungen oben in Fn. 518 und 579.

⁶⁵³ Vgl. oben Fn. 393

⁶⁵⁴ In der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 1. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3714).

¹ Dazu Zoglauer, S. 21, 35, 72.

² Zu den Merkmalen der Aussagen siehe ebd., S. 22.

³ Formal: —(p ? —p), siehe ders., S. 48; eine andere Formulierung, die im Ergebnis dasselbe aussagt wählen etwa Schneider/Schnapp, S. 90: „Zwei einander wider­sprechende Urteile können nicht beide wahr sein"

⁴ Formal: p V —p, siehe Zoglauer, S. 48; eine andere Formulierung: „[...] zwei ein­ander widersprechende Urteile [können] nicht beide falsch sein [...]“ bei Schnei­der /Schnapp, S. 94

⁵ Vgl. dazu Zoglauer, S. 67 — das hiesige orientiert sich an dem dortigen, klassischen Beispiel, in welchem die Existenz und gleichzeitige Nicht-Existenz Sokrates in die Konsequenz mündet, dass ein Stock in der Ecke steht.

⁶ Zu dieser Schlussfigur siehe ebd., S. 66.

⁷ Vgl. ebd., S. 67; dieser ist nicht zu verwechseln mit Modus Ponens oder Modus Tollens, die Gegenstück des jeweils anderen sind, als Schlussfiguren denen eine Implikation zugrunde liegt, zu diesen beiden siehe ebd., X. 60 ff.

⁸ Vgl. Zoglauer, S. 65.

⁹ Vgl. ebd., S. 135.

¹⁰ Zoglauer, a.a.O., S. 22.

¹¹ Zoglauer, a.a.O., S. 22.

¹² Schneider/Schnapp, S. 24.

¹³ Zur Begriffsbestimmung vgl. Schneider/Schnapp, S. 24 ff.

¹⁴ Zoglauer, S. 14.

¹⁵ Eine Idee mit langer Tradition, als ein Verweis auf die Debatte siehe ebd., S. 117 m.w.N.

¹⁶ Schneider/Schnapp, S. 95.

¹⁷ Referenzen zum Satz und zum Weltbegriff.

¹⁸ Referenzen zum Individualismus.

¹⁹ Referenzen.

²⁰ Referenzen.

²¹ bei Schopenhauer u.ä.?

²² Quelle.

²³ Dazu Zoglauer, S. 72 ff.

²⁴ Ebd., S. 72.

²⁵ Vgl. ebd., S. 87.

²⁶ Ebd., S. 116 ff.

²⁷ Von „'Parallel-Universen'“ zu sprechen ist demnach Unsinn, wenn auch allgemein­verständlich, wie bei Zoglauer, S. 117 m.w.N. Besteht jedoch die Möglichkeit mehrerer paralleler physischer Welten (mindestens einer weiteren, in der unsere existieren kann), ohne selbst einer Existenzbedingung zu unterliegen, oder ist eine Konstellation denkbar, die etwas wie einen »Existenz-Zirkelschluss« aller Welten nahelegt, und soll die Benennung dieser physischen Welten auf Begrif­fe der Logik rekurrieren, so würde sich besser noch die Bezeichnung 'Partikel' anbieten, oder 'Partikularium'.

²⁸ Referenz.

²⁹ Vgl. Zoglauer, a.a.O., S. 135 f.

³⁰ Dazu und zum nachfolgenden Absatz siehe Zoglauer, S. 135

³¹ Ebd., S. 135 f.

³² Ähnlich ebd., S. 23.

³³ Dazu siehe ebd., S. 79 f.

³⁴ Zur Entscheidbarkeit siehe ebd., S. 109.

³⁵ Dazu und zur folgenden Operatorenumwandlung siehe Zoglauer, S. 136

³⁶ Ebd., S. 136.

³⁷ Für entgegengesetzte Urteile vgl. Schneider/Schnapp, S. 79 ff.

³⁸ Vgl. Zoglauer, S. 136.

³⁹ Siehe ebd., S. 38 ff.

⁴⁰ Vgl. Zoglauer, S. 137.

⁴¹ Dazu ebd., S. 136 f.

⁴² Vgl. ebd., S. 145 f, 149; als weitere Möglichkeiten stehen freilich, wie an letzter Stelle genannt, die Anerkennung deontischer Widersprüche und die Aufgabe der Normenlogik schlechthin zur Wahl.

⁴³ Vgl. ebd., S. 146 f.

⁴⁴ Ebd., S. 147.

⁴⁵ Vgl. ebd., S. 147.

⁴⁶ Siehe Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 40.

⁴⁷ Einen Überblick über die Grundlage seines Konzeptes bietet Luhmann in Luh­mann, Einführung in die Systemtheorie, S. 40-63.

⁴⁸ Zu Religion siehe etwa ders., Das Recht der Gesellschaft, S. 489, Anm. 105 sowie Corsi, Corsi, Giancarlo, Frankfurt a. M., 1997, S. 156 ff.; zu Moral siehe erneut dies., Corsi, Giancarlo, Frankfurt a. M., 1997, S. 119 ff., zu Politik und Recht siehe Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 35, S. 418 ff.; ders., Legitimation durch Verfahren, S. 151, auch Baraldi, Baraldi, Claudio, Frankfurt a. M., 1997, S. 135 ff. sowie Corsi, Corsi, Giancarlo, Frankfurt a. M., 1997, S. 147 ff.

⁴⁹ Vgl. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 44.

⁵⁰ Ebd., S. 43.

⁵¹ Vgl. ebd., S. 90.

⁵² Vgl. ebd., S. 115 m.w.N.

⁵³ Vgl. ebd., S. 96, 116 ff.

⁵⁴ Dazu ders., Einführung in die Systemtheorie, S. 65 und 90 f. siehe auch Esposito, Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 195 ff.

⁵⁵ Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 64.

⁵⁶ Ebd., S. 74.

⁵⁷ Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 73.

⁵⁸ Ebd., S. 74 ff.

⁵⁹ Ebd., S. 75.

⁶⁰ Ebd., S. 75.

⁶¹ Ebd., S. 63 und 106 m.w.N.

⁶² Ebd., S. 107.

⁶³ Ebd., S. 99.

⁶⁴ Ebd., S. 97.

⁶⁵ Ebd., S. 98.

⁶⁶ Ebd., S. 98.

⁶⁷ Ebd., S. 115.

⁶⁸ Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 98 ff.

⁶⁹ Zur Identität von Operation und Struktur siehe ders., Das Recht der Gesellschaft, S. 49

⁷⁰ Ders., Einführung in die Systemtheorie, S. 137.

⁷¹ Ebd., S. 137.

⁷² Luhmann verweist auf Erkenntnisse der Computertechnik seit ihren Ursprüngen in den 1950er Jahren, ebd., S. 137

⁷³ Ebd., S. 139 f.

⁷⁴ Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 140 m.w.N.

⁷⁵ Ebd., S. 141.

⁷⁶ Vgl. Esposito, Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 123.

⁷⁷ Vgl. dies., Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 150; siehe auch Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 16.

⁷⁸ Zu diesem und dem Folgenden siehe ders., Einführung in die Systemtheorie, S. 94

m.w.N.

⁷⁹ Ebd., S. 142.

⁸⁰ u

⁸¹ Vgl. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 75 f. und 281.

⁸² Ebd., S. 250.

⁸³ Dazu ebd., S. 142 f.

⁸⁴ Vgl. ebd., S. 114 f.

⁸⁵ Vgl. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 116.

⁸⁶ Vgl., auch zum folgenden Absatz, ebd., S. 116 f.

⁸⁷ Zur Bestimmung des Informationsbegriffs siehe ebd., S. 123 f.

⁸⁸ Vgl. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 90.

⁸⁹ Als Andeutung zur philosophischen Tragweite des Begriffs des Reentry siehe ebd., S. 161; zu einer allgemeinen Erläuterung siehe Esposito, Esposito, Elena, Frank­furt a. M., 1997, S. 152 ff.

⁹⁰ Vgl. ebd., S. 180; zur Abgrenzung der Sprache von „System, Operation, Handlung“ siehe Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 264 ff.

⁹¹ Ders., Einführung in die Systemtheorie, S. 217; siehe auch Corsi/Esposito, Corsi, Giancarlo /Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 58 f.

⁹² Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 218.

⁹³ Vgl. Esposito, Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 180.

⁹⁴ Vgl. Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 189 und 193; Esposito, Espo­sito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 33 f.

⁹⁵ Vgl., auch zum Nachfolgenden, dies., Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 34.

⁹⁶ Ebenda.

⁹⁷ Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 189 f. Esposito, Esposito, Elena, Frankfurt a. M., 1997, S. 139.

⁹⁸ Auch von Luhmann häufig selbstkritisch betont, vgl. u.a. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 24

⁹⁹ Zum Zeitbegriff siehe Luhmann, Einführung in die Systemtheorie, S. 190 ff.

¹⁰⁰ Zur Selbstreferenz siehe eingehend bei Corsi, Corsi, Giancarlo, Frankfurt a. M., 1997, S. 163.

¹⁰¹ Zu 'Welt' als „Einheit der Differenz von System und Umwelt“ siehe dies., Corsi, Giancarlo, Frankfurt a. M., 1997, S. 205; zur „Differenzierung“ siehe Baraldi, Baraldi, Claudio, Frankfurt a. M., 1997, S. 26 ff.

¹⁰² Corsi, Corsi, Giancarlo, Frankfurt a. M., 1997, S. 208.

¹⁰³ Siehe oben S. 160.