Die Behandlung urteilsunfähiger Patienten nach dem neuen Erwachsenenschutzrecht vom 1. Januar 2013

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Fallverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Einleitung

II. Behandlungsverhältnis zwischen Arzt und Patient
A. Behandlungsarten
B. Zweiteilung in öffentliches und privates Recht
C. Der Behandlungsvertrag
1. Zustandekommen desBehandlungsvertrags
2. Urteilsfähigkeitals Voraussetzung
a) Allgemeines
b) Relativität der Urteilsfähigkeit
c) Beweislastverteilung
d) Unterscheidungsmöglichkeiten
D. Einwilligung in den ärztlichen Eingriff
E. Weitere Rechtfertigungsgründe

III. Das Selbstbestimmungsrecht
A. Allgemeines
B. Schranken der Selbstbestimmung

IV. Behandlung urteilsunfähiger Patienten mit Patientenverfügung
A. Ziel und Zweck der Patientenverfügung
B. Errichtung und Widerruf
C. Eintritt der Urteilsunfähigkeit
D. Tragweite und Wirkung der Patientenverfügung
E. Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde
F. Abgrenzung zum Vorsorgeauftrag

V. Behandlung urteilsunfähiger Patienten ohne Patientenverfügung
A. Inhaber des Vertretungsrechts
B. Gesetzliche Kaskade für die Zustimmung zu medizinischen Massnahmen
1. Gründefür die Einführung
2. Inhalt
C. Beistandschaften (Art. 390-425 ZGB)
1. Allgemeines
a) Allgemeine Grundsätze
2. Voraussetzungenfür eine Beistandschaft
3. Arten von Beistandschaften (Art. 393ff ZGB)
4. Beistandschaft,,nach Mass"
5. Änderung oderAufhebung der Beistandschaft (Art. 399 ZGB)
D. Gesetzlicher Vertreter des Kindes
E. Rechtsinstitut der erstreckten elterlichen Sorge Art. 369 ff. aZGB
F. Schranken der stellvertretenden Einwilligung bei urteilsunfähigen Kindern42
1. Heileingriffe
2. Heilversuche
3. Nichttherapeutische Eingriffe
a) Schönheitsoperationen
b) Zirkumzision
c) Humanforschung
G. Schranken der stellvertretenden Einwilligung bei urteilsunfähigen
Erwachsenen
1. TherapeutischeEingriffe
2. Nichttherapeutische Eingriffe
a) Humanforschung
b) Zwangsbehandlung psychisch kranker, urteilsunfähiger Patienten

VI. Schlusswort

VII. Anhang
A. Abbildungsverzeichnis
B. Transkribiertes Interview vom 19. Februar 2014 mit Frau Ulrike Holzhüter - Die Patientenverfügung in der Praxis

Literaturverzeichnis

Zitierweise:

Die nachfolgend aufgeführten Publikationen werden, wo nicht anders vermerkt, mit dem Nachnamen des Verfassers oder der Verfasser sowie mit Seitenzahl, Randnote oder Fussnote zitiert.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Materialienverzeichnis

Bericht zum Vorentwurf einer Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Bericht zur Verordnung über die Versichertenkarte für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (VVK) vom 14. Februar 2007. Kommentar und Inhalt der Verordnung (Beilage) (zit. Bericht VVK)

Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Bundesgesetzes über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz, HFG) vom 1. Februar 2006 (zit. Bericht HFG)

Bericht der Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vom 31. März 1999 (zit. Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe)

Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Heilmittelgesetzes (HMG) vom 7. November 2012, BBI 2013 1 ff. (zit. Botschaft HMG)

Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das elektronische Patientendossier (EPDG) vom 29. Mai 2013, BBI 2013 5321 ff. (zit. Botschaft Patientendossier)

Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen vom 12. Sep­tember 2001, BBI 2001 271 ff. (zit. Botschaft EMRK)

Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Perso­nenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBI 2006 7001 ff. (zit. Botschaft Erwachse­nenschutz)

Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Ehe­schliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vor­mundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBI 1996 I 1 ff. (zit. Botschaft ZGB 1995) XV

Botschaft zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen (HFG) vom 21. Oktober 2009, BBI 2009 8045 ff. (zit. Botschaft HFG)

Botschaft über die Volksinitiative zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fort­pflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung, FMF) und zu einem Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG) vom 26. Juni 1996, BBI 1996 III 205 ff. (zit. Botschaft FMedG)

Botschaft zum Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz) vom 12. September 2001, BBI 2001 29 ff. (zit. Botschaft TPG)

Entwurf des Bundesrates für ein Bundesgesetzes über das elektronische Patientendossier vom 29. Mai 2013, BBI 2013 5417 ff. (zit. Entwurf EPDG)

Medienmitteilung des BJ vom 16. November 2012, Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung stärken das Selbstbestimmungsrecht, abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/ dokumentation/mi/2012/ref_2012-11-16.html (besucht am 22. Juli 2013)

Medienmitteilung des Bundesrates vom 29. November 2013, Die gemeinsame elterliche Sor­ge ab 1. Juli 2014, abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/dokumentation/ mi/2013/2013-11-290.html (besucht am 31. Januar 2014)

Medienmitteilung des Bundesrates vom 26 April 2012, Ein Zeichen gegen die Verstümme­lung weiblicher Genitalien, Bundesrat setzt neue Strafnorm auf den 1. Juli 2012 in Kraft, ab­rufbar unter https://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/dokumentation/medieninformation en/2012/ref_2012-04-26.html (besucht am 10. Februar 2014)

Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin (NEK), Beihilfe zum Suizid, Stn. Nr. 9/2005 (zit. NEK, Beihilfe)

Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betref­fend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off label use vom 24. Juli 2006, abrufbar unter http://www.gesundheitsdienste.bs.ch/print/hmw_offf-label-use_schlusspapier_06-07-2 4d1.pdf (besucht am 30. Januar 2014) Beobachter vom 19. Juli 2012, Körperverletzung, Kinderspital Zürich stoppt Beschneidung, abrufbar unter http://www.beobachter.ch/leben-gesundheit/medizin-krankheit/artikel/ koerperverletzung_kinderspital-zuerich-stoppt-beschneidung/ (besucht am 10. Februar 2014)

Medienmitteilung des Kinderspitals Zürichs vom 10. August 2012, Medizinisch nicht not­wendige Beschneidungen nach Einzelfallabwägung möglich abrufbar unter http://www.kispi. uzh.ch/news/Medienmitteilungen/MM_Beschneidung_von_Knaben_10%2008%202012.pdf (besucht am 10. Februar 2014)

Deutscher Bundestag vom 12. Dezember 2012, Beschneidung von Jungen jetzt gesetzlich geregelt, abrufbar unter http://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2012/42042381_kw 50_de_beschneidung/ (besucht am 11. Februar 2014)

Fallverzeichnis

Pretty vs. The United Kingdom, Nr. 2346/02, ECHR 2002- III.

BGH vom 14 Juli 1956 BGH FamRZ, 350 ff.

Landesgericht Köln, Urteil vom 7. Mai 2012, Az Ns 169/11.

BVerfG vom 15.12.1983 BVerfG 65, 1

BGE 5C.258/2006

BGE 133 I 58

BGE 98 Ia 324

BGE 113 Ia 257

BGE 114 Ia 350

BGE 118 Ia 236

BGE 117 Ib 197

BGE 80 II 26

BGE 82 II 321

BGE 110 II 275

BGE 102 II 45

BGE 108 II 59

BGE 120 II 248

BGE 131 II 413

BGE 134 II 235

BGE 122 III 101

BGE 124 III 5

BGE 133 III 121

BGE 124 IV 258

BGE 134 IV 175

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einleitung

Niemand rechnet damit, doch treffen kann es jeden Menschen. Sieht man sich in seinem Be­kanntenkreis um, so lässt sich rasch feststellen, dass jeder Opfer eines Unfalls oder einer schweren Krankheit werden kann. Die Folge ist oftmals: Urteilsunfähigkeit. Dazu kommt der Umstand, dass die Bevölkerung aufgrund neuer medizinischer Techniken und Therapiemög­lichkeiten zunehmend älter wird. Dies steigert die Möglichkeit im Alter an Demenz zu er­kranken, womit auch zwangsläufig die Urteilsunfähigkeit zwangsläufig verbunden ist.

Die folgende Masterarbeit beschäftigt sich mit der Behandlung urteilsunfähiger Patienten. Sie nimmt Bezug auf die diversen Konstellationen der Urteilsunfähigkeit und Behandlungsarten, zeigt die damit verbundenen Probleme auf und gibt einen Überblick über die aktuelle Lehre und Rechtsprechung. Dabei wird versucht eine praxisnahe Beurteilung der tatsächlichen Ver­hältnisse zu schaffen. Die Masterarbeit bezieht sich nicht nur auf schweizerische sondern auch auf deutsche Literatur.

Es wird besonderes Gewicht auf die Heilbehandlung von Patienten sowie auf die Änderungen bzgl. des neuen Erwachsenenschutzrechts gelegt.

Mittels der Patientenverfügung, welche am 1. Januar 2013 mit der Revision des neuen Er­wachsenenschutzes im Zivilgesetzbuch aufgenommen wurde, können Angehörige im Falle eines solchen Schicksalsschlags entlastet werden. Der Betroffene kann insofern seinen Ange­hörigen wichtige medizinische Entscheidungen abnehmen, was auch der Stärkung seines Selbstbestimmungsrechts dient.

Die Patientenverfügung wird im Folgenden in einem gesonderten Punkt thematisiert. Einer­seits wird das Instrument der Patientenverfügung vorgestellt, andererseits werden die Proble­me, welche aufgrund der konkreten gesetzlichen Umsetzung entstanden sind, behandelt. Da­bei wird auch auf ein Interview mit der Stationsleiterin der REHAB Basel Bezug genommen, welches im Anhang zu finden ist.

Hat der Patient keine Patientenverfügung verfasst, so ist es an seinem Stellvertreter in die Vornahme der medizinischen Massnahme einzuwilligen oder diese abzulehnen. In einem wei­teren Punkt wird deshalb auf die Schranken der stellvertretenden Einwilligung eingegangen. Aufgrund der beschränkten Seitenanzahl der Masterarbeit wurden nur die wichtigsten Kons­tellationen, bzw. Behandlungsarten thematisiert.

Die Masterarbeit endet mit einem Schlusswort, welches die wichtigsten Erkenntnisse noch einmal zusammenfasst und ein Fazit aus ihnen zieht.

II. Behandlungsverhältnis zwischen Arzt und Patient

A. Behandlungsarten

Bei der medizinischen Behandlung von Patienten können therapeutische sowie nichttherapeu­tische Eingriffe unterschieden werden.¹

Unter die erste Kategorie fällt die Heilbehandlung, bzw. der Heileingriff, auf den in der vor­liegenden Masterarbeit besonderes Augenmerk gelegt wird.² Des Weiteren zählen der Heil­versuch und die therapeutische Forschung zu dieser Kategorie.³

Heilbehandlungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie einerseits einen therapeutischen Zweck verfolgen und andererseits die Heilung⁴, Diagnostik⁵ und Prävention⁶ bezwecken.⁷ Die Heil­behandlung ist mit einem konkreten Nutzen für die betroffene Person verbunden.⁸ Ferner er­folgt die Behandlung aufgrund einer Standardtherapie, welche sich auf anerkanntes Erfah­rungswissen, d. h. auf eine zugelassene, erprobte und einheitliche Vorgehensweise stützt, de­ren Resultat absehbar ist und sich gegenüber anderen Behandlungsmethoden durchgesetzt hat.⁹

Heilversuche sind ebenfalls auf die Therapie der betroffenen Person gerichtet, aber unter­scheiden sich von der Heilbehandlung dahingehend, dass noch keine medizinischen Standards existieren oder der Patient nicht auf bestehende Standardtherapien reagiert.¹⁰ Der Patient wird in diesem Falle mit noch nicht oder nur wenig erprobten Methoden therapiert, die für ihn von Nutzen sein können.¹¹ Der Heilversuch kann i. S. e. Notfallintervention in der Abgabe eines im Ausland jedoch nicht in der Schweiz zugelassenen Arzneimittels bestehen.¹² Dabei handelt es sich um den sog. unlicensed use, der einer Sonderbewilligung der Swissmedic bedarf.¹³ Ist das Medikament auch in der Schweiz nicht zugelassen, so kann es dem Patienten nach den Regeln des sog. compassionate use ebenfalls verschrieben werden, sofern eine Sonderbewil­ligung der Swissmedic vorliegt.¹⁴ Des Weiteren kann auch der sog. off-label use, d. h. eine Medikation ausserhalb der zulässigen Indikation und Dosis, einen Heilversuch darstellen.¹⁵

Der Heilversuch kann sodann in den Geltungsbereich des Humanforschungsgesetzes (HFG)¹⁶ fallen, wenn neben dem Zweck, den Patienten zu heilen, auch ein Forschungszweck, also die Aufnahme verallgemeinerbaren Wissens, angestrebt wird.¹⁷

Unter der therapeutischen Forschung im Rahmen der therapeutischen Eingriffe wird die im Rahmen einer Gruppentherapie erfolgende Forschung verstanden, welche einen direkten Nut­zen für den Patienten aufweist, indem eine Gesundheitsverbesserung angestrebt und auch er­wartet wird.¹⁸

Nichttherapeutische Eingriffe liegen nicht im Interesse des Patienten.¹⁹ Darunter fallen dritt- oder fremdnützige Eingriffe, wie die fremdnützige Forschung und die Organ- und Blutspende sowie nicht medizinisch motivierte Eingriffe.²⁰ Zu der fremdnützigen Forschung zählt insbes. auch die Forschung mit Gruppennutzen.²¹ Darunter wird ein Forschungsprojekt verstanden, das für den Teilnehmer selbst oder einen anderen Teilnehmer, als Bestandteil der gleichen Gruppe²², längerfristig einen Nutzen nach sich ziehen könnte.²³ Zu den nicht medizinisch mo­tivierten Eingriffen gehören bspw. Schönheitsoperationen, Beschneidungen, Sterilisationen und Schwangerschaftsabbrüche.²⁴ Die Forschung oder Organ- und Blutspende ist fremdnützig, da kein direkter Nutzen für die Teilnehmer des Forschungsprojekts bzw. für den Organ­oder Blutspender besteht.²⁵

B. Zweiteilung in öffentliches und privates Recht

In der Schweiz liegt eine Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches Recht und Privat­recht vor, welche grundsätzlich auch für das Arztrecht gilt.²⁶

Die öffentlichen Spitäler sind in der Regel²⁷ Anstalten, welche durch das Gemeinwesen ge­tragen werden.^{28 29} Die Rechtsgrundlagen für das öffentlich-rechtliche Behandlungsverhältnis ergeben sich aus den kantonalen Gesundheitsgesetzen, Spitalgesetzen und diversen Verordnungen.

Zwischen dem Patienten und dem behandelnden Arzt eines öffentlichen Spitals kann grund­sätzlich kein direktes Rechtsverhältnis entstehen.³⁰ Das Behandlungsverhältnis ist öffentlich­rechtlicher Natur und entweder als Anstaltsbenutzung oder als verwaltungsrechtlicher Vertrag ausgestaltet.³¹ Soweit das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz bzw. das kantonale Staatshaf­tungsrecht die Haftung des öffentlichen Personals aus einer amtlichen Verrichtung nicht re­gelt, kommen Art. 41-60 OR zur Anwendung.³²

Ausnahmen bestehen beim sog. gespaltenen Spitalverhältnis bei dem der Arzt in einem öf­fentlich-rechtlichen Verhältnis zum Staat steht und mittels staatlicher Bewilligung einer pri­vatärztlichen Tätigkeit nachgeht, sowie bzgl. des echten Belegarztes, der seine Privatpraxispa­tienten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung behandelt und lediglich die Spitalinfra­struktur nutzt.³³ In diesen beiden Fällen liegt nach h. L. ein privatrechtlicher Behandlungsver­trag zwischen Arzt und Patient vor.³⁴

Ist der Arzt in einer Privatpraxis oder einem Privatspital tätig, so untersteht der behandelnde Arzt ebenfalls dem Privatrecht.³⁵ Der Patient schliesst einen privatrechtlichen Behandlungs­vertrag ab.³⁶ In diesen Fällen handelt es sich beim Behandlungsvertrag nach der h. L.³⁷ und der Rechtsprechung des Bundesgerichts³⁸ um einen einfachen Auftrag i. S. v. Art. 394 ff. OR.

Geschuldet wird eine Tätigkeit nach den Regeln der ärztlichen Kunst, welche im Interesse des Patienten liegt, nicht aber ein bestimmter Erfolg.³⁹ Tritt der gewünschte Erfolg, die Heilung, nicht ein, so haftet der Arzt nicht.⁴⁰

Die Einordnung in öffentliches und privates Recht führt zu einer Unterscheidung bzgl. des anwendbaren materiellen Rechts und des im Streit anwendbaren Verfahrensrechts.⁴¹ Die Rechte eines Patienten in einem öffentlichen und einem privaten Spital sind im Grunde die­selben.⁴² So wird das Selbstbestimmungsrecht sowohl durch das öffentliche Recht als auch durch das Privatrecht gewährleistet und die Pflichten des Arztes gegenüber dem Patienten sind die gleichen.⁴³ In der folgenden Arbeit wird vor allem das privatrechtliche Behandlungs­verhältnis thematisiert und das öffentlich-rechtliche nur am Rande angesprochen.

C. Der Behandlungsvertrag

1. Zustandekommen des Behandlungsvertrags

Gem. Art. 1 Abs. 1 OR kommt ein Vertrag durch den Austausch übereinstimmender Willens­erklärungen zustande.⁴⁴ Der Wille den Behandlungsvertrag abzuschliessen, wird in der Regel aus dem Verhalten der beiden Parteien abgeleitet und der Behandlungsvertrag kommt somit konkludent durch die Vereinbarung eines Sprechstundentermins zustande.⁴⁵ Wird der Patient in einem Spital behandelt, so wird der Vertrag mit dem Ausfüllen des Eintrittsformulars ge­schlossen.⁴⁶

Im Grunde nach gilt auch bzgl. des Behandlungsvertrages der Grundsatz der Vertragsfreiheit und der Arzt untersteht keinem Kontrahierungszwang.⁴⁷ Aus dem Gebot der guten Sitten kann allerdings u. U. ein sog. privatrechtlicher Kontrahierungszwang abgeleitet werden.⁴⁸ Verwei­gert bspw. ein Arzt in einer medizinischen Notfallsituation die Behandlung des Verletzten, so werden fundamentale, lebenswichtige Interessen verletzt.⁴⁹ Es fehlt insofern an einer sachli­chen Legitimation der Ablehnung des Vertragsschlusses.⁵⁰

2. Urteilsfähigkeit als Voraussetzung

a) Allgemeines

Grundsätzlich muss der Patient handlungsfähig sein, damit der Behandlungsvertrag gültig zustande kommt. Denn wer handlungsfähig ist, kann nach Art. 12 ZGB „durch seine Hand­lungen Rechte und Pflichten"⁵¹ begründen. Damit die Handlungsfähigkeit des Patienten gege­ben ist, muss er einerseits urteilsfähig und andererseits volljährig sein und er darf nicht unter umfassender Beistandschaft stehen.⁵²

Volljährig ist, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat.⁵³ Die Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln.⁵⁴ Damit sie gegeben ist, muss der Patient eine genügende intel­lektuelle Denkleistung erbringen, um den Sinn, Zweck und die Wirkung der Behandlung sowie die Tragweite des Rechtsgutsverzichts⁵⁵ erkennen zu können.⁵⁶ Darüber hinaus muss der Patient fähig sein, seinen eigenen Willen zu bilden (sog. Erkenntnisfähigkeit) und gem. die­sem Willen zu handeln (sog. Steuerungsfähigkeit).⁵⁷

Fehlt es dem Patienten an der Urteilsfähigkeit, so ist er völlig handlungsunfähig.⁵⁸ Der völlig Handlungsunfähige kann, die gesetzlichen Ausnahmen ausgenommen, „durch seine Handlun­gen keine rechtlichen Wirkungen herbeführen" und der gesetzliche oder gewillkürte Stellver­treter muss den Behandlungsvertrag abschliessen.⁵⁹

Ist der Betroffene zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder steht er unter umfassender Bei­standschaft, so kommt ihm die beschränkte Handlungsfähigkeit zu.⁶⁰ In diesem Fall stellen die Beschränkungsfälle die Ausnahme dar.⁶¹ Die beschränkt handlungsfähige Person kann ohne Zustimmung durch den gesetzlichen Vertreter unentgeltliche Vorteile erlangen und All­tagsgeschäfte abschliessen.⁶²

Zudem darf sie gem. Art. 19c Abs. 1 ZGB Rechte, die ihr aufgrund ihrer Persönlichkeit zu­kommen, selbst ausüben, sofern nicht ein Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorschreibt.⁶³ Bei den soeben genannten Rechten handelt es sich um sog. höchstpersönliche Rechte.⁶⁴ In der Lehre und Rechtsprechung wird zwischen relativ und absolut höchstpersönli­chen Rechten unterschieden.⁶⁵ Wird die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters von Geset­zes wegen vorgesehen, so kann im Falle des absolut⁶⁶ höchstpersönlichen Rechts weder die urteilsfähige Person noch der gesetzliche Vertreter das Recht ausüben.⁶⁷ Demgegenüber darf der gesetzliche Vertreter bei relativ höchstpersönlichen Rechten an Stelle des Urteilsunfahi- gen handeln.⁶⁸

Die neue Lehre zählt den Abschluss von Alltagsgeschäften und nicht allzu teuren Behandlun­gen sowie Behandlungen, deren Kosten von der Krankenversicherung übernommen werden zu den relativ höchstpersönlichen Rechten.⁶⁹

b) Relativität der Urteilsfähigkeit

Die Urteilsunfähigkeit ist relativ.⁷⁰ D. h., es ist abzuklären, ob die Person in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit in der Lage ist, vernunftgemäss⁷¹ zu handeln.⁷² Entscheidend ist zudem nicht das Vorhandensein der Urteilsunfähigkeit im Allgemeinen, sondern ob die Urteilsfähig­keit in Bezug auf die konkrete Situation und den konkreten Zeitpunkt, in denen die Handlung durch den Patienten vorgenommen wurde, vorlag.⁷³ Insofern sind auch „sog. luzide Interval­le"⁷⁴ bei der Ermittlung der Urteilsunfähigkeit zu berücksichtigen.⁷⁵

Der Patient ist somit nicht schlechthin urteilsunfähig.⁷⁶ Auch gibt es keine feste Altersgrenze, ab welcher die Urteilsfähigkeit in jedem Fall bei Minderjährigen zu bejahen wäre.⁷⁷ Die Ur­teilsfähigkeit hängt u. a. von der Komplexität des Sachverhaltes, von der Vertrautheit mit ei­ner gewissen Fragestellung⁷⁸ und der aktuellen Tagesform der betroffenen Person ab.⁷⁹

Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist in jedem Fall eine „Ja-Nein-Entscheidung"⁸⁰, d. h., der Betroffene ist entweder urteilsfähig oder urteilsunfähig.⁸¹ Die Relativität der Urteilsfähigkeit und die Eigenheit des Menschen als Individuum führen dazu, dass die Ermittlung der Urteils­unfähigkeit und die Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit oft sehr schwierig sind.⁸² So kommen die Experten im Einzelfall meist auch zu unterschiedlichen Er­gebnissen.⁸³

Die SAMW hat Kriterien aufgestellt, die bei der Klärung der Frage, ob eine Person urteilsfä­hig ist, helfen sollen.⁸⁴ Danach sprechen die Fähigkeit, Informationen, welche für die zu tref­fende Entscheidung von Relevanz sind, und die Fähigkeit, Konsequenzen, welche sich aus alternativen Möglichkeiten ergeben, zu verstehen, für das Vorhandensein der Urteilsfähig­keit.⁸⁵ Weitere Kriterien richten sich auf die Fähigkeit der betroffenen Person, die vorhande­nen Informationen zu gewichten, und die Fähigkeit, ihre Wahl nach aussen kundzutun und zu begründen.⁸⁶ Die Gewichtung dieser Kriterien ist jedoch unklar.⁸⁷

c) Beweislastverteilung

Dass eine Person, die mündig ist, auch urteilsfähig ist, stellt eine natürliche Vermutung dar, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergibt.⁸⁸ Derjenige, der behauptet, der Patient sei nicht urteilsfähig, trägt somit die Beweislast für das Nichtvorhandensein der Urteilsfähig­keit.⁸⁹ Wie der Beweis erbracht werden muss, wird nicht vom Gesetz geregelt.⁹⁰ Kommt man allerdings aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung zur gegenteiligen Vermutung, nämlich dass der Betroffene aufgrund Kindesalters, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände nicht fähig ist, vernunftgemäss zu handeln, so gilt die Ver­mutung der Urteilsunfähigkeit als umgestossen und es wird vermutet, dass er auch im Zeit­punkt der Abgabe seiner Willenserklärung urteilsunfähig war.⁹¹ In diesem Fall muss die Ge­genpartei den Gegenbeweis erbringen, dass sich der Betroffene im Handlungszeitpunkt in einem luziden Intervall befunden hat.⁹² Es ist ferner unbeachtlich, ob die Urteilsunfähigkeit des Patienten für den Arzt erkennbar war.⁹³

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird in einem Prozess im Allgemeinen ein medizi­nischer Sachverständiger hinzugezogen, der die geistige Verfassung des Patienten im konkre­ten Fall ermittelt.⁹⁴ Das BGer kann das Gutachten allerdings prüfen und muss sich nicht daran halten, wenn es anderer Meinung ist.⁹⁵

Ob der Patient im Zeitpunkt der Vornahme der medizinischen Behandlung noch urteilsfähig ist, ist unbeachtlich.⁹⁶ Der Patient muss lediglich urteilsfähig sein in dem Moment, in dem er die Einwilligung für die medizinische Behandlung abgibt.⁹⁷

d) Unterscheidungsmöglichkeiten

Es wird unterschieden zwischen ursprünglicher (genuiner) und nachträglich erworbener Ur­teilsunfähigkeit sowie zwischen vorübergehender (kasueller) und dauernder (habitueller) Ur- teilsunfähigkeit.⁹⁸

Ein Patient ist ursprünglich urteilsunfähig, wenn er gar nie dazu in der Lage war, seinen eige­nen Willen zu bilden und gem. seinem Willen zu handeln.⁹⁹ Dies ist der Fall bei minderjähri­gen, urteilsunfähigen Kindern und bei Patienten, die von der Geburt an geistig behindert und urteilsunfähig sind.¹⁰⁰

Hat der Patient die Urteilsunfähigkeit erst im Laufe seines Lebens erworben, so muss er in einem früheren Lebensabschnitt urteilsfähig gewesen sein.¹⁰¹ Der Krankheitsverlauf und so­mit die Urteilsunfähigkeit ist mit grosser Wahrscheinlichkeit irreversibel, was bspw. bei de­menz-kranken Patienten der Fall ist.¹⁰²

Lediglich kasuell urteilsunfähig sind Patienten, die im Normalfall urteilsfähig wären, aber ihre Urteilsfähigkeit temporär verloren haben.¹⁰³ Unter diese Gruppe fallen bloss vorüberge­hend bewusstlose Patienten oder Patienten im Rauschzustand.¹⁰⁴

Die Einteilung in die genannten Gruppen ist bei der Verteilung der Beweislast sowie bei der Abgabe der Einwilligung in eine medizinische Behandlung von Bedeutung.

D. Einwilligung in den ärztlichen Eingriff

Bei einem ärztlichen Eingriff handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Integrität und somit um eine Persönlichkeitsverletzung i. S. v. Art. 28 ZGB.¹⁰⁵ Auch wenn der medizi­nische Eingriff einen positiven Zweck¹⁰⁶ verfolgt und lege artis durchgeführt wurde, ist er widerrechtlich, sofern er nicht durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse, durch Gesetz¹⁰⁷ oder durch die Einwilligung nach umfassender Aufklärung des Patienten ge­rechtfertigt werden kann.¹⁰⁸ Die Einwilligung stellt dabei den wichtigsten Rechtfertigungs­grund dar.¹⁰⁹

Bei der Einwilligung in eine medizinische Behandlung handelt es sich um ein (relativ) höchstpersönliches Recht¹¹⁰.¹¹¹ Ist der Patient urteilsfähig, aber noch minderjährig, so kann der Eingriff nur gerechtfertigt werden, wenn der Patienten selbst in den Eingriff einwilligt.¹¹² 44 Gem. Art. 4 FMH muss eine medizinische Behandlung die Menschenwürde wahren, die Per­sönlichkeit des Willens achten und den Rechten der Patienten entsprechen.¹¹³ Die rechtsgülti­ge Einwilligung in die ärztliche Behandlung oder die Verweigerung der Einwilligung konkre­tisiert den bestehenden Behandlungsvertrag und stellt in der Regel eine Weisung i. S. d Auf­tragsrechts dar.¹¹⁴

Die Lehre und Rechtsprechung verlangen, zudem eine der Einwilligung vorausgehende, um­fassende Aufklärung des Patienten oder dessen Stellvertreters i. S. e. sog. informed consent oder consentement éclairé.¹¹⁵ Der Patient muss wissen, in was er einwilligt und über alle be­handlungsrelevanten Informationen verfügen, die notwendig sind, damit er seinen eigenen Willen bilden und somit sein Selbstbestimmungsrecht wahrnehmen kann.¹¹⁶ Erst dann wird die Einwilligung in die Behandlung wirksam.¹¹⁷ Der Arzt muss den Patienten über die Diag­nose, die Therapie, die Prognose, die Alternativen, die Behandlungs- und Operationsrisiken, die Heilungschancen und die wirtschaftlichen bzw. finanziellen Aspekte einer Behandlung aufklären.¹¹⁸

Das Recht auf Information ergibt sich aus dem Persönlichkeitsschutz¹¹⁹, dem Selbstbestim­mungsrecht des Patienten sowie aus dem Behandlungsvertrag und stellt gem. BGer eine Be­rufspflicht des Arztes dar.¹²⁰

Je invasiver, risikoreicher, unerprobter und nicht indiziert der Eingriff ist, desto umfassender muss der Arzt seinen Patienten aufklären.¹²¹ D. h., dass die Aufklärung vor der Vornahme eines Heilversuchs umfangreicher ausfallen müsste, da in diesem Fall die medizinische Be­handlung noch unerprobt und oft mit einschneidenden Risiken verbunden ist.¹²²

Die Anforderungen an die vorgängige, umfassende Aufklärung können aber auch im Interesse des Patienten reduziert werden.¹²³ Beispiele dafür sind die Dringlichkeit der Behandlung, wenn eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist, sollte die Behandlung nicht sofort, sondern erst nach umfassender Aufklärung erfolgen, oder wenn eine umfassende Aufklärung den Heilerfolg ernstlich gefährden würde und für den psychischen Zustand des Patienten zu belastend wäre.¹²⁴ Im letzteren Fall wird vom sog. therapeutischen Privileg ge­sprochen.¹²⁵ Der Patient kann ferner vorgängig auf die umfassende Auskunft durch den Arzt verzichten.¹²⁶

Die Einwilligung muss vor dem medizinischen Eingriff erfolgen und bis zum Zeitpunkt des Eingriffs weiterbestehen. ¹²⁷ Zudem ist sie bis zum Zeitpunkt der Vornahme des medizini­schen Eingriffs jederzeit widerrufbar.¹²⁸

Gem. Art. 8 ZGB hat der Arzt den Beweis für die umfassende Aufklärung und Einwilligung des Patienten oder des Stellvertreters in die medizinische Behandlung zu erbringen.¹²⁹ An­sonsten haftet der Arzt für das Misslingen des Eingriffs, auch wenn kein Kunstfehler vor- liegt.¹³⁰

Die Einwilligung in einen medizinischen Eingriff unterliegt allerdings gewissen Grenzen. So darf die Einwilligung nicht der Rechtsordnung oder dem Gebot der guten Sitten gem. Art. 20 OR zuwiderlaufen.¹³¹

E. Weitere Rechtfertigungsgründe

Neben der Einwilligung kommen weitere Rechtfertigungsgründe für die Persönlichkeitsver­letzung gem. Art. 28 Abs. 2 ZGB in Betracht.¹³²

Denkbar wären insofern die Rechtfertigung durch ein überwiegendes privates oder öffentli­ches Interesse und gesetzliche Rechtfertigungsgründe.¹³³ Im ersteren Fall käme eine Behand-14 lung in Frage, wenn sie im privaten oder öffentlichen Interesse liegt, bspw. wenn die Be­kämpfung von Krankheiten notwendig ist, um die öffentliche Gesundheit zu schützen.¹³⁴ Da­bei muss eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall erfolgen.¹³⁵ Die privatrechtlichen Regeln über das Deliktsrecht gem. Art. 52 OR sowie spezialgesetzliche Rechtfertigungsgrün­de, bspw. im Sterilisationsgesetz¹³⁶, sind ebenfalls in der Lage, die Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen.¹³⁷

III. Das Selbstbestimmungsrecht

A. Allgemeines

Herrschte früher noch das Paternalismus-Prinzip, das den Patienten davon abhielt, eigenver­antwortliche Entscheidungen in Bezug auf seine medizinische Behandlung zu treffen, hat heu­te das Selbstbestimmungsrecht Eingang in die Gesetzgebung gefunden.¹³⁸ Es gibt bisher noch keine gesetzliche Definition des Selbstbestimmungsrechts. Der Begriff ist dynamisch und wird konkretisiert durch Gesetz, Lehre und Rechtsprechung.¹³⁹ In der Lehre wird auch der medizinethische Begriff der sog. Patientenautonomie i. V. m. mit dem Selbstbestimmungs­recht genannt.¹⁴⁰ Das Pendant zur Selbstbestimmung, bildet die Fremdbestimmung. Schutzob­jekte sind die körperliche Integrität und der freie Wille.¹⁴¹

Das Selbstbestimmungsrecht kommt sowohl im öffentlich-rechtlichen als auch im privatrecht­lichen Behandlungsverhältnis zum Tragen.¹⁴² Allerdings stützt es sich je nach der Einteilung in ein öffentliches oder privatrechtliches Behandlungsverhältnis auf andere Rechtsgrundlagen. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Selbstbestimmungsrechts sind der verfassungsrechtli­che Persönlichkeitsschutz und die Menschenwürdegarantie.¹⁴³ Im Zivilrecht ergibt sich das Selbstbestimmungsrecht aus dem allgemeinen Grundsatz der Vertragsfreiheit, aus den Be­stimmungen über den Persönlichkeitsschutz im ZGB¹⁴⁴, aus dem Auftragsrecht¹⁴⁵. Die straf­rechtlichen Grundlagen¹⁴⁶ für das Selbstbestimmungsrecht gelten für das private sowie für das öffentliche Behandlungsverhältnis. Darüber hinaus wird das Selbstbestimmungsrecht konkre tisiert im DSG¹⁴⁷ und in zahlreichen medizinrechtlichen Sondererlassen¹⁴⁸. Zudem schützen auch kantonale Erlasse¹⁴⁹ und die medizinethischen Grundsätze der SAMW¹⁵⁰ über das Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung das Selbstbestimmungsrecht und ent­halten insbes. Bestimmungen zur Aufklärung und Einwilligung des Patienten.

Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten stellt die „oberste Richtschnur"¹⁵¹ für die ärztliche Tätigkeit dar.¹⁵² Der wichtigste Aspekt des Selbstbestimmungsrechts des Patienten besteht darin, dass ein medizinischer Eingriff grundsätzlich¹⁵³ nicht ohne Einwilligung und vorgängi­ge Aufklärung des Patienten erfolgen darf.¹⁵⁴ Das Selbstbestimmungsrecht gibt dem Patienten das Recht, selbst über das Rechtsgut der körperlichen Integrität zu verfügen und über eine medizinische Behandlung zu entscheiden.¹⁵⁵ Der urteilsfähige Patient darf selbst bestimmen, ob oder welche medizinischen Eingriffe er zulässt.¹⁵⁶ Die Patientenautonomie enthält ferner das Recht, eine Behandlung abzubrechen oder abzulehnen, und das auch, wenn die Behand­lung für die Erhaltung seines Lebens notwendig wäre.¹⁵⁷ Auch „objektiv"¹⁵⁸ unvernünftige Entscheidungen werden vom Selbstbestimmungsrecht erfasst.¹⁵⁹ Zudem beinhaltet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung¹⁶⁰ das Recht des Patienten, zu bestimmen, an wen sei­ne Patientendaten weitergebeben werden.¹⁶¹ Einen Anspruch auf bestimmte medizinischeMassnahmen besteht indes nicht.¹⁶² Abbildung 1 gibt einen Überblick über die einzelnen Teilgehalte des Selbstbestimmungsrechts.

B. Schranken der Selbstbestimmung

Das Selbstbestimmungsrecht wird durch die allgemeine Rechtsordnung, durch Spezialgesetze und anerkannte Grundsätze der Lehre eingeschränkt.¹⁶³

Es schützt unbestrittenermassen urteilsfähige Patienten. Auch unmündige, aber urteilsfähige Kinder kommen in den Genuss dieses Rechts, da sie aufgrund der höchstpersönlichen Natur der medizinischen Behandlung selbst in den Eingriff einwilligen können.¹⁶⁴ Fraglich ist je­doch, ob das Selbstbestimmungsrecht auch urteilsunfähigen und insbes. urteilsunfähigen, un­mündigen Kindern zukommt und ob das Selbstbestimmungsrecht mit Eintritt der Urteilsunfä­higkeit endet. Wäre dies der Fall, käme urteilsunfähigen Patienten ein Objektstatus zu.¹⁶⁵

Am 1. Januar 2013 ist das neue Erwachsenenschutzrecht (Art. 360-456 ZGB) in Kraft getre­ten. Es soll u. a. das Selbstbestimmungsrecht des Patienten stärken.¹⁶⁶ Mittels Vorsorgeauf­trag und Patientenverfügung kann sich der Patient absichern, dass sein Wille respektiert wird, sollte er später urteilsunfähig werden.¹⁶⁷ Insofern soll bei Vorliegen eines Vorsorgeauftrags oder einer Patientenverfügung das Selbstbestimmungsrecht gem. Gesetzgeber bis über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinweg fortbestehen.¹⁶⁸

Obwohl urteilsunfähige Patienten, welche keine Patientenverfügung verfasst haben, gerade nicht in die medizinische Behandlung einwilligen können, kommt ihnen ein „einwilligungs­unabhängiger Informationsanspruch"¹⁶⁹ und ein „Anspruch auf ein Minimum an Mitsprache bei den Modalitäten der Behandlung"¹⁷⁰ zu.¹⁷¹ Dieser Anspruch auf Information ergibt sich einerseits aus Spezialgesetzen, andererseits aus dem Persönlichkeitsschutz gem. Art. 27 f.

ZGB, welcher im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung eine Behandlung des ur­teilsunfähigen Patienten als Objekt nicht zulässt.¹⁷²

Insofern garantiert das TPG den Urteilsunfähigen, dass sie in den Informations- und Zustim­mungsprozess miteinbezogen werden.¹⁷³ Das StG sieht vor, den urteilsunfähigen Betroffenen vor dem Eingriff anzuhören, was die Information des Urteilsunfähigen mitumfasst.¹⁷⁴

Die UN-KRK gewährleistet Kindern besonderen Schutz in der Form eines Anhörungsrechts in Bezug auf Angelegenheiten, die sie selbst betreffen.¹⁷⁵ Sie müssen angehört und ihre Mei­nung muss ihrem Alter und ihrer Reife entsprechend berücksichtigt werden.¹⁷⁶ Auch wenn Eltern nicht an die Meinung des Kindes bzgl. einer medizinischen Massnahme gebunden sind, sind sie gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB verpflichtet, das Kind unabhängig von seinem Alter über den Eingriff zu informieren und es anzuhören.¹⁷⁷

M. E. verfügen urteilsunfähige Personen daher über ein sog. beschränktes Selbstbestim­mungsrecht, da sie zwar nicht umfassend über ihren Körper bestimmten dürfen, ihnen aber ein beschränktes Mitsprache- und Informationsrecht zukommt.

Neben der Urteilsunfähigkeit, welche das Selbstbestimmungsrecht einschränken kann, gibt es noch weitere Schranken. So beschränken Zwangsmassnahmen das Selbstbestimmungs­recht.¹⁷⁸ Mit der Revision des Erwachsenenschutzrechts wurde neu im Rahmen der fürsorge­rischen Unterbringung eine Rechtsgrundlage für die Zwangsbehandlung in das ZGB aufge­nommen.¹⁷⁹ Daneben gibt es aber auch andere Bundeserlasse¹⁸⁰ und kt. Erlasse¹⁸¹, die Zwangsmassnahmen vorsehen.

Grundsätzlich wird das Recht, in Würde zu sterben und über die Art und den Zeitpunkt der Beendigung des Lebens zu entscheiden, vom verfassungsrechtlichen¹⁸² sowie zivilrechtli­chen¹⁸³ Persönlichkeitsschutz erfasst.¹⁸⁴ Aus dem Selbstbestimmungsrecht ergibt sich auch, dass der Suizid an sich straflos ist.¹⁸⁵

Passive Sterbehilfe, also das sog. Sterbenlassen, wird grundsätzlich als zulässig erachtet.¹⁸⁶ Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten steht dabei im Spannungsverhältnis zur Pflicht des Arztes, den Patienten zu behandeln.¹⁸⁷ In der Lehre wird allerdings ein Vorrang des Selbstbe­stimmungsrechts gegenüber dem Lebensschutz propagiert.¹⁸⁸ Der klar erkennbare Sterbe­wunsch des urteilsfähigen Patienten bindet den Arzt in diesem Fall.¹⁸⁹ D. h., ein Arzt darf auch bei einem urteilsfähigen Suizidenten nicht rettend eingreifen.¹⁹⁰ Dabei wird argumen­tiert, dass jede ärztliche Massnahme einer Einwilligung durch den Patienten bedarf.¹⁹¹ Eine eigenmächtige Vornahme der medizinischen Behandlung ist daher nicht erlaubt.¹⁹² Ebenso muss der in der Patientenverfügung geäusserte Wille des Patienten, auf lebenserhaltende me­dizinische Massnahmen zu verzichten, im Falle des Eintritts der Urteilsunfähigkeit berück­sichtigt werden.¹⁹³

Die indirekte aktive Sterbehilfe, also die Verabreichung von Mitteln zur Verminderung von Leiden, deren Nebenwirkungen die Lebensdauer verkürzen können, wird ebenfalls i. d. R. als zulässig betrachtet.¹⁹⁴ Dabei wird u. a. argumentiert, dass die Linderung unerträglicher Schmerzen eine gewohnheitsrechtliche Berufspflicht des Arztes darstellt oder dass sich die Rechtfertigung aus dem Behandlungsvertrag ergibt, der den Arzt auch zur Schmerzlinderung verpflichtet.¹⁹⁵

Beihilfe zum Selbstmord, also sog. Suizidbeihilfe, liegt vor, wenn ein Arzt oder ein Dritter dem Betroffenen Hilfestellung zur Selbsttötung gibt indem er ihm eine tödliche Substanz be­schafft oder dem Betroffenen bei deren Einnahme hilft.¹⁹⁶ Die Abgrenzung¹⁹⁷ zu den erwähnten Arten von Sterbehilfe ist dabei schwierig.¹⁹⁸ Erfolgt die Suizidbeihilfe aus „selbstsüchti­gen Beweggründen“¹⁹⁹, ist sie strafbar.²⁰⁰

Das Recht, über das eigene Leben und den Tod zu bestimmten, wird dahingehend einge­schränkt, dass es keinen positiven Anspruch auf Tötung durch den Staat bzw. Abgabe von Medikamenten gibt, um den Tod herbeizuführen, und dadurch, dass die direkte aktive Sterbe­hilfe²⁰¹ durch einen Arzt oder einen Dritten unzulässig ist.²⁰²

IV. Behandlung urteilsunfähiger Patienten mit Patienten­verfügung

A. Ziel und Zweck der Patientenverfügung

Mit der Patientenverfügung möchte man das Selbstbestimmungsrecht des Patienten und die Solidarität in der Familie stärken, zudem sollen die Angehörigen entlastet werden.²⁰³ Bereits vor der Revision des Erwachsenenschutzrechts wurden Patientenverfügungen in den kantonalen Gesundheitsgesetzen vorgesehen und waren somit in der medizinischen Praxis von Bedeutung.²⁰⁴ Der Umfang und die Tragweite der Patientenverfügung wurden in den Kantonen jedoch unterschiedlich gehandhabt.²⁰⁵ Ein Patient erfährt die medizinische Behand­lung oftmals nicht in dem Kanton, in dem er wohnt und seine Patientenverfügung errichtet hat.²⁰⁶ Um die bestehende Unsicherheit bei den Patienten und dem medizinischen Personal zu beseitigen, wurde das einheitliche Rechtsinstitut der Patientenverfügung im ZGB einge- führt.²⁰⁷

B. Errichtung und Widerruf

Im Gegensatz zum Vorsorgeauftrag muss die Patientenverfügung nicht von Hand geschrieben sein.²⁰⁸ Ein ausgefülltes, datiertes und unterzeichnetes Formular reicht aus.²⁰⁹ Verschiedenste Organisationen bieten ausformulierte Formulare an, welche sich teils auf gewisse Diagnosen beschränken und Raum für eigene Ergänzungen und Bemerkungen lassen.²¹⁰ Auch beschränkt handlungsfähige natürliche Personen können eine Patientenverfügung errichten, da es sich dabei um ein höchstpersönliches Recht handelt und insofern nur Urteilsfähigkeit, nicht aber Volljährigkeit vorausgesetzt wird.²¹¹ Urteilsfähige Minderjährige können daher ebenfalls eine Patientenverfügung anfertigen.²¹² Die Errichtung einer Patientenverfügung und ihr Hinterlegungsort können auf der Versicherungskarte eingetragen werden.²¹³ Der Versicherer ist indes nicht verpflichtet, die Daten, welche die Patientenverfügung betreffen, auf der Versicherten­karte abzuspeichern.²¹⁴

Die Patientenverfügung wird im Gegensatz zum Vorsorgeauftrag nicht durch die KESB auf ihre Wirksamkeit überprüft, da bereits eine Kontrolle durch das medizinische Personal statt­findet, das allenfalls die KESB benachrichtigen könnte, wenn der Patientenverfügung bspw. nicht entsprochen wird.²¹⁵

Leidet eine Patientenverfügung an einem Formmangel, so ist sie dennoch bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens des urteilsunfähigen Patienten zu beachten.²¹⁶

Die Rechtfertigung des medizinischen Eingriffs ergibt sich nicht schon alleine aus der Zu­stimmung durch die in der Patientenverfügung genannte Person.²¹⁷ Der Eingriff muss zusätz­lich medizinisch indiziert sein, worüber der Arzt zu bestimmen hat.²¹⁸

Die Patientenverfügung ist bis zum Eintritt der Urteilsunfähigkeit jederzeit widerrufbar.²¹⁹ Der Betroffene hat dabei mehrere Widerrufsmöglichkeiten.²²⁰ Er kann die Patientenverfügung in der Form, welche für die Errichtung vorgesehen ist, also durch eine schriftliche, datierte und unterzeichnete Willenserklärung widerrufen.²²¹ Er kann die Patientenverfügung im Origi­nal aber auch zerreissen, verbrennen oder darauf den Vermerk „widerrufen" anbringen.²²² Des Weiteren gilt im Zusammenhang mit dem Widerruf die Vermutung, dass eine bestehende Patientenverfügung mit Errichtung einer neuen ersetzt wird, sofern keine Zweifel bestehen, dass es sich lediglich um eine Ergänzung der ersteren handelt.²²³

[...]

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¹ Thommen, S. 28 ff.

² Ebd.

³ Ebd.

⁴ Z. B. durch Operationen oder Medikation.

⁵ Z. B. Blutentnahme zur Erfassung des Krankheitsbildes, Röntgenaufnahmen, Leberfunktionstests.

⁶ Z. B. Impfungen zum Schutz vor Krankheiten.

⁷ Eser et al., GS-Schröder, N 34 zu § 223 (dt)StGB; Thommen, S. 28.

⁸ Da mit der Behandlung gerade die Genesung des Patienten bezweckt wird.

⁹ Bericht HFG, S. 15.

¹⁰ Gattiker, S. 1536; Eser et al., GS-Schröder, N 50a zu § 223 (dt)StGB.

¹¹ Bericht HFG, S. 15; m. w. H. SPRECHER, Medizinische Forschung an Kindern, S. 65 ff.

¹² Gattiker, S. 1538.

¹³ Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Ein­satzes von Arzneimitteln im Sinne des off label use, S. 5. Insbesondere Art. 9 ff. HMG und Art. 36 AMBV kommen zur Anwendung.

¹⁴ Botschaft HMG, S. 62; vgl. Art. 9 Abs. 4 HMG sowie Art. 18 ff. VAZV; vgl. Gattiker, S. 1538.

¹⁵ Vgl. Ausführungen der Schweizerischen Kantonsapothekervereinigung und der Swissmedic betreffend des Einsatzes von Arzneimitteln im Sinne des off label use, S. 5; vgl. Gattiker, S. 1538. Es bedarf keiner Son­derbewilligung der Swissmedic in Bezug auf den off-label use. Die Therapiefreiheit des Arztes wird hier al­lerdings durch die Sorgfaltspflichten gem. Art. 3 und 26 HMG sowie durch die anerkannten Grundsätze der medizinischen Wissenschaften eingeschränkt. M. w. H. zu den Sorgfaltspflichten BGE 134 IV 175.

¹⁶ Gem. Art. 3 lit. a HFG ist Forschung „die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnis­sen".

¹⁷ Botschaft HFG, S. 8092. Gem. der Botschaft ist in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Heilversuch unter das HFG fällt. Der Bericht HFG, S. 15 f., welcher der Botschaft vorausging, schloss die Heilversuche hin­gegen vom Anwendungsbereich des HFG aus.

¹⁸ Vgl. Art. 3 lit. d HFG; Botschaft HFG, S. 8094.

¹⁹ Vgl. Botschaft HFG, S. 8094.

²⁰ Thommen, S. 45.

²¹ Botschaft HFG, S. 8092.

²² Gruppierungen erfolgen aufgrund des Alters, der gesundheitlichen Verfassung etc.

²³ Botschaft HFG, S. 8094.

²⁴ Thommen, S. 45.

²⁵ Ders, S. 46.

²⁶ Fellmann, Rechtsverhältnis, S. 103.

²⁷ Nach Gächter et al., N 277, ist auf die stationären Einrichtungen, welche von den Gemeinwesen in neuerer Zeit in privatrechtliche Aktiengesellschaften umwandelt werden, ebenfalls öffentliches Recht anzuwenden. Vgl. Gächter et al., N 277.

²⁸ Poledna et al., N 105.

²⁹ Ebd.

³⁰ Vgl. Gächter et al., N 277 und N 296.

³¹ BGE 122 III 101; vgl. Art. 61 Abs. 1 OR.

³² Poledna et al., N 106 ff.

³³ Poledna et al., N 106; Fellmann, Rechtsverhältnis, S. 159. In der Rspr. liegt allerdings eine Kontroverse vor, inwiefern der private Belegarzt, welcher Privatpatienten in einer öffentlichen Anstalt behandelt, dem privaten Recht unterstellt ist. Früher wurde dieses Verhältnis als ein privatrechtliches bezeichnet (vgl. BGE

³⁴ 82 II 321) und in neuerer Zeit für stationäre Patienten, als öffentlich-rechtliches eingestuft (vgl. BGE 102 II 45, E. 2c, d).

³⁵ Poledna et al., N 106.

³⁶ Fellmann, Rechtsverhältnis, S. 113.

³⁷ HONSELL, S. 322; a. M. WEBER, BaKomm, N 30 zu Art. 394 OR, bzgl. zahnprothetischer Arbeiten. Vgl. dazu BGE 110 II 275.

³⁸ BGE 120 II 248, E. 2c.

³⁹ Honsell Heinrich, S. 322.

⁴⁰ Honsell Heinrich, S. 322; BGE 120 II 248, 250 E. 2c; vgl. Zindel et al., BaKomm, N 8 zu Vor Art. 363­379 OR, zur Abgrenzung des Auftrags zum Werkvertrag.

⁴¹ Vgl. Poledna et al., N 104.

⁴² Poledna et al., N 107.

⁴³ Poledna et al., N 107 und 113; Ramer et al., Patientenrecht, S. 20. Siehe zum Selbstbestimmungsrecht Rz 54 ff.

⁴⁴ Tuor et al., N 20 zu § 9; Art. 1 Abs. 1 OR.

⁴⁵ Wiegand Wolfgang, Der Arztvertrag, S. 85; Art. 1 Abs. 2 OR.

⁴⁶ Fellmann, Rechtsverhältnis, S. 113.

⁴⁷ Vgl. Fellmann, BeKomm, N 49 zu 395 OR.

⁴⁸ Fellmann, BeKomm, N 58 zu Art. 395 OR.

⁴⁹ Vgl. BGE 80 II 26 S. 37, E. 4c.

⁵⁰ Fellmann, BeKomm, N 58 zu Art. 395 OR. Ist eine medizinische Behandlung in der Lage das Leben des Patienten zu erhalten bzw. zu verlängern und wurde die Behandlung des Patienten vorgängig durch andere Ärzte mit ähnlichen Fähigkeiten und Wissensstand abgelehnt, ist m. E. ebenfalls von einem privatrechtli­chen Kontrahierungszwang auszugehen. Würde die Behandlung des Patienten durch sämtliche Ärzte mit denselben Fähigkeiten und demselben Wissenstand abgelehnt, käme der Patient zu keiner Behandlung und würde in Folge sterben bzw. früher versterben. Der Patient hat „lebenswichtige Interessen" daran, dass er überlebt und somit behandelt wird. Zu klären wäre zudem ob auch ein lebenswertes Dasein unter den Be­griff der „lebenswichtigen Interessen" fallen würde. Dies wäre zu bejahen im Hinblick auf die Menschen­würde gem. Art. 7 BV und Art. 4 FMH, der besagt, dass jede medizinische Behandlung die Menschenwürde wahren muss. Wenn schon die Menschenwürde an sich eine Leitplanke für die medizinische Behandlung darstellt, muss erst Recht eine medizinische Behandlung erfolgen, wenn dadurch die Würde des Menschen gewahrt werden kann.

⁵¹ Art. 12 ZGB.

⁵² Vgl. Art. 13 ZGB und Art. 17 ZGB.

⁵³ Art. 14 ZGB.

⁵⁴ TUOR et al., N 22 und N 28 zu § 9; Art. 16 ZGB.

⁵⁵ Als Rechtsgut kommt die körperliche Unversehrtheit in Betracht.

⁵⁶ Tuor et al., N 28 zu § 9; Putzke, Strafrechtliche Relevanz, S. 683.

⁵⁷ Tuor et al., N 28 zu § 9; vgl. Michel, Autonomie, S. 246; BGE 124 III 5 E. 1a; SAMW RL, Selbstbest., S. 18; vgl. Putzke, Strafrechtliche Relevanz, S. 683.

⁵⁸ Tuor et al., N 24 zu § 9.

⁵⁹ Art. 18 ZGB; Rz 70 ff. (gewillkürten Stellvertretung) und Rz 101 ff. (gesetzliche Stellvertretung).

⁶⁰ Tuor et al., N 24 zu § 9.

⁶¹ Ders, N 25 zu § 9.

⁶² Art. 19 Abs. 2 ZGB.

⁶³ Art. 19c Abs. 1 ZGB; BUCHER, BeKomm, N 189 zu Art. 19 ZGB; BÜCHLER et al., Medizinische Behand­lung, S. 572.

⁶⁴ Siehe Marginalie von Art. 19c ZGB.

⁶⁵ Hofer et al., N 10.47; Büchler et al., Medizinische Behandlung, S. 572, sagt zur Notwendigkeit einer Unterscheidung in relativ und absolut höchstpersönlichen Rechte Folgendes: Eine Einwilligung in den me­dizinischen Eingriff durch den Vertreter anstelle des Berechtigten müsste aufgrund der „Tragweite für die betroffene Person stets als absolut höchstpersönliches Recht beurteilt werden" und wäre insofern nicht zu­lässig. Dass der urteilsunfähige, minderjährige Patient in diesem Fall nicht behandelt würde, da weder er noch seine gesetzlicher Vertreter in den Eingriff einwilligen könnten, entspricht nicht dem Interesse des Pa­tienten.

⁶⁶ Z. B. die Eheschliessung oder die Errichtung eines Testaments.

⁶⁷ Bigler-Eggenberger, BaKomm, N 38 zu Art. 19 ZGB.

⁶⁸ Hausheer et al., Personenrecht, N 7.24 ff.

⁶⁹ Nägeli, S. 87; Büchler et al., Medizinische Behandlung, S. 575; Hausheer et al., Personenrecht, N 7.26.

⁷⁰ Tuor et al., N 30 zu § 9.

⁷¹ Gem. Michel, Rechte von Kindern, S. 45 muss die Handlung an sich nicht vernünftig sein.

⁷² Tuor et al., N 30 zu § 9; BGE 124 III 5 E. 1a und E 4c bb; Stoppe, S. 167.

⁷³ BGE 124 III 5 E. 1b.

⁷⁴ Gem. Wetterling, S. 544, handelt es sich dabei um einen vorübergehenden Moment, in dem sich das Denkvermögen im Verhältnis zum Normalzustand wesentlich verbessert. Der Patient ist, die luziden Inter­valle ausgenommen, urteils- und entscheidungsunfähig. Ein luzides Intervall kommt bspw. bei dementen Pa­tienten vor.

⁷⁵ BGE 124 III 5 E. 1b.

⁷⁶ Vgl. Stoppe, S. 167.

⁷⁷ BGE 134 II 235 E. 4.3.2; Bigler-Eggenberger, BaKomm, N 14 zu Art. 16 ZGB.

⁷⁸ So wird nach Stoppe, S. 167, die Urteilsfähigkeit bzgl. vermögensrechtlicher Angelegenheiten bei einem Geschäftsmann, der sich täglich mit Bilanzen befasst und einer Musikerin anders zu beurteilen sein.

⁷⁹ Stoppe, S. 167.

⁸⁰ Ebd.

⁸¹ Stoppe, S. 167; Michel, Autonomie, S. 254.

⁸² Vgl. Stoppe, S. 167 f.

⁸³ Dies.

⁸⁴ SAMW RL, Selbstbest., S. 18.

⁸⁵ Ebd.

⁸⁶ SAMW RL, Selbstbest., S. 18. Ähnliche Kriterien stellt auch Stoppe, S. 167, auf. Nach stoppe muss ein Patient in der Lage sein, seine Interessen rechtsgültig wahrzunehmen. Er muss Probleme erfassen und sich „sachgerecht darauf einlassen" können. Des Weiteren muss er fähig sein, sich sein eigenes Urteil zu bilden und dabei die Vor- und Nachteile gegeneinander abzuwägen, damit er seine eigene Entscheidung fällen kann.

⁸⁷ So gibt die SAMW RL, Selbstbest. keinen Aufschluss über die Gewichtung.

⁸⁸ Sutter-Somm, ZPO, N 871; Art. 16 ZGB; BGE 118 Ia 236 E. 2b.

⁸⁹ BGE 124 III 5 E. 1b.

⁹⁰ BGE 124 III 5 E. 1b: Gem. bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt bei einer verstorbenen Person eine „sehr grosse Wahrscheinlichkeit", welche für die Urteilsunfähigkeit spricht.

⁹¹ Sutter-Somm, ZPO, N 877; vgl. BGE 124 III 5, E. 1b. Das BGer hat im besagten Entscheid eine Umkehr der Beweislast im Falle einer verstorbenen und zur Zeit der Errichtung des Testamentes unter einer psychi­schen Störung leidenden Erblasserin angenommen.

⁹² Sutter-Somm, ZPO, N 877; vgl. Tuor et al., N 32 zu § 9; vgl. BGE 124 III 5, E. 1b.

⁹³ Tuor et al., N 30 zu § 9.

⁹⁴ BGE 118 Ia 236 E. 2b.

⁹⁵ BGE 98 Ia 324 E. 3.

⁹⁶ Michel, Rechte von Kindern, S. 44.

⁹⁷ Dies.

⁹⁸ Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, S. 279.

⁹⁹ Vgl. Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, S. 279; SAMW RL, Selbstbest., S. 18.

¹⁰⁰ Vgl. Ebd.

¹⁰¹ Vgl. Ebd.

¹⁰² Vgl. Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, S. 279.

¹⁰³ Dies.

¹⁰⁴ Dies.

¹⁰⁵ MANAÏ, biomédicine, S. 80; MANAÏ, contemporaine, S. 125. Ob es sich dabei auch um eine Körperverlet­zung im strafrechtlichen Sinne handelt, ist in der Lehre umstritten: Einige Autoren argumentieren u. a., dass die lege artis durchgeführte medizinische Behandlung den objektiven Tatbestand der Körperverletzung nicht erfülle, da gerade nicht der Taterfolg der Körperverletzung anvisiert wird, sondern der Heilungserfolg. Andere Autoren sagen, dass der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sein kann, da der Vorsatz, den Patienten am Körper zu schädigen, nicht gegeben sei. Dagegen spricht, dass der Arzt zumindest in Kauf nimmt, dass sich der gesundheitliche Zustand des Patienten verschlechtert bzw. dass nicht die Gesinnung des Arztes zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes ausschlaggebend ist, sondern der Taterfolg selbst, also die Ver­schlechterung des gesundheitlichen Zustandes. Siehe dazu Honsell, Aufklärungspflicht, S. 122, FN 14; Eisner, S. 203 ff., Schubarth, S. 1089. Gem. bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein ärztlicher Ein­griff ohne umfassende Aufklärung oder Einwilligung eine widerrechtliche Körperverletzung. Vgl. dazu BGE 108 II 59; BGE 117 Ib 197.

¹⁰⁶ Die Heilung oder die Verbesserung des Gesundheitszustandes des Patienten.

¹⁰⁷ Z. B. Notwehr gem. Art. 52 Abs. 1 OR oder erlaubte Selbsthilfe gem. Art. 52 Abs. 3 OR.

¹⁰⁸ Art. 28 Abs. 2 ZGB; vgl. Art. 114 Ia 350, E. 6; BGE 117 Ib 197 E. 2a; FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 169 f.; vgl. Sprecher, behinderte Kinder, S. 250; vgl. zur umfassenden Beistandschaft Botschaft Erwachsenen­schutz, S. 7017.

¹⁰⁹ Vgl. Christensen, N 35.

¹¹⁰ Zum Begriff siehe Rz 28.

¹¹¹ Büchler et al., Medizinische Behandlung, S. 571; Christensen, N 40.

¹¹² In BGE 134 II 235 wurde ein Arzt zu einer Busse verurteilt, da er trotz Verweigerung der Zustimmung der minderjährigen, aber urteilsfähigen Patientin eine Operation vornahm, und dies, obwohl die anwesende Mutter den Eingriff verlangte.

¹¹³ Vgl. Art. 4 FMH.

¹¹⁴ Vgl. Art. 397 OR; Reusser, S. 115 f.

¹¹⁵ MANAÏ, biomédicine, S. 79 f.; BGE 117 Ib 197 E. 2a; BGE 114 Ia 350 E. 6.

¹¹⁶ FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 132; BUCHER, Ausübung der Persönlichkeitsrechte, S. 129; THOMMEN, S. 1; BÜCHLER et al., Medizinische Behandlung, S. 571.

¹¹⁷ Vgl. Thommen, S. 1.

¹¹⁸ BGE 108 II 59, E. 2; BGE 133 III 121, E. 4.1.2. Nach Roggo, S. 79 ff., wird dabei unterschieden zwischen der Eingriffserklärung, der Sicherungsaufklärung und der wirtschaftlichen Aufklärung.

¹¹⁹ Vgl. Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 27 f. ZGB.

¹²⁰ Vgl. MANAÏ, biomédicine, S. 80 f.; WIEGAND, Standortbestimmung, S. 151; BGE 114 Ia 350, E. 6; BGE 117 Ib 197, E. 2a; BGE 133 III 121, E. 4.1.1.1 und E. 4.1.2.

¹²¹ BGE 117 Ib 197, E. 3b.

¹²² Grattiker, S. 1539. Grattiker fordert deshalb in ihrem Gesetzesentwurf für die Aufnahme des Heilver­suchs im HFG den expliziten Hinweis auf den Heilversuch und eine schriftliche Zustimmung. Siehe hierzu auch Rz 147 ff.

¹²³ MANAÏ, biomédicine, S. 94.

¹²⁴ Manaï, biomédicine, S. 94; Wiegand, Standortbestimmung, S. 157.

¹²⁵ WIEGAND, Standortbestimmung, S. 157.

¹²⁶ Nägeli, S. 108 ff.

¹²⁷ Wiegand, Standortbestimmung, S. 151.

¹²⁸ Haas, N 538; Hausheer et al., Personenrecht, N 12.21; Bucher, Natürliche Personen, N 503; vgl. Art. 5 Biomedizin-Konvention.

¹²⁹ Art. 8 ZGB.

¹³⁰ BGE 108 II 58, E.3; FELLMANN, Rechtsverhältnis, S. 213; BUCHER, Natürliche Personen, N 502.

¹³¹ Brückner, Rechtfertigung, S. 456; m. w. H. zu den Grenzen des Selbstbestimmungsrechts Rz 57.

¹³² Vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB.

¹³³ M. w. H. Bucher, Natürliche Personen, N 516 ff.

¹³⁴ Vgl. Bucher, Natürliche Personen, N 516 ff.; vgl. Geiser, Medizinische Zwangsmassnahmen, S. 92.

¹³⁵ Bucher, Natürliche Personen, N 516.

¹³⁶ Vgl. Art. 7 StG (Zwangssterilisation).

¹³⁷ Vgl. Bucher, Natürliche Personen, N 541. Als gesetzliche Rechtfertigungsgründe des Strafrechts für eine Körperverletzung i. S. v. Art. 122 ff. StGB kommen etwa Amtspflichten, wie die polizeiliche Intervention gem. StPO, der Notstand gem. Art. 17 f. StGB und die Notwehr gem. Art. 14 f. StGB in Frage. M. w. H. zum Strafrecht Schubarth, S. 1090 f.

¹³⁸ Vgl. Michel, Rechte von Kindern, S. 12.

¹³⁹ Siehe Rz 55 ff.

¹⁴⁰ Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, S. 270; Michel, Rechte von Kindern, S. 12.

¹⁴¹ Vgl. Michel, Rechte von Kindern, S. 10.

¹⁴² Vgl. Schweizer, N 20 ff zu § 43.

¹⁴³ Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 13 Abs. 1 und 2 BV, Art. 119a lit. f BV (Selbstbestimmung über genetische Daten), Art. 7 BV, Art. 8 EMRK, Art. 5 und 16 v Biomedizin-Konvention (Aufklärung und Einwilligung); Bot­schaft Erwachsenenschutz, S. 7011 f.; Schweizer, N 20 ff zu § 43.

¹⁴⁴ Art. 28 ff. ZGB schützen die körperliche Integrität, den freien Willen, die informationelle Selbstbestimmung und den postmortalen Persönlichkeitsschutz. Art. 27 ZGB schützt die natürliche Person vor sich selbst. M. w. H. Schweizer, N 2 zu § 43.

¹⁴⁵ Art. 394 ff. OR (Auftrag), insbesondere aus der Aufklärungs- und Geheimhaltungspflicht.

¹⁴⁶ Art. 111 ff, Art. 122 ff. StGB bzgl. des Eingriffs in die körperliche Integrität; Art. 320 ff. bzgl. der informa­tionellen Selbstbestimmung i. V. m. dem Amts- und Berufsgeheimnis.

¹⁴⁷ Das DSG schützt die informationelle Selbstbestimmung im Verhältnis von Bundesorganen und Privatperso­nen sowie Privatpersonen untereinander (vgl. Art. 2 Abs. 1 DSG). Gem. Art. 12 Abs. 2 lit. c i. V. m. Art. 13 Abs. 1 DSG bedarf es für die Bearbeitung medizinischer Daten durch private Personen einer Einwilligung

¹⁴⁸ des Betroffenen. Gesundheitsdaten stellen sog. „besonders schützenswerte“ Daten i. S. v. Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG dar. Gem. Art. 17 Abs. 1 DSG bedarf es für die Bearbeitung medizinischer Daten durch Bundesorgane grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage. Handelt es sich um besonders schützenswerte Daten kommt auch eine Einwilligung des Betroffenen gem. Art. 17 Abs. 2 lit. c DSG für die Rechtfertigung in Betracht. Bspw. Bestimmungen zur Aufklärung und Einwilligung in Art. 6 f. FMedG, Art. 5 StFG, Art. 5 StG, Art. 8 und 12 TPG, Art. 5, 18 GUMG; Regelungen des Widerrufs der Einwilligung in Art. 15 Abs. 3, Art. 16 Abs. 3 FMedG; Bestimmungen in Bezug auf die informationelle Selbstbestimmung in Art. 6 f., Art. 18 Abs. 1 und Art. 19 GUMG.

¹⁴⁹ Z. B. § 20 und § 13 PG ZH; § 40 ff. GesG BL; m. w. H. zur Kompetenzaufteilung von Bund und Kantonen im Gesundheitsbereich Gächter et al., N 99 ff.

¹⁵⁰ Die SAMW-Richtlinien sind sog. soft law Bestimmungen und deshalb grundsätzlich nicht rechtlich verbind­lich. Eine rechtliche Verbindlichkeit kommt ihnen lediglich zu, wenn die Kantone sie für verbindlich erklä­ren und sie insofern Bestandteil des kantonalen Rechts sind. Ist dies nicht der Fall, dann sind sie trotzdem für die Rechtsprechung von Bedeutung, wenn das Gesetz auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt und es der Auslegung bedarf. Vgl. dazu Näf-Hoffmann et al., S. 93.

¹⁵¹ Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, S. 270.

¹⁵² Ebd.

¹⁵³ Zu den anderen Rechtfertigungsgründen siehe Rz 52 ff.

¹⁵⁴ Vgl. Geth, S. 156 f.; Popp, S. 642.

¹⁵⁵ MICHEL, Rechte von Kindern, S. 10; vgl. WIEGAND, Aufklärungspflicht, S. 119, 121; ROTH, S. 495.

¹⁵⁶ Michel, Rechte von Kindern, S. 10; vgl. Wiegand, Aufklärungspflicht, S. 119, 121; Roth, S. 495. Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger, S. 270; vgl. Wiegand, Aufklärungspflicht, S. 119, 121; BGE 124 IV 258 E. 1.

¹⁵⁷ Michel, Rechte von Kindern, S. 11; Müller et al, S. 153.

¹⁵⁸ Siehe zur Definition SAMW RL, Selbstbest., S. 13.

¹⁵⁹ Michel, Rechte von Kindern, S. 11.

¹⁶⁰ Siehe BVerfG 65, 1, zum Begriff der informationellen Selbstbestimmung.

¹⁶¹ Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; vgl. Häfelin et al., N 389; Rhinow et al., 271 f. Das Recht auf in­formationelle Selbstbestimmung kann allerdings unter gewissen Voraussetzungen eingeschränkt werden. So liess das BGer in BGE 131 II 413 die Weiterleitung eines Patientendossiers durch den Vertrauensarzt eines Versicherers an einen Spezialisten zu, ohne dass der Patient in die Vornahme dieser Handlung eingewilligt hätte.

¹⁶² Vgl. BGE 133 I 58.

¹⁶³ Michel, Rechte von Kindern, S. 11.

¹⁶⁴ Fellmann, Rechtsverhältnis, S. 190. Kindern kommt gem. Art. 11 BV ein besonderer Schutz zu. Gem. Art. 11 Abs. 2 BV sollen Minderjährige ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit ausüben können. M. w. H. Rhinow et al., N 1352 ff.; siehe Rz 28.

¹⁶⁵ Siehe Rz 60.

¹⁶⁶ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7002, 7011 f.

¹⁶⁷ Medienmitteilung des BJ vom 16. November 2012; dazu eingehend Rz 70.

¹⁶⁸ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7011 f. Zudem hat der Gesetzgeber mit den neuen behördlichen Mass­nahmen „nach Mass" die Selbstbestimmung möglichst zu fördern und zu bewahren. Vgl. dazu Art. 388 Abs. 2 ZGB; vgl. auch Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, Art. 401 Abs. 3 ZGB, Art. 409 ZGB; Botschaft Erwachse­nenschutz, S. 7008, 7016, 7042 und Rz 129 .

¹⁶⁹ Ebd.

¹⁷⁰ Ebd.

¹⁷¹ Michel, Autonomie, S. 268.

¹⁷² Michel, Autonomie, S. 269; vgl. BGE 113 Ia 257 4a.

¹⁷³ Art. 13 Abs. 3 TPG.

¹⁷⁴ Art. 8 Abs. 2 lit. a StG.

¹⁷⁵ Art. 12 UN-KRK.

¹⁷⁶ Ebd.

¹⁷⁷ Art. 301 Abs. 2 ZGB; Michel, Autonomie, S. 270; Büchler et al., Ehe Partnerschaft Kinder, S. 231.

¹⁷⁸ Siehe hierzu Rz 198.

¹⁷⁹ Art. 434 ZGB.

¹⁸⁰ Z. B. Art. 15, Art. 16, Art. 17 EPidG.

¹⁸¹ Z. B. Art. 13 ff. VV EPidG ZH.

¹⁸² Art. 7, 10 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK.

¹⁸³ Art. 28 ZGB.

¹⁸⁴ Vgl. Schweizer, N 15 zu § 43.

¹⁸⁵ Marti, Sterbehilfe, S. 571.

¹⁸⁶ Schweizer, SG-Komm BV, N 16 zu Art 10 BV; Müller et al., S. 153; NEK, Beihilfe, 38.

¹⁸⁷ Marti, Sterbehilfe, S. 571.

¹⁸⁸ Ders.

¹⁸⁹ Vgl. Schweizer, SG-Komm BV, N 16 zu Art 10 BV.

¹⁹⁰ Ebd.

¹⁹¹ Vgl. Marti, Sterbehilfe, S. 571.

¹⁹² Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe, S. 14; Marti, Sterbehilfe, S. 571. Die Lehre spricht des Weiteren auch von der Rechtfertigung aufgrund der Unzumutbarkeit der Handlungsvornahme, indem der Patient gegen seinen willen behandelt würde, was dem Arzt nicht zu zumuten wäre.

¹⁹³ NEK, Beihilfe, 38; m. w. H. Rz 73 und 81 ff.

¹⁹⁴ Müller et al., S. 154; Marti, Sterbehilfe, S. 570; Nach Schweizer, SG-Komm BV, N 16 zu Art 10 BV, ist die passive und die aktive indirekte Sterbehilfe allerdings nur in einem „beschränkten Kreis von Fällen zu­lässig".

¹⁹⁵ Bericht, Arbeitsgruppe Sterbehilfe, S. 44.

¹⁹⁶ Vgl. Stratenwerth et al., N 49 ff zu § 1.

¹⁹⁷ Die Abgrenzung wird aufgrund der Tatherrschaft vorgenommen. M. w. H. Trechsel et al., StGB PK, N 2 zu Art. 115 StGB.

¹⁹⁸ Vgl. Stratenwerth et al., N 52 zu § 1.

¹⁹⁹ Art. 115 StGB.

²⁰⁰ Ebd.

²⁰¹ Tötet ein Arzt oder ein Dritter einen unheilbar kranken und leidenden Patienten, so macht er sich gem. Art. 111 StGB ff. strafbar. Bei achtenswerten Beweggründen des Täters käme allenfalls eine Privilegierung nach Art. 114 StGB in Betracht. Vgl. Marti, Sterbehilfe, S. 570.

²⁰² MÜLLER et al., S. 154; BGE 133 I 58, E. 6.6.2 ff.; Pretty vs. The United Kingdom, § 40, Nr. 2346/02, ECHR 2002-III; Schweizer, N 15 zu § 43; vgl. Marti, Sterbehilfe, S. 570. 21

²⁰³ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7002.

²⁰⁴ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7012. Die kantonalen Patientenverfügungen sahen insbes. die Möglichkeit vor, im Falle der Urteilsunfähigkeit vorgängig lebenserhaltende Massnahmen anzunehmen oder abzulehnen.

²⁰⁵ Ebd.

²⁰⁶ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7030.

²⁰⁷ Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7030.

²⁰⁸ Vgl. Art. 371 Abs. 1 ZGB.

²⁰⁹ Art. 371 Abs. 1 ZGB; Art. 13 f. OR.

²¹⁰ Medienmitteilung des BJ vom 16. November 2012; siehe auch Transkribiertes Interview, N 12.

²¹¹ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7031.

²¹² Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7031; vgl. Art. 370 Abs. 1 ZGB.

²¹³ Art. 371 Abs. 2 Satz 1 ZGB. Es ist zudem ratsam, die Patientenverfügung an einem Ort zu hinterlegen, wo man sie beim Eintritt der Urteilsfähigkeit problemlos finden kann, d. h. bspw. bei einer Vertrauensperson oder beim behandelnden Arzt. Zudem empfiehlt es sich, einen Hinweis auf die Patientenverfügung, deren Hinterlegungsort sowie die Adresse der Vertrauensperson im Portemonnaie aufzubewahren - so die Bot­schaft Erwachsenenschutz, S. 7032. Der Bundesrat hat Bestimmungen erlassen bzgl. der Eintragung der Pa­tientenverfügung auf der Versichertenkarte gem. Art. 371 Abs. 2 Satz 2 ZGB. Gem. Art. 7 Abs. 3 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 lit. i VVK bedarf es der Einwilligung des Versicherten für die Eintragung der die Patientenver­fügung betreffenden Daten auf der Versichertenkarte.

²¹⁴ Art. 6 Abs. 1 lit. i i. V. m. Abs. 3 VVK.

²¹⁵ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7030; vgl. Art. 373 ZGB.

²¹⁶ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7012; vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB.

²¹⁷ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7030.

²¹⁸ Ebd.

²¹⁹ Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7027.

²²⁰ Art. 371 Abs. 3 i. V. m. Art. 362 ZGB.

²²¹ Art. 371 Abs. 3 i. V. m. Art. 362 Abs.1 ZGB.

²²² Art. 371 Abs. 3 i. V. m. Art. 362 Abs. 2 ZGB; vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7027, 7031.

²²³ Art. 371 Abs. 3 i. V. m. Art. 362 Abs. 3 ZGB.