Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren nach dem ESUG

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Ausgangssituation
1.2 Gegenstand der vorliegenden Arbeit

2 Die reformierte Eigenverwaltung und das Schutzschirmverfahren mit weiteren Veränderungen durch das ESUG
2.1 Eigenverwaltung §§ 270ff. InsO
2.1.1 Regelinsolvenzverfahren
2.1.2 Wesen und Zielsetzung der Eigenverwaltung
2.1.3 Verbesserungen der Eigenverwaltung durch das ESUG
2.1.4 Ablauf der Eigenverwaltung
2.2 Schutzschirmverfahren § 270 b InsO
2.2.1 Wesen und Zielsetzung
2.2.2 Ablauf des Schutzschirmverfahrens
2.3 Vergleich zwischen vorläufiger Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren
2.4 Analyse der Eigenverwaltung
2.4.1 Analyse der Eigenverwaltung im Allgemeinen
2.4.2 Analyse wesentlicher ESUG- Neuerungen der Eigenverwaltung
2.4.3 Zwischenfazit zur Eigenverwaltung
2.5 Analyse des Schutzschirmverfahrens
2.5.1 Vorbereitung und Absprachen mit Gericht und Gläubigern als Erfolgsfaktoren
2.5.2 Schutzschirmverfahren als faktisches Moratorium
2.5.3 Erhöhter Prüfungsmaßstab des Gerichts
2.5.4 Umfang der Bescheinigung als überwindbare, aber seriöse Hürde
2.5.5 Festhalten an Kopplung des Schutzschirmverfahrens an masseschonende Insolvenztatbestände
2.5.6 Umfangreiche Rechte für Schuldner und machtvolles Gläubigerkollektiv
2.5.7 Geringere Anordnungsvoraussetzungen contra höhere Aufhebungsvoraussetzungen
2.5.8 (Vorläufige) Eigenverwaltung als Auffangnetz bei ungenügenden Anforderungen, bei Fristablauf und bei Aufhebung
2.5.9 Zwischenfazit zum Schutzschirmverfahren
2.6 Alternativkonzepte und weitere Lösungsansätze
2.6.1 Vorverlagerung der Eigenverwaltung im Allgemeinen
2.6.2 Vorverlagerung des Schutzschirmverfahrens

3 Fazit und Ausblick

Literatur- und Quellenverzeichnis

Anhang

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag

Abbildung 2: Erforderliche Komponenten für das Schutzschirmverfahren

Abbildung 3: Ausgestaltung eines Insolvenzverfahrens

Abbildung 4: Zusammenfassung der ESUG- Neuerungen zur Eigenverwaltung

Abbildung 5: Auffangnetz der (vorläufigen) Eigenverwaltung

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Nutzung der Insolvenztatbestände und Sanierungsinstrumente von 2000 bis 2009

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Die Insolvenzordnung (InsO) vom 05.10.1994 (BGBl. I, S. 2866) trat gemäß § 359 InsO i. V. m. Art. 110 EGInsO am 01.01.1999 in Kraft. Sie löste im Wesentlichen die bis dahin geltenden Rechtsvorschriften der Konkursordnung von 1877 und der Vergleichsordnung von 1935 ab. Mit der InsO sollte hauptsächlich formalrechtlich ein einheitliches Verfahren eingeführt werden, mit dem das Nebeneinander von Ost- und Westrecht einerseits und von Konkurs- und Vergleichsrecht andererseits beseitigt wurde. Materiell rechtlich sollten Maßnahmen gegen die Massearmut bewirkt werden, um möglichst viele Verfahren zu eröffnen und durchzuführen, damit so Insolvenzfälle geordnet abgewickelt werden können.^[1]

1.1 Ausgangssituation

Der seit dem 01.01.1999 geltenden Insolvenzordnung (InsO) ist es in ihrer zwölfjährigen Bestandsdauer nicht gelungen, ausreichende Deckungsquoten für Gläubiger zu gewährleisten.^[2] Durch die beinahe ausnahmslose Antragstellung des Schuldners bei vorliegender Zahlungsunfähigkeit^[3] kam es zu gravierenden Masseverlusten. Eine Sanierung des wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmens wurde unmöglich, die Liquidation des Unternehmens war an der Tagesordnung.^[4] Neben den Sanktionen der InsO mit ihren wirkungslosen straf- und haftungsrechtlichen Folgen wegen Insolvenzverschleppung^[5] hat der Gesetzgeber der InsO neben der Möglichkeit, den Antrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit zu stellen, die Instrumente des Insolvenzplans und der Eigenverwaltung eingeführt, um eine frühzeitige Insolvenzbeantragung auf Schuldnerseite zu forcieren, der Massearmut entgegenzuwirken und damit die Chancen auf eine Sanierung zu erhöhen.^[6] Nichtsdestotrotz haben die Maßnahmen nicht die gewünschte Wirkung gezeigt. Das Antragsverhalten des Schuldners positiv verändern, d. h. häufiger Insolvenzanträge bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung herbeizuführen, konnten sie nicht.^[7]

Der so entstandene Reformbedarf lässt sich an folgender Tabelle 1 ablesen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1^[8]: Nutzung der Insolvenztatbestände und Sanierungsinstrumente von 2000 bis 2009 ie verdeutlicht, dass neben der fortlaufend geringen Nutzung von Insolvenzplänen nur eine verschwindend kleine Anzahl von Eigenverwaltungen im Insolvenzverfahren durchgeführt wurde.

Zum einen hing die geringe Nutzung der Eigenverwaltung damit zusammen, dass ein Unternehmensfortbestand durch die überwiegend verspätete Insolvenzantragstellung aussichtslos wurde^[9], zum anderen lag der seltene Gebrauch der Eigenverwaltung an ihren diversen strukturellen Defiziten und Anwendungsbarrieren.^[10]

In Folge dessen hat die Bundesregierung nach längerer Vorbereitung ein Gesetzgebungsverfahren eingeleitet, um die erkannten Mängel der InsO zu beheben. Dieses Verfahren endete mit der Veröffentlichung des Gesetzes zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 07.12.2011 (BGBl. I, S. 2582). Es trat am 01.03.2012 in Kraft.^[11] Mit dem ESUG wurde u. a. die Eigenverwaltung umfassend reformiert. Ihre Anordnung soll künftig zum Regelfall werden. Zudem wurde ein sogenanntes Schutzschirmverfahren eingeführt. Beide Neuerungen sollen dazu beitragen, dass sich Deutschland in einen attraktiven Sanierungs- und Insolvenzstandort wandelt.^[12] Das Stigma der Insolvenz soll sich in eine neue Insolvenzkultur ändern, bei der die Unternehmenssanierung im Zentrum steht.^[13]

1.2 Gegenstand der vorliegenden Arbeit

Das durch das ESUG reformierte Instrument der Eigenverwaltung und das neu eingeführte Schutzschirmverfahren sollen einer kritischen Analyse unterzogen werden. Zu untersuchen ist, inwiefern die beiden Neuerungen eine Verbesserung gegenüber der alten Rechtslage darstellen. Insbesondere gilt es zu prüfen, ob beide Instrumente in der Lage sind, häufiger als vor dem Inkrafttreten des ESUG, die vom Gesetzgeber erhoffte frühzeitige Insolvenzantragstellung durch den Schuldner^[14] herbeizuführen bzw. zu fördern.

2 Die reformierte Eigenverwaltung und das Schutzschirmverfahren mit weiteren Veränderungen durch das ESUG

Mit dem ESUG, das als bedeutendste Reform der InsO gilt^[15], sollen der Standort Deutschland im internationalen Wettbewerb der Insolvenzrechte gestärkt und Abwanderungstendenzen von Unternehmen ins Ausland gestoppt werden. Insgesamt sollen die Antragstellungen des Schuldners in der Unternehmenskrise frühzeitiger erfolgen^[16] und somit eine nachhaltigere Wirtschaftspolitik betrieben werden.^[17] Der Reformbedarf wird als dringend eingeschätzt, sieht sich doch die Sanierungs- und Insolvenzverwaltungspraxis von 2011 bis 2014 mit einer Flut von Unternehmen konfrontiert, die tatsächlichen Sanierungsbedarf haben oder unmittelbar von einer Insolvenz bedroht sind. Die Folge ist, dass Gläubiger mit hoher Wahrscheinlichkeit mehrere Milliarden Euro Forderungen abschreiben müssen.^[18] Ziel ist es, neben der Verringerung von Blockadepotentialen^[19] mehr Unternehmenssanierungen zu ermöglichen.^[20] Zudem sind die Rahmenbedingungen sanierungsfreundlicher zu gestalten^[21], um den Fortbestand von sanierungsfähigen Unternehmen zu vereinfachen.^[22] Gläubiger und Schuldner als maßgebliche Beteiligte sollen verstärkt ins Verfahren involviert und die Planungssicherheit beim Verfahrensablauf für alle Parteien verbessert werden.^[23] Zudem will der Gesetzgeber die Entstigmatisierung der Insolvenz forcieren und erreichen, dass sie als eine

Art unternehmensstrategische Option zur Überwindung der Krise^[24] und somit als Chance zu einem Neuanfang verstanden wird. Dieser Sinneswandel werde, so Bundesjustizministerin Leutheusser- Schnarrenberger, letztlich zu der gewünschten neuen Insolvenzkultur beitragen.^[25]

Die Änderungen durch das ESUG sind als „Zäsur im deutschen Insolvenzrecht" eingestuft worden^[26] und überwiegend darauf ausgerichtet, die Komponenten der drohenden Zahlungsunfähigkeit, der Eigenverwaltung und des Insolvenzplanverfahrens zu kombinieren.^[27] Sie sind in folgende drei Teilbereiche zu unterteilen^[28]:

Zum ersten ist intendiert, dass Gläubiger frühzeitig ins Verfahren eingebunden und durch die Etablierung eines vorläufigen Gläubigerausschusses verstärkt in die Entscheidungsprozesse involviert werden.

Zum zweiten sollen die Veränderungen des ESUG im Insolvenzplanverfahren u. a. einen sogenannten debt to equity swap ermöglichen, bei dem Gläubigerforderungen in haftendes Kapital transformiert werden können.

Zum dritten betreffen die ESUG- Reformen den siebten Teil (Eigenverwaltung) der InsO. Hier wird in den §§ 270ff. InsO die reformierte Eigenverwaltung und das sogenannte Schutzschirmverfahren (§ 270 b InsO) geregelt. Der siebte Teil mit seinen beiden Anreizinstrumenten zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung soll die Stellung des Schuldners im Vergleich zum bisherigen Recht stärken.^[29] Eine Intention des ESUG ist es, das Schattendasein der Eigenverwaltung zu beenden und diese zum Regelfall zu machen.^[30] Frind vertritt die Auffassung, dass in Zukunft das Verfahren in Eigenverwaltung, sofern ein Insolvenzantrag des Schuldners vorliegt, im Idealfall das normale Insolvenzverfahren sein wird.^[31] In dem neu eingeführten Schutzschirmverfahren gemäß § 270 b InsO soll die Sanierung des insolventen Unternehmens vorbereitet werden. Es handelt sich um ein eigenständiges Sanierungsverfahren im Vorfeld der eigentlichen Insolvenz, d. h. vom Eröffnungsantrag bis zur Insolvenzeröffnung. Der Schuldner behält die Verwaltungs- und Verfügungsmacht und ist befreit von klassischen insolvenzrechtlichen Restriktionen.^[32] Nach anderer Meinung wird das Verfahren nicht als eigenständig angesehen, sondern als besondere Form des Eröffnungsverfahrens bzw. als eine Verbindung von den schon vor dem ESUG existenten Instrumenten des Insolvenzplanverfahrens und der Eigenverwaltung erachtet.^[33]

Das IDW begrüßt die Reformbemühungen der Bundesregierung, da die Nachwehen der letzten Weltwirtschaftskrise, trotz aktueller Stabilisierungstendenzen in der deutschen Wirtschaft, noch zu weiteren Banken- und Unternehmensinsolvenzen führen könnten. Gerade jetzt sei die „zarte Pflanze" der konjunkturellen Erholung durch ein leistungsstarkes Insolvenz- und vor allem Sanierungsrecht zu düngen.^[34]

2.1 Eigenverwaltung §§ 270ff. InsO

Die Eigenverwaltung ist ein besonderes Instrument neben dem Regelinsolvenzverfahren. Sie bedarf der richterlichen Anordnung und muss vom Schuldner zusätzlich zum Insolvenzverfahren beantragt werden.^[35]

2.1.1 Regelinsolvenzverfahren

§ 1 S. 1 InsO lautet: „Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird." Einzelzwangsvollstreckungen von Gläubigern werden im Verfahren durch eine Gesamtvollstreckung ersetzt. Das Prioritätsprinzip wird ersetzt durch das Leitbild ebenmäßiger Konkurrenz aller involvierten Gläubiger, damit das Ziel einer gleichmäßigen und bestmöglichen kollektiven Befriedigung aller „par conditio creditorum" (gleiche Lage der Gläubiger) erreicht werden kann.^[36] Zusätzlich wird das Verfahren vom Grundsatz der Gläubigerautonomie bestimmt^[37], der besagt, dass Gläubiger maßgeblichen Einfluss auf die Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens (Unternehmensliquidation oder - sanierung) haben.^[38] Die Zerschlagung und der Fortbestand des Unternehmens sind gleichwertige Verfahrenszielsetzungen, um die Verwirklichung der Vermögenshaftung zu gewährleisten.^[39] Um die Fortführung zu ermöglichen, sind spezielle Sanierungsinstrumente vorgesehen.^[40] Eine Unternehmenssanierung ist jedoch kein Selbstzweck.^[41] Nur wenn der Fortführungswert größer ist als der Liquidationswert, ist ein Unternehmen sanierungswürdig. Dann gilt es, den Unternehmenswert durch Unternehmensfortführung zu vergrößern.^[42]

Insolvenzanträge bzw. Insolvenzverfahren verursachen direkte und indirekte Kosten und damit Unternehmenswertverluste.^[43] Direkte Kosten gehen mit der Vergütung des Insolvenzverwalters einher. Indirekte Kosten entstehen durch negative Publizitätseffekte einer Insolvenz. Die Folge ist, dass wertvolle Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen, Lieferanten Vorkasse verlangen, ihre Beziehungen zum Schuldner abbrechen und Kunden sich abwenden.^[44] Krisenverstärkend kommt hinzu, dass Gläubiger Kredite kündigen, keine weiteren Kredite gewähren und fällige Schulden beim Schuldner eintreiben.^[45]

Das Insolvenzverfahren wird ausschließlich durch einen schriftlichen Antrag eingeleitet. Antragsberechtigt sind Gläubiger und Schuldner (§ 13 InsO). Es folgt das sogenannte Eröffnungsverfahren, in dem die Zulässigkeit (§ 14 InsO) und Begründetheit (§§ 16ff. InsO) des Insolvenzantrags geprüft werden und zu ermitteln ist, ob die Verfahrenskosten gedeckt sind.^[46]

Bis zur Verfahrenseröffnung hat das Gericht Sicherungsmaßnahmen anzuordnen (§ 21 InsO), d. h., es muss alle Maßnahmen einleiten, die nötig erscheinen, um eine nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Neben dem Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes für den Schuldner, einer Postsperre, dem Einsatz eines vorläufigen Gläubigerausschusses und der Untersagung von Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner kann es einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, der dem Schuldner erheblichen Einfluss über sein Unternehmen nehmen kann (§ 22 InsO). Es sind zwei Varianten eines vorläufigen Insolvenzverwalters zu unterscheiden, die im vorläufigen Insolvenzverfahren eingesetzt werden können. Der in der Praxis am häufigsten zum Einsatz kommende schwache vorläufige Insolvenzverwalter muss Handlungen des Schuldners (Bestellungen vornehmen, Bankguthaben verwalten, Verträge abschließen, Forderungseinzug und Vermögensverwertung) zustimmen (vorläufige Insolvenzverwaltung mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Var. 2, 22 abs. 2 InsO). Ein vorläufiger starker Insolvenzverwalter übernimmt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners vollkommen (vorläufige Insolvenzverwaltung mit allgemeinem Verfügungsverbot §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Var. 1, 22 abs. 1 S. 1 InsO) und hat faktisch die gleichen Kompetenzen wie ein Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren. Er kann die Befugnisse auch ohne Beteiligung und Zustimmung des Schuldners ausüben.^[47]

Zwischen Insolvenzantrag und - eröffnung können je nach Ermittlungsaufwand des Gerichts mehrere Monate liegen. Kommt es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werden die Gläubigerforderungen zur Tabelle angemeldet, überprüft und eingetragen (§§ 174ff. InsO). Zudem nimmt der bestellte Insolvenzverwalter (§ 56 InsO) die Insolvenzmasse in Besitz, verwertet (§ 159 InsO) und verteilt sie quotal (§§ 187ff. InsO). Es folgt die Aufhebung des Verfahrens (§ 200 InsO) und eine Nachhaftungsphase (§ 201 InsO).^[48]

Wenn der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, voraussichtlich die Verfahrenskosten nicht gedeckt sind und ein getätigter Massekostenvorschuss unzureichend ist (Abweisung mangels Masse § 26 InsO), hat das Gericht den Insolvenzantrag abzulehnen.^[49] Eine Abweisung mangels Masse führt zur Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaßnahmen und damit zum Ende der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Es folgt die Liquidation.^[50]

Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung ist das Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes (§ 16 InsO) und, soweit die Eigenverwaltung beabsichtigt ist, die frühzeitige Stellung des Eröffnungsantrages.^[51]

2.1.1.1 Insolvenzantragsgründe

Die Insolvenzantragsgründe sind Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) sowie Überschuldung (§ 19 InsO).

Eine Pflicht zur Insolvenzbeantragung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit besteht im Gegensatz zu den beiden anderen Insolvenzgründen nicht.^[52] Eine Antragspflicht binnen drei Wochen bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist gegeben, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt (§ 15 a InsO).

Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner „nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat." Zahlungsunfähigkeit gilt als letzter „Auffangtatbestand" für Insolvenzschuldner und kann folglich dem präventiven Gläubigerschutz nicht gerecht werden.^[53] Bei juristischen Personen liegt Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn „das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich."^[54] Gemäß § 18 Abs. 2 InsO ist eine drohende Zahlungsunfähigkeit beim Schuldner gegeben, „wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen."

2.1.1.2 Das Erfordernis einer frühzeitigen Stellung des Insolvenzantrages

Das Hinauszögern oder Meiden eines Insolvenzantrags auf Schuldnerseite hatte vor dem Inkrafttreten des ESUG Gründe: Obwohl die Möglichkeit zur Eigenverwaltung bestand, aber nur selten genutzt wurde, verlor der Schuldner nach dem Insolvenzantrag die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen an den vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO). So verwundert es nicht, dass sich die idealtypische Vorstellung des Gesetzgebers, Schuldner würden bereits bei einer vorliegenden drohenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag stellen, als realitätsfern erwies^[55] (siehe dazu auch Tabelle 1 in Abschnitt 1.1).

Die Angst vor Kontrollentzug^[56] und zugleich einem eventuell unbekannten (vorläufigen) Insolvenzverwalter ausgeliefert zu sein^[57] rührte daher, dass der Schuldner sich ohne Eigenverwaltung nicht sicher sein konnte, seine Geschäfte nach Insolvenzbeantragung wie bisher fortführen zu können. Zudem hatte der (vorläufige) Insolvenzverwalter kein zwingendes Interesse an einer Sanierung, vielmehr zog dieser es oftmals vor, schnelles Geld zu verdienen oder einen Asset Deal durchzuführen, um dann das Mandat wieder zu verlassen.^[58] Ein weiterer Grund für das träge Antragsverhalten des Schuldners war, wie bereits zu Zeiten der Konkursordnung, das Stigma der Insolvenz als bürgerlicher Exitus des Kaufmanns in den Köpfen der Schuldner.^[59] Statt eine Insolvenz als Chance zur Restrukturierung bzw. Sanierung anzusehen, dominierte die Vorstellung von Vollstreckung und Zerschlagung von Werten.^[60] Ein Insolvenzverfahren wurde als Makel empfunden und mit Versagen gleichgesetzt.^[61] Die Folge war, dass Schuldner noch rund zehn Monate nach Eintritt der materiellen Insolvenz bis zur Illiquidität und Aufzehrung des Eigenkapitals weiter operierten^[62] und Gläubiger in zwei Dritteln der Verfahren eine Quote von Null, in den restlichen Verfahren maximal fünf Prozent ihrer Forderungen zurückerhielten.^[63]

Der Niedergang eines Unternehmens nimmt in der Regel folgenden Verlauf:

Zunächst tritt die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO), dann die Überschuldung (§ 19 InsO) und schlussendlich die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) der Gesellschaft ein.^[64]

Mit der Einführung der Tatbestände der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung beabsichtigte der Gesetzgeber, ganz im Sinne der Gläubiger, eine Basis zur rechtzeitigen bzw. frühzeitigen Antragstellung zu schaffen.^[65] Je länger der Schuldner mit der Stellung eines Insolvenzantrags wartet, desto geringer wird seine Handlungsfähigkeit und damit die Chance, sein Unternehmen in Eigenverwaltung zu sanieren.^[66] Anders ausgedrückt: Wird die Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit eingeleitet, bedeutet das im Regelfall die Zerschlagung des Unternehmens.^[67] Eine Sanierung in Eigenverwaltung ist dann unmöglich. Eine zu spät eingeleitete Insolvenz bedeutet nicht nur Wertverluste im privatwirtschaftlichen Bereich sondern auch für die Volkswirtschaft. 2010 beliefen sich die Insolvenzschäden in Deutschland auf 27 Milliarden Euro.^[68]

Eine frühzeitig eingeleitete Sanierung empfiehlt sich, da sie dem Allgemeinwohl dient.^[69] Sie ist für mehrere Interessengruppen vorteilhaft: Gläubigern kommen die Erträge aus der Sanierung bzw. dem Fortbestand des Unternehmens zugute^[70] und sie erleiden keine massiven Forderungsausfälle.^[71] Der Sachwalter verbessert seinen Ruf als Sanierungsgehilfe^[72], der Schuldner behält seine Existenz und er geht gestärkt aus der Krise hervor. Investitionen und Arbeitsplätze bleiben gesichert und der Staat erzielt weitere Steuereinnahmen.^[73]

2.1.2 Wesen und Zielsetzung der Eigenverwaltung

Obwohl die Eigenverwaltung gemäß §§ 270- 285 InsO als zentrales Anreizinstrument zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung gedacht^[74] und bislang kein attraktiveres Instrument für Schuldner innerhalb des sanierungsrechtlichen Rahmens erkennbar war, um sich frühzeitig in ein Insolvenzverfahren zu begeben^[75], führte sie in der deutschen Insolvenzpraxis bisher ein Schattendasein.^[76] Sie wurde bislang in nur ca. 0,5 Prozent der Verfahren angeordnet.^[77] Auch die bekanntesten Verfahren in Eigenverwaltung wie „Kirch", „Babcock Borsig", „Agfa Photo", „Arcandor" oder „Ihr Platz" konnten mit ihrer Öffentlichkeitswirksamkeit den Dornröschenschlaf dieses Sanierungsinstruments nicht beenden.^[78]

Zielsetzung der Eigenverwaltung ist es, dem Schuldner während des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens weiterhin die Geschäftsführung zu überlassen und parallel dazu sowohl eine optimale Gläubigerbefriedigung als auch die Erhaltung des Unternehmens zu gewährleisten.^[79]

Der Schuldner ist im Zuge der Eigenverwaltung in der Lage, die Insolvenzmasse selbst zu verwalten und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen, anders als im regulären Insolvenzverfahren, zu behalten.^[80] Parallel dazu wird ihm ein Sachwalter mit lediglich überwachender Funktion zur Seite gestellt. Neben der Beibehaltung der Geschäftsführung durch den Schuldner und einer Verbesserung der Sanierungsaussichten ergeben sich im Vergleich zur Regelinsolvenz u. a. Zeit- und Kostenvorteile.^[81]

Das Instrument der Eigenverwaltung muss im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gläubigerautonomie gesehen werden. Nur wenn absehbar ist, eine bessere Befriedigung der Gläubiger als in der Regelinsolvenz ohne Eigenverwaltung zu gewährleisten, ist dessen Einsatz gerechtfertigt. Die Interessen des Schuldners sind zunächst sekundär.^[82]

Setzt der Schuldner die Eigenverwaltung geschickt ein, kann sie ihre sanierende Wirkung voll entfalten. Er ist dann u. a. in der Lage, sich unter erleichterten Umständen von seinen Arbeitnehmern zu trennen (§ 113 InsO), Insolvenzgeld zu nutzen und eine Einschränkung der Sozialansprüche einzufordern. Bei Fortführung des Unternehmens kann durch § 108 InsO der Fortbestand von Miet- , Pacht- und Dienstverhältnissen gewährleistet werden. § 118 InsO regelt die in gewissen Rechtslagen geltende Befugnis, dass die Fortführung von eilbedürftigen Geschäften möglich ist. Die Option der Unternehmensfortführung im Rahmen einer mit dem Betriebsrat abzustimmenden Betriebsänderung wird mit § 122 InsO offengehalten.^[83]

Besonders gute Sanierungsaussichten ergeben sich dann, wenn der Insolvenzantrag schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt wurde und die Eigenverwaltung in Kombination mit einem Insolvenzplan durchgeführt wird.^[84] Idealerweise sollte bereits vor Insolvenzantragstellung und zeitgleicher Beantragung der Eigenverwaltung der Plan vollständig ausgearbeitet worden sein und dem Gericht vorgelegt werden (prepackaged- plan).^[85]

2.1.3 Verbesserungen der Eigenverwaltung durch das ESUG

Erklärtes gesetzgeberisches Ziel ist es, das Rechtsinstitut der Eigenverwaltung zu stärken und dieses attraktiver zu gestalten, damit der Schuldner zu einem frühzeitigen Insolvenzantrag und zu einer Sanierung in Eigenverwaltung motiviert wird.^[86] Die Geschäftsführung in Eigenverwaltung soll vereinfacht und ein leichterer Zugang zu dieser ermöglicht werden^[87], damit Schuldner mehr Rechts- und Planungssicherheit haben, dass die Eigenverwaltung vom Gericht angeordnet wird.^[88]

Problematisch war bisher besonders die sehr zurückhaltende Einstellung der Insolvenzgerichte bei Gestattung der Eigenverwaltung^[89], da diese meist fürchteten, dass mit ihr der „Bock zum Gärtner" gemacht werde^[90]: Der Schuldner, der die Unternehmenskrise verursacht habe, dürfe zum Schutze der Gläubiger nicht eigens sanierend tätig werden.^[91] Diese Einstellung der Gerichte führte dazu, dass sogar dann, wenn Gläubiger den Schuldner für verlässlich hielten und dieser bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit die Insolvenz anmeldete, für ihn keine Sicherheit gegeben war, das Unternehmen in Eigenverwaltung fortführen zu können.^[92] Aus dieser Unsicherheit des Schuldners folgte, dass er bei einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens, d. h. bei drohender Zahlungsunfähigkeit, oftmals einen Insolvenzantrag mied.^[93] Die Bedenken des Schuldners wurden weiter verstärkt, weil er bei Beantragung der Eigenverwaltung nicht sicher sein konnte, dass nicht ein Gläubiger im Zuge seiner Insolvenzantragstellung die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Gericht zunichtemachte.^[94] Diese Blockademöglichkeit einzelner Gläubiger soll nun der Vergangenheit angehören.^[95]

Vor dem ESUG wurde die Eigenverwaltung erst im eröffneten Insolvenzverfahren ermöglicht.^[96] Der bisherige Einsatz eines vorläufigen Insolvenzverwalters im Eröffnungsverfahren, der dem Schuldner die Kontrolle entzog, entfällt, sofern die Eigenverwaltung beantragt worden ist.^[97] Der vorläufige Insolvenzverwalter wird durch einen vorläufigen Sachwalter mit eingeschränkten Überwachungsbefugnissen ersetzt^[98], sodass die Eigenverwaltung des Schuldners ins Eröffnungsverfahren vorverlegt wird.^[99] Eine weitere Absicht des Gesetzgebers ist eine größere Planungssicherheit für den Schuldner. Zum einen hat er bei frühzeitigem Insolvenzantrag neuerdings die Möglichkeit, den Insolvenzantrag zurückzunehmen, wenn das Gericht Bedenken gegen die von ihm beantragte Eigenverwaltung hat.^[100] Zum anderen kommen ihm, ganz im Gegensatz zum alten Rechtsstand, vereinfachte Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung sowie erhöhte Aufhebungsvoraussetzungen zugute.^[101]

2.1.4 Ablauf der Eigenverwaltung

Die wichtigsten Komponenten der alten Fassung der Eigenverwaltung werden denen der reformierten Eigenverwaltung gegenübergestellt und näher beleuchtet:

2.1.4.1 Anordnungsvoraussetzungen

Die Anordnung der Eigenverwaltung in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht setzt gemäß § 270 Abs. 2 InsO voraus, dass sie

1. durch den Schuldner beantragt worden ist und
2. dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

Die zweite Voraussetzung ist im Hinblick auf die Anordnung der Eigenverwaltung deutlich kritischer als die erste.^[102] Sie steht daher im Fokus der Betrachtungen bezüglich der Zugangskriterien für die Eigenverwaltung.

Den Antrag auf Eigenverwaltung kann weiterhin, wie nach altem Recht, nur der Schuldner stellen. Grundsätzlich ist es für den Schuldner geboten, den Antrag auf Eigenverwaltung mit dem Antrag auf Insolvenzeröffnung zu verknüpfen. Bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist ein Antrag auf Eigenverwaltung möglich.^[103] Vor dem Inkrafttreten des ESUG wurde, anders als bei der neuen Rechtslage, noch unterschieden, ob der Insolvenzantrag von einem Gläubiger oder vom Schuldner getätigt wurde.^[104] Danach musste ein Gläubiger, der einen Insolvenzantrag gestellt hatte, dem Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung noch zustimmen (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a. F.).^[105] Insofern konnte ein Insolvenzantrag eines Gläubigers die Anordnung der Eigenverwaltung torpedieren. Nun ist bei Fremdantrag eines Gläubigers dessen Zustimmung nicht mehr erforderlich. Die Neuerung zielt darauf ab, das Blockadepotential einzelner Gläubiger abzubauen^[106] und die Perspektive des Schuldners auf Eigenverwaltung deutlich zu verbessern.^[107]

Für die Frage, ob die Anordnung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für Gläubiger führt, ist gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO n. F. nur prüfungsrelevant, ob Umstände dafür bekannt sind. Gemäß neuem Recht entfällt § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO a. F., wonach eine materielle Prüfung erforderlich war, dass nach den Umständen zu erwarten ist, dass die Anordnung nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird.^[108] Nur wenn konkrete Tatsachen bekannt sind, die Nachteile erwarten lassen, hat das Gericht neuerdings den Antrag auf Eigenverwaltung abzulehnen.^[109]

Nachteilig für die Gläubiger ist u. a. Masseschädigung durch den Schuldner bei Verkauf und Wegschaffen von Vermögen im Rahmen der Eigenverwaltung. Die Sorge vor einer solchen Gläubigerbenachteiligung ist bei Rechtsverstößen des Schuldners wie z. B. Vorstrafen, Pflichtverletzungen oder bereits getätigte Gläubigerschädigungen wie Insolvenzverschleppung vor Insolvenzantragstellung gerechtfertigt.^[110]

Weist das Gericht den Antrag auf Eigenverwaltung ab, so ist dieses, im Gegensatz zum altem Recht, schriftlich zu begründen (§ 270 Abs. 4 InsO).^[111]

2.1.4.2 Vorläufige Eigenverwaltung

Bereits vor Inkrafttreten des ESUG konnte der Schuldner einen Antrag auf Eigenverwaltung stellen und unter der Obhut eines Sachwalters die Masse verwalten.^[112] Neu ist hingegen, dass die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters nicht wie bisher erst mit dem eröffneten Insolvenzverfahren, sondern bereits ab Antragstellung möglich ist.^[113] Daher wird in der Fachliteratur auch von einer „Quasivorverlagerung" der Eigenverwaltung in das Eröffnungsverfahren gesprochen (vorläufige Eigenverwaltung).^[114] Nach § 270 a Abs. 1 S. 1 InsO soll das Gericht neuerdings davon absehen, dem Schuldner im Eröffnungsverfahren ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (kein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt). Der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung darf jedoch nicht offensichtlich aussichtslos sein.

Statt des bisherigen Einsatzes eines vorläufigen Insolvenzverwalters im Eröffnungsverfahren wird dem Schuldner gemäß neuem Recht, sofern der Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist, nach einem Insolvenzantrag durch das Gericht ein sogenannter vorläufiger Sachwalter mit eingeschränkten Befugnissen als Aufsichtsperson zur Seite gestellt (§ 270 a Abs. 1 S. 2 InsO).^[115] Bislang ist mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung nicht abschließend geklärt, ob die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, wie die eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 23 Abs. 1 InsO), publik gemacht werden muss.^[116] Fest steht hingegen, dass die Beantragung bzw. der Beginn der vorläufigen Eigenverwaltung nicht veröffentlichungspflichtig ist.^[117]

2.1.4.3 Stellung des Schuldners

Der Schuldner in Eigenverwaltung darf die Insolvenzmasse einschließlich des Sicherungsgutes selbst verwalten und verwerten (§§ 270 Abs. 1 S. 1, 282 InsO), führt die Verzeichnisse über die Masse, die Gläubiger und das Vermögen (§§ 151, 152, 153 InsO) und ist zur Rechnungslegung angehalten (§ 281 InsO). In Absprache mit dem Sachwalter entscheidet er nach § 279 InsO über die Fortführung von Verträgen und Prozessen gemäß §§ 103 bis 128 InsO.^[118]

Insgesamt lässt sich sagen, dass der Schuldner verwaltungs- und verfügungsbefugt bleibt und gewissermaßen sein eigener Insolvenzverwalter ist.^[119] Er ist Amtswalter mit bestimmten Rechten und Pflichten, die ohne die Eigenverwaltung dem Insolvenzverwalter obliegen würden. Es ist ihm möglich, den normalen Geschäftsablauf ohne Einfluss des Sachwalters zu gestalten.^[120]

2.1.4.4 Aufgaben des (vorläufigen) Sachwalters

Die Befugnisse des vorläufigen Sachwalters während der vorläufigen Eigenverwaltung sind die gleichen wie die des zu bestellenden Sachwalters (§ 270 c InsO) bei der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren.^[121] Hierzu zählen Aufsichtsaufgaben, gewisse Anzeige- und Mitwirkungspflichten^[122], Widerspruchsrechte und bestimmte Zustimmungsvorbehalte.^[123] Nach § 274 Abs. 2 InsO muss der Sachwalter die wirtschaftliche Lage des Schuldners prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung kontrollieren. § 274 Abs. 3 S. 1 InsO besagt, dass der Sachwalter bei Bekanntwerden von Umständen, die erwarten lassen, dass die Fortführung der Eigenverwaltung nachteilig für die Gläubiger sein wird, dieses dem Gläubigerausschuss und dem Gericht unverzüglich mitzuteilen hat.^[124] Gewöhnliche Geschäfte des Schuldners können eingegangen werden, wenn der Sachwalter nicht widerspricht. Geschäfte, die über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehen, bedürfen dessen Zustimmung (§ 275 Abs. 1 InsO). Auf Verlangen des Sachwalters kann dieser die Kassenführung übernehmen (§ 275 Abs. 2 InsO).^[125] Bei Masseunzulänglichkeit muss der Sachwalter nach § 285 InsO das Gericht informieren. Zudem ist er für die Insolvenzanfechtung und Geltendmachung von Haftungsansprüchen für die Insolvenzmasse (§ 280 InsO) verantwortlich.^[126]

Obwohl der Schuldner im Zuge der vorläufigen Eigenverwaltung kein gesetzlich verankertes Vorschlagsrecht für den vorläufigen Sachwalter hat, kann ein begründeter Vorschlag des Schuldners bereits vor Insolvenzantragstellung dazu führen, dass das Gericht und ein eventuell gebildeter vorläufiger Gläubigerausschuss die gewünschte Person als vorläufigen Sachwalter akzeptieren. Eine gute Argumentation macht die erforderliche Einstimmigkeit der Gläubiger und das Wohlwollen des Gerichts wahrscheinlicher.^[127]

2.1.4.5 (Vorläufiger) Gläubigerausschuss

Ein Insolvenzverfahren wird von einer Vielzahl von Interessensgruppen bestimmt.^[128] Daher soll der vorläufige Gläubigerausschuss aus den wesentlichen Gruppierungen^[129], nämlich aus absonderungsberechtigten Gläubigern, Kleingläubigern, Insolvenzgläubigern mit den höchsten Forderungen sowie Arbeitnehmern zusammengesetzt sein (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 a InsO i. V. m. § 67 Abs. 2 InsO).^[130] Idealerweise rekrutiert er sich bereits vor Insolvenzantragstellung.^[131]

2.1.4.5.1 Bestellung des vorläufigen Gläubigerausschusses

Die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses wird in § 22 a InsO geregelt. § 22 a Abs. 1 InsO regelt die Mussbestimmung, die besagt, dass bei Vorliegen von mindestens zwei von drei geforderten Größenmerkmalen im vergangenen Geschäftsjahr beim Schuldner zwingend ein vorläufiger Gläubigerausschuss einzusetzen ist.^[132] Die Merkmale lauten:

1. mindestens 4840000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags im Sinne des § 268 Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs;
2. mindestens 9680000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag;
3. im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer.

Nach der Sollbestimmung nach Absatz 2 ist das Erreichen von Schwellenwerten nicht erforderlich. Es soll ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden, wenn dieses vom Schuldner, einem beliebigen Gläubiger oder einem bestellten vorläufigen Verwalter beantragt wird und Personen benannt werden, die als Mitglieder für den Ausschuss in Frage kommen. Zudem sind Einverständniserklärungen der Personen einzuholen. Absatz 3 regelt den Ausnahmetatbestand, nach dem ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht einzusetzen ist, wenn der Schuldner u. a. den Betrieb seines Geschäftes eingestellt hat.^[133]

2.1.4.5.2 Kompetenzen des (vorläufigen) Gläubigerausschusses

Als Kompensation für den bereits in Abschnitt 2.1.4.1 erwähnten Wegfall der Blockademöglichkeit durch § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a. F. können Gläubiger nach neuem Recht die Anordnung der Eigenverwaltung bei Insolvenzeröffnung über den vorläufigen Gläubigerausschuss (§ 22 a InsO) beeinflussen^[134] und somit frühzeitig involviert werden.

Hat der Schuldner einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt, ist einem eventuell gebildeten vorläufigen Gläubigerausschuss vor der Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. (§ 270 Abs. 3 S. 1 InsO). Der Ausschuss hat zu entscheiden, ob er ein Insolvenzverfahren mit oder ohne Eigenverwaltung präferiert. Wird die Entscheidung objektiv auf Basis der Kapitalsituation der Gläubiger getroffen und herrscht Indifferenz zwischen beiden Alternativen, so ist die Anordnung der Eigenverwaltung nicht wegen § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu negieren, da mit konkreten Nachteilen für Gläubiger zu rechnen sein muss, um sie abzulehnen. Verglichen werden muss insofern stets die künftige Entwicklung der Insolvenz mit und ohne Eigenverwaltung.^[135]

Entscheiden sich die Gläubiger einstimmig für die Eigenverwaltung, gilt § 270 Abs. 3 S. 2 InsO und das Recht zur Äußerung als ausgeübt.^[136] Das Gericht muss dann unverzüglich die Eigenverwaltung anordnen, da die Anordnungsvoraussetzung nach § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO gegeben ist^[137], auch wenn es selbst Nachteile für die Gläubiger durch die Anordnung sieht.^[138] Das Einfordern einer Stellungnahme kann entfallen, wenn der Schuldner schon bei Stellung des Antrags auf Eigenverwaltung einen einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses vorweisen kann.^[139] Falls kein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet wurde, hat das Gericht auch ohne den Ausschuss eine Entscheidung über den Antrag auf Eigenverwaltung zu fällen.^[140]

Der vorläufige Gläubigerausschuss kann bei der Auswahl des vorläufigen und endgültigen Sachwalters (§§ 270 a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1 InsO) mitwirken (§ 56 a InsO).^[141] Es ist erforderlich, dass der Schuldner schon vor Insolvenzantragstellung dem Gericht potentielle Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses nennt.^[142] Für den Sanierungserfolg in Eigenverwaltung und das Vertrauen der Gläubiger in den Schuldner wird es zudem unerlässlich sein, dass er sie bereits im Vorfeld des Insolvenzantrages über wesentliche Eckpunkte des Sanierungskonzeptes informiert.^[143]

Wird die Eigenverwaltung angeordnet, so ist der Schuldner, wie auch vor dem ESUG, gemäß § 276 InsO dazu angehalten, bei Rechtshandlungen, die für das Insolvenzverfahren äußerst bedeutsam sind, die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzufordern.^[144]

2.1.4.6 Rücknahmemöglichkeit des Insolvenzantrags

Stellt der Schuldner den Insolvenzeröffnungsantrag bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit und beantragt er die Eigenverwaltung, sieht das Gericht jedoch die Voraussetzung der Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO) als nicht gegeben an, so muss das Gericht dem Schuldner seine Bedenken mitteilen und diesem die Möglichkeit gewähren, den Eröffnungsantrag zurückzunehmen (§ 270 a Abs. 2 InsO).

Bei Insolvenzantragstellung in Verbindung mit Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wird das Insolvenzverfahren bei abgelehntem Eigenverwaltungsantrag wie gewohnt eingeleitet.^[145] Anders formuliert: Die Rücknahmeoption des Insolvenzantrages gilt nicht bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit.^[146]

Folgende Abbildung 1 stellt die vorausgegangenen Ausführungen über die Entscheidung über den Antrag auf Eigenverwaltung zusammenfassend dar:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1^[147]: Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag

Es muss gemäß vorangegangener Abbildung zunächst ein Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung vorliegen, bevor das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entschieden hat. Anschließend prüft das Gericht, ob der vorläufige Gläubigerausschuss zu befragen ist. Führt dessen Anhörung offensichtlich zu keiner nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners, ist der Ausschuss zu hören. Wenn ein einstimmiger Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses vorliegt, der die Eigenverwaltung unterstützt, wird diese angeordnet. Falls eine Einstimmigkeit nicht erzielt werden kann, kein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet wurde oder die Anhörung des Ausschusses offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der schuldnerischen Vermögenslage führt, prüft das Gericht, ob Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

Falls Umstände dafür bekannt sind, hat der Schuldner nach Belehrung durch das Gericht die Möglichkeit, den Insolvenzantrag zurückzunehmen, sofern dieser bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt wurde. Sowohl mit als auch ohne Rücknahmeoption des Insolvenzantrages erfolgt dann die Ablehnung des Antrags auf Eigenverwaltung durch das Gericht, die einer schriftlichen Begründung bedarf. Sieht das Gericht keine Umstände, dass die Eigenverwaltung für Gläubiger nachteilig ist, wird diese angeordnet. Wenn der Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist, kann sich der Schuldner schon vor Insolvenzeröffnung in vorläufige Eigenverwaltung begeben.^[148]

2.1.4.7 Nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung

Schon vor dem ESUG war es möglich, dass die erste Gläubigerversammlung^[149] die Eigenverwaltung nachträglich beantragen konnte (§ 271 InsO a. F.). Möglich war dieses jedoch nur, wenn das Gericht zuvor den Schuldnerantrag auf Eigenverwaltung abgelehnt hatte. Neuerdings ist eine bereits erfolgte gerichtliche Ablehnung entbehrlich.^[150] Wenn ein Beschluss in der Gläubigerversammlung mit Summen- und Kopfmehrheit zustande kommt und der Schuldner der Beantragung zustimmt, hat das Gericht die nachträgliche Eigenverwaltung anzuordnen (§ 271 InsO).^[151] Bisher war dazu in der Gläubigerversammlung nur eine Summenmehrheit erforderlich.^[152] Das ESUG sieht zudem vor, im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage, die nachträgliche Beantragung der Eigenverwaltung nicht nur durch die erste, sondern durch jede Gläubigerversammlung zu ermöglichen.^[153] Sachwalter kann, wie auch vor dem ESUG, gemäß § 271 S. 2 InsO der bisher eingesetzte Insolvenzverwalter werden. Die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung ist auch nach neuem Rechtsstand öffentlich bekanntzumachen (§ 273 InsO).^[154]

2.1.4.8 Aufhebung der Eigenverwaltung

Auch die Aufhebung der Eigenverwaltung ist, im Gegensatz zur alten Rechtslage, neben der Summen- auch an die Kopfmehrheit in der Gläubigerversammlung gekoppelt (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Ein Antrag auf Beendigung der Eigenverwaltung eines einzelnen Gläubigers (absonderungsberechtigter Gläubiger oder Insolvenzgläubiger) ist nach dem ESUG nur erfolgreich, wenn dem Gläubiger durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen und die Voraussetzung des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht mehr gegeben ist (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Aufhebungsantrag eines Gläubigers ist nur zulässig, wenn der Wegfall der Anordnungsvoraussetzung des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO und erhebliche Nachteile des Antragstellers durch die Eigenverwaltung glaubhaft gemacht werden (§ 272 Abs. 2 InsO). Bisher war lediglich ein Wegfall der Voraussetzung des § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO a. F. (siehe dazu bereits Abschnitt 2.1.4.1) für einen aussichtsreichen Antrag auf Beendigung der Eigenverwaltung eines Einzelgläubigers nötig (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO a. F.). Auch nach altem Recht war das Wegfallen der Voraussetzung für die Eigenverwaltung glaubhaft zu machen, um die Aufhebung zu ermöglichen (§ 272 Abs. 2 S. 1 InsO a. F.).

§ 272 Abs. 2 S. 2 u. 3 InsO besagt, dass vor der Entscheidung über den Antrag auf Beendigung der Eigenverwaltung der Schuldner zu hören ist und sowohl dem Gläubiger als auch dem Schuldner gegen die gerichtliche Entscheidung ein Beschwerderecht eingeräumt wird. So auch im alten Recht.

Neben den Gläubigern kann nach wie vor auch der Schuldner nach § 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO einen Antrag auf Beendigung der Eigenverwaltung stellen.^[155] Zum Insolvenzverwalter kann nach Aufhebung der Eigenverwaltung, wie auch vor dem ESUG, der bisher tätige Sachwalter bestellt werden (§ 272 Abs. 3 InsO). Die Beendigung der Eigenverwaltung ist weiterhin öffentlich bekanntzumachen (§ 273 InsO).

2.2 Schutzschirmverfahren § 270 b InsO

Durch das ESUG wurde neben der reformierten Eigenverwaltung mit dem sogenannten Schutzschirmverfahren ein neuartiges Verfahren zur Vorbereitung einer Sanierung eingeführt^[156]:

2.2.1 Wesen und Zielsetzung

Neben der Eigenverwaltung (§§ 270ff. InsO), die Kernelement des Schutzschirms ist und diesen flankiert^[157], will der Gesetzgeber dem Schuldner mit dem Schutzschirmverfahren einen noch stärkeren Anreiz geben, sich frühzeitig durch Insolvenz zu sanieren bzw. frühzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen.^[158] Ermöglicht werden soll ihm dieses mit einer Vielzahl von Rechten.^[159] Es wird ihm eine Pause zur Sanierungsvorbereitung, frei von den Widrigkeiten eines regulären vorläufigen Insolvenzverfahrens, gewährt.^[160] Der Anwendungszeitraum des Schutzschirms liegt zwischen Insolvenzantrag und - eröffnung^[161], sodass das Schutzschirmverfahren als ein spezielles Eröffnungsverfahren angesehen werden kann.^[162]

Das Verfahren ist angelehnt an die britische Administration Procedure bzw. an das Chapter 11- Verfahren der USA.^[163] Der Schuldner kann bei frühzeitiger Insolvenzantragstellung, d. h. bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, parallelem Antrag auf Eigenverwaltung und bei nicht offensichtlich aussichtsloser Sanierung unter der Obhut eines vorläufigen Sachwalters innerhalb von maximal drei Monaten einen Insolvenzplan in Eigenregie erarbeiten. Anschließend ist der Plan dem Gericht vorzulegen.^[164] Während der maximal 90 Tage ist das Unternehmen vor Zwangsvollstreckungen durch Gläubiger sicher. Im Gegensatz zur vorläufigen Eigenverwaltung hat der Schuldner beim Schutzschirmverfahren ein eigenes Vorschlagsrecht bezüglich des vorläufigen Sachwalters. Den Vorschlag ablehnen kann das Gericht nur, wenn es feststellt, dass der vom Schuldner gewünschte vorläufige Sachwalter nicht geeignet ist.^[165] Der Schuldner ist nach Beantragung außerdem in der Lage, Masseverbindlichkeiten einzugehen.^[166]

Ziel des Schutzschirmverfahrens ist es, die Rolle der Eigenverwaltung zu stärken und so viele Sanierungen in Eigenverwaltung zu realisieren wie möglich^[167], damit der Sanierungsstandort Deutschland im innereuropäischen Vergleich erstmalig konkurrenzfähig wird.^[168] Zudem soll mit dem Schutzschirm das Vertrauen des Schuldners in das Insolvenzverfahren, in die Insolvenzordnung und dessen Sanierungsinstrumente nachhaltig verbessert werden.^[169] Es wird beabsichtigt, die Sorge des Schuldners vor Kontrollverlust und vor Blockaden von Sanierungsvorhaben durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter abzubauen.^[170] Sanierungen sollen mit dem Verfahren möglichst geräuschlos, rechtzeitig und schnell, gekoppelt mit der Eigenverwaltung, durchgeführt werden. Die Expertise und das Knowhow des Schuldners sollen bewahrt und die Einarbeitungszeit eines Insolvenzverwalters umgangen werden.^[171]

Es sind vor allem die Unternehmen zu sanieren, die im europäischen Ausland mit sogenannten „vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren" restrukturiert werden.^[172]

Nach Insolvenzeröffnung bzw. Ablauf des Schutzschirmverfahrens folgt das Planverfahren in Eigenverwaltung, in dem die unter dem Schutzschirm erarbeiteten leistungswirtschaftlichen Maßnahmen Stück für Stück umgesetzt werden.^[173]

2.2.2 Ablauf des Schutzschirmverfahrens

Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens vollzieht sich in mehreren Schritten:

2.2.2.1 Anordnungsvoraussetzungen

Neben einem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung (§ 270 InsO) und einem Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung muss der Schuldner gemäß § 270 b Abs. 1 S. 1 InsO einen Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplanes stellen, damit das Schutzschirmverfahren vom Gericht angeordnet werden kann.^[174] Bei vorliegender Zahlungsunfähigkeit ist die Anordnung eines Schutzschirmverfahrens nicht gestattet.^[175]

Dem Eröffnungsantrag ist außerdem eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzfragen erfahrenen Berufsträgers beizulegen. Die Bescheinigung, die als „Eintrittskarte" in das Schutzschirmverfahren angesehen werden kann, muss gemäß § 270 b Abs. 1 S. 3 InsO Folgendes aufzeigen^[176]:

1. Vorliegende drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, jedoch keine Zahlungsunfähigkeit beim Schuldner und

2. die angestrebte Sanierung ist nicht offensichtlich aussichtslos.

In der Bescheinigung liegt der entscheidende Unterschied zum bisherigen Umgang mit Eigenverwaltungsanträgen.^[177] Folgende Abbildung 2 stellt die für einen Zugang zum Schutzschirmverfahren erforderlichen Komponenten dar:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Erforderliche Komponenten für das Schutzschirmverfahren

2.2.2.2 Anforderungen an die Bescheinigung

Sowohl an die Person des Bescheinigers als auch an den Inhalt der auszustellenden Bescheinigung werden gewisse Anforderungen gestellt:

2.2.2.2.1 Anforderungen an die Person des Bescheinigers

Der Gesetzgeber legt fest, dass der Bescheiniger gemäß § 270 b Abs. 1 S. 3 InsO ein in Insolvenzsachen erfahrener Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt oder eine Person mit vergleichbarer Qualifikation sein kann.^[178] Unternehmensberater, die nicht zu der Gruppe der sogenannten Berufsträger gehören, sind als Aussteller ungeeignet.^[179] Seine insolvenzrechtliche Expertise kann der Bescheinigungsaussteller durch eine Auflistung erfolgreicher insolvenzrechtlicher Mandate, einschlägiger Veröffentlichungen, Fortbildungen, Mitgliedschaften in Fachgremien und Listung bei Insolvenzgerichten nachweisen.^[180] Unerlässlich sind ferner praktisches vertieftes Wissen im Zu sammenhang mit steuerlichen Fragen, operativer Sanierung, Erstellung von Sanierungskonzepten und integrierter Sanierungsplanung.^[181]

Ein weiteres Erfordernis an den Bescheiniger legt § 270 b Abs. 2 S. 1 InsO fest, nach dem dieser eine andere Person als der vorläufige Sachwalter sein muss. Experten fordern neben Personenverschiedenheit auch eine Kanzleiverschiedenheit zum vorläufigen Sachwalter, damit die Unabhängigkeit und Neutralität des Bescheinigers Zweifeln seitens des Gerichts und der Gläubiger von Beginn an unterbindet und das Gericht nicht von vorne herein einen externen Dritten für die Überprüfung der Bescheinigung einsetzt.^[182]

2.2.2.2.2 Anforderungen an den Inhalt der Bescheinigung

Die Bescheinigung sollte zwecks Aktualität der dargelegten Insolvenzgründe am Tag des Eingangs des Insolvenzantrags höchstens 72 Stunden alt sein.^[183]

Folgende drei Bestandteile der Bescheinigung sind prüfungsrelevant und sollten näher betrachtet werden:

1) Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und keine Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO):

Die Frage, ob das Unternehmen drohend zahlungsunfähig ist, wird mit Hilfe einer Finanzplanung über die künftige Liquidität beantwortet. Ob Illiquidität bereits vorliegt, ist aufgrund eines Finanzstatus und des darauf fußenden Finanzplans ersichtlich.^[184] Ob (drohende) Zahlungsunfähigkeit vorliegt, kann eine Prüfung gemäß IDW PS 800 feststellen.^[185]

2) Überschuldung (§ 19 InsO):

Überschuldung ist auf Basis einer Fortbestehensprognose über das Unternehmen und ggf. mit Hilfe einer sogenannten Überschuldungsbilanz festzustellen.^[186] Da die Feststellung der Überschuldung komplex ist^[187] und ihre Darstellung an dieser Stelle nicht zielführend ist, kann sie hier nicht weiter Beachtung finden.

3) Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung (Sanierungsprognose bzw. Sanierungsprüfung):

Mit der Bescheinigung, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, steht und fällt der Erfolg des Schutzschirmverfahrens.^[188] Trotz der Relevanz dieser Sanierungsprognose ist ein komplett ausgearbeitetes Sanierungsgutachten gemäß formalisierter Richtlinien laut Gesetzentwurf nicht erforderlich, wäre mit hohen Kosten verbunden und würde somit kleinen und mittleren Gesellschaften den Zugang zum Schutzschirmverfahren möglicherweise verwehren.^[189] Zudem muss die Bescheinigung lediglich Gründe nennen, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist (§ 270 b Abs.1 S. 3 InsO). Den Anforderungen des IDW S 2 und S 6 bzw. ES 6 n. F., die als Richtlinien für umfangreiche Sanierungsgutachten zu werten sind, muss daher nach herrschender Meinung nicht entsprochen werden.^[190] Eine ergebnisorientierte (Kurz- )Mitteilung ist hingegen als unzureichend anzusehen.^[191]

Damit die Bescheinigung dennoch auf einer betriebswirtschaftlich fundierten Analyse aufbaut, sollte diese belastbare Aussagen über folgende Aspekte beinhalten, damit die Fähigkeit zur Sanierung wenigstens ansatzweise verifiziert werden kann^[192]:

Kurzdarstellung der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft der vergangenen drei Jahre (GuV und Bilanz)

Analyse der Krisengründe und der Krisenstadien gemäß IDW S 6

Sanierungsansätze und Maßnahmen zur Aufhebung der Krisenursachen (Maßnahmenübersicht)

Sanierungshemmnisse und erwartetes Verhalten der wichtigsten Stakeholder

Integrierte Sanierungs- und Businessplanung für das aktuelle Wirtschaftsjahr und mindestens zwei darauffolgende Wirtschaftsjahre (Ergebnis- , Finanz- und Vermögensplan)

Darstellung des eventuellen Finanzbedarfs und nötiger Maßnahmen zu dessen Deckung

Erste Skizze des Leitbildes des sanierten Unternehmens

Diese von Buchalik befürwortete betriebswirtschaftlich fundierte Untersuchung^[193] (siehe dazu auch im Anhang die Anlage 1, Musteranträge zur Einleitung des Schutzschirmverfahrens, § 270 b InsO) stellt einen Gegenvorschlag zu dem vom IDW vorgeschlagenen Entwurf IDW ES 9^[194] dar. Dieser sieht lediglich eine in sich geschlossene Grobkonzeption vor, die die Geschäftstätigkeit und - entwicklung deutlich unter den Standards des IDW S 2, 6 und ES 6 n. F. aufzeigt und die propagiert, dass das Konzept von den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft ausgearbeitet wird.^[195]

Bisher konnte in den Fragen über Inhalt, Umfang und Begründungstiefe der Sanierungsfähigkeitsbescheinigung in Fachkreisen noch keine Einigung erzielt werden.^[196]

2.2.2.3 Notwendige Vorbesprechungen mit Gericht und Gläubigern

Professionelle Vorarbeit ist für eine Unternehmensrettung unabdingbar. Daher sollte der Schuldner vor einem beabsichtigten Insolvenzantrag ein wie in Abschnitt 2.2.2.2.2 dargestelltes operatives Restrukturierungskonzept nach Buchalik ausgearbeitet haben, auf Basis dessen im Schutzschirmverfahren ein Insolvenzplan entwickelt wird.^[197]

Insgesamt erhöhen sich die Chancen auf einen Sanierungserfolg drastisch, wenn es idealerweise drei Tage vor Insolvenzantragstellung zwischen Schuldner und Insolvenzgericht zu Gesprächen über den Ablauf des Schutzschirmerfahrens kommt.^[198]

Zum einen sollte der Schuldner dem Gericht schon vor Insolvenzantrag gemäß §§ 270 b Abs. 2 S. 1, 270 a Abs. 1 S. 2 InsO einen vorläufiger Sachwalter vorschlagen, damit eine einvernehmliche Abstimmung frühzeitig gewährleistet ist. Letzterer hat personenverschieden zum Bescheinigungsaussteller zu sein. Nur wenn das Gericht den vorläufigen Sachwalter für offensichtlich ungeeignet hält, hat es dem Vorschlag nicht zu folgen, muss dies jedoch begründen (§ 270 b Abs. 2 S. 2 InsO).^[199]

Zum anderen sollte schon im Vorfeld des Insolvenzantrags dem Gericht eine Liste mit möglichen Gläubigerausschussmitgliedern vorgelegt werden. Spätestens beim Eröffnungsantrag hat der Schuldner das Recht, einen Antrag auf einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 22 a Abs. 2 InsO zu stellen.^[200]

Hinsichtlich der vorzulegenden Bescheinigung sollte rechtzeitig mit dem Gericht geklärt werden, welche Person bzw. Instanz diese zu prüfen hat, wenn das Gericht sich nicht fachlich in der Lage sieht, diese inhaltlich allein zu untersuchen. So kann die Überprüfung noch am Tag der Antragstellung eingeleitet werden.^[201] Ferner muss mit dem Gericht eine frühzeitige Abstimmung über den Aussteller der Bescheinigung erfolgen.^[202] Neben der frühzeitigen Absprache mit dem Gericht ist es für die Planungssicherheit des Schuldners wichtig, bereits vor Insolvenzbeantragung mit wesentlichen Gläubigern einen Konsens über den zu bestellenden vorläufigen Sachwalter und über gemeinsame Sanierungsbestrebungen zu erreichen.^[203]

2.2.2.4 Verfahrensablauf und Folgen bei ungenügendem Antrag

Zunächst müssen die drei bereits erwähnten Anträge dem Gericht vorgelegt werden, damit das Verfahren gemäß § 270 b Abs. 1 InsO eingeleitet werden kann (Eigenver- waltungs- und Insolvenzeröffnungsantrag sowie Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans).^[204] Musteranträge zur Einleitung eines Schutzschirmverfahrens sind dem Anhang unter Anlage 1 zu entnehmen.

Dem Eröffnungsantrag muss ebenso die unter Abschnitt 2.2.2.2.2 erläuterte Bescheinigung beigelegt werden, die vom Gericht einer materiellen und formellen Überprüfung unterzogen werden muss.^[205] Eine Plausibilitätskontrolle ist ausreichend. Eine vertiefte Prüfung der Voraussetzungen ist allein aufgrund des Ziels einer raschen und unkomplizierten Verfahrenseinleitung unerwünscht. Auch § 270 b Abs. 1 S. 3 InsO spricht, wie bereits erwähnt, nur von einer „mit Gründen versehene[n] Bescheinigung", woraus abzuleiten ist, dass die Prüfung nicht zu zeit- und arbeitsaufwändig sein sollte.^[206]

Falls der Schutzschirmantrag nicht den obigen Anforderungen entspricht (u. a. unzureichende Bescheinigung, offensichtliche Ungeeignetheit des vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalters, fehlende Qualifikationen des Bescheinigers), so hat das Insolvenzgericht dem Schuldner seine Bedenken mitzuteilen. Neben einem Erörterungsgespräch wird ihm eine kurze Frist zur schriftlichen Nachbesserung der Bescheinigung gewährt. Erweisen sich diese Zugeständnisse als erfolglos, wird das reguläre vorläufige Insolvenzverfahren fortzusetzen sein. Bei Vorliegen der Voraussetzung des § 270 a InsO kann das Verfahren im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung fortgeführt werden.^[207]

Der Schuldner kann im Zuge des Insolvenzantrages vorläufige Sicherungsmaßnahmen beantragen (§§ 270 b Abs. 2 S. 3, 21 Abs. 1 u. 2 S. 1 Nr. 1 a, 3 bis 5 InsO), damit u. a. Verwertungs- und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern das Fortbestehen des Unternehmens unter dem Schutzschirm nicht in Gefahr bringen.^[208] Wenn das Gericht die Voraussetzungen des § 270 b Abs. 1 u. 2 InsO als gegeben ansieht, beschließt es im Insolvenzeröffnungsverfahren die Anordnung auf Bestellung eines vom Schuldner vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalters, die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen, die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses und die Frist zur Vorlage des Insolvenzplans.^[209] Der Zeitrahmen zur Planerstellung beträgt regulär einen, maximal drei Monate.^[210] Das Gericht kann außerdem auf Antrag des Schuldners anordnen, dass dieser Masseverbindlichkeiten für das kommende Insolvenzverfahren begründen kann (§ 270 b Abs. 3 InsO)^[211], sodass ihm die Rolle eines vorläufigen starken Insolvenzverwalters zufällt. Vorbild dieser schuldnerischen Kompetenzerweiterung ist § 55 Abs. 2 InsO, nach dem ein vorläufiger Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten aufnehmen kann, um eine Fortführung des Unternehmens im eröffneten Verfahren zu gewährleisten.^[212]

Es ist möglich, dass das Gericht den Beschluss zur Anordnung des Schutzschirmverfahrens veröffentlicht, eine Pflicht dazu besteht jedoch nicht.^[213] Nach Eröffnung des Schutzschirmverfahrens ist der Schuldner dazu angehalten, immun gegen Zwangsvollstreckungen durch Gläubiger, einen Insolvenzplan in der vom Gericht festgesetzten Frist auszuarbeiten.^[214]

Die Aufgaben des ihm zur Seite gestellten vorläufigen Sachwalters (§§ 270 a Abs. 1, 270 b Abs. 2 S. 1 InsO) sind nach Eröffnung des Schutzschirmverfahrens u. a. Zu- stimmungs- , Anzeige- und Meldepflichten und ähneln den Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung. Er hat u. a. einer eventuellen Aufnahme von Verbindlichkeiten für die Planausarbeitung zuzustimmen, muss die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners kontrollieren, fundierte Zwischenberichte zur Akte reichen, die wirtschaftliche Lage prüfen, die Geschäftsführung überwachen (§§ 270 b Abs. 2, 270 a Abs. 1, 274 Abs. 2 InsO), ggf. dem Gericht die Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung (§ 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 1 InsO) unverzüglich mitteilen und den Eintritt von Zahlungsunfähigkeit anzeigen (§ 270 b Abs. 4 S. 2 InsO). ^[215]

Die Zahlung von Löhnen und Gehältern wird während der dreimonatigen Frist bis zur Beitragsbemessungsgrenze von der Agentur für Arbeit gezahlt.^[216]

2.2.2.5 Beendigung des Schutzschirmverfahrens und Folgen

Eine Beendigung des Schutzschirmverfahrens kann mehrere Gründe haben: Einerseits endet es bei Ablauf der Frist von maximal drei Monaten (§ 270 b Abs. 1 S. 2 InsO)^[217], andererseits muss das Insolvenzgericht den Schutzschirm bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen aufheben:

Gemäß § 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 1 InsO ist eine Aufhebung vor Ablauf der Frist erforderlich, wenn die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist. Dieses kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn eine sanierungsfördernde Bank als maßgeblicher Kapitalgeber endgültig abspringt.^[218]

Desweiteren kann der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragen (§ 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 2 InsO). Dazu ist keine Einstimmigkeit notwendig. Eine Kopfmehrheit genügt.^[219]

Der Schutzschirm kann auch dann beendet werden, wenn ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Ein Antrag eines absonderungsberechtigten Gläubigers oder eines Insolvenzgläubigers ist nur zulässig, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden (§ 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 3 InsO).^[220]

Eine Beendigung des Schutzschirms durch das Gericht wegen zwischenzeitlichem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist nach aktueller Rechtslage nicht (mehr) zulässig.^[221] Daraus ist abzuleiten, dass eine zwischenzeitlich eingetretene Illiquidität eine Sanierung nicht zwangsläufig unmöglich macht^[222], schließlich sind weiterhin Sanierungsmaßnahmen wie Personalabbau, Vermögensverkauf oder eine übertragene Sanierung möglich.^[223] Dennoch besteht, wie bereits angesprochen, eine unverzügliche Anzeigepflicht des Schuldners und des vorläufigen Sachwalters bei Eintritt von Zahlungsunfähigkeit (§ 270 b Abs. 4 S. 2 InsO). Hiermit wird die erforderliche Aufsicht durch das Gericht ermöglicht.^[224]

Sowohl bei Fristablauf als auch bei Aufhebung des Schutzschirms entscheidet das Gericht über die Insolvenzeröffnung nach den allgemeinen Vorschriften (§ 270 b Abs. 4 S. 3 InsO).^[225] Geltend sind dann außerdem die allgemeinen Regelungen der Eigenverwaltung (§§ 270ff. InsO) und des Insolvenzplanverfahrens (§§ 217ff. InsO).^[226] Eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens schließt sich jedoch nicht zwingendermaßen direkt an das Auslaufen der Frist des Schutzschirms an. Ist z. B. eine Frist zur Vorlage des Insolvenzplans von nur zwei Monaten angeordnet worden und der Zeitraum für Insolvenzgeld noch nicht vollends genutzt, so wird das Eröffnungsverfahren bzw. die vorläufige Eigenverwaltung weiterlaufen, sofern dafür die Voraussetzung des § 270 a InsO (siehe dazu Abschnitt 2.1.4.2) noch gegeben ist. Auch bei einer Aufhebung des Schutzschirms wird zunächst in den meisten Fällen das Eröffnungsverfahren fortzuführen sein: Ein Aufhebungsantrag des vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 2 InsO) führt nicht zwingend zur offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Eigenverwaltungsantrages nach § 270 a Abs. 1 InsO. Das bedeutet, dass eine vorläufige Eigenverwaltung des Schuldners weiterhin möglich ist, jedoch nun ohne die Privilegien des Schutzschirmverfahrens. In den folgenden zwei Fällen ist eine vorläufige Eigenverwaltung des Schuldners unmöglich, sodass ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt wird: Der Antrag auf Eigenverwaltung ist offensichtlich aussichtslos bei einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung (§ 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 1 InsO). Zudem ist der Antrag auf Eigenverwaltung offensichtlich aussichtslos, wenn ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Schutzschirmaufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung des Schutzschirms nachteilig für Gläubiger sein wird (§ 270 b Abs. 4 S. 1 Nr. 3 InsO).^[227]

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass bei Fristablauf und Aufhebung des Schutzschirmverfahrens die Voraussetzungen des § 270 a InsO (weiterhin) vorliegen müssen, damit der Schuldner die vorläufige Eigenverwaltung fortführen kann. Nur in weit fortgeschrittenen Eröffnungsverfahren wird das Insolvenzverfahren sofort eröffnet.^[228]

Ist ein Insolvenzplan erarbeitet worden, kann im eröffneten Verfahren ein Insolvenzplanverfahren eingeleitet werden. Nach Insolvenzeröffnung kann der Schuldner in Eigenverwaltung wirtschaften, wofür aber die Voraussetzung des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO (siehe dazu Abschnitt 2.1.4.1) vorliegen muss.^[229] Der vom Schuldner für das Schutzschirmverfahren ausgesuchte vorläufige Sachwalter ist nicht zwingend auch zum Sachwalter während der Eigenverwaltung zu bestellen, vielmehr ist dazu der vorläufige Gläubigerausschuss anzuhören^[230], der einen bindenden Vorschlag nach § 56 a i. V. m. § 274 InsO unterbreiten kann.^[231] Zudem muss das Gericht von der Eignung des Verwalters i. S. d. § 56 InsO zum Eröffnungszeitpunkt überzeugt sein.^[232]

[...]

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^[1] Bork, Insolvenzordnung, S. IXff.

^[2] Schneider, Impulse - Das Unternehmermagazin 2011, 95, 96. Anastassiou, Welt am Sonntag 2009, Finanzen.

^[3] Arendt, WPg 2011, 14, 15.

^[4] Bergner, Der Steuerzahler 2012, 107, 107.

^[5] Haarmeyer, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, S. 11. Siehe zur Antragspflicht und Insolvenzverschleppung: § 15 a InsO.

^[6] Bergner, Der Steuerzahler 2012, 107, 107. Richter/Pernegger, BB 2011, 876, 876. Creditreform, Creditreform 2009, 38, 39.

^[7] Arendt, WPg 2011, 14, 15.

^[8] Arendt, WPg 2011, 14, 15.

^[9] Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, § 33 Rn. 3. Schulz/Bert/Lessing, Insolvenz, S. 209. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, § 19 Rn. 1.

^[10] Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S. 135ff. BT- Drucks. 17/5712, S. 1, 19. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 12f.

^[11] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 2. Richter/Pluta, BB 2012, 1591, 1591. Hielscher, Wirtschaftswoche 2012, 58, 58.

^[12] BT- Drucks. 17/5712, S. 1, 19.

^[13] Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 541. Leutheusser- Schnarrenberger, WPg 2011, 2, 2.

^[14] BT- Drucks. 17/5712, S. 1, 40.

^[15] Schultze, DWIR 2012, 398, 398.

^[16] BT- Drucks. 17/5712, S. 17. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 1. Bergner, Der Steuerzahler 2012, 107, 107. Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S. 130ff.

^[17] Heider, Mittelstandsmagazin 2012, 16, 16. Eine nachhaltigere Wirtschaftspolitik ist Grundlage für volkswirtschaftliches und gesellschaftliches Wohlergehen. Das Unternehmenskapital soll bewahrt und so Insolvenzschäden reduziert werden: Heider, Mittelstandsmagazin 2012, 16, 16.

^[18] Hölzle/Pink, ZIP 2011, 360, 367.

^[19] BT- Drucks. 17/5712, S. 1f., 38.

^[20] Graf- Schlicker, WPg 2011, 5, 5. Gegenwärtig werden nur drei Prozent der insolventen Unternehmen in der Bundesrepublik saniert (500 pro Jahr): Winkelmeier- Becker, WPg 2011, 23, 23.

^[21] Hees, Datev Magazin 2011, 46, 47.

^[22] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 10. Die Gläubigerbefriedigung hat jedoch immer noch oberste Priorität im Verfahren: Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 10. Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 834.

^[23] Heider, Mittelstandsmagazin 2012, 16, 16.

^[24] Haarmeyer, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, S. 1.

^[25] Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 541. So auch: Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012. Teils wird auch von einer "Rescue Culture" nach angelsächsischem Vorbild gesprochen: Knolle, Corporate Finance biz 2012, 1, 1.

^[26] Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1337 m. w. N.

^[27] Arendt, WPg 2011, 14, 15.

^[28] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 10. Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 541f. Hielscher, Wirtschaftswoche 2012, 43, 43. Siehe zu den ESUG- Neuerungen im Detail auch: Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 632, 632ff.

^[29] Bergner, Der Steuerzahler 2012, 107, 107. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 1ff.

^[30] Kammel/Staps, NZI 2010, 791, 794. Hofmann, NZI 2010, 798, 798.

^[31] Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260.

^[32] Hees, Datev Magazin 2011, 46, 48. Heider, Mittelstandsmagazin 2012, 16, 17. § 270 b Abs. 2 InsO. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 349f. BT- Drucks. 17/5712, S. 40. Buchalik, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp 2012, 2, 2. Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1344. Kritisch: Wehdeking/Smid, ZInsO 2010, 1713, 1714. Undritz, BB 2012, 1551, 1551.

^[33] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 581. Desch, BB 2011, 841, 841. Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012. Da es sich laut Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 695 beim Schutzschirmverfahren wegen seiner systematischen Einordnung nur um eine „Spielart der Eigenverwaltung" handele, wäre eine Regelung im allgemeinen Teil der InsO sinnvoller gewesen. Schließlich handele es sich eigentlich um eine temporäre Aussetzung der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags.

^[34] Naumann, WPg 2011, 1, 1.

^[35] Wagner, in: Nitsch, Handbuch des Insolvenzrechts, S. 479 m. w. N. Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 553, 556.

^[36] Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 1. Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1338. Reischl, Insolvenzrecht, § 1 Rn. 35. Rothammer, Restschuldbefreiung, S. 17. Ivens, Firmenkredit- , Insolvenz- und Sanierungsrecht, S. 281. Hofmann, NZI 2010, 798, 805.

^[37] Wehdeking/Smid, in: Roselieb/Dreher, Krisenmanagement in der Praxis, S. 262.

^[38] Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, § 29 Rn. 11. Gerloff, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht. Handbuch für die Praxis, § 25 Rn. 4f. Henke, Unternehmensinsolvenzverwalter, S. 15.

^[39] Bamberger, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 1 Rn. 25. Teils wird dem Ziel der Sanierung gegenüber der Zerschlagungsoption mehr Gewicht eingeräumt: Huntemann, in: Huntemann/Brockdorff, Der Gläubiger im Insolvenzverfahren, S. 3 Rn. 11.

^[40] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 243.

^[41] Friedemann, Formenwechsel eines insolventen Unternehmens, S. 42. Bork, Insolvenzordnung, S. X.

^[42] Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S. 134. BT- Drucks. 17/5712, S. 17. Nach wie vor gilt die Devise von Helmut Kohl: „Wichtig ist, was hinten rauskommt". Auch wenn eine Sanierung in sozialpolitischer Sicht erstrebenswerter ist als eine Liquidation, ist das Entscheidungskriterium allein die Quote für die Gläubiger: Frind, ZInsO Newsletter 5/2012, 2, 2.

^[43] Piepenburg, WPg 2011, 18, 18. Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S 145. Eidemüller, in: Ott/Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 146f.

^[44] Eidemüller, in: Ott/Schäfer, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 146f.

^[45] Götker, Der Geschäftsführer in der Insolvenz der GmbH, Rn. 340ff. Naumann, WPg 2011, 1, 1. Hofmann, NZI 2010, 798, 802.

^[46] Reischl, Insolvenzrecht, § 1 Rn. 29.

^[47] Roth, in: Thierhoff u. a., Unternehmenssanierung, Rn. 30ff. Vallender, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 6 Rn. 34ff. Lindgens, Creditreform 2012, 30, 31.

^[48] Reischl, Insolvenzrecht, § 1 Rn. 29f., 32.

^[49] Vallender, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 6 Rn. 43ff. Reischl, Insolvenzrecht, § 1 Rn. 30.

^[50] Schulz/Bert/Lessing, Insolvenz, S. 98.

^[51] Schulz/Bert/Lessing, Insolvenz, S. 98ff. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, § 19 Rn. 1.

^[52] Möser, Drohende Zahlungsunfähigkeit, S. 15. § 15 a InsO. Gelhausen/Kuss, in: IDW, WirtschaftsprüferHandbuch 2002, Rn. 71.

^[53] Schmidt, JZ 1982, 165, 166. Die Länge des Zeitraumes einer Liquiditätslücke bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist umstritten und reicht von zehn Tagen bis zu mehreren Monaten: Borup, BB 1986, 1883, 1884.

^[54] Diese Definition gilt bis zum 31.12.2013. Ab dem 01.01.2014 gilt: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist." Beide Überschuldungsdefinitionen sind schon lange vor der InsO kritisch diskutiert worden. Siehe dazu nur: Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, § 19 Rn. 1ff.

^[55] Haarmeyer, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, S. 4. BT- Drucks. 17/5712, S. 1. Nur zwei Prozent aller Anträge wurden wegen drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt: Paffenholz/Kranzusch, Schriften zur Mittelstandsforschung, S. 45.

^[56] Haarmeyer, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, S. 4.

^[57] Winkelmeier- Becker, WPg 2011, 23, 24.

^[58] Arendt, WPg 2011, 14, 15.

^[59] Leutheusser- Schnarrenberger, WPg 2011, 2, 2.

^[60] AOK, praxis aktuell Magazin, 13, 13.

^[61] Schneider, Impulse - Das Unternehmermagazin 2011, 95, 95ff.

^[62] Haarmeyer, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, S. 11. So auch: Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012. Der allmähliche Substanzverzehr tritt u. a. ein, weil das Anlagevermögen mit Sicherheiten belastet ist, nicht betriebsnotwendiges Vermögen verkauft wurde, Roh- Hilfs- und Betriebsstoffe zu Neige gegangen sind, Forderungen i. R. v. Factoring veräußert wurden und Lieferanten gestundete und/oder fällige Verbindlichkeiten verursachen: Richter/Pernegger, BB 2011, 876, 877. Siehe zum Zahlungsverhalten und Krisenverlauf im Vorfeld der Insolvenz im Detail auch: Creditreform, Jahresbericht 2008/2009, 23, 23.

^[63] Schneider, Impulse - Das Unternehmermagazin 2011, 95, 96. Anastassiou, Welt am Sonntag 2009, Finanzen. Siehe auch: Frind, ZInsO 2011, 1913, 1916, der einen Mittelwert der Quote bei ungesicherten Gläubigern von ca. 13 Prozent angibt.

^[64] Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 109. Vallender, WPg 2011, 31, 32f. Ist der Schuldner illiquide, ist er meist auch überschuldet: Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, § 19 Rn. 1. Schirmer, Krise - Insolvenz - Was nun?, S. 19.

^[65] BT- Drucks. 12/2443, S. 84. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, § 19 Rn. 1.

^[66] Creditreform, Creditreform 2009, 38, 39. Kammel/Staps, NZI 2010, 791, 793f. Gelhausen/Kuss, in: IDW, Wirtschaftsprüfer- Handbuch 2002, S. IX.

^[67] Schmidt, ZfB 1984, 717, 721. Naumann, WPg 2011, 1, 1. Eine Ausnahme besteht dann, wenn dem Unternehmen frische Liquidität zugeführt wird: Egner/Wolff, AG 1978, 99, 105.

^[68] Heider, Mittelstandsmagazin 2012, 16, 16.

^[69] Kritisch: Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1338.

^[70] Huntemann, in: Huntemann/Brockdorff, Der Gläubiger im Insolvenzverfahren, S. 3 Rn. 11. Naumann, WPg 2011, 1, 1.

^[71] Creditreform, Creditreform 2012, 36, 36.

^[72] Kebekus/Fleischer, Wirtschaftsspiegel 2012, 10, 11. Laukemann, Insolvenzverwalter, S. 135.

^[73] Dannecker/Hagemeier, in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 197. Berner/Fleischer, Wirtschaftsspiegel 2011, 6, 7. Creditreform, Creditreform 2012, 36, 36. Schneider/Höpfner, BB 2012, 87, 87.

^[74] Hess, Insolvenzrecht, Rn. 17.

^[75] Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S. 142. Siehe auch: Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 399.

^[76] Hofmann, NZI 2010, 798, 798. Hielscher, Wirtschaftswoche 2012, 43, 43. So auch: Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012.

^[77] Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1337.

^[78] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 555. Creditreform, Creditreform 2009, 38, 39.

^[79] Görg/Stockhausen, in: van Betteray/Delhaes, Festschrift für Metzeler, 105, 118.

^[80] Bork, Insolvenzordnung, S. XIII. BT- Drucks. 17/5712, S. 1. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 399.

^[81] He, Unternehmenserwerb im Insolvenzplanverfahren, S. 63, 70.

^[82] Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1339. Vallender, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 6 Rn. 86.

^[83] Vallender, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 6 Rn. 84.

^[84] Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 41. Anastassiou, Welt am Sonntag 2009, Finanzen. Krystek/Moldenhauer, Restrukturierungsmanagement, S. 173. Vallender, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 6 Rn. 66. Conrads, in: Becker/Ehrhardt/Gora, Führen in der Krise, S. 103. He, Unternehmenserwerb im Insolvenzplanverfahren, S. 63, 68. Illy, in: Thierhoff, u. a., Unternehmenssanierung, Rn. 91f. Schulz/Bert/Lessing, Insolvenz, S. 209.

^[85] Uhlenbruck, in: Knops/Bamberger/Maier- Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, § 5 Rn. 31. Schulz/Bert/Lessing, Insolvenz, S. 209.

^[86] BT- Drucks. 17/5712, S. 19. Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 541.

^[87] BT- Drucks. 17/5712, S. 19. Graf- Schlicker, WPg 2011, 5, 7.

^[88] Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S. 142ff.

^[89] BT- Drucks. 17/5712, S. 1. Brinkmann/Zipperer kritisieren, dass der Vorwurf gegen dieses gerichtliche Verhalten nie konkret belegt worden sei, da eine Untersuchung, wie häufig und aus welchen Gründen Eigenverwaltungsanträge abgelehnt worden sind, nie durchgeführt worden sei: Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1337.

^[90] Illy, in: Thierhoff, u. a., Unternehmenssanierung, Rn. 90ff. So auch: Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012. Die Befürchtung der Gerichte ist unbegründet, wenn die Geschäftsleitung vor Insolvenz ausgetauscht wurde, um eine Sanierung vorzubereiten. Dann ist von einer „Fremdverwaltung im Gewand der Eigenverwaltung" die Rede: Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1339.

^[91] Arendt, WPg 2011, 14, 14.

^[92] BT- Drucks. 17/5712, S. 1.

^[93] Eidemüller, in: Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen, S. 142ff.

^[94] Uhlenbruck, KSI 2010, 125, 127. Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 42.

^[95] BT- Drucks. 17/5712, S. 38.

^[96] Schelo, ZIP 2012, 712, 714.

^[97] Hees, Datev Magazin 2011, 46, 48. Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 695.

^[98] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 13. BT- Drucks. 17/5712, S. 19. §§ 270 c, 274 Abs. 2 InsO. Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 695. Zimmermann, Grundriss des Insolvenzrechts, Rn. 545. Bork, Insolvenzordnung, S. XIII.

^[99] Schelo, ZIP 2012, 712, 714.

^[100] Vallender, MDR 2012, 125, 128.

^[101] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 566ff., 578ff.

^[102] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 559ff.

^[103] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 12.

^[104] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 78.

^[105] Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 42. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 12.

^[106] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 557.

^[107] BT- Drucks. 17/5712, S. 38.

^[108] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 12.

^[109] Hofmann, NZI 2010, 798, 798.

^[110] Seidl/Voss, Insolvenzplanverfahren, S. 113. Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 560. Schmidt/ Linker 2012 ZIP, 963, 963.

^[111] Graf- Schlicker, WPg 2011, 5, 7. AOK, praxis aktuell Magazin, 13, 14.

^[112] Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, § 33 Rn. 4ff.

^[113] Buchalik, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp 2012, 2, 3. Hölzle, ZIP 2012, 855, 859.

^[114] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 12.

^[115] Hees, Datev Magazin 2011, 46, 48.

^[116] Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 696. Vallender, MDR 2012, 125, 128.

^[117] Inso- Monitor, ZinsO Newsletter 2012, 4, 4.

^[118] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 570.

^[119] Seidl/Voss, Insolvenzplanverfahren S. 47.

^[120] So auch: Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 41.

^[121] BT- Drucks. 17/5712, S. 39.

^[122] Von Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, S. 42.

^[123] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 571.

^[124] Falls kein Gläubigerausschuss bestellt ist, müssen stattdessen die Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben sowie absonderungsberechtige Gläubiger benachrichtigt werden: § 274 Abs. 3 S. 2 InsO.

^[125] Hofmann, NZI 2010, 798, 800.

^[126] Weitere Details zu u. a. Pflichten, Aufgaben und Rechtstellung des Sachwalters: Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 75ff.

^[127] Buchalik, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp 2012, 2, 3.

^[128] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 3.

^[129] Graf- Schlicker, WPg 2011, 5, 6. Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 542.

^[130] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 285.

^[131] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 9f.

^[132] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 30. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 3f.

^[133] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 30. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 3f.

^[134] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 557.

^[135] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 558.

^[136] Gesetzliche Fiktion zu Gunsten des Schuldners nach § 270 Abs. 3 S. 2 InsO: Wenn ein vorläufiger Gläubigerausschuss den Antrag auf Eigenverwaltung einstimmig unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger. Siehe auch: BT- Drucks. 17/5712, S. 19. Haarmeyer, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf, S. 12. Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 695.

^[137] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 562. Haas, Das neue Insolvenzrecht, 79. Graf- Schlicker, WPg 2011, 5, 7. Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 541.

^[138] Buchalik, Stärkung der Eigenverwaltung, S. 1.

^[139] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 12.

^[140] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 557.

^[141] Frind, ZIP 2012, 1380, 1383f.

^[142] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 5.

^[143] BT- Drucks. 17/5712, S. 40.

^[144] Huntemann, in: Huntemann/Brockdorff, Der Gläubiger im Insolvenzverfahren, S. 388 Rn. 51.

^[145] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 79.

^[146] Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 695.

^[147] In Anlehnung an die bisher getätigten Aussagen über die (vorläufige) Eigenverwaltung. Siehe ebenso die Schaubilder bei Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 79 und Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 13.

^[148] Siehe dazu die vorangegangenen Ausführungen über die (vorläufige) Eigenverwaltung sowie Abbildung 1.

^[149] Die Gläubigerversammlung ist neben dem (vorläufigen) Gläubigerausschuss ein zweites Gläubigergremium. Auf dessen Antrag hin sind - wie nach altem Rechtsstand - bestimmte Handlungen des Schuldners nur wirksam, wenn der Sachwalter seine Zustimmung gibt (§ 277 Abs. 1 InsO).

^[150] Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 82f. Hofmann, NZI 2010, 798, 800.

^[151] Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 695. Siehe zu den neuen Mehrheitserfordernissen § 76 Abs. 2 und § 271 InsO.

^[152] BT- Drucks. 17/5712, S. 41.

^[153] Hofmann, NZI 2010, 798, 800.

^[154] Wagner, in: Nitsch, Handbuch des Insolvenzrechts, S. 482.

^[155] Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass eine Eigenverwaltung nur erfolgreich sein kann, wenn der Schuldner die Bereitschaft zeigt, die ihm obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Diese kann durch eventuelle Anordnungen des Gläubigerausschusses oder durch Zustimmungserfordernisse nach § 277 InsO im Laufe des Verfahrens sinken: Huntemann, in: Huntemann/Brockdorff, Der Gläubiger im Insolvenzverfahren, S. 390 Rn. 58.

^[156] BT- Drucks. 17/5712, S. 40. Richter/Pluta, BB 2012, 1591, 1591.

^[157] Schelo, ZIP 2012, 712, 712. Vallender, MDR 2012, 125, 128.

^[158] Buchalik, Finance Magazin Sonderbeilage 2012, 22, 22. Schelo, ZIP 2012, 712, 712.

^[159] Graf- Schlicker, WPg 2011, 5, 7.

^[160] Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 732.

^[161] Desch, BB 2011, 841, 841.

^[162] BT- Drucks. 17/5712, S. 39f.

^[163] Hölzle, ZIP 2012, 855, 855.

^[164] Frind, ZInsO Newsletter 4/2012, 2, 2. § 270 b Abs. 1 u. 2 InsO. Bundesministerium der Justiz, KTS

2011, 541, 542. Hölzle, ZIP 2012, 855, 855. Hielscher, Wirtschaftswoche 2012, 43, 43.

^[165] AOK, praxis aktuell Magazin, 13, 14. Heider, Mittelstandsmagazin 2012, 16, 17. § 270 b Abs. 2 InsO. Wirtschaftsspiegel, Wirtschaftsspiegel 2012, 10, 11. Buchalik, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp

2012, 2, 3.

^[166] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 354. § 270 b Abs. 3 InsO. Normalerweise gelten die von einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter eingegangenen Verbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 InsO nach Insolvenzeröffnung als Masseverbindlichkeiten: Güther, Insolvenzanfechtung, S. 43. Bei der Eigenverwaltung sind Masseverbindlichkeiten alle im Insolvenzeröffnungsverfahren vom Schuldnerunternehmen neu eingegangene Verbindlichkeiten: Frind, ZInsO Newsletter 4/2012, 2, 2.

^[167] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 349.

^[168] Hölzle, ZIP 2012, 855, 855. Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1347.

^[169] Hölzle, ZIP 2012, 855, 855. Ähnlich: Desch, BB 2011, 841, 841.

^[170] Schelo, ZIP 2012, 712, 712.

^[171] Vallender, MDR 2012, 125, 128. Solmecke, WPg 2011, 21, 21. Wirtschaftsspiegel, Wirtschaftsspiegel 2012, 10, 11.

^[172] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 349.

^[173] Graf- Schlicker, Vortrag Insolvenzrecht WID 2012. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 732. Buchalik, Finance Magazin Sonderbeilage 2012, 22, 22. Siehe zum Insolvenzplanverfahren und seinen sanierenden Wirkungen: Scheffer, Impulse - Das Unternehmermagazin 2012, 88, 88f.

^[174] Desch, BB 2011, 841, 841. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 9. Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 585.

^[175] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 350.

^[176] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 585. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 351f. Kraus, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp 2012, 12, 12. Richter/Pluta, BB 2012, 1591, 1591.

^[177] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 6.

^[178] Als Personen mit vergleichbaren Qualifikationen können u. a. Steuerbevollmächtigte oder vereidigte Buchprüfer, die nach § 3 Nr. 1 StBerG wie Steuerberater zur operativen Hilfestellung in Steuerfragen befugt sind: BT- Drucks. 17/5712, S. 40. Nur natürliche Personen dürfen Bescheinigungen ausstellen, Berufsgesellschaften wie u. a. Wirtschaftsprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaften, wie vom IDW vorgeschlagen, nicht: Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588. Siehe zum IDW- Vorschlag: Entwurf IDW ES 9, S. 3 Rn. 6.

^[179] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 351. Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 61.

^[180] Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588.

^[181] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 351. Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588. Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 61. Expertise in diesen Bereichen ist vorauszusetzen, wenn der Aussteller bereits an mehreren Gutachten nach IDW S 6 oder ähnlichen Standards beteiligt war: Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 61.

^[182] Röver/Fröhlich, ZInsO Newsletter 2012, 3, 3f. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 351.

^[183] Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 963. Laut Zipperer/Vallender darf die Bescheinigung nicht älter als eine Woche alt sein. Andernfalls ist zu begründen, aus welchem Grund die getätigten Annahmen diesem Zeitraum standhalten: Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 731, 735.

^[184] Entwurf IDW ES 9, S. 3 Rn. 10. Solmecke, WPg 2011, 21, 22.

^[185] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 352. Zu weiteren Ausführungen über die Feststellung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit im IDW PS 800 siehe: IDW PS 800 2009, S. 42ff. Den IDW PS 800 halten Schmidt/Linker als Prüfungsstandard für nicht erforderlich: Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 964.

^[186] Die Erarbeitung einer Überschuldungsbilanz ist bis zum 31.12.2013 nur erforderlich, wenn die Fortbestehensprognose negativ ausfällt. Ab dem 01.01.2014 ist eine Rückkehr zum Überschuldungsbegriff vor dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz von 2008 angedacht: Entwurf IDW ES 9, S. 4 Rn. 11f. Zu Einzelheiten über die Überschuldungsfeststellung siehe: Fachausschuss Recht, WPg 1997, 22, 22ff.

^[187] Siehe nur: Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, § 19 Rn. 1ff. Kudlich/Oglakcioglu, Wirtschaftsstrafrecht, § 14 Rn. 507 mit weiteren Quellenverweisen.

^[188] Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588. Kraus, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp 2012, 12, 12.

^[189] BT- Drucks. 17/5712, S. 40. Ähnlich: Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 63. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 735.

^[190] Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588f. Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 63. Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 696. BT- Drucks. 17/5712, S. 40 Röver/Fröhlich, ZInsO Newsletter 2012, 3, 4. Solmecke, WPg 2011, 21, 22. Siehe zu IDW S 2 (Anforderungen an Insolvenzpläne): IDW S 2 2000, S. 285ff. Zu IDW S 6 (Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten): IDW S 6 2009, S. 145ff. Zu IDW ES 6 n. F.: IDW ES 6 n. F. 2011, S. 56ff.

^[191] PFK, PFK Special 2011, 1, 8. Desch, BB 2011, 841, 841.

^[192] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 351f. Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 63f. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 7. Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588f.

^[193] Buchalik, ZinsO 2012, 349, 351, 363.

^[194] Entwurf IDW ES 9, S. 1ff.

^[195] Kraus, Newsletter Sozietät Buchalik/Brömmekamp 2012, 12, 12f. Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588f. Entwurf IDW ES 9, S. 4ff.

^[196] PFK, PFK Special 2011, 1, 8. Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1344.

^[197] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 9. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 351f. Hofmann, NZI 2010, 798, 801. Siehe zur detaillierten Ausgestaltung eines integrierten Sanierungskonzeptes auch: Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 2. Selbstverständlich ist es auch möglich, dass der Schuldner bereits einen vollends ausgearbeiteten Insolvenzplan dem Gericht bei Insolvenzantragstellung vorlegt (siehe dazu Abschnitt 2.1.2).

^[198] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 5.

^[199] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 353. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 5. Bundesministerium der Justiz, KTS 2011, 541, 542. Schelo, ZIP 2012, 712, 713.

^[200] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 355. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 5, 9.

^[201] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 5, 9. Piepenburg, WPg 2011, 18, 20.

^[202] Röver/Fröhlich, ZInsO Newsletter 2012, 3, 3. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 5.

^[203] Röver/Fröhlich, ZInsO Newsletter 2012, 3, 4 Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 589. BT- Drucks. 17/5712, S. 40. Richter/Pernegger, BB 2011, 876, 878f. Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 511. Desch, BB 2011, 841, 843f.

^[204] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 585.

^[205] Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 64. Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1818.

^[206] Desch, BB 2011, 841, 841. Ähnlich: Hirte, ZInsO 2011, 401, 404. Siehe zudem im Anhang die Interviewaussagen des Herrn Dr. Plappert.

^[207] Schmidt/Linker 2012 ZIP, 963, 964.

^[208] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 9.

^[209] Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 10. Desch, BB 2011, 841, 841. Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 964. Schelo, ZIP 2012, 712, 712. Der (vorläufige) Gläubigerausschuss kann im Schutzschirmverfahren bei der Auswahl des vorläufigen Sachwalters ebenfalls mitwirken (§§ 270 a Abs. 1 S. 2, § 270 b Abs. 2, 274 Abs. 1 InsO): Frind, ZIP 2012, 1380, 1383f.

^[210] Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 964.

^[211] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 354.

^[212] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 590. Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, kann der Schuldner nur mit der Zustimmung des Sachwalters begründen: Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 590. §§ 270 a Abs. 1, 275 InsO.

^[213] Desch, BB 2011, 841, 842. Inso- Monitor, ZinsO Newsletter 2012, 4, 4. Siehe auch Hirte ZInsO 2011, 401, 401, der sich gegen eine Veröffentlichung ausspricht.

^[214] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 582, 589.

^[215] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 589. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 10. §§ 270 a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 2, 275 Abs. 1 InsO. Buchalik, Finance Magazin Sonderbeilage 2012, 22, 22. Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 965.

^[216] Buchalik, Finance Magazin Sonderbeilage 2012, 22, 22.

^[217] Desch, BB 2011, 841, 843.

^[218] BT- Drucks. 17/5712, S. 41.

^[219] Desch, BB 2011, 841, 844. BT- Drucks. 17/5712, S. 41.

^[220] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 593ff. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 356.

^[221] Buchalik, ZInsO 2012, 349, 354. Entwurf IDW ES 9, S. 3 Rn. 9. Haarmeyer, Handlungsempfehlungen, S. 10. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung hatte zunächst einen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit als einen Aufhebungsgrund vorgesehen: BT- Drucks. 17/5712, S. 12.

^[222] Römermann/Praß, Sanierungsrecht, Rn. 594.

^[223] Siehe dazu das Experteninterview im Anhang.

^[224] Hasenheit, Schutzschirmverfahren, S. 1.

^[225] BT- Drucks. 17/5712, S. 41. Desch, BB 2011, 841, 843f. Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 696.

^[226] Knappworst, Informationen zu Insolvenz und Insolvenzverfahren, S. 1. Desch, BB 2011, 841, 843. BT- Drucks. 17/5712, S. 41.

^[227] BT- Drucks. 17/5712, S. 41. Desch, BB 2011, 841, 843ff. Desch bezieht sich hier auf die InsO- Entwurfsfassungen § 270 b Abs. 3 Nr. 2, 4 InsO- E, die jedoch inhaltlich keine Änderung zum aktuellen Rechtsstand widerfahren haben: Vgl. dazu § 270 b Abs. 4 InsO.

^[228] BT- Drucks. 17/5712, S. 41. Desch, BB 2011, 841, 844.

^[229] Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 696. Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 965.

^[230] BT- Drucks. 17/5712, S. 41.

^[231] Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 696. Hirte, ZInsO 2011, 401, 403. Haas, Das neue Insolvenzrecht, S. 40.

^[232] Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 965.