Genussrechte und -scheine als Finanzierungsinstrument bei Genossenschaften und deren Bilanzierung

Inhaltsverzeichnis:

Zusammenfassung und Veranlassung der Diplomarbeit:

Abkürzungen:

I. Grundsätzliches
1. Problemstellung und Vorgehensweise
2. Terminologie
2.1. Finanzierungsinstrumente/Unternehmensfinanzierung
2.2. Genussrechte und Genussscheine
2.3. Definition Genossenschaft, Gegenstand

II. Darstellung der Finanzierungsproblematik bei Genossenschaften
1. Gegenstand, Grundproblem
1.1. Gegenstand
1.2. Grundproblem
2. Motive/Zielsetzung und Ableitung von Anforderungen bzgl. der Ausgestaltung von Genussrechten bzw. - scheinen
2.1. Rentabilität
2.2. Liquidität bzw. Liquidierbarkeit
2.3. Sicherheit (Risiko)
2.4. Einfluss und Sonstiges
3. Die Eignung von Genussrechten bzw. - scheinen für die Finanzierung der eingetragenen Genossenschaft
4. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem genossenschaftlichen Förderungsauftrag
5. Verein Selbsthilfegrundsatzbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Grundsätzen
5.1. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem Selbsthilfegrundsatz
5.2. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem Selbstverwaltungsgrundsatz
5.3. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem Selbstverantwortungsgrundsatz
5.4 Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem „Identitätsprinzip“
6. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Gewinn- und Verlustverteilungsregeln
6.1. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Gewinnverteilungsregeln
6.2. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Verlustverteilungsregeln
6.3. Vereinbarkeit einer Genussrechts- bzw. - scheinausgabe mit den Vorschriften der Liquidationserlösverteilung

III. Charakterisierung des Finanzierungsinstrumentes Genussrecht bzw. Genussschein
1. Ausgabe von Genussrechten bzw. - scheinen und deren gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen bei Genossenschaften
1.1. Aufnahme in das Statut
1.2. Gesellschaftsrechtliche Zuständigkeit
1.3. Die erforderlichen Mehrheiten
1.4. Anmeldung zum Genossenschaftsregister und die Eintragung
2. Mögliche Rechte und deren Ausgestaltung bzgl. Genussrechten und scheinen
2.1. Monetäre Rechte
2.2. Gestaltungsrechte
2.3. Einwirkungs- und Informationsrechte
2.4. Steuerliche Bestimmungsfaktoren für die Ausgestaltung von Genussrechtsverhältnissen (als Eigenkapital/Fremdkapital) bei Genossenschaften
3. Bezugsrecht für Genossen
4. Beeinträchtigung und Schutz der Rechtsstellung des Genussrecht- bzw. Genussscheininhabers
4.1. Mögliche Beeinträchtigungen
4.2.Ausmass möglicher Beeinträchtigungen
4.3. Schutz vor möglichen Beeinträchtigungen
5. Beendigung von Genussrechtsverhältnissen

IV. Bilanzierung von Genussrechten bei Genossenschaften
1. Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital
2. Bilanzierung bei den Genossenschaften
2.1.1. Erfolgsneutrale Passivierung
2.2. Vergütung und Verlustbeteiligung

V. Zusammenfassung: Optimale Gestaltung des Finanzierungsinstrumentes Genussrechte bzw. - scheine bei Genossenschaften.

Anlage 1: Spezielle Formen von Genussscheinen

Literaturverzeichnis

Zusammenfassung und Veranlassung der Diplomarbeit:

Anlass des vorliegenden Diplomarbeitsthemas ist die in den letzten Jahren erfolgte Wiederentdeckung der Genussrechte zur Finanzierung von Genossenschaften, mit der sich daher auch die Literatur eingehend beschäftigt hat. Die Bewältigung der derzeitigen wirtschaftlichen Situation sowie der durch § 1 GenG erschwerte Eigenkapitalaufbringung erfordern die Ausnutzung sämtlicher möglicher Finanzierungsformen. Die hier zu untersuchende Zulässigkeit von Genussrechten bzw. - scheinen für die eG ist vor allem an der Vereinbarkeit mit dem Förderungsauftrag (§ 1 GenG) zu messen, sowie an den zu dessen Auslegung heranzuziehenden genossenschaftlichen Grundsätzen. Dabei ist auch die Vielzahl der Ausgestaltungsmöglichkeiten der Genussrechtsverhältnisse zu berücksichtigen, die letztendes über ihre Zulässigkeit für die eG entscheiden. Bezüglich der genossenschaftlichen Grundsätze wird die Genussrechtsausgabe bei der eG durch den Selbstverwaltungsgrundsatz beschränkt, soweit über bloße Auskunftsrechte bzgl. grundlegender Entscheidungen der eG oder die Teilnahme der Genussberechtigten an der Generalversammlung ohne Stimm- und Rederecht hinausgegangen wird.

Eine Gewinnorientierung der Genussrechtsvergütung ist durchaus zulässig, da es sich hierbei allenfalls um eine Vorwegvergütung vor der Bilanzaufstellung handelt, nicht aber um zu verwendenden Bilanzgewinn. § 19 GenG steht dieser Vergütung nicht entgegen. Die Ausgestaltung der Genussrechtsverhältnisse entscheidet auch darüber, ob das entstehende Genussrechtskapital als Eigen- oder Fremdkapital in der Bilanz erscheint oder lediglich erfolgswirksam zu vereinnahmen ist. Soweit Genussrechte unentgeltlich begeben worden sind, erfolgt keine bilanzielle Erfassung. Wurden sie entgeltlich überlassen, stellt das Genussrechtskapital Eigenkapital dar, soweit es der eG entsprechend langfristig zur Verfügung steht, mit einer Nachrangabrede verbunden ist und die Vergütung ausschließlich gewinnorientiert ist, nicht aber aus dem Vermögen gezahlt wird. Fehlt eines dieser Kriterien, erfolgt die Bilanzierung unter dem Fremdkapital. Der Eigenkapitalcharakter endet weiterhin (wie bei Kreditinstituten) in den letzten beiden Geschäftsjahren ihres Bestehens oder bei Kündigung des Genussrechtsverhältnisses.

Abkürzungen:

I. Grundsätzliches

1. Problemstellung und Vorgehensweise

Die Finanzierungswahl des Unternehmens gehört zu den grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen. Durch die neuerlichen Unsicherheiten am Kapitalmarkt[1], sowie die Herausforderungen der deutschen Einheit, der Öffnung des Ostens, dem europäischen Binnenmarkt und den verstärkten Umweltschutzmaßnahmen müssen Unternehmen sowohl zur Bewältigung dieser Herausforderungen als auch zur Nutzung der hieraus folgenden Expansionsmöglichkeiten bei der Eigenkapitalbeschaffung sämtliche Möglichkeiten ausnutzen[2]. Dieses trifft insbesondere auf Genossenschaften zu, als diese verpflichtet sind, ihre Genossen herbei zu unterstützen (§ 1 GenG).

Das Problem der Eigenfinanzierung bei Genossenschaften liegt aufgrund der durch den Förderauftrag beschränkten Mitgliederzahl in ihrer begrenzten Möglichkeit der Eigenkapitalbeschaffung am Kapitalmarkt (vgl. Abschnitt II.). In der Vergabe von Genussrechten bzw. - scheinen kann nun eine Möglichkeit gegeben sein, der eG auch von Nichtgenossen Kapital zuzuführen, wobei insbesondere die Vergabe dieser Gläubigerrechte an Nichtgenossen nicht mit der Vergabe von Mitgliederrechten einhergeht. Soll dieses Genussrechtskapital nun dennoch Eigenkapitalcharakter besitzen, besteht die Gefahr, dass dieses entweder zum Genossenschaftszweck (Förderung der Mitglieder) in Widerspruch gerät oder die eG zum erwerbswirtschaftlichen Unternehmen wird. Es ist seitens der eG daher vor der Genussrechtsausgabe zu prüfen, ob eine Ausgabe von Genussrechten bzw. - scheinen für die eG überhaupt möglich ist und – wenn ja – welche Ausgestaltungsformen dabei zulässig sind, um mit dem genossenschaftlichen Förderungszweck nicht in Konflikt zu geraten. Maßstäbe hierfür sind der § 1 GenG, die zu seiner Auslegung vorhandenen genossenschaftlichen Grundsätze sowie die genossenschaftlichen Gewinn- und Verlustbeteiligungsregeln. Weiterhin wird hier auf genossenschaftliche Probleme bezüglich der Genussrechtsausgabe eingegangen, insbesondere auf die hierzu notwendigen Zulässigkeitsvoraussetzungen und die möglichen Beeinträchtigungen des Genussrechtsinhabers.

In Abschnitt IV. wird erläutert, unter welchen Kriterien die Genussrechte Eigenkapitalcharakter erlangen. Weiterhin werden die Bilanzierungsprobleme behandelt, die mit dem richtigen Ansatz von Genussrechtsverhältnissen in der Bilanz je nach ihrer Ausgestaltungsform entstehen. Maßgebend hierfür sind die einschlägigen Rechnungslegungsvorschriften des HGB. Von der Ausgestaltung hängt ab, ob eine Passivierung unter dem Eigen- oder Fremdkapital zu erfolgen hat oder ob das Genussrechtskapital ohne Bilanzierung schlichtweg erfolgswirksam vereinnahmt wird.

2. Terminologie

2.1. Finanzierungsinstrumente/Unternehmensfinanzierung

Unter Finanzierung i.e.S. versteht man die Deckung eines gegebenen Kapitalbedarfs. I.w.S. fallen sämtliche Finanzdispositionen unter den Finanzierungsbegriff, „d.h. Kapitalbeschaffung und - disposition bzw. - anlage (Investition und Kapitaltilgung)“[3]. Nachdem hier heutzutage eindeutig das (Geld- )Kapitalbeschaffungsmotiv im Vordergrund steht[4], kann der in diesem Zusammenhang stehende Begriff „Finanzierungsinstrumente“ in seiner Bedeutung als Instrument[5] gesehen werden.

2.2. Genussrechte und Genussscheine

Genussrechte und - scheine können nun als Durchführungsinstrumente für ein solches Finanzinstrument angesehen werden. Genussrechte bzw. - scheine haben den allgemeinen Vorteil mit keinen Mitgliedschaftsrechten verbunden zu sein[6] und verbriefen i.d.R. schuldrechtliche Ansprüche des Berechtigten auf typische Vermögenswerte wie Anteile am Reingewinn, am Liquidationserlös oder auf Bezug neuer Genussscheine[7]. Während der Gewinnanteil heute das zentrale Gestaltungsmoment ist, sind Bezugsrechte heutzutage bei Genussrechten seltener zu finden[8], wohingegen – wegen der damit verbundenen steuerlichen Nachteile – Liquidationsanteile verpönt sind[9].

Auch wenn die Begriffe Genussrecht und - schein häufig synonym verwendet werden, ist eine strikte Trennung gegeben, weil sie eben nicht das gleiche darstellen[10]:

Zum einen bezeichnet man mit Genussrecht das einzelne begründete Recht selbst, zum anderen – als Oberbegriff – die Gesamtheit der eingeräumten Rechte. Im Gegensatz hierzu stehen Genussscheine als urkundlich verbriefte Genussrechte. Unter dem Begriff Genussrechtsverhältnisse soll fortan der Oberbegriff für Genussrechte und Genussscheine verstanden werden[11].

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Genussrechtsverhältnisse

Als Kapitalform können sie – pauschal gesehen – weder eindeutig dem Eigen- noch dem Fremdkapital zugeordnet werden (vgl. Abschnitt IV.2.)[12]. Ihre Emission ist vorteilhaft im Vergleich zur Aufnahme neuer Genossen, weil sich die Genossenstruktur dadurch nicht verschiebt. Im Vergleich zu Anleihen besteht der Vorteil, dass keine festen Zins- und Tilgungsvorschriften bestehen[13].

2.2.1. Abgrenzung zur stillen Gesellschaft

Die stille Gesellschaft wird durch einen Vertrag i.S.d. § 705 BGB begründet. Die hier – nicht aber bei der Begründung von Genussverhältnissen – entstehende Zweckgemeinschaft ist insbesondere dadurch gekennzeichnet, dass der stille Gesellschafter nach § 233 HGB bestimmte Kontrollrechte hat[14]. Hinzu kommt beim stillen Gesellschafter noch ein Kündigungsrecht gemäß § 234 HGB, welches sich nach den handelsrechtlichen Vorschriften der §§ 132, 134, 135 HGB für die OHG richtet. Das Bestreben des Genussrechtsinhabers liegt allein in der Erzielung einer hohen Rendite[15]. Dem Genussrecht fehlt daher jegliches Kontrollrecht und i.d.R. das vorzeitige Kündigungsrecht.

2.2.2. Abgrenzung zum partiarischen Darlehen

Die Gewinnbeteiligung ist bei einem partiarischen Darlehen notwendige Voraussetzung, während Genussrechte bzw. - scheine auch unentgeltlich gewährt werden können, ohne dass ihre Rechtsnatur hiervon berührt wird. Des Weiteren müssen (im Gegensatz zum partiarischen Darlehen) Genussrechte bzw. - scheine nicht auf den Gewinnanteil beschränkt bleiben, sondern sie können weitere Vermögensrechte beinhalten, wie z.B. einen Anspruch auf Liquidationserlös, die Beinhaltung von Wandlungs- und Optionsrechten oder die Vereinbarung einer Verlustbeteiligung an der eG[16].

2.2.3. Abgrenzung zur Gewinnobligation

Die Gewinnobligation unterscheidet sich insofern nicht von Genussrechten, als dass auch sie einen schuldrechtlichen Anspruch beinhaltet. Anders als bei Genussrechtsverhältnissen muss sich die Verzinsung von Gewinnschuldverschreibungen nicht ausschließlich am Unternehmensgewinn orientieren. Bei einer Gewinnschuldverschreibung reicht die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Mindestverzinsung aus, die mit einer erfolgsabhängigen Ausschüttung kombiniert werden kann. Nach einer Untersuchung des Bundesjustizministeriums (ca. 1984) ist für die Abgrenzung von Gewinnschuldverschreibungen zu Genussrechten wesentlich, ob die „garantierte Mindestverzinsung“ gewinnunabhängiger „Zinsaufwand“ oder Gewinnverteilung darstellt[17]. Eine Abgrenzung – falls diese überhaupt erforderlich ist – kann letztenendes nur anhand der konkreten Vereinbarungen erfolgen[18].

2.3. Definition Genossenschaft, Gegenstand

Genossenschaften sind Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Gesellschaftszweck in der Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichem Geschäftsbetriebes liegt (§ 1 I GenG). Unter genossenschaftlicher Förderung versteht man die auf Gesellschaftsabschluss basierende Vermittlung wirtschaftlicher Leistungen zwischen Mitgliedern und eG.

Wie bei anderen Unternehmen gilt es auch bei der eG zwischen Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand zu unterscheiden[19]. Der Unternehmensgegenstand umfasst den Bereich, in dem der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Im vereinsrechtlichen Sinne gehört damit der Unternehmensgegenstand zum Gesellschaftszweck[20]. Während der Gesellschaftszweck (§ 1 I GenG) die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft der Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes umfasst, auch ohne dass dieses im Statut ausdrücklich geregelt werden müsste[21], beinhaltet der Unternehmensgegenstand den satzungsmäßig zwingenden Regelungsinhalt (§ 6 Nr. 2 GenG), wie dieser Förderzweck konkret erreicht werden soll. Die Satzung muss dazu bestimmen, „von welcher Art die zu fördernden Mitgliederwirtschaften sein müssen und auf welche Weise diese gefördert werden sollen“[22].

Die eG ist juristische Person und Kaufmann i.S.d. Handelsgesetzbuches (§ 17 GenG). Ihre Entstehung erfolgt durch Eintragung in das Genossenschaftsregister (§§ 3, 13 GenG). Sie hat kein festes Grundkapital wie Kapitalgesellschaften, sondern das Grundkapital schwankt mit der Mitgliederzahl. Sämtliche Mitglieder sind gleichberechtigt ohne Rücksicht auf die Höhe der Kapitalbeteiligung. Jeder Genosse zeichnet einen obligatorischen Geschäftsanteil (bzw. mehrere obligatorische Geschäftsanteile, soweit dieses das Statut gemäß § 7a II GenG vorsieht) und muss eine Einzahlung von mindestens 10 % leisten (§ 7 Nr. 1 GenG)[23]. Das Geschäftsguthaben des Genossen ergibt sich gemäß § 19 GenG aus der Höhe der Einzahlungen auf den Geschäftsanteil einschließlich der zugeschriebenen Gewinne und abzüglich realisierter Verluste. Für die Verrechnung der anteiligen jährlichen Gewinne bzw. Verluste sowie für die Abfindung bei Austritt eines Genossen bildet dieses Geschäftsguthaben die Basis.

Aus dem genossenschaftlichen Förderungsbegriff resultiert ein Konflikt zur bloßen Beteiligung: es kann nur derjenige gefördert werden, der die „naturale Förderleistung“ der eG verwerten kann[24]. Damit wird der Förderbegriff zur entscheidenden Größe der Unternehmensfinanzierung. Die Finanzierung ist von den in Frage kommenden Kapitalgebern abhängig. Eine Finanzierung durch zur Zeichnung von Genossenschaftsanteilen Berechtigten kommt aber nur für Förderungswürdige in Frage. Während Aschermann für Beteiligungen von Nichtgenossen an Genossenschaften i.R.d. § 2 Nr. I lit. g) 5. VermBG i.V.m § 19a III Nr. 7 EStG insbesondere Arbeitnehmer nur für bestimmte Genossenschaftsarten für möglich hält, dürfte die Genossenschaftsart dennoch für Genussrechtsverhältnisse unproblematisch sein, da die Genussrechte keine Mitgliedschaftsrechte verbriefen.

II. Darstellung der Finanzierungsproblematik bei Genossenschaften

1. Gegenstand, Grundproblem

1.1. Gegenstand

Die für den Begriff Finanzierung entscheidenden Phänomene sind Informationsunterschiede zwischen Kapitalgebern und - nehmern sowie Anreizprobleme zur Kapitalüberlassung, wobei letztere Informationsunterschiede voraussetzen. Die eG hat gegenüber den Kapitalgebern i.d.R. einen Informationsvorsprung bzgl. „ihres Willens und ihrer Fähigkeit, Rückflüsse in der vereinbarten oder vom Kapitalgeber erhofften Höhe zu tätigen“[25]. Dieser Informationsunterschied wird als asymmetrische Information zwischen eG und Kapitalgebern bezeichnet[26]. Aus dieser asymmetrischen Information heraus entsteht nun das Anreizproblem, denn wenn beide Seiten gleichermaßen informiert wären, könnte nicht die eine Seite über das Geld der anderen Seite Entscheidungen treffen, die sie begünstigt und somit zwangsweise die andere Seite benachteiligt. Das Verhältnis zwischen Kapitalgeber und eG ist also durch Informationsunterschiede gekennzeichnet, welche die eG befähigt, die Finanzierung im eigenen Interesse zu beeinflussen, der rationale Kapitalgeber dieses aber weiß. Somit lässt sich das Grundproblem mit der Fragestellung umschreiben: Wie können Genossenschaften in einer Welt mit unsicheren Erwartungen zu Recht skeptische und misstrauische Kapitalgeber dazu veranlassen, dass sie ihnen ihr Geld überlassen und wie kann die Partnerschaft mit möglichst geringen Kosten zustande kommen[27]?

1.2. Grundproblem

Das Eigenkapital der eG ist zunächst einmal von der Zahl der Genossen abhängig und somit variabel. Des Weiteren sind als Genossen nur solche zugelassen, denen § 1 GenG nicht zuwiderläuft, bei denen also eine satzungsentsprechende Förderung zugrunde liegt bzw. überhaupt möglich ist. Will sich die eG nun vermehrt durch dauerhaft zur Verfügung stehendes Eigenkapital finanzieren, welches ihr nicht wieder entzogen werden kann (z.B. durch Austritt der Genossen), erfordert dieses andere Formen der Kapitalbeschaffung als nur die des durch Mitgliederaufnahme entstehenden bzw. sich erhöhenden Grundkapitals.

Da die konkrete Nutzung von Genussrechtskapital als Finanzierungsinstrument davon abhängt, wie die Kapitalgeber und - nehmer die damit verbundenen Vor- und Nachteile im Vergleich zu anderen Finanzierungsinstrumenten einschätzen, sind seitens der eG bzgl. des jeweiligen Finanzierungsinstrumentes entsprechende Informations- und Sicherungsmaßnahmen erforderlich, um die Kapitalgeber für das jeweiliger Finanzierungsinstrument zu gewinnen. Als „optimale“ Finanzierung kann man eine solche bezeichnen, in der es gelungen ist, die Summe aller erwarteten Nachteile aller Beteiligten insgesamt zu minimieren[28]. Hieraus folgt die Maxime, Kapitalgeber dann zu sichern und zu informieren, wenn die hierdurch entstehenden Kosten geringer sind, als die durch die Information und Sicherung erreichbare Verminderung der von der eG geforderten Kompensation für vermutete oder verwirklichte Kapitalüberlassung[29].

2. Motive/Zielsetzung und Ableitung von Anforderungen bzgl. der Ausgestaltung von Genussrechten bzw. - scheinen

Für die Beurteilung einer zweckmäßigen Ausgestaltung von Genussrechtsverhältnissen ist es wichtig, die Ziele von Kapitalgebern und - nehmern zu kennen, um hieraus die notwendigen Konsequenzen für eine optimale Finanzierung dadurch zu treffen, dass für beide Seiten (Kapitalgeber und - nehmer) eine Kongruenz zwischen Zieleigenschaften und - objekten hergestellt wird[30]. Sowohl Kapitalgeber als auch die eG als Kapitalnehmer werden sich nur dann auf eine Finanzierung einlassen, wenn sich die zur Verfügung stehenden Finanzierungsinstrumente mit den für den angestrebten Zustand notwendigen Zielinhalten in Übereinstimmung bringen lassen. Diese Arbeit beschränkt sich dabei auf Genussrechtsverhältnisse als Finanzierungsinstrument.

Im Folgenden wird daher auf Motive und Zielsetzung der Genussrechtsausgabe und auf die Anforderungen ihrer Ausgestaltungsformen eingegangen werden, wonach die Erläuterung der Ausgestaltungsformen erfolgt. Emittiert werden Genussscheine im Zuge[31]

- der Unternehmensgründung für besondere nicht bewertbare Leistungen der Gründer (Gründeranteil, part de fondateur),
- des Unternehmenswachstums zum Bewertungsausgleich bei der Einbringung von Sacheinlagen und/oder Rechten,
- der Unternehmenssanierung zum Ausgleich eines vollständigen oder teilweisen Gläubigerverzichtes oder an Genossen[32] für den Verlust aus einer Kapitalherabsetzung (Besserungsscheine) oder die Zuzahlung auf Genossenschaftsanteile[33] - der reinen Kapitalbeschaffung (Finanzierungsfunktion) in Form von Beteiligungsgenussscheinen.

Weitere Gründe für die Wiederbelebung der Genussscheine als Finanzinstrument in den letzten Jahren ist

- ihre Entdeckung als Arbeitnehmerbeteiligung i.R.d. 5. VermBG nach §§ 2 I Nr. 1 lit. 1 5. VermBG i.V.m. § 19a III Nr. 2 und Nr. 11 EStG, wonach der Erwerb von Genussrechten, über die keine Genussscheine ausgegeben worden sind, begünstigt werden;
- dass ihre Bedeutung für Banken und Versicherungen durch ihre Zulassung als haftendes Eigenkapital i.S.d. § 10 KWG bzw. § 53c IIIa VAG gestiegen ist[34].

Den beiden letzten Fällen ist die steuerliche Behandlung gemein, die zulässt, dass die Steuerschuld des Unternehmens durch die Bedienung als Eigenkapital als Betriebsausgabe gemindert wird (§ 8 III S. 2 KStG). Dabei wird den Genussscheininhabern gesetzlich ein Teilnahme- und Auskunftsrecht in der Genossenschaftsversammlung der Beteiligungsgesellschaft eingeräumt[35] (näher hierzu Abschnitt III.2.3.).

Bezüglich der angesprochenen Möglichkeit der Vermögensbildung bei Arbeitnehmern stellt sich die Frage, ob und – wenn ja – wann Genussscheine als Wertpapiere anzusehen sind. Als solche müssten sie ausgegeben werden, um unter § 2 I lit. f) 5. VermBG i.V.m § 19a III Nr. 3 EStG zu fallen, sowie um an deutschen Wertpapierbörsen gehandelt werden zu können[36]. Ein Wertpapier liegt dann vor, wenn ein Recht urkundlich derart verbrieft ist, dass die Innehabung der Urkunde für die Ausübung des Rechts erforderlich ist. Inwiefern dieses auf Genussrechte zutrifft, hängt jeweils von der vertraglichen Ausgestaltung ab[37]. Aschemann geht hierbei soweit, dass er nur dann von Genussscheinen spricht, wenn es sich hierbei um verbriefte Genussrechte handelt, die gleichzeitig Wertpapiere sind. Andernfalls bietet er den Begriff „Genuss- Urkunde“ an, wobei die Urkunde die gleiche Aufgabe wie bei verbrieften Darlehen oder stillen Beteiligungen, nämlich den beteiligten Mitarbeitern einen gegenständlichen Ausweis (Beweisurkunde) ihrer Beteiligung zu vermitteln[38]. Neben der Beweiskraft liegt ihre Bedeutung eher auf psychologischem Gebiet.

Nach Klärung der Motive zur Genussrechtsausgabe ist nun noch auf das Zielkonzept der Kapitalanleger einzugehen.

Bei sämtlichen Gestaltungsformen von Finanzinstrumenten müssen i.d.R. immer zwei Voraussetzungen erfüllt sein[39]:

1. „Zur Sicherung der vertraglich fixierten Ansprüche gegenüber dem Unternehmen muss es ein Potential zum Auffangen von Verlusten geben; hierfür kommt in erster Linie eine Kapitalbeteiligung in Frage, bei der den Kapitalgebern keine kontraktbestimmte Zahlungen, sondern nur Residualzahlungen zustehen.
2. Zu einer mit der Anwartschaft auf Residualzahlungen verbundenen Kapitalbeteiligung und zur Inkaufnahme des damit verbundenen Risikos werden sich Kapitalgeber nur bereitfinden, wenn sie darauf vertrauen können, dass sich die Unternehmensleitung bei der Führung der Geschäfte primär von dem Ziel der Optimierung dieser Residualzahlungen leiten lässt und den anderen Interessengruppen auf vertraglichem Wege nicht mehr an Ansprüchen zusteht, als bei gegebenen Marktverhältnissen erforderlich ist, um ihre Kooperation zu sichern“.

Die Zieleigenschaften von Anlageformen lassen sich insbesondere durch das sogenannte magische Dreieck der Wertpapieranlage charakterisieren, welches durch die Aspekte Rentabilität, Liquidität bzw. Liquidierbarkeit, Sicherheit (Risiko) sowie Einfluss und Sonstigem erfasst werden kann[40]. Hieraus lassen sich Anforderungen bzgl. der Ausgestaltungsformen von Genussrechten erarbeiten.

2.1. Rentabilität

Unter Rentabilität versteht man Rentabilitätsüberlegungen privater Kapitalanleger im weitesten Sinne des Wortes insbesondere eine (angemessene) Verzinsung des eingesetzten Kapitals[41] oder eine Wertsteigerung der Anteile[42]. Hierzu zählen also (Gewinn- )Ausschüttungen bzw. Zinsen oder ein Zuwachs des Vermögenswertes der Beteiligung und der damit – allgemein ausgedrückt – der Wert des Finanz(ierungs)titels. In Bezug auf die eG fällt also die jährlich zu erwartende Vergütung für die Kapitalüberlassung hierunter.

2.2. Liquidität bzw. Liquidierbarkeit

In Anlehnung an Hahn[43] werden hierunter Überlegungen im Sinne einer Auswirkung auf die Zahlungsfähigkeit der privaten (Kapital- )Anleger erfasst. Hierunter fallen also Überlegungen bzgl. der Rückzahlung des überlassenen Kapitals[44], der Kündbarkeit bzw. der Veräußerbarkeit des Genussrechtes bzw. - scheins[45] u.ä..

2.3. Sicherheit (Risiko)

Der Sicherungs- bzw. Risikoaspekt ergibt sich aus der für den privaten Kapitalanleger ergebenden Unsicherheit, neben einer Anwartschaft auf Zahlung (Dividenden, Zinsen, Tilgung oder Kapitalrückzahlung) möglicherweise in der Zukunft noch weiteres Kapital hingeben zu müssen[46]. Gerade bei der Vereinbarkeit einer Nachrangabrede bzgl. des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals (zur Erlangung von Eigenkapitalcharakter s. Abschnitt IV.) müssen entsprechende Risiken kompensiert werden, z.B. durch entsprechend hohe Dividenden- bzw. Zinszahlungen, leichtere Veräußerbarkeit der Genussrechte u.ä. .

2.4. Einfluss und Sonstiges

Unter diesen Aspekt fallen insbesondere die Erlangung von Einwirkungs- und Informationsrechten[47], sowie die Vermeidung bzw. Minimierung von sogenannten Informations- und sonstigen Transaktionskosten. Zum Aufbau von sogenannten Beteiligungen, zur Erlangung von Macht und Prestige aber auch wegen der oben ausgeführten Unsicherheiten bei Finanzierungsbeziehungen kann es dem Kapitalanleger auf Informations- und Einwirkungsrechte ankommen, die Garant dafür sind, dass die mit der Kapitalanlage verfolgten Ziele und Zwecke auch tatsächlich erreicht werden können[48]. In Verbindung hiermit kann es dem privaten Kapitalanleger auf eine Minimierung von Transaktionskosten ankommen, die durch Ausfertigung von Verträgen und Urkunden, die Abwicklung von Zahlungen, die Überwachung der Einhaltung der Verträge etc. entstehen[49].

Soweit lassen sich die Anforderungen an die Voraussetzungen einer Beteiligung in Form von Genussrechten bzw. - scheinen für alle Kapitalanleger verallgemeinern. Hinzutreten die Behandlung besonderer Anlegergruppen, insbesondere der Genossen selbst sowie der Mitarbeiterbeteiligung mittels Genussrechtsverhältnissen, wobei letztere nur bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften zulässig sind.

3. Die Eignung von Genussrechten bzw. - scheinen für die Finanzierung der eingetragenen Genossenschaft

Die Bedeutung einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung der Unternehmen liegt zum einen in der Erhöhung der Widerstandsfähigkeit gegen wirtschaftliche Krisen[50], zum anderen in der durch eine entsprechende Eigenkapitalausstattung bedingten Fähigkeit zur Entwicklung bzw. Durchführung von Investitionen[51]. Im Vergleich zum Fremdkapital liegt die wichtigste Funktion des Eigenkapitals in ihrer (Voraus- ) Haftungsfunktion[52], zumal eine ausreichende Eigenkapitalausstattung ein wichtiger Faktor der Kreditwürdigkeit[53] sowie die Höhe der Fremdkapitalkosten[54] ist. Weiterhin erfüllt Eigenkapital am besten die „goldene Finanzierungsregel“, der zufolge langfristig im Betrieb gebundene Anlagegüter durch entsprechend langfristiges Kapital finanziert sein sollten[55].

Durch die Vergrößerung der Produktionskapazitäten und die Steigerung der Beschäftigtenzahlen, die zunehmende Konzentration und Spezialisierung, dem Zwang zu Rationalisierungsinvestitionen sowie der Erweiterung des genossenschaftlichen Aufgabenbereiches, die Erschließung neuer Marktbereiche und die Ausweitung des Nichtmitgliedergeschäftes[56] ergab sich im Laufe der Zeit eine große Kapitalintensität, wodurch der Kapitalbedarf der eG stark gestiegen ist. Die mittels Beteiligungsfinanzierung durch Geschäftsguthaben und Gewinnthesaurierung bewirkte Selbstfinanzierung unterliegt bei der eG gewissen strukturellen Problemen.

Die eG fordert von den Genossen zwingend eine kapitalmäßige Beteiligung, die in ihrer Eigenfinanzierung eine zentrale Stellung[57] einnimmt. Die Höhe des Geschäftsanteils an Genossenschaften ist frei, kann also auch sehr niedrig festgesetzt werden. Daher machen es die rechtlichen Regelungen über die kapitalmäßige Beteiligung schwierig, das Mittel der Beteiligungsfinanzierung im größeren Masse zu nutzen. Hinzu kommt, dass die Geschäftsanteile nicht voll – sondern nur zu mindestens 10 % - eingezahlt sein müssen, soweit im Statut nichts anderes bestimmt ist (§ 7 Nr. 1 GenG)[58]. Wegen der für eine entsprechende Satzungsänderung erforderliche ¾- Mehrheit sind die Aussichten auf eine Erhöhung der Beitragspflichten (§ 16 II Nr. 2 GenG) sowie die Verpflichtung der Erhöhung bestehender Genossenschaftsanteile eng begrenzt[59]. Auch die auf einer zusätzlichen Beteiligung beruhenden zusätzlichen Rechte machen eine Aufstockung der Beteiligung für die Genossen nicht attraktiv[60].

Die personenrechtliche Struktur der eG kommt in dem „one man – one vote“- Prinzip der Stimmverteilung in der Generalversammlung (§ 43 III S. 1 GenG) zum Ausdruck. Ein Mehrheitsstimmrecht wird zwar unter sehr eingeschränkten Bedingungen zugelassen, jedoch ist hierbei eine Begrenzung auf 3 Stimmen vorgesehen (§ 43 III S. 2 – 8 GenG)[61]. Abgesehen davon werden die Genossen aufgrund mangelhafter Beteiligung am Zuwachs des inneren Wertes kein übermäßig großes Interesse daran verspüren, mittels Geschäftsguthaben Kapital zur Verfügung zu stellen[62]. § 73 III GenG räumt zwar eine mögliche Beteiligung am inneren Wert durch Bildung von speziellen Reservefonds ein, diese haben sich jedoch in der Genossenschaftspraxis nicht durchgesetzt[63]. Das GenG sieht für die Genossen vor einer Liquidation keinen Anspruch auf einen Anteil am Genossenschaftsvermögen vor, und bei vorzeitigem Ausscheiden wird ihnen lediglich ein Anspruch auf Auskehrung ihres Geschäftsguthabens zugestanden (§ 173 II S. 2 GenG)[64]. Im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften ist eine Beteiligung der Mitglieder an den stillen Reserven also ausgeschlossen[65]. Somit werden durch die strukturellen Gegebenheiten finanzkräftige Genossen von Eigenkapitalzuschüssen mangels weiterer Einflussmöglichkeiten oder anderweitiger Vorteile abgehalten[66]. Freiwillig könnte eine Erhöhung der Geschäftsguthaben und - anteile durch eine in Aussicht gestellte höhere Gewinnausschüttung bzw. Verzinsung der Kapitaleinlage erzielt werden[67] (etwa auf der Grundlage der §§ 19 II, 21a GenG), wodurch aber auf die eG ein stärkerer Druck zur Gewinnerzielung entstehen würde. Auch würde dieses die Fähigkeit zur Rücklagenbildung schmälern[68]. Eine Erhöhung der Geschäftsguthaben durch eine Vergrößerung der Mitgliederzahl ist durch die als Neumitglieder in Betracht kommenden potentiellen Kunden beschränkt, da deren Reservoir sachlich und oftmals auch räumlich begrenzt ist[69]. Das genossenschaftliche Anteilskapital hat außerdem die Schwäche, mit ihrer Mitgliederzahl zu schwanken, da gem. § 65 I GenG austretenden Mitgliedern das Geschäftsguthaben zurückzuzahlen ist (§ 73 II 3 1. HS GenG), wogegen die eG selbst durch die statutarisch festlegbare Möglichkeit einer 5- jährigen Kündigungsfrist nicht gefeit ist[70].

Die aufgezeigten Nachteile lassen den Schluss zu, dass die Rücklagen- und Reservenbildung als die zweite beständigere Säule der Eigenfinanzierung bei Genossenschaften prinzipiell stärker ausgebildet sein muss als bei Erwerbsunternehmen[71]. Die Rücklagen können nur durch Gewinnthesaurierung gebildet werden. Während des Bestehens der eG haben die Mitglieder keinen Anspruch auf diese Reserven und Rücklagen; sie können erst im Falle der Liquidation der eG hiervon mittelbar profitieren, da in diesem Falle der gesamte realisierte Wert auf die Genossen verteilt wird (§ 91 GenG). Somit bilden die Ergebnisrücklagen und Reserven einen stabilen Eigenkapitalstock und unterliegen nicht den Schwankungen des Geschäftsguthabens[72]. Wegen der Implikation des genossenschaftlichen Förderungsauftrages (§ 1 I GenG) sind die zur Rücklagendotierungen notwendigen Überschüsse aus dem laufenden Geschäft tendenziell gering[73], da Genossenschaften für ihre Mitglieder vielfach auch unrentable Geschäfte durchführen[74] bzw. durch eine aktive Preispolitik eine Reservenbildung gar nicht erst zulassen[75]. Außerdem begünstigt die steuerliche Abzugsfähigkeit des § 22 KStG Überschüsse in Form von Warenrückvergütungen an die Mitglieder zu vergüten, die somit gar nicht erst zum Gewinn werden und damit auch nicht in die Rücklagen eingestellt werden können[76]. Auch die Feststellung des Jahresabschluss durch die Generalversammlung führt zur erschwerten Rücklagenbildung, da hiermit auch über die Rücklagendotierung entschieden wird. Die Genossen werden sich aber einer höheren Gewinnausschüttung eher hingezogen fühlen, als einer inneren Stärkung des Unternehmens durch Rücklagenbildung, welche der Generalversammlung „abzuringen“ einer großen Überredungs- und Überzeugungsarbeit des Genossenschaftsmanagements bedarf. Bei der eG kommt es somit zum Zielkonflikt zwischen Rücklagenbildung einerseits und der Eigenkapitalstärkung durch Anteilskapital andererseits, da hohe Dividenden die Mitglieder zur Aufstockung ihrer Geschäftsguthaben motivieren und zugleich für Außenstehende als Werbemittel zum Beitritt fungieren. Während auf diese Weise Anteilskapital gestärkt wird, stehen die ausgeschütteten Beträge nicht mehr einer Rücklagenbildung zur Verfügung[77].

Soweit bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, werden Genussrechte als Eigenkapital anerkannt (näher hierzu vgl. Abschnitt IV.), sodass sie ein für die eG ideales Finanzierungsinstrument darstellen können. Durch die somit mögliche Mobilisierung von genossenschaftsfremden Kapitalgebern wird die räumliche und sachliche Begrenzung der Anteilsfinanzierung durch Neumitgliederwerbung umgangen. Außerdem kann sich die eG mittels Genussrechten und - scheinen über die Börse Eigenkapital beschaffen, obwohl ihre Rechtsform ansonsten nicht emissionsfähig ist[78]. Eine weitere Stärke des Genussrechtskapitals liegt auch in den mit ihm verbundenen festen Laufzeiten, wodurch es nicht den Schwankungen des genossenschaftlichen Geschäftsguthabens unterliegt. Die eG kann mit diesem auf bestimmte Dauer angelegten Kapitalstock besser rechnen und wirtschaften als mit den Geschäftsguthaben, ohne sich zugleich der Gefahr der Überfremdung auszusetzen.

Durch eine vereinbarte gewinnabhängige Vergütung sinkt die wirtschaftliche Belastung der eG gerade in Krisenzeiten, sodass die Genussrechtsfinanzierung einer Finanzierung durch Fremdkapital vorzuziehen ist.

Handelt es sich bei den Genussrechtsausgestaltungen um eine Konstruktion, in welcher die Genussrechtsausschüttung nicht der Körperschaftsteuer unterliegt, sondern als Betriebsausgabe abziehbar ist, führen die Genussrechte bzw. - scheine zu einer geringeren Kostenbelastung als es im Falle einer Erhöhung der Geschäftsanteile der Fall wäre[79].

Aufgrund der festen Laufzeit bildet das Genussrechtskapital einen stabilen Kapitalfonds, mit dem die eG im Gegensatz zu zum Anteilskapital dauerhaft rechnen und wirtschaften kann. Dabei gewährleisten die fehlenden Mitbestimmungsrechte einen effektiven Überfremdungsschutz[80]. Auch die oben erwähnten Beschränkungen und Probleme der genossenschaftlichen Selbstfinanzierungsfähigkeit ist ein zusätzliches Argument für eine Genussrechtsausgabe.

Weiterhin übt Genussrechtskapital bei gewinnabhängiger Vergütung in Krisenzeiten eine wesentlich geringere wirtschaftliche Belastung auf die eG aus als bei alternativer Fremdkapitalaufnahme[81].

4. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem genossenschaftlichen Förderungsauftrag

Da nun sämtliche geschäftliche Tätigkeiten der eG dem gesetzlichen Gebot des § 1 I GenG entsprechen müssen, ist die rechtliche Zulässigkeit einer Genussrechtsausgabe für die eG zunächst an diesem Prinzip zu messen[82]. Aufgrund der Besonderheiten, die der Förderungsauftrag bezüglich der genossenschaftlichen Gewinnerzielung enthält, ist zu klären, inwiefern die gewinnorientierten Genussrechte mit den genossenschaftlichen Gewinnerzielungsstrukturen in Einklang stehen. Weiterhin ist zu klären, ob und – wenn ja – wann durch die Genussrechtsausgabe eine konkrete Förderungswirkung entfaltet wird.

Der Förderungsauftrag ist zwar Voraussetzung für die Entstehung, ein Wesensmerkmal während der Zeit des Bestehens sowie ein Kriterium für die Beendigung (§ 81 GenG) der eG, aus diesem jedoch konkret inhaltliche Handlungsanleitungen und Betriebsziele für die eG abzuleiten bereitet Schwierigkeiten, da das GenG hierzu weder Inhaltsbestimmungen noch Grenzen vorgibt[83]. Der Förderungszweck ist allerdings das entscheidende Abgrenzungskriterium der eG zu allen anderen „erwerbswirtschaftlichen Unternehmen“ des Handelsrechts[84], welche sich ausschließlich an Gewinnerzielung, Gewinnmaximierung bzw. Renditemaximierung als Betriebsziel ausrichten. Aus diesem Gegensatz scheinen die Grenzen des Förderungsauftrages dort überschritten zu werden, wo die eG nur noch gewinnstrebige, kapitalistische Interessen verfolgt, die keine Unterscheidung von der Zielsetzung eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens mehr zulässt[85].

Eine regelmäßige, in irgendeiner Weise gewinnabhängige Ausschüttung ist ein wesentliches Merkmal des Genussrechtes, in dem es sich beispielsweise von einer Anleihe unterscheidet. Dieses gilt sowohl bei einer dividendenorientierten Genussrechtsdotierung als auch bei einer verhältnismäßigen Aufteilung des Gewinnes zwischen den Genossen und Genussgläubigern sowie auch bei der Vereinbarung eines festen Zinssatzes, dessen Auszahlung unter dem Vorbehalt einer entsprechenden Ertragslage erfolgt[86]. Die Idee des Gewinnbezuges bei der eG könnte man nun daran scheitern lassen wollen, dass eine gewinnabhängige Ausschüttung von einer Gewinnerzielung als Basis ausgeht[87], während die eG aufgrund ihrer Fixierung auf die Mitgliederförderung (§ 1 I GenG) eine Gewinnerzielung zumindest primär nicht beabsichtigt. Gerade durch die Begebung von Genussrechten könnte sich die eG aber dazu veranlasst sehen, Gewinne zu erzielen und zu maximieren[88], da die Genussrechtsinhaber unabhängig von einer genossenschaftlichen Mitgliedschaft ein berechtigtes Interesse daran haben, dass die eG als „Genussrechtsschuldnerin den Gewinn erwirtschaftet, der zu einer angemessenen bzw. höchstmöglichen Rendite des Genussrechts führt“[89]. Für die Begebung von Genussrechten ist also ein gewisses Gewinnstreben Voraussetzung[90]. Die eG kann nun dieses Vertrauen der Kapitalanleger auf Gewinnerzielung nur rechtfertigen, wenn ihr eine solche Gewinnerzielung erlaubt ist, ohne dass diese Gewinnerzielung gegen das genossenschaftliche Förderungsprinzip des § 1 GenG verstößt.

Eine Gewinnorientierung der eG wirkt sich auf das Gesamtbild des Geschäftsbetriebes[91] und auf das Verhältnis der eG zu den Mitgliedern aus, da bei der Umstellung von einer reinen Förderwirtschaft auf eine erwerbswirtschaftliche Betriebsweise Spannungen unter den Mitgliedern bzw. zwischen diesen und der eG drohen[92]. Letzteres ergibt sich aus dem Interessenkonflikt jener Mitglieder, die weiterhin an einer unmittelbaren Förderung interessiert sind und jenen Mitgliedern bzw. dem Vorstand, deren Interessen auf Gewinn ausgerichtet sind[93]. Der durch den genossenschaftlichen Förderungszweck gewollte Grundkonsens wäre somit gefährdet[94].

Stellt sich also im Folgenden nicht heraus, dass eine Gewinnerzielungsabsicht mit dem Förderungsauftrag vereinbar ist, hat das die Unzulässigkeit einer Genussrechtsausgabe zur Folge[95].

Zur Lösung dieses Gewinnproblems werden zunächst zwei gegenpolige Archetypen unterschieden, die Genossenschaftsformen annehmen können, zwischen denen es zahlreiche Zwischenstufen gibt:

Einen Pol bildet der klassische genossenschaftliche Hilfsbetrieb, in dem einzelne Funktionen der Haus- und Erwerbswirtschaft aus dem genossenschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgegliedert werden[96], dessen Tätigkeit sich ausschließlich auf die unmittelbare Förderung im Rahmen des Leistungsaustausches mit den Mitgliedern beschränkt; eine Gewinnerzielung zur Erreichung dieses Zieles wird höchstens als Nebenzweck betrieben („Fördergenossenschaft“). Die unmittelbaren Auswirkungen der genossenschaftlichen Tätigkeit stehen hier im Vordergrund.

Den Gegenpol bildet die sogenannte „Dividendengenossenschaft“, bei der eine Mitgliederförderung ausschließlich durch eine Dividendenausschüttung an die Mitglieder[97], also nur noch mittelbar in der Befriedigung der Gewinninteressen der Mitglieder erfolgt.

Die Ansprüche und Prioritäten, die in beiden Fällen von den Mitgliedern im Rahmen ihrer Mitwirkungsmöglichkeiten an die eG gestellt werden, sind beiden Fällen grundsätzlich verschieden[98]. Es ist daher eine Auslegung des Förderungsauftrages bezüglich der Zulässigkeit einer Gewinnorientierung bzw. - erzielung notwendig.

Der Förderungsauftrag hat sich mit der geschichtlichen Entstehung und Entwicklung des Genossenschaftswesens mitentwickelt. Im 19. Jahrhundert sollten durch den genossenschaftlichen Zusammenschluss von Handwerkern, Händlern und Bauern die Vorteile und Nutzen der kapitalistischen Geschäftspartner durch Übernahme derer Marktfunktion auf vor- und nachgelagerte Marktstufen erlangt und für die eigene Förderung eingesetzt werden[99]. Als Unterscheidungsmerkmal zur Erwerbswirtschaft wurde somit seit jeher das Prinzip der Genossenförderung gesehen, wobei die eG als personalistisch organisierte Selbsthilfeorganisation der Mitglieder angesehen wurde[100]. Dieses idealisierte Bild der eG war auch Leitbild bei der Schaffung des GenG, sodass es auch heute noch für die Auslegung und Inhaltsbestimmung des Förderungsauftrages wichtig ist. Aus ihrer historischen Funktion heraus wäre die eG demnach ein reiner Kostendeckungsbetrieb[101], da ein Bündeln bestimmter wirtschaftlicher Funktionen nur aus Gründen der Kostenreduzierung erfolgt; es widerspräche dem Kostendeckungsprinzip als Förderungszweck, wenn die eG einen eigenen Gewinn erzielen würde, anstatt die Vorteile der Geschäftstätigkeit den Mitgliedern zugutekommen zu lassen[102].

Die ökonomische Entwicklung sowohl der eG als auch ihres wirtschaftlichen Umfeldes musste nach dem 2. Weltkrieg neugefasst und der Wirklichkeit angepasst werden[103], da eine Tendenz zur räumlichen Verbreiterung und Fusionierung der eG[104], eine Erweiterung des genossenschaftliche Tätigkeitsbereiches, eine Verselbständigung der Genossenschaftsleitung und die Einbindung von Einzelgenossenschaften in überregionale Genossenschaftszentralen zu einer zunehmenden Ökonomisierung des Genossenschaftswesens beigetragen haben.

Am herkömmlichen Prinzip des Selbstkostendeckungsbetriebes konnte nicht mehr festgehalten werden, denn es ist einer eG nicht möglich, von vornherein die Gesamtkosten jeder einzelnen Leistung genau zu bestimmen[105], weil in die Kostenanteile bspw. auch Fixkosten mit eingehen müssen. Außerdem trägt die eG wie die erwerbswirtschaftlichen Unternehmen hohe wirtschaftliche Risiken, wenn sie zu erwerbswirtschaftlichen Unternehmen in Konkurrenz tritt, so z.B. die Beschaffungs- , Verwertungs- und Finanzierungsrisiken[106]. Diese Risiken rechtfertigen es, dass den Genossen im Mitgliedergeschäft mehr abverlangt wird, als es zur unmittelbaren Kostendeckung nötig ist. Somit laufen in der eG unausweichlich Überschüsse auf[107].

Ein weiterer hiermit zusammenhängender Punkt schließlich ist das genossenschaftliche Eigenkapital. Auch die eG kommt nicht umhin, über eine ausreichende Eigenkapitaldecke und mit ihr über eine angemessene Selbstfinanzierung zu verfügen, um im Konkurrenzkampf die eigene wirtschaftliche Position ausbauen zu können, um Innovationen durchzuführen sowie um sich gegen Risiken abzusichern[108]. Somit ist eine Erzielung von Überschüssen erforderlich, die zu Rücklagenbildung einbehalten werden können, da gerade hierdurch die Erfüllung des Förderungsauftrages gewährleistet wird[109].

Festzuhalten bleibt also, dass den Genossenschaften eine Gewinnerzielung zwar nicht gänzlich verwehrt werden kann, diese aber nicht Selbstzweck sein darf, sondern lediglich ein Nebenzweck sein kann[110]. Mit Zulässigkeit der Gewinnermittlung wird aber auch die Ausgabe gewinnorientierter Genussrechte bei Genossenschaften möglich.

5. Verein Selbsthilfegrundsatzbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Grundsätzen

Bei dem Genossenschaftsbegriff wurde zwar bisher auf die eG als juristisch bestimmbares und definiertes Objekt abgestellt, jedoch ist sie genauso auch als ethische Aspekte umfassendes, ökonomisches und soziologisches Gebilde aufzufassen[111]. Das GenG trifft für die eG lediglich einige organisatorische Grundentscheidungen, während sich den Genossenschaften in ihrer geschichtlichen Entwicklung gewisse arteigene Wesenszüge angehaftet haben, die von den „Schöpfern des Genossenschaftswesen als Triebfedern und Grundauffassungen jedes genossenschaftlichen Zusammenschlusses propagiert wurden“[112]. Die hierdurch herausgebildeten Prinzipien stellen die tragenden Grundsätze der genossenschaftlichen Förderwirtschaft dar[113], die in einem Unterordnungs- bzw. Wechselbeziehungsverhältnis zu dem obersten Grundsatz – dem genossenschaftlichen Förderungsprinzip – stehen. Als die hier zu behandelnden wichtigsten Kerngrundsätze sind anzusehen:

- der Selbsthilfegrundsatz (Abschnitt II.5.1.),
- der Selbstverwaltungsgrundsatz (Abschnitt II.5.2.),
- der Selbstverantwortungsgrundsatz[114]: (Abschnitt II.5.3.),
- das Identitätsprinzip (Abschnitt II.5.4.).

Abgesehen von ihrer Verkörperung in einzelnen Vorschriften dienen diese Grundsätze nicht als unmittelbarer juristischer Beurteilungsmaßstab für die Zulässigkeit eines Vorganges wie der Genussrechtsausgabe. Sie finden jedoch mittelbar Einzug ins positive Recht, weil sie für die Auslegung und Anwendung des Genossenschaftsrechts mit berücksichtigt werden, zumal sie für die Genossenschaftsidee stehen, die den Hintergrund des GenG darstellt. Aus diesem Grunde erfolgt hier eine Beurteilung genossenschaftlicher Genussrechte unter dem Licht der genossenschaftlichen Grundsätze. Es wird nachfolgend auf Begriff und Bedeutung des jeweiligen Grundsatzes eingegangen, um auf dieser Grundlage die Vereinbarkeit mit bestimmten, möglicherweise entgegenstehenden Genussrechtsgestaltungen bzw. Einzelrechten des Genussrechtsverhältnisses zu prüfen.

5.1. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem Selbsthilfegrundsatz

Der genossenschaftliche Selbsthilfegrundsatz besagt, dass die eG nicht von der Wohltätigkeit sozial gesonnener Dritter[115], sondern von den eigenen Genossen selbst wirtschaftlich getragen wird[116].

Eine Beteiligung von genossenschaftsfremden Dritten könnte einen Verstoß gegen den Selbsthilfegrundsatz darstellen, da in diesem Fall das Kapital nicht allein aus eigener Kraft hervorgebracht wurde[117]. Dass fremde Kapitalgeber auch ohne Mitgliedschafts- und Stimmrechte einen gewissen Einfluss auf das Unternehmen haben, ist unstrittig[118]; ihr Einfluss auf die Geschäftsführung ergibt sich aus der Möglichkeit durch ihre Kapitalüberlassung auf die Gesellschaft dergestalt Druck auszuüben, dass mit Kapitalabzug oder mit Nichtverlängerung des finanziellen Engagement gedroht wird. Auch bei Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter könnte diese Gefahr bestehen, wodurch auch die Gefahr der Überfremdung heraufbeschworen werden kann[119].

Durch diese Bedenken wird jedoch nicht der Kern des Selbsthilfeprinzips getroffen, da dieser nicht besagt, dass die Genossen das für den genossenschaftlichen Geschäftsbetrieb notwendige Kapital unbedingt selbst aufbringen müssen. Die eG darf schließlich auch Kredite als Fremdfinanzierungsmittel aufnehmen[120], wodurch eine gewisse Abhängigkeit vom Kapitalgeber gegeben ist und die Zinszahlungen den dem einzelnen Genossen zurechenbaren Erfolg mindern. Eine Kreditaufnahme ist deswegen noch nicht als Verstoß gegen den Selbsthilfegrundsatz aufzufassen, vielmehr kann diese Fremdkapitalbeschaffung Voraussetzung einer wirksamen Selbsthilfe sein[121].

Der Einfluss auf die eG ist seitens der Genussrechtsinhaber nicht grösser als jener der Fremdkapitalgeber, zumal durch Genussrechte – vergleichbar der Fremdkapital- aufnahme – eben keine direkten Mitbestimmungsrechte eingeräumt werden. Bei der AG werden Genussrechte insbesondere dann ausgegeben, wenn man eine Überfremdung verhindern will. Es ist diese eine Überfremdung vorbeugende Eigenschaft, die nach Trautmann das Genussrecht gerade dazu prädestiniert, auch bei der eG in Erwägung gezogen zu werden[122].

Auch das dem Selbsthilfegrundsatz immanente Verbot der wohltätigen Unterstützung durch Dritte wird durch Genussrechte nicht beeinträchtigt[123], da es nur schwerlich einer rationalen Handlungsweise entspräche, wenn Kapitalgeber Genussrechte ohne adäquate Gegenleistung erwerben würden. Somit stehen Genussrechte nicht im Gegensatz zum Selbsthilfegrundsatz[124].

5.2. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem Selbstverwaltungsgrundsatz

Der Selbstverwaltungsgrundsatz postuliert, dass die Genossen ihre gemeinsamen Angelegenheiten selbst und autonom regeln[125]. Dieses erfolgt durch die Ausübung der gesellschaftlichen Kontroll- und Mitverwaltungsrechte[126]. Der Selbstverwaltungsgrundsatz wurde über die Mitwirkungsrechte im GenG normiert, so in der Ausübung der Satzungshoheit (§§ 16, 11 II Nr. 1 GenG), der selbstorganschaftlichen Wahl und Abwahl von Vorstand und Aufsichtsrat[127] (§§ 9 II S. 1, 24 II, III S. 2, 36 GenG), der Feststellung des Jahresabschlusses und der Entscheidung über die Verwendung des Jahresüberschusses (§ 48 I GenG) sowie in weiteren Befugnissen, die der Generalversammlung durch das Statut übertragen worden sind (§ 27I S. 2 GenG). Die Ausübung der Mitgliederrechte erfolgt hauptsächlich kollektiv von der Generalversammlung (§ 43 I GenG) bzw. der Vertreterversammlung (§ 43a GenG). Der Selbstverwaltungsgrundsatz wird zwar durch die Leitungsbefugnis des Vorstands (§ 27 I S. 1 GenG) eingeschränkt[128], wird aber auch heute noch als gültig angesehen[129]. Als reine Gläubigerrechte beinhalten Genussrechte grundsätzlich keine derartigen Mitverwaltungsrechte[130].

Im Rahmen eines rein schuldrechtlichen Genussscheinverhältnisses ist es aber unter dem Aspekt des Gläubiger- und Anlegerschutzes durchaus möglich gewisse

Kontroll- , Anfechtungs- und Mitwirkungsrechte vertraglich einzuräumen. Diese Rechte können theoretisch inhaltlich mit den gesellschaftsrechtlichen Verwaltungsrechten übereinstimmen, aber auch andersartig ausgestaltet sein[131]. Die Genussrechtsgläubiger können nun in verschiedenen Ausprägungen an der Verwaltung beteiligt sein, wobei diese Gestaltungsrechte aufgrund ihrer Vereinbarkeitsprüfung mit dem Selbstverwaltungsgrundsatz dem Abschnitt III.2.2 vorweggenommen werden:

a) Auskunfts- und Kontrollrechte

Trotz fehlender Einwirkungsrechte auf die Geschäftsführung der eG haben die Genussgläubiger dennoch ein Interesse an einer vorteilhaften und ordnungsgemäßen Verwertung ihres Kaptals in der eG. Die Berücksichtigung dieses Intereses kann bereits durch Einräumung von Auskunfts- und Kontrollrechten berücksichtigt werden. Eine derartige Überwachungsfunktion kann die Genossenschaftsführung bereits davon abhalten, die Genussrechtsinhaber in ihren Rechten zu verkürzen bzw. dafür zu sorgen, dass die Interessen der Genussrechtsinhaber berücksichtigt werden[132]. Selbst wenn diese Stellung dem des stillen Gesellschaftes ähnelt, dem nach § 233 HGB ein Kontrollrecht zusteht, kommt eine analoge Anwendung dieser Vorschrift für den Genussrechtsinhaber in Ermangelung eines Gesellschaftsverhältnisses nicht in Betracht, da zwischen Genussrechtsschuldner und - gläubiger keine Vergleichbarkeit der Verhältnisse besteht[133]. Ein derartiges Überwachungsrecht kann bei Genussrechtsverhältnissen nur vertraglich festgelegt werden. Ebenso kann ein Recht auf Prüfung von Jahresabschluss und Bücher, sowie ein Recht auf jederzeitige Auskunftserteilung[134] oder auf Information über gewisse grundlegenden Entscheidungen getroffen werden. Solche Vereinbarungen enthalten keine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf die Genossenschaftsführung, bilden somit keinen Verstoß gegen den Selbstverwaltungsgrundsatz[135] und sind somit auch bei der eG zulässig[136].

b) Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung

Soweit die Leitungsmacht des Vorstandes nach § 27 I S. 2 GenG statutarisch begrenzt ist, wird sie von der Generalversammlung wahrgenommen, welche in diesem Falle als oberstes Willensbildungs- und Entscheidungsgremium der eG grundlegende Entscheidungen der Unternehmensführung trifft[137]. Für genossenschaftsfremde Genussrechtsinhaber besteht daher ein besonderes Interesse an einem Teilnahmerecht an der Genossenschaftsversammlung, da sie hierdurch einen besseren Einblick in die wirtschaftliche Lage der eG erhalten. Durch ihre Anwesenheit üben die Genussrechtsinhaber zumindest psychologisch einen gewissen Druck dahingehend auf die Genossen aus, sie nicht unangemessen zu benachteiligen[138] und können durch die Kenntnisnahme der für die Genussrechte mittelbar oder unmittelbar relevanten Beschlüsse in die Lage versetzt werden, gegen Verkürzungen ihrer Recht vorzugehen.

Die vertragliche Einräumung eines Anwesenheitsrechts in der Hauptversammlung wird auch bei der AG für zulässig gehalten[139], da das Teilnahmerecht zwar zu den ureigensten Rechten des Aktionärs gehört, dieses aber durch die Zulassung von Genussrechtsinhabern nicht beeinträchtigt wird[140], zumal die Genussrechtsinhaber lediglich eine Beobachterrolle wahrnehmen[141], nicht aber in die innere Organisation der AG einrücken[142]. Diese rechtliche Lage ist mir der eG vergleichbar. Auch hier steht die Entscheidungsbefugnis in der Generalversammlung ausschließlich den Mitgliedern zu. Die Struktur der Generalversammlung als Organ der genossenschaftlichen Selbstverwaltung wird durch die bloße Anwesenheit der Genussrechtsinhaber mit Beobachterstatus nicht beeinträchtigt[143].

c) Verleihung einer beratenden Stimme

Im Falle der AG wird ein ohne Stimmrecht ausgestattetes Mitberatungsrecht der Genussberechtigten in der Hauptversammlung von der h.M. abgelehnt und nur in Form einer beratenden Stimme in Fall zu Fall als unbedenklich zugelassen[144]. Die Generalversammlung unterscheidet sich in diesem Bezug aber grundlegend von der aktienrechtlichen Hauptversammlung, da die eG einen personenrechtlichen Verband[145] darstellt, in dem sich die Genossen zwecks eine Selbstförderung zusammengefunden haben. Dieser persönlichen Verbindung der Mitglieder trägt insbesondere die Entscheidungsfindung der Generalversammlung Rechnung[146], dem die Bindung der Höhe des Stimmrechts an die kapitalmäßig Beteiligung und deren beliebige Ausübung durch bevollmächtigte Dritte (§ 134 I S. AktG) bei der AG entgegensteht. Die Position der Genussrechtsinhaber ist wegen der Kapitalgeberfunktion mit der kapitalmäßigen Beteiligung der Aktionäre vergleichbar, sodass es der Struktur der Hauptversammlung der AG nicht entgegensteht, dem Genussrechtsinhaber auch gewisse Mitspracherechte einzuräumen. Im Gegensatz hierzu würde jedoch ein Mitspracherecht in der Generalversammlung den personenrechtlichen Charakter der eG sprengen[147]. Eine Beteiligung von nur kapitalmäßige engagierten Dritten an der Entscheidungsfindung widerspräche der Autonomie des Zusammenschlusses und somit dem Selbstverwaltungsgrundsatz[148] Unter einer Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist auch das Rederecht zu fassen, „da die Beratung in der Generalversammlung auf der individuellen Argumentations- und Überzeugungskraft der einzelnen Genossen beruht“[149]. Eine Genussrechtsbestimmung über die Einräumung eines Rederechts ist somit als mit dem Selbstverwaltungsgrundsatz unvereinbar abzulehnen[150].

d) Stimmrecht in der Genossenschaft

Die Verleihung eines Stimmrechtes an die Genussrechtsinhaber in der Generalversammlung ist erst recht unzulässig, da das Stimmrecht der Genossen den Kern der genossenschaftlichen Autonomie bildet und die Wahrung des Verbandszweckes gewährleistet[151].

e) Anfechtungsrecht

Das Recht zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen wäre zwar dem Schutz der Genussrechtsgläubiger besonders dienlich, da diese somit gegen sie mittelbar oder unmittelbar betreffenden Entscheidungen direkt angehen könnten. Dieses Recht ist aber an eine Mitgliedschaft gebunden (§ 51 II GenG) und somit den Genossen vorbehalten[152]. Da das Anfechtungsrecht in § 51 GenG abschließend geregelt ist, wäre somit auch seine genussrechtsvertragliche Verleihung unzulässig. Ohnehin ließe eine solche Verleihung an genossenschaftsfremde Dritte diese in unzulässiger Weise in die innere Organisation der eG einrücken und eine große Rechtsunsicherheit in das förderwirtschaftliche Unternehmen hineintragen[153].

5.3. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem Selbstverantwortungsgrundsatz

Der Selbstverantwortungsgrundsatz besagt, dass Genossenschaftsmitglieder auch wirtschaftlich für einander eintreten müssen[154] und daher auch für Verbindlichkeiten der Genossen[155] sowie für Verluste gemeinsam und solidarisch einzustehen haben[156]. Eine persönliche Haftpflicht, wie sie bei Personalgesellschaften zu finden ist (z.B. § 128 HGB für die OHG), ist im derzeitigen GenG nicht vorhanden. Eine Mitgliederhaftung erfolgt aber durch eine Nachschusspflicht der Genossen an die eG[157], falls im Konkursfall das liquidierte Genossenschaftsvermögen nicht zur Befriedigung der Gläubiger ausreicht (§ 105 I GenG). Diese Haftungspflicht ist jedoch durch eine entsprechende statuarische Regelung auf einen Höchstbetrag begrenzbar[158] bzw. ganz anschließbar (§ 105 I i.V.m. § 6 lit. 3 GenG)[159].

Bei Genussrechten, die mit einer Nachrangabrede ausgestattet sind, erfolgen eventuelle Rückzahlungsansprüche erst nach der Befriedigung aller anderen Verbindlichkeiten der eG. Im Konkursfall wird das Genussrechtskapital i.d.R, entwertet, weil der verbleibende Liquidationsüberschuss nach der Bedienung vorgehender Genossenschaftsgläubiger zumeist Null beträgt. Auf diese Weise wird im Konkursfall eine gesellschafterähnliche Verlustbeteiligung durch eine Rangrücktrittsvereinbarung mit dem Genussrechtsinhaber realisiert. Die Nachschusspflicht der Genossen wird in Höhe des zur Gläubigerbefriedigung verfügbaren Genussrechtskapitals vermieden. Man könnte dieses als eine Umgehung der Haftungspflichtregeln bzw. als einen Verstoß gegen den Selbtsverantwortungsgrundsatz darstellen, da gegebenenfalls zur Gläubigerbefriedigung statt nachzuschießender Beträge der Genossen Genussrechtskapital verwendet wird und zwar ohne dass diese Beträge durch die eG bzw. die Genossen aufgefüllt oder die Genussrechtsinhaber hierfür entschädigt werden müssen. Dieses bedeutet eine zumindest teilweise Entlassung der Genossen aus der Haftpflicht[160], womit wieder ein Stück der (zur genossenschaftlichen Grundidee gehörenden) wirtschaftlichen Solidarisierung verloren geht. Durch den gesetzlich möglichen Ausschluss der Nachschusspflicht (§§ 105 I i.V.m. § 6 lit. 3 GenG)[161] bringt das GenG aber selbst zum Ausdruck, dass es die Haftung für die Genossen für entbehrlich hält. Deshalb ist in der Verlustteilnahme der Genussrechte selbst dann keine Umgehung der Selbstverantwortung zu sehen, wenn die Nachschusspflicht der Genossen auf einen Höchstbetrag beschränkt ist oder nicht besteht. Allerdings sind Genossenschaften mit eingeschränkter Haftpflicht nur noch sehr selten zu finden[162].

5.4 Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit dem „Identitätsprinzip“

Unter diesem, aus dem genossenschaftlichen Förderungsauftrag resultierenden, Grundsatz versteht man die Identität zwischen Genossen und Kunden[163]. Dieses Prinzip findet seine Ausprägung in der Doppelstellung de Genossen als wirtschaftlicher Träger und Kunde der eG durch Aufbringung des wirtschaftlichen Betriebskapitals bei gleichzeitiger geschäftlicher Beziehung zur eG. Das Identitätsprinzip wird aber zugleich eingeschränkt durch das Nichtmitgliedergeschäft (§ 8 I Nr. 5 GenG) sowie durch die Möglichkeit, die Mitgliederhaftung und somit das Geschäftsrisiko für den einzelnen Genossen zu beschränken.

Die Kapitalaufnahme dient als „Nebengeschäft“ der Erhaltung bzw. Verbesserung der Förderkapazität der eG, sodass auch die Ausgabe von Genussrechten bzw. - scheinen an Genossenschaftsfremde keinen Verstoß gegen das Identitätsprinzip darstellt[164]. Genossenschaftsfremde Genussrechtsinhaber könnten nun als Fremd- und Eigenkapitalgeber wegen ihrer kapitalmäßigen Beteiligung zu den Genossenschaftsträgern gezählt werden. Da aber mit Genussrechten lediglich Gläubigerrechte, nicht aber Vermögensrechte verbunden sind, ist in Analogie zu dem Vergleich mit den Kreditgebern beim Selbsthilfegrundsatz (vgl. Abschnitt II.5.1.) mangels Mitbestimmungsrechten hier kein Verstoß gegen das Identitätsprinzip zu sehen.

6. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Gewinn- und Verlustverteilungsregeln

Zur Regelung der Gewinn- und Verlustbeteiligung enthält das GenG besondere Vorschriften, je nachdem ob die Verteilung in einer aufgelösten (§ 91 GenG) oder werbenden (§ 19 GenG) eG erfolgt. Im ersten Fall (Konkursfall) erfolgt die Verlustberücksichtigung nach den Besonderheiten der §§ 105 i.V.m 6 GenG, wobei der Einfluss der Verlustberücksichtigung auf die rechtliche Zulässigkeit einer Genussrechtsausgabe und wegen des Zusammenhanges mit dem Selbstverantwortungsgrundsatz bereits in Abschnitt II.5.3 dargestellt worden ist. Weiterhin ist noch zu prüfen, ob bzw. welche Gewinn- und Verlustabreden im Genussrechtsvertrag im Einklang mit dem GenG stehen, da Genussrechtsverhältnisse in den meisten Fällen eine gewinn- oder verlustbezogene Regelung enthalten. Außerdem ist noch auf die Genussrechtsverhältnisse einzugehen (Abschnitt II.6.3.).

6.1. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Gewinnverteilungsregeln

Als Äquivalent für die Risiko- /Verlustteilnahme sind die Genussscheine im Allgemeinen mit einem erfolgsabhängigen Vergütungsanspruch ausgestattet[165]. Ausgangsgröße hierfür kann der Bilanzgewinn, aber auch die Kapitaldividende sein. Eine gewinnabhängige Auszahlung auf die Genussrechte kann aber mit den Gewinnverteilungsvorschriften des GenG kollidieren, insbesondere mit der Beschränkung der Gewinnbezugsberechtigung auf die Genossen (§ 19 I GenG). Oben wurde bereits erwähnt, dass es der eG durchaus geboten ist, einen erwerbswirtschaftlichen Gewinn zu erzielen (Abschnitt II.4), der über die reine Selbstkostendeckung hinausgeht. Bei der Gewinnverwendung (§§ 19, 20 GenG) kann sowohl ein statuarischer Gewinnverteilungsausschluss (§ 20 GenG) mit der Folge einer völligen Rücklagenzuführung, als auch eine nur teilweise Zuführung des Gewinnes in die Ergebnisrücklage[166],[167] erfolgen, wobei der Restbetrag[168] für eine Dividendenzahlung an die Genossen verwendet werden kann.

Die Gewinnverteilung folgt nach herrschender Ansicht dem Grundsatz des § 19 I S. 2 GenG[169], dass eine Gewinnausschüttung nur an Genossenschaftsmitglieder, nicht aber an genossenschaftsfremde Dritte erfolgen darf[170]. Aus der Möglichkeit der Gewinnverteilungsbegrenzung bzw. - ausschließung kann nicht gefolgert werden, dass eine Gewinnverteilung an Dritte zulässig wäre[171]. Die auf die Genossen beschränkte Gewinnverteilung (§ 19 I S. 1 GenG) ist integraler Bestandteil der genossen- schaftlichen Struktur des Personalverbandes[172] und darf de lege lata weder umgangen noch abbedungen werden[173].

6.1.1. Vereinbarkeit gewinnabhängiger Genussrechte bzw. - scheinen als Arbeitnehmerbeteiligung mit den genossenschaftlichen Gewinnverteilungsregeln

Die §§ 2 V 5. VermBG und 19a EStG könnten aufgrund der gesondert bestehenden gesetzlichen Regelung von einem möglichen Verstoß von Genussrechten gegen § 19 GenG ausgehen[174]: wären Genussrechte mit den Gewinnverwendungsregeln der §§ 19, 20 GenG vereinbar, hätten die §§ 2 V 5. VermBG und 19a VI EStG nur rein deklaratorischen Charakter, ohne tatsächlichen Regelungsgehalt. Da die §§ 19 und 20 GenG aber Gewinnausschüttungen nur an Genossenschaftsmitglieder gestatten, wurde zumindest für Arbeitnehmerbeteiligungen an der eG eine Ausnahme geschaffen, ohne dass das GenG hierfür geändert zu werden brauchte[175]. Damit wäre aber jedes einzelne Genussrecht in seiner gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit vom schwerlich überprüfbaren Umstand abhängig, dass das Genussrecht im Rahmen der § 2 I 5. VermBG bzw. § 19a I EStG erworben worden ist. Dieser Umstand lässt es wiederum als naheliegend erscheinen, eine Gewinnbeteiligung bei genossenschaftlichen Genussrechten generell für zulässig zu erklären. Die ausschlaggebende Intention des Gesetzgebers für das 5. VermBG läuft aber darauf hinaus, die Produktivkapital- Beteiligung der Arbeitnehmer zu verbreitern, sowie einkommens- und vermögensschwache Kreise zu stärken. Hier setzt aber die Akzeptanz der Förderung dieser Kapitalanlage ihre Zulässigkeit und Sicherheit voraus. Eine derartige Schutzwürdigkeit kommt nur Arbeitnehmern i.R.d. Vermögensbildung zugute. Zweck dieser Regelung ist es also, das Risiko eines Verstoßes gegen § 19 GenG zu nehmen, welches aber nur dir Arbeitnehmer hinsichtlich der Vermögensbildung umfasst.

6.1.2. Vereinbarkeit gewinnabhängiger Genussrechte bzw. - scheine genossenschaftsfremder Dritter mit den genossenschaftlichen Gewinnverteilungsregeln

Da, wie gerade aufgezeigt, bei Genossenschaften kein besonderer gesetzlicher Erlaubnistatbestand für die Einräumung einer gewinnabhängigen Genussrechtsvergütung besteht, kann zur Beurteilung der Frage, ob und welche Genussrechtsgestaltungen mit den Gewinnverteilungsvorschriften des Genossenschaftsrechts vereinbar sind, lediglich der § 19 I S. 1 GenG als Maßstab herangezogen werden.

Die Ausgabe von Genussrechten bzw. - scheinen ist allerdings besonders bei einer Unterbringung bei genossenschaftsfremden Kapitalanlegern von großer wirtschaftlicher Bedeutung (vgl. Abschnitt II.3). Soweit dieses nicht durch Genussrechtsbedingungen von vornherein ausgeschlossen ist (z.B. durch ein Veräußerungsverbot (§ 399 BGB) oder bei Genussscheinen durch die Ausgestaltung als Rekta- oder Namenspapiere), besteht selbst bei einer primären Ausgabe der Genussrechte bzw. - scheine nur an Genossen die Gefahr, dass diese an Genossenschaftsfremde weiterveräußert werden. Aber auch im Falle der Nichtweiterveräußerung geraten Genussscheine spätestens nach Austritt von Genossen in genossenschaftsfremde Hand.

Bei gewinnabhängigen Vergütungen für genossenschaftsfremde Genussgläubiger tritt nun die Frage auf, ob dieses Schuldverhältnis mit den oben vorgestellten Beschränkungen der Gewinnverteilung auf die Mitglieder vereinbar ist. Hier ist zu klären, ob derartige gewinnabhängige Vergütungen wirklich zur Gewinnverteilung im Sinne des § 19 I S. 1 GenG zählen oder ob sie anderweitige Verpflichtungen darstellen, die bei der Ermittlung des zu verteilenden Gewinnes bereits berücksichtigt worden sind[176]. Im Allgemeinen wird eine erfolgsabhängige Genussrechtsvergütung als mit den Gewinnverteilungsregeln vereinbar angesehen[177], weil die Genussrechtsauszahlungen nicht zur Gewinnverwendung gezählt werden[178]. In Höhe dieser Genussrechtsauszahlungen entsteht kein Bilanzgewinn[179], da dieser zuvor um die Gewinnrechtsausschüttung gemindert worden ist. Hierbei werden die erfolgsabhängigen Genussrechtsdotierungen als Betriebsaufwendungen bzw. als Vorwegabzug vom Gewinn[180] der eG angesehen. Damit vermeidet man den unlösbar scheinenden Konflikt mit § 19 I GenG und somit eine Unzulässigkeit gewinnabhängiger Genussrechte. Begründet wird diese Einstellung mit dem rein wirtschaftlichen Vergleich der Genussrechtsdotierung mit den Zinszahlungen bei der Fremdkapitalbeschaffung, die unzweifelhaft nicht zum Bilanzgewinn gehört[181], weiterhin kann auch von der steuerrechtlichen Behandlung der Genussrechtsausschüttung als Betriebsausgabe auf deren Rechtsnatur[182] geschlossen werden. Außerdem handelt es sich bei den Genussrechten nur um Gläubigerrechte, nicht aber um Mitgliedschaftsrechte, sodass für die Genussrechtsausschüttung schon deswegen § 19 I S. 1 GenG nicht zur Anwendung kommt[183]. Verglichen mit der AG und der GmbH kommt es auch dort zu gleichlautenden Gewinnverwendungsregeln (§§ 58 AktG bzw. 29 GmbHG), ohne dass gewinnabhängige Genussrechte dort als unzulässig deklariert würden[184]. Die Gegenmeinung einer angenommenen Unvereinbarkeit der gewinnabhängigen Vergütung besonders bei einer Ausgabe an Genossenschaftsfremde wird dennoch von wenigen Autoren vertreten[185]. Wollte man dieser Gegenmeinung folgen, bliebe der Praxis trotzdem die Möglichkeit offen, solche Genussrechtsgestaltungen zu suchen, die dennoch eine wirtschaftliche gewünschte erfolgsabhängige Vergütung beinhalten ohne dabei in Widerspruch zu § 19 GenG zu geraten, wobei es sich dann nicht um einer direkte Beteiligung am Gewinn handeln dürfte.

6.1.3. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen von Genossenschaftsmitgliedern mit den genossenschaftlichen Gewinnverteilungsregeln

Auch die Ausgabe von Genussrechten bzw. - scheinen mit gewinnabhängiger Vergütung an die eigenen Genossen muss im Einklang mit dem System der genossenschaftlichen Gewinnverteilung (§§ 19 – 21a GenG) stehen. Zunächst kann man hierbei auf die unter Abschnitt II.6.1.1 gewonnenen Ergebnisse zurückgreifen, die sich auf die mit gewinnabhängiger Vergütung ausgestatteten Genussrechte genossenschaftsfremder Dritter und deren Vergleichbarkeit mit § 19 I S. 1 GenG beziehen. Im Falle von Genussrechten bzw. - scheinen ohne Gewinnbeteiligung, die auch bei Ausgabe an Genossenschaftsfremde zu keiner Unvereinbarkeit mit der Gewinnbeschränkung des § 19 I S. 1 GenG führen, kann es auch nicht zu einer Kollision mit den Gewinnverteilungsregeln bei Ausgabe an Genossenschaftsmitglieder kommen. In diesem Falle stellen die Genussrechtsausschüttungen keine „echte“ Gewinnteilnahme dar und müssen schon vor der Gewinnfeststellung berücksichtigt werden, sodass die Gewinnverteilungsvorschriften daher nicht einschlägig sein können.

Gewähren die Genussscheine nun den Genossen eine Gläubigerstellung über einen Anteil am Gewinn, stellt sich nicht die Frage nach einer Kollision mit der Gewinnbezugsberechtigung des § 19 I S. 1 GenG, welcher nur eine Gewinnverteilung an Genossenschaftsfremde verbietet. Da das übernommene Genussrechtskapital aber kein Geschäftsguthaben darstellt, entspricht eine Gewinnausschüttung auf Genussrechte nicht dem Grundsatz der Kapitalbeteiligungsdividende i.S.d. § 19 I S. 2 GenG, sodass es zur Nutzung einer Genuss- Dividenden- Ausschüttung einer entsprechenden Satzungsbestimmung i.S.d. § 19 II S. 1 GenG bedarf[186].

Soweit ein Erwerb im Rahmen vermögenswirksamer Leistungen vorliegt, ist die Übernahme von Genussrechten mit echter Gewinnbeteiligung für Arbeitnehmer unproblematisch, da sich hier wegen des Ausnahmetatbestandes der §§ 2 I lit. 1 5. VermBG bzw. 19a EStG nicht die Frage nach einem Verstoß gegen die Gewinnbeschränkung (§ 19 I S. 1 GenG) stellt. Anwendung findet dieses auf die nicht verbrieften Genussrechte der Arbeitgeber- Genossenschaft (§ 2 I Nr. 1 lit. 1 5. VermBG) sowie Genussrechte des Arbeitgebers bzw. dessen Konzernunternehmens (§ 2 II S. 1 5. VermBG) oder einer anderen Genossenschaft, wenn es sich hierbei nicht um eine Kreditgenossenschaft handelt (§ 2 I Nr. 1 lit. f 5. VermBG). Eine Änderung im Statut ist hierbei nicht erforderlich, da dieses nur bei der Anwendung der §§ 19, 20 GenG notwendig ist[187].

6.2. Vereinbarkeit von Genussrechten bzw. - scheinen mit den genossenschaftlichen Verlustverteilungsregeln

Fallen in einer Rechnungsperiode Verluste an, so sind diese gem. § 19 I GenG durch Abschreibung der Geschäftsguthaben auf die Genossen zu verteilen[188]. Die hierfür maßgebende Ausgangsgröße ist der sich aus der Jahresbilanz ergebende handelsrechtliche Verlust[189]. Die Höhe des Geschäftsguthabens als Verteilungsmaßstab (§ 19 I S. 2 GenG) kann aber auch durch einen anderen statutarisch festgelegten Maßstab[190] ersetzt werden.

Analog zur Gewinnverteilungsregel kann der Bilanzverlust der eG nur auf die Genossen verteilt werden, ohne also von dritter Seite abgedeckt zu werden. Diese zwingend materielle Regelung[191] ist Ausdruck des genossenschaftlichen Selbstverantwortungsgrundsatzes[192] (vgl. Abschnitt II.5.3), betrifft jedoch lediglich den im Jahresabschluss auftretenden Verlust, dessen Ausweis mit anschließender Verteilung auf die Genossen nur als ultimo ratio vorgenommen wird; den Bilanzverlust selber wird man bilanzpolitisch durch andere Maßnahmen zu vermeiden suchen[193]. Derartige Maßnahmen sind beispielsweise eine Auflösung von Ergebnisrücklagen, die Bildung eines Verlustvortrages, die Verwendung von Zuschüssen aus der Genossenschaftsorganisation oder aus genossenschaftlichen Hilfsfonds[194]. Die Abschreibung des Genussrechtskapitals kann ebenfalls eine solche Maßnahme zur Vermeidung oder zumindest Verminderung eines Bilanzverlustes darstellen, sofern eine Verlustteilnahme der Genussrechte bereits bei der Bilanzaufstellung möglich ist. Durch diese Methode erfolgt keine Kollision von Verlustausgleich i.S.d. § 19 I GenG und genossenschaftlichem Selbsthilfegrundsatz, da ein verteilungsbedürftiger Bilanzverlust vermieden wird.

Da Gewinn- und Verlustverteilung im GenG gleichartig geregelt sind, kann hier auf die Untersuchungsergebnisse zur Vermeidung einer gewinnabhängigen Vergütung und dem genossenschaftlichen Gewinnverteilungsregeln zurückgegriffen werden (Abschnitt II.6.1.). Es ist als bei der Vereinbarung einer Verlustbeteiligung bei in genossenschaftsfremder dritter Hand befindlichen Genussrechten bzw. - scheinen im Genussrechtvertrag sicherzustellen, dass das Genussrechtskapital bereits bei der Bilanzaufstellung herabgesetzt werden kann, wenn sonst ein Bilanzverlust entstehen würde[195]. Da nur so die Bilanzverlustverteilung nicht berührt wird, bedeutet eine solche Vertragsgestaltung auch keinen Verstoß gegen den § 19 I S. 1 GenG. Geht allerdings aus den Genussrechtsbedingungen hervor, dass eine Abschreibung des Genussrechtskapitals zwecks eines Verlustausgleiches erst nach Bilanzaufstellung zusammen mit einer Verlustverteilung auf die Genossen stattfindet, ist darin ein Verstoß gegen § 19 I S. 1 GenG zu sehen, da die Verlustverteilung auf die Genossen zu beschränken ist. Mit genossenschaftsfremden Dritten wäre daher ein solcher Genussrechtsvertrag nichtig.

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