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Das Europäische Gesellschaftsrecht. Die Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung

Akademische Arbeit 2007 47 Seiten

BWL - Allgemeines

Leseprobe

Inhalt

Abkürzungsverzeichnis

Die Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung

I. Änderungen im Eigenkapitalersatzrecht
1. Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts
2. Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts
3. Bestehende Rechtslage
4. Neuregelungen im Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG und die Auswirkungen auf die Kapitalerhaltung
a) Überblick über die Neuregelungen
b) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln
c) Verlagerung von Regelungen in die Insolvenzordnung
d) Nachrangigkeit sämtlicher Darlehensforderungen in der Insolvenz
e) Beibehaltung des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs

II. Änderungen beim Cash-Pooling
1. Entwicklung des Cash-Poolings in der Rechtsprechung
2. Reaktionen der Literatur auf die Rechtsprechung
a) Grundsätzliche Bedenken
b) Darlehensvergabe im Zeitpunkt der Unterbilanz
3. Lösungsansatz des MoMiG
4. Konsequenzen der Neuregelung für den Grundsatz der Kapitalerhaltung
5. Ausstrahlungswirkung der Neuregelung auf die Kapitalaufbringung

III. Zusammenfassung: Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung

Literaturverzeichnis (inklusive weiterführender Literatur)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung

Der im deutschen GmbH-Recht verankerte Kapitalschutz ist das „Kernstück des GmbH-Rechts“ und wird weiterhin als „Kulturleistung ersten Ranges“ angesehen.[1]

Durch die Einführung eines Stammkapitals, welches im Handelsregister eingetragen ist – sei es in Höhe des Mindeststammkapitals oder in Höhe eines von den Gesellschaftern vereinbarten höheren Betrages – müssen gleichzeitig Regelungen geschaffen werden, die die Aufbringung und vor allem die Erhaltung des eingetragenen Betrages sicherstellen. Dem dienen die Regelungen zum Kapitalschutz. Da die gesetzlichen Bestimmungen lückenhaft sind, hat die Rechtsprechung über die gesetzlichen Regeln hinaus umfangreiche Grundsätze entwickelt, die bei der Aufbringung und Erhaltung des Kapitals zu beachten sind. Diese Grundsätze sind in zahlreichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs niedergelegt und weisen eine kaum noch überschaubare Komplexität auf, die vielfach zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt. Häufig sind KMU die Leidtragenden der sich daraus ergebenden vielfältigen Nachteile, da sie sich über den Stand der Rechtsentwicklung nicht im Klaren sind oder den kostenintensiven fortlaufenden Beratungsaufwand nicht zu leisten vermögen.[2]

Als häufige Folge der komplexen richterrechtlichen Grundsätze werden Bar- oder Sacheinlagen, die bei der Gründung oder einer späteren Kapitalerhöhung geleistet werden, als nicht erbracht angesehen. Eine Heilung dieses Umstands ist fast unmöglich bzw. nur mit großem Aufwand zu leisten. Dies hat wiederum zur Folge, dass bei nicht rechtmäßig erbrachten Bar- oder Sacheinlagen im Falle einer Insolvenz die Verpflichtung entsteht, die Einlagen nochmals zu leisten, obwohl die Einlagen der Gesellschaft wirtschaftlich betrachtet in vollem Umfang zugeflossen sind.[3]

Der Gesetzgeber hat diese Probleme im MoMiG aufgegriffen und versucht, die Kapitalerhaltung zu reformieren, um das GmbH-Recht in diesem Bereich zu vereinfachen und attraktiver zu machen, ohne jedoch den Grundsatz der Kapitalerhaltung anzugreifen oder abzuschwächen. Besonders im Hinblick darauf, dass der Kapitalaufbringung durch das abgesenkte Mindestkapital eine geringere Bedeutung zukommt, muss durch konsequente Regelungen zur Kapitalerhaltung sichergestellt werden, dass das den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungskapital möglichst umfangreich geschützt wird.[4]

Die dazu im MoMiG-Entwurf vorgeschlagenen Änderungen sollen in dieser Arbeit betrachtet und kritisch analysiert werden.

I. Änderungen im Eigenkapitalersatzrecht

Schon lange herrscht in der Literatur Einigkeit darüber, dass das derzeitige Eigenkapitalersatzrecht ein Wettbewerbsnachteil der GmbH im Verhältnis zu anderen Rechtsformen darstellt.[5] Das Nebeneinander zwischen den gesetzlichen Regelungen und den umfangreichen Rechtsprechungsregeln sorgt in der Praxis häufig für Erstaunen und Verwunderung.[6] Es war also abzusehen, dass im Rahmen einer GmbH-Reform das Eigenkapitalersatz-recht eine Schlankheitskur erfahren würde, um auch in diesem Bereich die Rechtssicherheit für die GmbH zu erhöhen.

Welche Auswirkungen dies für den Grundsatz der Kapitalerhaltung hat, der auch immer den Schutz der Gläubiger im Blick hat, soll im Folgenden betrachtet werden.

1. Sinn und Zweck des Eigenkapitalersatzrechts

Grundsätzlich besteht im GmbH-Recht Finanzierungsfreiheit. Zunächst stellen die Gesellschafter der GmbH Eigenkapital im Rahmen des Stammkapitals zur Verfügung. Meist führen sie aber im Laufe der Zeit zur Stärkung der Liquidität ihrer Gesellschaft weiteres Kapital in Form von Darlehen zu. Es würde in diesem Rahmen die Fremdgläubiger der Gesellschaft benachteiligen, wenn die Gesellschafter im Vorfeld einer Insolvenz die Darlehen aufgrund ihres schuldrechtlich begründeten Rückgewähranspruchs aus der Gesellschaft abziehen würden und das übrige Gesellschaftsvermögen nicht mehr zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht.[7] Die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG bieten keinen ausreichenden Schutz vor dieser einstmals üblichen Praxis, da sie sich lediglich auf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beziehen.[8]

Diese Schutzlücke schließt das Eigenkapitalersatzrecht. Die Eigenkapitalersatzregeln sollen dafür sorgen, dass einmal eingezahltes Kapital unter bestimmten Umständen nicht wieder an die Gesellschafter zurückfließt. Auf Grund der Vielzahl möglicher Konstellationen solcher Rückflüsse in der Praxis hat sich dazu eine sogar für Spezialisten kaum noch überschaubare Rechtsprechung herausgebildet. Auch gutwillige Geschäftsführer oder Gesellschafter können hier leicht in Haftungsgefahren geraten, wenn sich die Gesellschaft in der Krise befindet.[9]

2. Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts

Bereits 1937 entschied das Reichsgericht, dass die Finanzierung einer unterkapitalisierten GmbH mit Gesellschafterdarlehen sittenwidrig sei, wenn hierdurch die übrigen Gesellschaftsgläubiger geschädigt werden. Dieser erstmalig entwickelte Grundsatz wurde 1939 in den Entwurf einer geplanten GmbH-Novellierung eingebracht.[10]

In der Folge wurde die Rechtsprechung im Bezug auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zunächst durch das Reichsgericht, später dann durch den BGH kontinuierlich erweitert. Waren zunächst nur Darlehen von Gesellschaftern im Visier des BGH so hat er im Laufe der Jahre die Anwendung auf andere Leistungen als Darlehensgewährungen und auf andere Personen als unmittelbare Gesellschafter erweitert.[11]

Dies hatte unbeabsichtigter Weise zur Folge, dass Dritte nicht mehr bereit waren, sich an einem Unternehmen, welches sich in der Krise befand, zu beteiligen und ihm Kapital zur Verfügung zu stellen. Aus diesem Grund wurde 1998 das Kleinbeteiligungsprivileg in § 32a III 2 GmbHG eingeführt, nachdem die Gesellschafter aus dem Anwendungsbereich der Kapitalersatzregeln ausgenommen werden, die keine unmittelbare unternehmerische Verantwortung in der Gesellschaft übernehmen oder tragen.[12]

Die vorangegangene Reform von 1980 hatte beabsichtigt, die richterrechtlichen Grundsätze zu §§ 30, 31 GmbHG abzuschaffen und durch die neu eingefügten §§ 32a, 32b GmbHG zu ersetzen. Dies hat sich in der Praxis allerdings nicht bewährt, da die Rechtsprechung dem nicht gefolgt ist.[13]

Das derzeit geltende Recht besteht aus einem hochkomplexen Nebeneinander von gesetzlichen Novellenregeln in §§ 32a, 32b GmbHG, §§ 39 I Nr. 5, 135 InsO und einer analogen Anwendung der auf §§ 30, 31 GmbHG basierenden Rechtsprechungsregelung.[14] Die nebeneinander stehenden richterrechtlichen Regeln im Gesellschaftsrecht und die gesetzlichen Regelungen des Insolvenzrechts werfen vielfältige Probleme auf. Hervorzuheben ist die unterschiedliche Bewertung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen und vergleichbarer Darlehen außenstehender Dritter und der Nachrang der Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz, die von den dogmatischen Grundlagen des Kapitalersatzrechts abgeleitet werden, aber nach wie vor umstritten sind. Erschwerend hinzu kommen Überschneidungen und Widersprüche zwischen den verschiedenen Regeln, die schwer zu rechtfertigen sind.[15]

3. Bestehende Rechtslage

Derzeit sind nach den richterrechtlichen Regeln zur Erhaltung des Stammkapitals, die auf §§ 30, 31 GmbHG beruhen, Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Leistungen der Gesellschafter als „kapitalersetzend“ anzusehen, wenn sie in der „Krise“ der Gesellschaft stehen gelassen oder gewährt worden sind. Nach § 30 I GmbHG ist die Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen unzulässig, soweit dadurch eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Die Verjährung von Ansprüchen auf Rückgewähr beträgt nach § 31 V GmbHG 10 Jahre.

Die insolvenzrechtlichen Regelungen in § 39 I Nr. 5 InsO i.V.m. §§ 32a, 32b GmbHG stufen die Gläubiger kapitalersetzender Darlehen und vergleichbarer Leistungen als nachrangige Insolvenzgläubiger ein. Dabei sind kapitalersetzende Darlehen unabhängig von der Höhe des Stammkapitals und dem Bestehen einer Unterbilanz nachrangig. Die Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist anfechtbar nach § 135 Nr. 2 InsO.[16]

4. Neuregelungen im Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG und die Auswirkungen auf die Kapitalerhaltung

Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist abschreckend konzipiert, teuer und damit zur Belastung für das ganze System geworden. Aus diesem Grund soll das GmbH-Recht nach dem Willen des Gesetzgebers international konkurrenzfähiger werden. Um dies zu gewährleisten sollen die Rechtsprechungsregeln des BGH, die bislang die Rückzahlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen aus dem gebundenen Kapital der Gesellschaft verbieten, gestrichen werden.[17] Dies und die Folgen der Neuregelung werden im Folgenden dargestellt.

a) Überblick über die Neuregelungen

Das Eigenkapitalersatzrecht wird dereguliert und die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen analog § 30 GmbHG werden aufgegeben. Die Novellenregeln der §§ 32a, 32 b GmbHG werden ins Insolvenzrecht verlagert und ausgebaut, sodass künftig jegliche Gesellschafterdarlehen unabhängig von ihrem eigenkapitalersetzenden Charakter in der Insolvenz nachrangig sein werden. Dadurch entfällt die Anknüpfung an das Merkmal der Krise, welches in der Praxis durch seine Unbestimmtheit für erhebliche Verunsicherung gesorgt hatte.[18] Wird ein Gesellschafterdarlehen im Jahr vor der Insolvenz durch die Gesellschaft zurückgezahlt, so kann der Betrag durch Insolvenzanfechtung wieder zur Masse gezogen werden.[19]

b) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln

Die Rechtsprechungsregeln zu §§ 30, 31 GmbHG beruhen auf dem Gedanken der Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapitalersatz, die in der Krise der Gesellschaft stehen gelassen oder gewährt wurden. Unter Krise wird in diesem Zusammenhang eine Kreditunwürdigkeit verstanden.

Fraglich ist, ob das Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen, das die Rechtsprechung aus § 30 Abs. 1 GmbHG entnimmt, zum Schutz der Gläubiger erforderlich ist. Festzuhalten ist, dass die Ansprüche der Gläubiger einer Gesellschaft nicht gefährdet sind, solange die Gesellschaft nicht zahlungsunfähig bzw. überschuldet ist. Es kann also dahingestellt bleiben, ob eine Gesellschaft eventuell eine Unterbilanz aufweist oder als kreditunwürdig anzusehen ist. Für den Gläubigerschutz hat dies keine Konsequenzen.[20]

Durch die Neuregelungen im MoMiG entfällt das oben erwähnte bisherige komplizierte Nebeneinander zwischen Rechtsprechungs- und Novellenregeln. Eine Erleichterung ist ebenfalls die Tatsache, dass nicht mehr geklärt werden muss, ob ein Darlehen eigenkapitalersetzend ist oder nicht. Allerdings ist noch nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen Handlungen Dritter den Gesellschaftern zuzurechnen sind. Andererseits schützt die Einführung der Haftung der Geschäftsführer bei Herbeiführung einer Zahlungsunfähigkeit, wie im § 15a II InsO-RegE vorgeschlagen, die Gläubiger vor einer Vermögensverschiebung zwischen Gesellschaft und den Gesellschaftern.[21]

Allerdings fallen einige Regelungen weg, die bisher dem Gläubigerschutz zugeordnet wurden. So wird der Geschäftsführer die Rückzahlung eines nach geltendem Recht eigenkapitalersetzenden Darlehens gegenüber dem Gesellschafter künftig nicht mehr generell verweigern oder eine Rückerstattung gewährter Darlehenstilgungen verlangen können.[22]

Ebenfalls geändert wird die Haftung des Geschäftsführers, der sich bisher schadensersatzpflichtig macht, wenn er ein kapitalersetzendes Darlehen zurückzahlt. Diese Schadensersatzpflicht entfällt, sofern kein Verstoß gegen § 15 a InsO vorliegt.[23] Dies könnte ein Nachteil für den Gläubigerschutz darstellen. Allerdings wird § 64 GmbHG im Regierungsentwurf insofern ausgedehnt, dass eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers entsteht, sofern durch eine Zahlung an Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt wird. Somit wird sich die Haftung des Geschäftsführers zwar durch das MoMiG ändern, allerdings wird an dieser Stelle der Gläubigerschutz ernst genommen und eine zufrieden stellende Neuregelung gefunden.[24]

Haben bislang die Gesellschafter nach den Rechtsprechungsregeln für vor Insolvenz zurückgezahlte kapitalersetzende Darlehen nach § 31 III GmbH ersatzweise mitgehaftet, so fällt diese Ausfallhaftung durch Abschaffung der Rechtsprechungsregeln weg.[25] Dadurch erhält der Gläubiger weniger Möglichkeiten, einen eventuellen Anspruch durchzusetzen, insbesondere wenn der Geschäftsführer nicht alle Schadensersatzansprüche bedienen kann. Dies stellt eine Abschwächung des Gläubigerschutzes dar.

Die Rechtsprechungsregel, nach der der Insolvenzverwalter die Rückerstattung zurückgezahlter eigenkapitalersetzender Darlehen auch dann verlangen kann, wenn die Rückzahlung länger als ein Jahr vor Stellung des Insolvenzantrages erfolgt ist, hat häufig zu einer Anreicherung der Masse geführt. Die Aufgabe der Rechtsprechungsregelungen an diesem Punkte hat für die Gläubiger zur Folge, dass möglicherweise weniger Masse zur Befriedigung zur Verfügung steht und somit im Ergebnis der Ausfallschaden erhöht wird. Auf Grund dessen läuft diese Neuregelung dem Gläubigerschutz und damit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung zunächst einmal entgegen.

Auch als ein möglicher negativer Aspekt wird die Tatsache gesehen, dass durch den Wegfall der Rechtsprechungsregeln möglicherweise ein Anreiz zur Insolvenzverschleppung entsteht, in dem der Insolvenzantrag nach der Darlehensrückgewähr lange genug hinausgezögert werden könnte, bis die Jahresfrist vorüber ist.[26] Dieses Argument erscheint allerdings wegen der strengen Konsequenzen, die auf eine Insolvenzverschleppung folgen, eher am Rande zuzutreffen.

Neben der wünschenswerten Vereinfachung, die das MoMiG durch die Aufgabe der Rechtsprechungsregeln bewirkt[27], können im Gegenzug im Einzelfall unerwünschte Härtefälle auftreten. So werden künftig alle Zahlungen auf Darlehen der Gesellschafter innerhalb eines Jahres vor Insolvenzeröffnung erfasst. Dies hat zur Folge, dass auch solche betroffen sind, die zweifelsohne außerhalb einer Krise der Gesellschaft erfolgen. Dem Bundesjustizministerium ist dieser Umstand bekannt und es verweist darauf, „dass auch einmal die Einzelfallgerechtigkeit hinter der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zurückstehen müsse“[28]. Dieser Ansatz ist der deutschen Rechtsanwendung bisher fremd. Konsequenzen daraus ergeben sich vor allem für Unternehmensverkäufe, da dort künftig darauf zu achten ist, dass Gesellschafterdarlehen nicht aus Anlass des Verkaufs oder vor dem Verkauf zurückgezahlt werden, sondern stehen gelassen und vom Käufer bezahlt werden.[29]

Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich durch die Neuregelungen keine gravierenden Schutzlücken für die Kapitalerhaltung aufzeigen. Insbesondere ergeben sich keine Änderungen, wenn man bedenkt, dass der durch das Leistungsverweigerungsrecht entstehende Schutz schon jetzt immer dann faktisch nicht vorhanden ist, wenn Gesellschafter und Geschäftsführer personenidentisch sind. Für die Gesellschafter ergeben sich auch keine wirklichen Änderungen, da bereits im geltenden Recht der BGH schon jetzt einen eigenkapitalersetzenden Charakter von Darlehensrückzahlungen vermutet, die innerhalb eines Jahres vor Insolvenzeröffnung staatgefunden haben, jedenfalls sofern das Darlehen zu irgendeinem Zeitpunkt kapitalersetzend gewesen ist.[30] Es lässt sich also festhalten, dass sich die Rechtslage für die Gesellschafter ein wenig verschärft, da sie künftig bei zufälligem Verlust von ihren Vermögenswerten nicht mehr geschützt sind. Für die Kapitalerhaltung zu Gunsten der Gläubiger und der Gesellschaft dagegen stellt diese Neuregelung eine Verbesserung dar.[31]

c) Verlagerung von Regelungen in die Insolvenzordnung

Die §§ 32a, 32b GmbHG sollen gestrichen und gleichzeitig die insolvenzrechtlichen Regelungen ausgebaut werden, die dann nicht nur für die GmbH, sondern auch für die AG sowie die GmbH & Co. KG gelten sollen.[32] Die Verlagerung des Rechts der Gesellschafterdarlehen vom GmbH-Gesetz in die Insolvenzordnung folgt der Überlegung, dass es sich hierbei eher um insolvenzrechtliche als um gesellschaftsrechtliche Regelungen handelt.[33] Dies hat den Vorteil, dass es in Zukunft keine Frage mehr sein wird, ob die Regelungen auf inländische Zweigniederlassung ausländischer Gesellschaften (z.B. der englischen Limited) Anwendung finden.[34] Dies war bei einer Einordnung der Regeln im Gesellschaftsrecht bisher stark umstritten.[35] Eingebettet im Insolvenzrecht werden die Regelungen Teil des Verfahrensrechts, die auf alle im Geltungsbereich anzutreffenden Unternehmen gleich welcher Rechtsform anzuwenden sind. Dies wertet den Gläubigerschutz besonders bei diesen ausländischen Gesellschaften in Deutschland erheblich auf, da diese sich nun nicht mehr z.B. ihrer Insolvenzantragspflicht entziehen können.

Dies wird insbesondere auch durch die Aufnahme eines neuen § 15a InsO durch den RegE verstärkt, der eine Insolvenzantragspflicht juristischer Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit ausdrücklich in die Insolvenzordnung aufnimmt[36], sodass nun eine rechtsformneutrale Regelung geschaffen worden ist, die unzweifelhaft auch für vergleichbare ausländische Gesellschaften Anwendung findet, die ihren Verwaltungssitz im Inland haben und dem deutschen Insolvenzrecht unterliegen[37].

Weitere Änderungen ergeben sich im Bereich der Anfechtungsfrist. Als Konsequenz der Abkehr von den Rechtsprechungsregeln (E.4.b. („Abschaffung der Rechtsprechungsregeln“)) kann künftig die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nicht mehr mit dem Argument verweigert werden, es sei als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren und daher gemäß § 30 I GmbHG an die Gesellschaft gebunden.[38] Zahlungen im Vorfeld der Insolvenz würden dann von der Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO erfasst. Nach geltendem Recht ist die Anfechtungsfrist außerhalb der Insolvenz von einem Jahr nach § 6 Nr. 2 AnfG dem § 135 II InsO nachempfunden. Dieser kurze Anfechtungszeitraum ist für den Gläubiger von Nachteil, da er u.U. sehr viel Zeit benötigt, bis er einen Vollstreckungstitel für seine Forderung erhält. In der Regel stellt er erst nach vergeblicher Zwangsvollstreckung einen Insolvenzantrag und unternimmt Anstrengungen für eine Anfechtung.[39] Durch die bis dahin verstrichene Zeit ist es wahrscheinlich, dass der anfechtbare Rückzahlungsanspruch älter als der einjährige Anfechtungszeitraum ist und somit eine Anfechtung nicht in Betracht kommt.[40] Dem Insolvenzverwalter steht nach §§ 135 Nr. 2, 146 InsO die Möglichkeit offen, noch nach Ablauf der Frist Vorgänge im Vorfeld der Insolvenz durch Anfechtung anzugreifen. Wird ein Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt, so ist dies für den Gläubiger besonders bitter, denn ihm steht diese Möglichkeit nicht offen und da er innerhalb eines Jahres nach der Rückzahlung die Anfechtungsklage erhoben oder zumindest die Anfechtung nach § 7 AnfG schriftlich mitgeteilt haben muss, steht er außerhalb der Insolvenz viel schlechter dar. Zu dem begrenzten Zeitraum der Rechtsverfolgung kommt die mangelnde Information hinzu, unter der der Gläubiger im Verhältnis zum Insolvenzverwalter zu leiden hat.[41] Um die Gläubiger vor einer „Ausleerung“ der GmbH durch Auszahlungen an Gesellschafter in der Krise zu schützen, ist eine Anpassung des Anfechtungsrechts von Nöten.[42]

Das MoMiG ist bestrebt, dieses Ungleichgewicht zu beheben, indem die Anfechtung außerhalb einer Insolvenz bei allen Zahlungen der Gesellschaft auf Gesellschafterdarlehen möglich sein wird, die innerhalb eines Jahres vor Erlangung des vollstreckbaren Titels, auf den sich die Anfechtung stützt, erfolgt sind.[43] Durch die Maßnahmen zur Bekämpfung des Missbrauchs, wie Zustellungserleichterungen, versucht das MoMiG auf Ebene der Gesellschaft die Möglichkeiten der Gesellschaft, die Erlangung eines vollstreckbaren Titels hinauszuzögern oder zu erschweren, zu beseitigen bzw. deutlich zu verringern. Das MoMiG sieht durch Änderung des § 6 I, II AnfG vor, dass ab dem Zeitpunkt der Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitels eine dreijährige Verjährungsfrist ihren Anfang nimmt[44]. Dadurch wird eine Angleichung des Verjährungszeitraums an § 146 InsO erreicht, der ebenso wie § 6 II AnfG auf die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB verweist.

Ferner sieht das MoMiG vor, für den Fall, dass das Verfahren mangels Masse abgewiesen wird bevor der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel erlangt hat, entsprechend § 135 Nr. 2 InsO die Einjahresfrist auf den Zeitpunkt des Stellens des Insolvenzantrags zurückzurechnen. Dies folgt der Systematik, dass eine Anfechtbarkeit nicht aus dem Grunde erschwert werden darf, wenn anschließend nicht mehr genug Masse für die Durchführung eines Insolvenzverfahrens vorhanden ist.[45]

Tilgt eine GmbH mit Mitteln des Gesellschaftsvermögens einen von einem Gesellschafter eigenkapitalersetzend besicherten Kredit[46], so ist durch das MoMiG auch die Rückzahlung an den Dritten anfechtbar[47], da der Gesellschafter nicht vom Gläubiger aus seiner Sicherheitsleistung in Anspruch genommen wird und dies ebenfalls als eine Art Auszahlung an den Gesellschafter gewertet wird. Kommt es zu einer Insolvenzeröffnung, so muss der Gesellschafter den zurückgewährten Betrag bis zur Höhe seiner Sicherheitsleistung zur Insolvenzmasse erstatten. Erfolgt eine Abweisung mangels Masse, so muss er eine Zwangsvollstreckung in entsprechender Höhe durch den Gläubiger der Anfechtung dulden.[48]

Diese Regelungen zur Anfechtung stellen eine Verbesserung des Gläubigerschutzes dar und stellen gleichzeitig die Erhaltung des Kapitals in der Gesellschaft sicher. Es werden durch das MoMiG – auch im Hinblick auf die Bekämpfung von Missbräuchen in diesem Bereich – Gesetzeslücken geschlossen und ein umfangreicher Schutz der Gläubiger angestrebt.

Allerdings werden künftig nur noch solche Darlehen zur Masse gezogen werden können, die während des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag zurückgezahlt worden sind. Die bisherige Rechtslage gemäß §§ 31 analog, 32a, 32b GmbHG beinhaltete grundsätzlich einen zeitlich unbeschränkten Anspruchszeitraum[49], der jedoch durch die Verjährungsfrist von 10 Jahren des § 31 V GmbHG, die bereits mit Abschluss der unzulässigen Handlung zu laufen begann, beschränkt wurde[50]. Faktisch konnten daher unzulässige Zahlungen innerhalb der letzten zehn Jahre geltend gemacht werden.[51] Durch die Änderung wird es darauf hinauslaufen, dass sich in deutlich geringerem Umfang als bisher Ansprüche auf Grund der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen realisieren lassen werden. Dadurch würde sich die den Insolvenzgläubigern zur Befriedigung zur Verfügung stehende Quote verringern.[52]

Vor diesem Hintergrund ließe es sich überlegen, ob eine Angleichung der Anfechtungsfrist mit der Vorsatzanfechtung nach § 133 II InsO[53] auf ebenfalls zwei Jahre für die Anfechtung nach § 135 II InsO ein Kompromiss wäre, der der Kapitalerhaltung und somit auch den Gläubigern dient, ohne die Gesellschafter durch den längeren Anfechtungszeitraum unangemessen zu benachteiligen[54]. Allerdings würden dadurch die Gläubiger außerhalb der Insolvenz, die weiterhin nur auf einen einjährigen Anfechtungszeitraum zurückgreifen können, erneut schlechter gestellt. Dies könnte dazu führen, dass die Gesellschafter einer GmbH möglicherweise einen Anreiz haben, eine Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse herbeizuführen. Dies kann nicht im Interesse des MoMiG liegen, welches gerade auf eine Verbesserung des Gläubigerschutzes außerhalb der Insolvenz abzielt.

d) Nachrangigkeit sämtlicher Darlehensforderungen in der Insolvenz

Gesellschafterdarlehen sollen künftig nach §§ 39 InsO-RefE immer nachrangig sein. Ebenso sollen alle Gesellschafterdarlehen, die im Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags von der Gesellschaft zurückgezahlt worden sind, nach § 135 InsO-RefE durch Anfechtung wieder zur Masse gezogen werden können.

Dabei wird der Blick nicht mehr darauf gerichtet, welche Rolle das Darlehen bei Ausreichen bzw. Stehenlassen konkret eingenommen hat. Vielmehr wird der Antrag auf Insolvenzeröffnung losgelöst vom tatsächlichen Kapitalcharakter des Darlehens betrachtet.[55] Es entsteht durch die generelle Nachrangigkeit des Gesellschafterdarlehens in der Insolvenz eine Pauschalierung, da nicht mehr entschieden werden muss, ob ein Darlehen ursprünglich kapitalersetzend war oder nicht. Dabei wird das insolvenzrechtliche Grundprinzip bekräftigt, dass das Gesellschaftsvermögen zunächst der Befriedigung außenstehender Gläubiger dienen muss, bevor die Gesellschafter Anrechte darauf geltend machen können.[56] Dies ist in der Auswirkung zunächst kaum ein Unterschied zur jetzigen Regelung, bei der stehen gelassene Gesellschafterdarlehen regelmäßig in der Insolvenz dem Eigenkapitalersatz unterworfen wurden.[57] Allerdings geht der Vorschlag des MoMiG darüber hinaus, denn danach dürfte der Geschäftsführer eine Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen selbst in einer offensichtlichen Krise der Gesellschaft nicht mehr unter Hinweis auf § 30 GmbHG verweigern können – es sei denn, die Auszahlung würde zur Zahlungsunfähigkeit führen.[58]

[...]


[1] Vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1958 – II ZR 213/56, NJW 1958, S. 1351 (1351 ff.); siehe auch Thiessen, DStR 2007, S. 202 (203).

[2] BDI/Hengeler, 2006, S. 17, Rn. 26.

[3] BDI/Hengeler, 2006, S. 17, Rn. 27.

[4] Vgl. Bormann, GmbHR 2006, S. 1021 (1023).

[5] Vgl. Blöse, GmbHR 2007, S. R65 (R65).

[6] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1160 f.).

[7] Vgl. Bayer/Graff, DStR 2006, S. 1654 (1655).

[8] Vgl. Heidinger, DNotZ 2005, S. 97 (114); so auch Kock, NZG 2006, S. 733 (733).

[9] Vgl. Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (677).

[10] Vgl. Vossius, NotBZ 2006, S. 373 (379).

[11] Vgl. Blöse, GmbHR 2007, S. R65 (R65).

[12] Vgl. Heidinger, DNotZ 2005, S. 97 (114).

[13] Vgl. BDI/Hengeler, 2006, S. 32, Rn. 89; Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (677).

[14] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1160 f.).

[15] Vgl. BDI/Hengeler, 2006, S. 32, Rn. 90.

[16] Vgl. BDI/Hengeler, 2006, S. 32 Rn. 88.

[17] Vgl. Ekkenga, WM 2006, S. 1986 (1986).

[18] Vgl. Blöse, GmbHR 2007, S. R65 (R65).

[19] Vgl. Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 1321 (1324).

[20] Vgl. BDI/Hengeler, 2006, S. 33 Rn. 92.

[21] Vgl. Triebel/Otte, ZIP 2006, S. 1321 (1324).

[22] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1161); Schäfer, DStR 2006, S. 2085 (2087); Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1761); Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (678).

[23] Vgl. Bormann, DB 2006, S. 2616 (2616); MoMiG-RegE, S. 20, a.a.O. (Fn. 16).

[24] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1161); Schiffer, BB-Special 7, 2006, S. 14 (16).

[25] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1161); Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1761).

[26] Vgl. Ekkenga, WM 2006, S. 1986 (1986).

[27] So auch Stellungnahme Bankenverband, 2006, S. 11.

[28] Heckschen, NotBZ 2006, S. 381 (387) m.w.N.

[29] Vgl. Heckschen, NotBZ 2006, S. 381 (387).

[30] BGH, Urteil vom 30.01.2006 – II ZR 357/03, DStR 2006, S. 478 (478 f). mit Anmerkung von Goette.

[31] Vgl. Schäfer, DStR 2006, S. 2085 (2088).

[32] § 39 IV InsO MoMiG-RefE, a.a.O. (Fn. 16); vgl. Schiffer, BB-Special 7, 2006, S. 14 (17).

[33] Vgl. Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (678).

[34] Vgl. Tillmann, GmbHR 2006, S. 1289 (1289); Schiffer, BB-Special 7, 2006, S. 14 (17); Römermann, NJW 2006, S. 2065 (2069).

[35] Vgl. Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (678).

[36] MoMiG-RegE S. 29, a.a.O. (Fn. 16).

[37] Vgl MoMiG-RegE, S. 127, a.a.O. (Fn. 16).

[38] Vgl. Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (678).

[39] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1162).

[40] Vgl. Schäfer, DStR 2006, S. 2085 (2087); Schiffer, BB-Special 7, 2006, S. 14 (18).

[41] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1162).

[42] Vgl. Römermann, GmbHR 2006, S. 673 (678).

[43] Vgl. Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1759).

[44] Vgl. MoMiG-RegE, S. 133, a.a.O. (Fn. 16).

[45] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1162); Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1759 f.).

[46] Eine Darlehensrückzahlung an Dritte wird eigenkapitalersetzend gewertet, weil der Gesellschafter durch Rückzahlung an den Dritten nicht aus seiner persönlichen Sicherheitsleistung in Anspruch genommen wird.

[47] Vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2005 – IX ZR 190/02, ZIP 2006, S. 243 (243 ff.), der schon nach geltendem Recht zu einem ähnlichen Ergebnis kommt.

[48] Vgl. Seibert, ZIP 2006, S. 1157 (1162).

[49] Vgl. Hirte, 2007, S. P32.

[50] Vgl. Schiffer, BB-Special 7, 2006, S. 14 (16).

[51] So Löwisch, 2007, S. 56 Rn. 55 und S. 221, Rn. 346; ebenso Baumbach/Hueck/ Fastrich, 18. Auflage § 31 Rn. 27.

[52] Vgl. Bormann, DB 2006, S. 2616 (2617); ebenso Vetter, 2007, S. P122.

[53] Vgl. Bormann, DB 2006, S. 2616 (2617).

[54] Vgl. Bormann, DB 2006, S. 2616 (2617).

[55] Vgl. Schäfer, DStR 2006, S. 2085 (2087).

[56] Vgl. Gesmann-Nuissl, WM 2006, S. 1756 (1759).

[57] BGH, Urteil vom 26.11.1975 – II ZR 104/77, GmbHR 1980, S. 28 (28 ff.); BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 84/84, GmbHR 1985, S. 81 (81 ff.); Noack, DB 2006, S. 1475 (1480).

[58] Vgl. Tillmann, GmbHR 2006, S. 1289 (1290) mit Beispiel; Noack, DB 2006, S. 1475 (1481).

Details

Seiten
47
Jahr
2007
ISBN (eBook)
9783656716341
ISBN (Buch)
9783668137110
Dateigröße
499 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v278984
Institution / Hochschule
Frankfurt University of Applied Sciences, ehem. Fachhochschule Frankfurt am Main
Note
1,0
Schlagworte
europäische gesellschaftsrecht auswirkungen momig kapitalerhaltung

Autor

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Titel: Das Europäische Gesellschaftsrecht. Die Auswirkungen des MoMiG auf die Kapitalerhaltung