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Verfassungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht

Forschungsarbeit 2014 56 Seiten

Jura - Öffentliches Recht / Staatsrecht / Grundrechte

Leseprobe

Verfassungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht

Direktor des FOI (bei der DHBW) Prof. Dr. jur. utr., Dr. rer. publ., Siegfried Schwab, Assessor jur., Mag. rer. publ., Kreisverwaltungsdirektor a. D.

Wir erinnern mit diesem Beitrag an den langjährigen Lehrbeauftragten an der Dualen Hochschule Mannheim und privaten Freund, Herrn Oberstudienrat a. D. Karl Peter Wettstein, MdL Karl Peter Wettstein hat sich realitätsnah, verlässlich, bewusst und engagiert stets über Parteigrenzen hinweg für das Wohl seiner Mitmenschen eingesetzt und dadurch Zeichen eines verantwortungsbewussten und lebendigen Miteinanders und Füreinanders gesetzt. Wir erinnern uns gerne an politische Diskussionen, die für uns immer große Gewinne erbrachten, da wir einen sehr klugen, fachlich erfahrenen und fairen Gesprächspartner hatten.

Lehrerin Heike, Diplom – Betriebswirtin (DH) Silke und Prof. Dr. jur. utr., Dr. rer. publ. Assessor jur.Siegfried Schwab, Mag. rer. publ.

Wir widmen Karl Peter Wettstein in dankbarer Erinnerung und tiefer freundschaftlicher und menschlicher Verbundenheit und Dankbarkeit diesen Beitrag. Danke Karl Peter Individuelle Freiheit und Autonomie der gesellschaftlichen Funktionsbereiche sind mit dem Verzicht des Staates auf eine verpflichtende Vorgabe des allgemeinen Wohls Resultante eines gesellschaftlichen Prozesses geworden. Man darf den eigenen Nutzen verfolgen und doch hoffen, damit zum Wohl aller beizutragen.

Freiheit1 ist nicht schon dann gegeben, wenn unbegrenzte Handlungsmöglichkeiten bestehen, sondern wenn die Möglichkeit für den Einzelnen besteht, die eigenen Erwartungen und Chancen selbst einschränken zu können.2 /3

Das Rechtsstaatsprinzip gewährleistet die Rationalität der Herrschaftsausübung.4 /5 Recht garantiert die Systemgerechtigkeit und konsistentes Entscheiden6 (di Fabio).7 /8 /9

Wahre Freiheit ist viel eigenwilliger, als es uns ein System politisch korrekter Konformität und die Bilder sozial technischer Illusionen einflüstern. Ohne Sicherheit10 gibt es keine Freiheit.11

Jede Rechtsprechung ist, in einem weiteren Sinn, stets auch Rechtspolitik. Denn das im konkreten Einzelfall anzuwendende Recht wird nicht einfach „gefunden“; es ergibt sich nicht durch eine quasi automatisierte Anwendung naturgesetzartiger Regeln. Rechts-Anwendung ist daher stets auch Rechts-Gestaltung.

Die Verfassung schreibt nicht ein gleichbleibendes Fundamentalziel des Staates12 vor, ein Gemeinwohl13, fest, sondern überlässt das verantwortungsvolle Suchen und Finden des Gemeinwohls der Allgemeinheit der Freiheitsberechtigten14 und dem Verfahren staatlicher Entscheidungsfindung. Die Verfassung errichtet eine verlässliche Ordnung15 /16 nicht der vorgelebten Wahrheit. Das Rechtssystem der Bundesrepublik Deutschland stellt eine nachhaltige Ordnung der Freiheit17 /18 /19 her, die zwischen dem Anspruch jedes Menschen zur Selbstbestimmung und seiner Zugehörigkeit zu einer Friedens- und Ordnungsgemeinschaft ausgleicht (Kirchhof).20

Die Grundrechte21 /22 gewinnen Gestaltungsmacht, weil sie Rechtsschutz garantieren, der durch unabhängige Richter gesichert ist. Der Staat haftet für den Staat. Der Staat haftet für staatliches Unrecht. Dadurch verliert er seine Distanz zum freiheitsberechtigten Bürger. Menschenrechte und effektiver Gerichtsschutz für Jedermann sind Ausdruck einer Gleichheit, die durch die Gesetzgebung garantiert wird und deren Kernelement die Verwirklichung freiheitlicher Gerechtigkeit ist.23 /24

Im Rechtsstaat25 gilt das Primat des Rechts.26 Das Recht27 /28 sichert die Freiheit29 vor gesetzwidrigem Zwang.30 Der moderne Mensch handelt in vielen sozialen, begrenzten und standardisierten Sozialbeziehungen31 als eigenständiges personales System mit Bewusstsein, di Fabio,32

Das Recht33 /34 /35 /36 sichert Individualismus und Freiheit37 in sozialen Interaktionen ab, stellt Ordnungsregeln auf und bindet Freiheit an die Sozialgemeinschaft.38 Wer Freiheit schätzt und wählt, muss auch mit den rechtlichen Begrenzungen der Freiheit durch die Solidargemeinschaft leben können, schließlich wird seine persönliche Freiheit durch die Solidargemeinschaft abgesichert und garantiert.

Zwischen Gerechtigkeit, Gleichheit39 und Zufriedenheit besteht ein Zusammenhang, weil ein Zuwachs an Gleichheit allen zu Gute kommt.

Die Demokratie40 /41 lebt vom Vertrauen der BürgerInnen42 /43 in die politischen Institutionen und ihre Repräsentanten. Dies kommt bei Wahlen zum Ausdruck; Wahlen sind der Zahltag44 der Politiker, Heribert Prantl.

Mitwirkungsoffenes Verwaltungsverfahren gibt dem Bürger ein Stück persönlichkeitsbildender Selbstbestimmung zurück. Die analytisch´-kommunikative Verwaltung steht den Bürgerinnen in liberalisierten Netzen in neueren Kooperations-und Netzstrukturen gegenüber.45

Eine weit über den Horizont des konkreten Projekts hinausreichende Funktion von Bürgerbeteiligung ist deren legitimatorischer Bezug. Dass der projektbezogenen Bürgerbeteiligung die Funktion zugewiesen wird, im Rahmen eines holistischen Legitimationskonzepts einen ergänzenden Legitimationsfaktor darstellen zu können, wird seit Langem hervorgehoben

Die Entscheidungsorientierung ist ein zentraler Begriff öffentlichen Verwaltens Verfassungsrecht46 /47 und Verwaltungsverfahrensrecht48 /49 Das Rechtsstaatsprinzip50 /51 und die prozeduralen Gewährleistungsinhalte52 der Grundrechte gewährleisten die Bereitstellung verfahrensrechtlicher Instrumente53 /54 zur Verwirklichung und Sicherung grundrechtlicher Freiheit.55 /56 /57 Die Abwehr-, Schutz58 und Leistungsfunktionen59 der Grundrechte60 /61 werden durch prozedurale Sicherungen62 und Regelungen verwirklicht.63 Die Voraussetzungen von denen abhängt, ob die Bürger die Grundrechte praktisch wahrnehmen können (Ausübungsvoraussetzungen) lassen sich ordnen in: rechtliche, prozedurale und organisatorische, marktwirtschaftliche, soziale und sozio-kulturelle Voraussetzungen64 Die Grundrechte haben teil am Vorrang der Verfassung und stehen so an der Spitze der Normenhierarchie. Sie sind Leitnormen, nach denen sich das einfache Recht zu richten hat und über die es sich zu einer Einheit formiert. Das einfache Recht erweist sich den Grundrechten vornehmlich als Vorrausetzung, die ihre Ausübung ermöglicht und erleichtert.65

Das Verwaltungsverfahren66 hat die Funktion eines antizipatorischen Rechtsschutzes67, dem Komplementärfunktionen68 zum gerichtlichen Rechtsschutz zukommen.69 /70 /71 Dem komplementären Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren72 kommt besondere Bedeutung bei gesetzlichen Regelungen mit geringer Steuerungskraft zu73, etwa bei Einräumung eines Ermessens- oder Beurteilungsspielraum. Effektiver Rechtsschutz74 setzt einen Mindeststandard von verfahrensgestaltenden Einzelrechten des Betroffenen voraus.75 Die Parteistellung der Behörde verlangt zur Sicherung eines fairen Verwaltungsverfahrens die Unterrichtung des Betroffenen über wichtige tatsächliche und rechtliche Grundlagen des Verwaltungsverfahrens. Die Behörde hat eine Auskunfts- und Beratungspflicht, besteht bei konkretem Verfahrensbezug auch schon vor Beginn eines konkreten Verfahrens. Sie umfasst etwa die Frage, ob überhaupt ein Verfahren öffnender Antrag gestellt werden soll. Diese Beratungs- und Betreuungspflicht folgt aus dem Sozialstaatsprinzip76 und wird aus der Fürsorgepflicht der Verwaltung gegenüber dem rechtsunterworfenen Bürger abgeleitet.

Das Verwaltungsverfahren trägt zur demokratischen Legitimation bei. Die demokratische Legitimation schafft – über das parlamentarische System – einen Ableitungs- und Verantwortungszusammenhang der Ausübung von Staatsgewalt durch die Regierung und die Verwaltung zum Volk.77 Das Parlament gibt durch die gesetzlichen Regelungen den Rahmen für die Ausübung von Staatsgewalt vor, steuert deren Ausübung und überwacht mit dem Instrument der Kontrolle. Das Verwaltungsverfahren soll die Akzeptanz78 für konkrete Verwaltungsentscheidungen schaffen.79

Verwaltungsverfahren sollen effizient durchgeführt werden. Die Verfahrensrechte sind im Einzelfall so zu verwirklichen, dass der Aufwand, den das Verwaltungsverfahren für die Beteiligten verursacht, so gering wie möglich gehalten werden kann.80 Andererseits dürfen die Rechtssicherheit81 und Berechenbarkeit des Verwaltungshandelns82 nicht beeinträchtigt werden, soll das Verwaltungsverfahren seine Ordnungsfunktion83 erfüllen. Verwaltungsverfahren nur als bürokratischer Mechanismus84 (Max Weber) verstanden, ist nicht die rationellste Form85, sachgerechte und vom akzeptierte Entscheidungen zu erreichen.86 Verwaltungsverfahren müssen sach- und zielorientiert durchgeführt werden. Sie dürfen keine Bremswirkung für die Rechtsverwirklichung erzeugen.87 /88 Die verfassungsrechtlich geforderte Effektivität des Verwaltungshandelns89, der verfassungsrechtlich garantierte Rechtsschutz und die Legitimation behördlichen Handelns sind im Wege der praktischen Konkordanz angemessen90 und gleichzeitig wirkungsvoll auszugleichen. Die verfassungsrechtlichen Verfahrenszwecke sind beispielsweise im Untersuchungsgrundsatz, der grundsätzlich bestehenden Formfreiheit des Verwaltungshandelns, der Sachverhaltsermittlung durch Mitwirkungsobliegenheiten und den Heilungs- und Unbeachtlichkeitsvorschriften §§ 45, 46 VwVfG verwirklicht.91

Durch den eigenständigen Rechtswahrungsauftrag des Verwaltungsverfahrens wird die qualitative Verschiedenartigkeit zwischen verwaltungsgerichtlichem und verwaltungsverfahrensrechtlichem Rechtsschutz92 nicht eingeebnet. Das Verwaltungsverfahren und das verwaltungsgerichtliche Verfahren weisen in Aufgaben, Struktur und Ablauf grundlegende Unterschiede auf, die letztlich auch beispielsweise die Entscheidungsbegründung betreffen. Die Eigenständigkeit zeigt bereits ein Blick auf den unterschiedlichen Handlungsrahmen bzw. die Situation zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung; die Verwaltung agiert, ermittelt einen Sachverhalt und subsumiert diesen unter die entsprechenden Rechtsnormen. Die Verwaltungsgerichte reagieren auf das vorgefundene „Verwaltungsfabrikat“ unter subjektiv-rechtlichen Gesichtspunkten durch nachträgliche (repressive) Kontrolle. Unterschiede bestehen ferner hinsichtlich des zeitlichen Umfangs des jeweiligen Rechtsschutzes. Der Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren greift schon im Vorfeld der eigentlichen Entscheidungsfindung ein, während verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz im Regelfall sachnotwendig eine behördliche Entscheidung voraussetzt.

Der Entscheidungsbegründung nach § 39 VwVfG93 kommt unter dem Aspekt der Rechtsschutzeffektivität besondere Bedeutung zu. Neben der Sicherung der allgemeinen Rechtsordnung ist es gerade das Ziel und die Aufgabe des Begründungszwangs, den einzelnen vor nicht gerechtfertigten Eingriffen zu schützen. Zur Sicherung dieses Individualrechtsschutzes ist in Art. 19 Abs. 494 GG ein lückenloser, effektiver, gerichtlicher Rechtsschutz garantiert.95 Der substantielle Anspruch auf eine möglichst wirksame Entscheidungskontrolle erfordert die Offenlegung der für die Behörde entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte. Insbesondere bei Ermessensentscheidungen wird erst durch eine Begründung der behördlichen Entscheidung eine effektive Interessen- und Rechtsschutzverfolgung gewährleistet, da der Betroffene erst anhand der Entscheidungsbegründung die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels beurteilen kann. Der Betroffene muss ohne Kenntnis der die Entscheidung tragenden Gründe auf bloße Vermutungen hin Klage erheben. Dies wird er im Hinblick auf das Prozess- und das damit verbundene Kostenrisiko vielfach nicht tun. Bei Ermessensentscheidungen kommt ein weiterer maßgeblicher Gesichtspunkt hinzu: die eingeschränkte gerichtliche Kontrolldichte. Die Beschränkung der inhaltlichen Überprüfung von Ermessensentscheidungen auf einen fehlerhaften Gebrauch des eingeräumten Ermessens erfordert, dass die Verwaltungsbehörde die von ihr getroffene Entscheidung substantiiert begründet. Nur anhand der Entscheidungsbegründung kann das angerufene Verwaltungsgericht beurteilen, ob die Behörde tatsächlich eine Ermessensentscheidung getroffen hat, ob sie sich ihres Ermessens bewusst war. Die Entscheidungsbegründung wird damit gerade im Bereich der Ermessensverwaltung zu einem Gradmesser sachlich-richtiger Entscheidungen. Sie dient der Sicherstellung sachlich-inhaltlicher Rechtmäßigkeit durch Offenhalten des verfassungsrechtlich garantierten, effektiven Rechtsschutzes.

Das Verwaltungsverfahren darf allerdings nicht zum beherrschenden Faktor werden. Es ist nicht bloßer Selbstzweck, bloße Formalität, es dient der Wahrung von Rechten und Interessen des einzelnen und in diesem Zusammenhang der Transparenz und Kontrollierbarkeit der öffentlichen Gewalt, der Vermeidung und dem Abbau von Misstrauen und damit letztlich der Akzeptanz behördlicher Entscheidungen. Die Entscheidung der Verwaltung im konkreten Fall muss durch eine übersichtliche Entscheidungsbegründung nachvollziehbar und kontrollierbar werden. Dies ist nur möglich, wenn die Entscheidungsgrundlagen erkennbar werden. Dies kann die Verwaltung durch eine dem Adressaten verständliche Sprache erheblich mit beeinflussen.96 Die Entscheidung ist in der Sprachform abzufassen, die der durchschnittlich verständige Empfänger auch versteht. Unangepasst ist daher die oft anzutreffende Flucht in eine Fachterminologie, die der Bürger nicht mehr versteht.

Der Rechtsstaat97 /98 /99

Es gibt keine Freiheit ohne Recht100 und es gibt kein Recht ohne Staat. Der Rechtsstaat101 gehört zur Wirklichkeit der allgemeinen Freiheit.102 Seine Prinzipien sind das Gerüst einer Republik, eines Gemeinwesens freier Menschen, das freilich auch demokratisch und sozial sein muss.103 Politik und Recht wirken vielfältig aufeinander. Politisches Handeln führt zu Rechtsnormen. Rechtsnormen regeln politisches Handeln. Politische Gemeinschaften geben sich eine Verfassung. Die Verfassung enthält dann die grundlegende „Geschäftsordnung“104 für das Zusammenleben in der Gemeinschaft. Diese tatsächlichen und normativen Wechselwirkungen zwischen Politik und Recht sind in ihrer historischen Dimension Gegenstand der Rechtsgeschichte, in ihrer empirischen Dimension Gegenstand der beschreibenden Politikwissenschaft und Rechtssoziologie, in ihrer positivrechtlich-normativen Dimension schließlich Gegenstand der Rechtsdogmatik, insbesondere der Dogmatik des Öffentlichen Rechts.105 Recht106 ist die Grundlage für eine friedliche Lösung von Konflikten.107 Es ist ein Garant für die individuelle und staatliche Freiheit und Demokratie. Rechtsvorschriften schaffen im Wirtschaftsleben die notwendige Sicherheit für einen Wohlstand, an dem alle teilhaben können. Der Rechtsstaat mit seinen institutionellen Sicherungen ist Garant für die Freiheit, Voraussetzung für die Demokratie. Er schafft Sicherheit und Vertrauen im Wirtschaftsleben und somit die Vorbedingung für einen Wohlstand für alle.

Rudolf Gneist: Rechtsstaat als Kontrolle der Exekutive durch Verwaltungsgerichte und die Dezentralisierung der Verwaltung Die Idee des Rechtsstaats ist die Herrschaft des Rechts anstelle der Herrschaft der Macht. Das Recht geht der Macht vor, und die Macht ist nur legitim im Dienste des Rechts. Kernelement der Idee eines verrechtlichten Staatswesens ist die Konzeption einer Trennung und Aufteilung der staatlichen Gewalt. Durch diese Teilung in die klassische Trias der rechtssetzenden, vollziehenden und rechtsprechenden Gewalt soll eine gegenseitige Kontrolle und dadurch Mäßigung der Staatsgewalt erreicht werden.108 Die Entwicklung eines Modells zur Lösung von Konflikten zwischen Gerichten unterschiedlicher Ebenen in vernetzten Rechtsordnungen, 2008. "Das Recht und die Rechtsordnung bedürfen eines ethisch-sittlichen Mindestgehalts, weil andernfalls die überwiegend freiwillige Befolgung der Rechtsgebote nicht mehr erwartet oder vorausgesetzt werden kann. Maßgebend für diesen Mindestgehalt ist allerdings nicht ein objektives normatives Sittengesetz, sondern das präsente ethisch-sittliche Bewusstsein bei den Menschen und in der Gesellschaft" Böckenförde.

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Meinem lieben Freund, Herrn Diplomingenieur (DH) Klaus Schmidt, Leiter des Rechenzentrums an der DHBW in Mannheim, in freundschaftlicher Verbundenheit und großer Dankbarkeit für die EDV Begleitung gewidmet. Ich danke herzlich für das professionelle Handling der Computer Danke schön Klaus.

1 Freiheit ist Selbstbestimmung- Selbstbestimmung ist wie voraussetzungsvoll sie im Hinblick auf Sozialisation, Verstand und Bildung auch sein mag, in erster Linie individuelle Selbstbestimmung, Huber, Freiheit braucht Mut, in Festschrift für Hans Jürgen Papier, 2013, 308. Sie fließt aus der Persönlichkeit des einzelnen, verwirklicht sich in individuellen Präferenzentscheidungen Freiheit ist die Fähigkeit, seines Glückes Schmied zu sein. Die höchstpersönliche Prägung der Freiheitsausübung hat unweigerlich zur Folge, dass der, der sie in Anspruch nimmt, sich in einer Minderheit befindet. Freiheitsrechte sich deshalb auch potentielle Instrumente des Minderheitenschutzes. Die eigentliche Bewährungsprobe für die Freiheit ist heute die Behauptung im gesellschaftlichen Kontext, im Verhältnis zwischen Bürger und Bürger. Freiheit zu leben erfordert Mut. Huber, Freiheit braucht Mut, in Festschrift für Hans Jürgen Papier, 2013, S. 313.

2 Kirchhof, Das Gesetz der Hydra - gebt den Bürgerinnen ihren Staat zurück, S. 177 - eine freie Gesellschaft ist darauf angelegt, dass sie die Freiheitsrechte tatsächlich annimmt. Diese Freiheiten bieten im Alltagleben das Recht zur Beliebigkeit. Der freie Austausch von Meinungen, Kenntnissen und Erfahrungen ist eine Bedingung modernen Denkens und des demokratischen Staates. Demokratische Wahlen setzen den informierten Bürger voraus. Die Staatsverfassung sichert individuelle Freiheit. Der Verfassungsstaat gewährt mehr Freiheit vom Staat als durch den Staat. Er bietet dem Menschen Freiheitsrechte, damit dieser sich unbedrängt entfalten kann, Kirchhof, Hydra, S. 131.

3 Das Bekenntnis zur Freiheit (bürgerliche Freiheit) ist eine Grundlage des Rechtsstaates. Nach Kant ist Freiheit kein individuelles Belieben, sondern die Bedingung unter der es möglich wird, den Willen auf reine, vernunftsbestimmte Weise zu bilden. Wer im Kant’schen Sinne frei ist, wird der reinen Vernunft zugänglich. Die reine Vernunft zeigt auf, in welchem Umfang dem Individuum Freiheiten zugestanden werden können, Sobota, S. 49. Frei sein bedeutet, sein Leben gestalten zu können, ohne drückende Furcht. Also kann, wer über Freiheit redet, über Sicherheit nicht schweigen. Wer Angst um Leben und Gesundheit, seine Bewegungsfreiheit, seine Ehre oder sein Eigentum haben muss, kann in einem substanziellen Sinne nicht frei sein, Di Fabio, Sicherheit in Freiheit, NJW 2008, 422.

4 Der Sozialstaat ist keine armutsverwaltende Versorgungsanstalt, sondern bietet möglichst Hilfe zur Selbsthilfe. Das Existenzminim wird für jeden Hilfsbedürftigen von der Gemeinschaft gewährt, di Fabio, Badische Zeitung vom 23. Nov. 2013. Bereits die Entwicklung des modernen Sozialstaats hatte das Rechtsstaatsprinzip als mittelbar wirkende Garanten der individuellen Freiheitssicherung zu einer Verteidigungsposition werden lassen, um die als ungestüm empfundene Verwirklichung sozialstaatlicher Zwecke zu kanalisieren und zu begrenzen, di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 446. Der Rechtsstaat soll Sicherheit gewähren, in dem er Frieden verlangt und gewährt (funktionale Beziehung). Der Rechtsstaat hat die Aufgabe staatlich formulierte Sicherheitsansprüche effektiv umsetzbar zu halten, di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, 446. Grimm, Verfassung II S. 19, die gerechte Sozialordnung ergab sich aus der freien Betätigung, dem Staat verblieb, die individuelle Freiheit zu sichern Die Verfassung ist herrschaftskonstituierend, nicht herrschaftsmodifizierend, Grimm, a.a.O., S. 76. Die Aufgabe der Sicherung gleicher, individueller Freiheit aus der sich Wohlstand und Gerechtigkeit hervorgehen sollt, verlangt Macht, Grimm, S. 74. In der Verfassung wurde das Recht reflexiv. Der Rechtssetzungs- und der Rechtsdurchsetzungsprozess wurden verrechtlicht.

5 Das soziale Netz verteidigen. Der Sozialstaat gehört zum unveräußerlichen Kernbestand des GG, Schlüter, in R. Müller, Staat und Recht, 2011, S. 218f

6 Die Einheit des Unionsrechts ist ein wesentliches Element der europäischen Verfassungsordnung. Nur ein gemeinsames Vorgehen auf der Grundlage gemeinsamen Rechts sichert auf Dauer die Funktionsfähigkeit der EU. Ein Signal für Europa, Kumm, FAZ vom 9. August 2012, S. 6 - Fragen der europäischen Integration sind auch Fragen, die das verfassungsrechtliche Bekenntnis zur Demokratie betreffen. Das GG schützt als Teil der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG das in Art. 20 Abs. 1 GG niedergelegte Prinzip demokratischer Staatlichkeit. Deutsche Verfassungsorgane sind

7 Rechtsstaatlichkeit bezeichnet ein Gefüge von Grundsätzen, die ihrerseits teilweise in Normen des positiven 'Rechts ausgeformt sind, aber auch ihren offenen Prinzipiencharakter bewahrt haben: Grundrechtsbindung, Gewaltenteilung, Gesetzmäßigkeit, Rechtssicherheit, Verhältnismäßigkeit, Schmidt-Aßmann, Festschrift für Kirchhof, Leitgedanken, 2011, § 22 - "Rechtsstaat". Das Recht ist ein Medium besonders sensibler Art, Schmidt-Aßmann, RN 3. Der Rechtsstaat ist ein realistischer. nüchterner und offener Staat("in der Sache und in der Zeit". Das Zeichen für Recht ist die Sprache, Kirchhof, Deutsche Sprache, HdStRII, § 20 RN 1; Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, in Festschrift für Paul Kirchhof, § 20, RN 6, S. 2, 39. Recht verlangt Kommunikation., die ganz vorrangig sprachliche Kommunikation ist. Das Hervorbringen und Vollziehen von Recht ist stets als Vorgang des Sprechens verstanden worden.

8 Die Europäische Union ist eine Gemeinschaft des Rechts, Kirchhof, FAZ vom 12. Juli 2012. Sie stützt sich auf den verfassungsrechtlichen Auftrag ihrer Mitgliedstaaten zur europäischen Integration. Ohne Recht gäbe es keine EU, keinen modernen Verfassungsstaat. Ohne Recht gibt es keinen Frieden, keinen modernen Verfassungsstaat. Ohne Recht fehlt dem politischen Mandat seine Grundlage. In der EU verschiebt sich die Entscheidungsmacht vom Parlament zur Exekutive, statt geregelt wird verhandelt. Aus der rationalen Gestaltung wird ein pragmatisches Funktionieren. Die EU steht und fällt mit ihrer Rechtlichkeit Sie braucht <ein verbindliches und festes Verfassungs- und Vertragsrecht. Deutschland ist Mitglied der Euro-Gemeinschaft, gewinnt dadurch Kraft, um in einem weltoffenen, anonymen und übersichtbaren Finanzmarkt zu bestehen. Grundlage der Währungsunion ist eine Stabilität des Rechts und des Geldes, vgl. Kirchhof Im Schuldensog, S. 5. Die Demokratie ist erkämpft worden, damit der Steuerzahler repräsentiert durch seine Abgeordneten im Parlament über die Höhe der Staatsausgaben entscheidet. Unsere Freiheit und unsere Demokratie brauchen einen Staat voll Kraft und Maß. Wir wollen Bürger nicht Bürgen sein, Kirchhof S. 7

9 Die Entscheidungsparität zwischen Regierungen einerseits und gewähltem Parlament andererseits ist eine tragende institutionelle Entscheidung der europäischen Verträge. es handelt sich um die Bildung einer Demokratie im Verbund, die aus zwei Legitimationsquellen gespeist wird. Die gewählten Regierungen sind die Vertreter ihrer Völker, die mit ihrer Legitimation und mit ihrer Mobilisierungskraft in den Staaten für das Gelingen Europas einstehen, di Fabio, Europa - eine demokratische Zäsur? FAZ vom 9. Juni 2014. Die materielle Bindung der Herrschaftsgewalt durch Menschenrechte und institutionelle Vorkehrungen, die alle staatlichen Entscheidungen auf den Willen des Volkes zurück führen , weisen auf die parlamentarische Repräsentation des Staatsvolkes hin, Badura, Die politische Willensbildung des Volkes, in Leitgedanken, Festschrift für Paul Kirchhof, 2013, § 58 RN 1. Die im Prinzip der Demokratie einbegriffenen Postulate der Legitimität und Organisation reichen über die Verwirklichung, Badura, a.a.O., RN 2.

10 Wägt man den unüberschaubaren Sicherheitsgewinn gegen ihre bedenklichen Auswirkungen auf die individuelle Freiheit und die freiheitliche Ordnung der Gesellschaft ab, muss die anlasslose Massenüberwachung als problematisch eingestuft werden, vgl. Gusy, Architektur und Rolle des Nachrichtendienstes in Deutschland, APuZ 18-19/2014, S. 6 -unter den konkreten Bedingungen einer glaubhaften Bedrohung kann sich das Verhältnis zwischen Freiheitseingriff und Sicherheitsgewinn zugunsten von Überwachungsmaßnahmen verschieben. di Fabio, S. 71 - Das Grundprinzip individueller Freiheit hat tiefe Wurzeln, die mit Ehre, Stolz und Würde zu tun haben, Freiheit ist im Kern subjektiv und abwehrend.

11 di Fabio, Die Kultur der Freiheit, 2005, S. 9. Wer die moralischen Grenzen der Freiheit überschreitet, riskiert Unfreiheit, sei es durch Verachtung oder soziale Ausgrenzung oder körperlichen Freiheitsverlust durch eine Freiheitsstrafe. Die Freiheit ist im Kern subjektiv und abwehrendausgelegt. Sie berechtigt den einzelnen andere aus seiner Sphäre herauszuhalten, di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 73. di Fabio, Die Kultur der Freiheit, 2005, S. 70 - die Menschenwürde ist normativ verbindlich. Die Würde des Menschen ist eine Art Identitätsmarkierung der eigenen Gattung, ethische Selbstvergewisserung der freiheitlich - humanen Rechtsordnung. Freiheit gehört zum Menschen wie das Denken - wer die moralischen Grenzen der Freiheit überschreitet riskiert Unfreiheit, di Fabio, S. 71. Schiele, Gibt es noch Werte, APuZ 34 - 36/2013 - Werte sind Zielvorstellungen, die unser Handeln beeinflussen. Sie haben eine gewisse Stabilität können sich aber im Laufe des Lebens ändern. In einer demokratisch organisierten Gesellschaft wird es einen Wertepluralismus geben. Dieser macht das Wesen der Demokratie aus. Der demokratische Staat lebt von den vorgegebenen Werten und Werthaltungen. Freiheit ist eine zentrale Leitvorstellung für unsere Demokratie. Die Lehre vom Gesellschaftsvertrag ist unerlässlich. Zwischen Menschen mit verschiedenen Zielen schafft eine gemeinsame Gerechtigkeitsvorstellung den Bürgerfrieden. Eine gemeinsame Gerechtigkeitsvorstellung ist das Grundgesetz einer wohlgeordneten menschlichen Gesellschaft, Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1998, 21. Die Identifikation mit dem Staatswesen und emotionalen Verbundenheit mit dem Staat durch die Absicherungen des Sozialstaates herbeigeführt und unterstützt worden, Borchard, a.a.O, S. 35. Verteilungsgerechtigkeit darf aber nicht die Leistungsgerechtigkeit verdrängen, schließlich darf es nicht in Vergessenheit geraten, dass in eine, freiheitlichen Staatswesen Ungleichheit als Ansporn zu bewerten. Es muss das Gefühl bestehen bleiben, das sich Anstrengungen lohnen, sonst erlahmt der Wille, die Freiheit zu gestalten.

12 Kube, Grundrechte und Demokratie, in Festschrift Paul Kirchhof, § 17 RN 9 - Freiheit führt zu Unterschiedlichkeit. Freiheit bedeutet aber auch Folgenverantwortung. Der Staat kann die aus der Freiheit erwachsenden Unterschiede aber nur dann zum Anknüpfungspunkt für ausgleichende Regelungen nehmen, wenn ihnen dies zum Schutz der Freiheitsvoraussetzungen, der ihm aufgegeben ist, geboten erscheint. Demokratie als verfasste Form politischer und privater Freiheit, Kube, a.a.O., RN 12. In seinen Wahl- und Entscheidungsverfahren ermöglicht der demokratische Verfassungsstaat die Gestaltung des Gemeinwesens, Kube, a.a.O., RN 23

13 Das Gemeinwohl, das eine klare, der sozialen Gerechtigkeit verpflichtete Gesetzgebung zur Sicherung der freiheitlichen Ordnung der Arbeitswelt erfordert, ist eine Aufgabe die der Politik nicht von den Verbänden abgenommen wird, Richardi, Arbeitsgesetzgebung und Systemgerechtigkeit, NZA 2008, S. 1. Will man der Gefahr, außerrechtliche Grundentscheidungen des geltenden Rechts für die Privatautonomie auch in den Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen zu Grunde zu legen. Der Arbeitsvertrag ist nicht nach Maßgabe einer funktionsbezogenen Abgrenzung ein Bereich zu individueller Gestaltung belassen; er ist nicht in eine fremdbestimmte Ordnung eingebettet, sondern Rechtsgrund und Gestaltungsmittel für eine privatautonome Ordnung des Arbeitslebens.

14 Joas, Ist die Menschenwürde noch unser oberster Wert, in Die Zeit Philosophie, Juni 2013, Nr. 25 - Menschenwürde kommt ausnahmslos allen Menschen zu; sie wird nicht durch Leistungen erworben und kann nicht durch den Verlust entsprechender Leistungen erworben und kann nicht durch den Verlust entsprechender Leistungsfähigkeit oder durch den Verstoß gegen die Menschenwürde anderer Menschen verwirkt werden. Die Würde des Menschen ist in der moralischen Natur des Menschen begründe.

15 Rechtsstaat und Demokratie begegnen sich in der gemeinsamen Forderung, dass das Gesetz herrsche und nur die vom Parlament beschlossene Regel als Gesetz Anerkennung finde. Eine Demokratie ohne parlamentarische Gesetzgebung verdient ihren Namen nicht, Kirchhof, Demokratie ohne parlamentarische Gesetzgebung? NJW 2001, 1332. Der Entscheidungsvorbehalt des Parlaments für alle wesentlichen Regelungen ist als verfassungsrechtliches Postulat unbestritten, hat aber als Maßstab der Politik seine tatsächliche Gestaltungskraft weitgehend verloren. Wesentliche Gesetzgebungsbefugnisse nimmt heute die Europäische Union wahr, übt diese Kompetenz aber durch den Rat, also durch ein Exekutivorgan aus. Die parlamentarische Gesetzgebung im Rahmen der Europa-Offenheit des Grundgesetzes ( Art. 23 GG) durch eine exekutive Gesetzgebung ersetzt. Unsere parlamentarische Demokratie, bedarf einer gegenwartsgerechten und zukunftsorientierten Erneuerung. Es wird zu entdecken sein, dass insbesondere zwischen Europäischer Gemeinschaft und nationalem Parlament sich eine neuartige Chance der Gewaltenbalance und Gewaltenkontrolle eröffnet. Die Europäische Union erlebt glanzvolle Erfolge der Friedensgemeinschaft, des Binnenmarkts, der Entfaltung der Grundrechte, der Wertegemeinschaft. Der europäische Staatenverbund stützt sich auf Mitgliedstaaten, die in ihrer Struktur einer freiheitlichen, demokratischen, europaoffenen Organisation gute Voraussetzungen für politisches Handeln bieten, so Kirchhof, Stabilität von Recht und Geldwert in der Europäischen Union, NJW 2013, 1.

16 Beschleunigte Demokratie: Entscheidungsstress als Regelfall, Korte, APuZ 2012, 21ff - Zeit ist eine Chiffre der Freiheit. Das Kennzeichen einer digital beschleunigten Demokratie: ist jedoch Zeitarmut. Nur wer Zeit für die Entscheidungen hat, kann über Optionen nachdenken. Zeitknappheit ist nicht nur ein schlechter Ratgeber, die Qualität der Entscheidungsfindung leidet. Möglichkeiten und Grenzen: Staat und Bürger nutzen das Netz in wachsendem Maße aus. Weil es möglich ist. Die fortschreitende Digitalisierung der Gesellschaft führt zu Veränderungen der Teilhabemöglichkeiten und zu einem neuen Selbstverständnis im Kommunikations- und Interaktionsvehalten. Die überwiegende Mehrheit der bottom up Bewegungen im Internet lassen sich entweder als Partizipationsplattformen, Transparenzinitiativen untersuchen häufig Abstimmungsverhalten und Spendenpraktiken, Roleff, Digitale Politik und Partizipation, APuZ, 2012, 14ff. Rieger, Von Daten und Macht, APuZ 15-16/2013 - Daten sind Mach: die Vielfalt der Informationen über den einzelnen, seine Vorliegen und politische Einstellung. Die Risiken für die freiheitliche Gesellschaft und die freiheitliche politische Willensbildung sind alles andere als abstrakt. Gugenberger, Verflüssigung der Politik, APuZ 38-39/2012 - dabei sein, ohne die Last der Verantwortung. Die Faszination der virtuellen Erlebnisse und Erfahrungssurrogate im Netz scheint die Runderneuerung der Demokratie prinzipiell zu ermöglichen.

17 Ohne Freiheit keine Sicherheit. Freiheit und Sicherheit sind keine Antipoden, keine unversöhnlichen Widersprüche, im Grunde nicht einmal überhaupt Widerspruch. Sie stehen in einem Komplementärverhältnis, Di Fabio: Sicherheit in Freiheit, NJW 2008, 422. Frei sein bedeutet, sein Leben gestalten zu können, ohne drückende Furcht. Also kann, wer über Freiheit redet, über Sicherheit nicht schweigen.

18 Di Fabio, Kultur, S. 89 --- wenn wir die individuelle Freiheit zum Leitwert machen, müssen wir dafür sorgen, dass die damit korrespondierenden Institutionen geschmeidig und funktionsfähig bleiben. Freiheit hat auch eine individuelle Seite.

19 Abhängigkeit und Abgrenzung bzw. Überschreitungen und Abgrenzungen von Rechtsnormen und Wertvorstellungen sowie moralische (Wertvorstellungen. sowie Ethik (geistig, sittliche) Wertvorstellungen sind in der BRD rational abzugrenzen, Werte helfen die Welt begründbar zu machen. Sie haben eine normative Orientierungsfunktion als Symbole der guten und trauten Ordnungsfunktion, vgl. Vöneky, Recht, Moral und Ethik, Grundlagen und Grenzen, 2010. Das Spannungsfeld von Recht, Moral und Ethik ist in der grundgesetzlichen Ordnung so zu bestimmen, dass aus dem instrumentellen Charakter der Demokratie die dem Frieden, der Gerechtigkeit und der Menschenwürde und der Menschenrechte trotz der Trennung des positiven Rechts und Ethik und Moral. Bundespräsident, Rau, Fortschritt nach Maß, FAZ vom 18.05.2001 -Ethik geht vor Ökonomie. Wo die Menschenwürde berührt wird, zählen keine wirtschaftlichen Argumente. Der Rechtsbegriff in Art. 20 Abs. 3 GG ist die Klammer zwischen Positivität und ethischer Rechtfertigung von Normen. Ethik ist eine Rechtfertigungsdisziplin, die normative Sätze entwickelt. Die allgemeine gerechtfertigte Moral ist von der Moral einer bestimmten Gemeinschaft zu unterscheiden.

20 Das Grundgesetz, DVBl 2009, 541.

21 Die Grundrechte des GG setzen in liberaler Tradition die Freiheit und Selbstbestimmung voraus und schützen gegen staatlichen Zwang. Da sich Staat und Bürger in einem Rechtsverhältnis gegenseitiger Achtung und Anerkennung begegnen, sind Eingriffe in die private Freiheit rechtfertigungsbedürftig. Politische Freiheit verlangt staatliche Bindung, Ableitung der Entscheidungsmacht und Verantwortungszusarnrnenhänge und den Willen des Volkes "alle Staatsgewalt geht..“.. Die Würde bestätigende Persönlichkeitsentfaltung des Einzelnen im Staat vereint, demokratische Teilhabe und ein subjektives Recht, Kube, Grundrechte und Demokratie, in Festschrift für Paul Kirchhof, Leitgedanken, S. 87ff

22 Mit der Einbeziehung der Grundrechte als "hervorstechendes" äußeres Merkmal "rechsstaatlich-liberaler Verfassungen" in das Rechtsstaatsprinzip wird nahezu der gesamte Individualrechtsschutz der grundgesetzlichen Werteordnung Bestandteil des Rechtsstaatsgedankens, Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997 S. 50f.

23 Die Verfassung verdankt ihre Entstehung der Herrschaftsbegründung und Herrschaftsbegrenzung in den Nationalstaaten, wie sie seit dem 19. Jahrhundert aufkamen. Verfassungen bezwecken die Regelung politischer Herrschaft, die zugleich als legitime Herrschaft erzeugt wird. Die Verfassung enthält gleichermaßen herrschaftslegitimierende, demokratische wie herrschaftsbegrenzende, rechtsstaatliche Elemente, die so Grimm, nur um den Preis des Funktionsverlustes oder der Funktionstrennung. Gerichte verleihen den Verfassungen ihre normative Wirkung. Sie müssen den neuen Rechtspluralismus bewältigen, der raus der Überlagerung von nationalen. supra- und internationalem Recht folgt. Verfassungen bezwecken die Regelung politischer Herrschaft, die zugleich als legitime Herrschaft erzeugt wird, vgl. Lepsius, Kein Lob für den EuGH, FAZ vom 17.07.2013. Wenn die Politik nicht den Mut hat, selbst zu entscheiden, sollte sie sich nicht über die Urteile anderer beschweren. Eine Verfassung ist keine heilige Schrift. Natürlich darf eine Verfassung nicht vorschnell geändert und häufig modifiziert werden, sonst leidet ihre Geltungskraft. Eine Konstitution, die sich kaum ändern lässt, läuft andererseits Gefahr, aus der Zeit zu fallen. Der genetische Code des GG ist nach 65 Jahren unverändert und muss/wird es auch bleiben: "Der Mensch ist nicht um des Staates willen da, sondern der Staat ist dazu da, dem Menschen zu dienen, BJM Maas: Karlsruhe ist nicht das Problem, FAZ vom 22. Mai 2014. Die Frage nach der Legitimation politischer Herrschaft weist über das Recht hinaus. Sie beantwortet sich auch in Kategorien des Moralischen und Empirischen. Die Verfassung ist ein Gedächtnis, die Gewährleistung legitimieren Staatshandelns ihr wesenprägender Gegenstand. Die Verfassung fasst eine historisch gewachsene Rechtskultur in verbindliche Regeln zusammen, sucht Bleibendes trotz der Zeit zu bewahren, unterliegt aber wegen ihrer Offenheit einer stetigen Entwicklung, Kirchhof, in Handbuch des Staatsrechts, Band 5, § 99 Mittel staatlichen Handelns, RN 3. Das GG mit der Entscheidung für eine internationale Offenheit der Bundesrepublik bindet die Staatsgewalt in einem Zuständigkeitsgefüge, das staatliches Handeln sachkundig und entwicklungsoffen macht, zugleich aber staatliche Handlungsmachtdurch Ausgleich und Kontrolle mäßigt, Kirchhof, in Handbuch des Staatsrechts, § 99 Mittel staatlichen Handelns, RN 42.

24 Wir sind dabei uns von der Gerechtigkeit zu verabschieden? Die Gerechtigkeit - als soziale Gerechtigkeit war in kurzer Zeit zu dem zentralen Wert unserer Gesellschaft geworden. Aus dem klassischen Dreiklang politischer Werte: Freiheit, Solidarität, Gerechtigkeit ist ein Primat der Gerechtigkeit hervorgegangen. Der Wert der Gerechtigkeit hatte die Solidarität in sich aufgesogen und die Freiheit an die zweite Stelle verdrängt. Freiheit ist nur noch dann und insofern gut, als sie Mittel zur Gerechtigkeit ist oder der Letzteren nicht im Wege steht. Im Verhältnis zu anderen Grundwerten kann man eine schleichende Engführung auf die Gerechtigkeit beobachten. Es gibt auch eine "Engführung" in der Gerechtigkeit. Die Gerechtigkeit ist nahezu synonym mit der "sozialen Gerechtigkeit" geworden und diese wiederum nahezu deckungsgleich mit der sozialen Gleichheit, Nolte, Abschied von der Gerechtigkeit, FAZ vom 20. Dez. 2008, S. 17. Nussbaum, Was ist Gerechtigkeit, in Die Zeit Philosophie, 2013, 5ff. Jeder Mensch besitzt eine aus der Gerechtigkeit entspringende Unverletzlichkeit, die auch im Namen des Wohles der ganzen Gesellschaft nicht aufgehoben werden kann. Es scheint richtig und angemessen zu sein, dass jedermann, das bekommt, was er verdient oder zu Recht beansprucht.

25 Das Rechtsstaatsprinzip regelt Inhalt, Umfang und Verfahrensweise staatlicher Tätigkeit. Es stellt nicht nur eine Beschränkung staatlicher Macht dar, sondern reguliert die Interdependenz zwischen Politik und Recht. Das Rechtsstaatsprinzip leitet sich aus der Garantie der Menschenwürde und deren Ausdifferenzierung in Freiheit und Gleichheit her. Das Rechtsstaatsprinzip erweist sich als Selbstbildnis des Rechtssystems, Aulehner, a. a. O., S. 313. Es gewährleistet die Rationalität der Herrschaftsausübung zugunsten aller einzelnen auch gegen die Entscheidung der Mehrheitssystemgerechtigkeit durch konsistentes Entscheiden, Aulehner, a.a.O., A. 314. Der Rechtsstaat markiert die strukturelle Kopplung von Politik und Recht. Die Generalisierung des Rechts übt symbolisch die Unterworfenheit der Politik unter das Recht aus. Recht und Politik entwickeln sich komplementär.

26 Hesse, Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des GG, in Tohidipur, Der bürgerliche Rechtsstaat, S. 290f.

27 Im Rechtsstaat bestimmt das Recht den Staat. Die Idee: Gewährleistung einer Friedensordnung durch Recht, die Staatsabwehr und Staatsaktivierung umfasst, Schmidt-Aßmann, § 22 Rechtsstaat, RN 1. Art. 20 GG ist die Schaltstelle, in der die drei Grundgedanken der Rechtsstaatlichkeit zusammentreffen

28 Recht spricht den Menschen in der Rationalität des Sprachlichen an; Recht formt klare Entscheidungsalternativen: Ein Gesetz ist verfassungsgemäß oder verfassungswidrig. Das Verfahren einer Annäherung an das Recht widerspricht der These, Not kenne kein Gebot, Oppermann, in Festschrift für Möschel, 2011, S. 909; Endres, Der Staat in Not, DÖV 2007, S. 1039 - ein Eingriff, mit dem die Grenze regulärer Befugnisse überschritten wird, erweist sich paradoxerweise auch als eine Maßnahme im allgemeinen Rechtsbewährungsinteresse, die der Erhaltung gerade des rechtlich geordneten Staatswesens dient. Das Recht selbst, das Freiheit und Gleichheit garantiert und damit zu einem Gutteil die Legitimation staatlicher Ordnung verbürgt, soll bewahrt werden.

29 Freiheitsrechte im Spiegel der Freiheit hat der Staat ein Doppelgesicht: er ist Garant der Freiheit; er ist in der Lage, die Freiheit des Individuums effektiv zu schützen. Er hat aber auch die Machtfülle, die individuelle Freiheit zu unterdrücken. Ohne Staat gäbe es keine gleiche Freiheit für alle, sondern nur Freiheit für die Starken und Mächtigen, Murswiek, Freiheitsrechte, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, § 19 RN 2. Die Monopolisierung der legitimen Gewaltanwendung ist zur Wahrung der Freiheit notwendig. Die Freiheitsrechte sind Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe. Das BVerfG hat aus ihnen auch eine Pflicht des Staates gegen Eingriffe Dritter hergeleitet, denen ein subjektiver Schutzanspruch entspricht, Murswiek, Freiheitsrechte, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, § 19 RN 10. Freiheitsrechte schützen die Freiheit aber nicht absolut. Zur Verwirklichung von Belangen des 'Gemeinwohls darf der Staat die individuellen Freiheiten einschränken. Er muss dann einschreiten und die Freiheiten einschränken, um die Freiheit des einen Rechtsinhabers mit der Freiheit anderer kompatibel zu machen, Murswiek, Freiheitsrechte, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, § 19 RN 15.

30 Das Gesetz der Hydra- gebt den Bürgerinnen ihren Staat zurück, S. 177 - eine freie Gesellschaft ist darauf angelegt, dass sie die Freiheitsrechte tatsächlich annimmt. Diese Freiheiten bieten im Alltagleben das Recht zur Beliebigkeit. Der freie Austausch von Meinungen, Kenntnissen und Erfahrungen ist eine Bedingung modernen Denkens und des demokratischen Staates. Demokratische Wahlen setzen den informierten Bürger voraus. Die Staatsverfassung sichert individuelle Freiheit. Der Verfassungsstaat gewährt mehr Freiheit vom Staat als durch den Staat. Er bietet dem Menschen Freiheitsrechte, damit dieser sich unbedrängt entfalten kann, Kirchhof, Hydra, S. 131. Freiheit als sozial gerichtetes, interdepentes Verhalten zielt auf Achtung durch andere, auf Reputation, di Fabio, Kultur der Freiheit, S. 72. Freiheit ist nur als sozial gebundene Entscheidung möglich. Freiheit kann rein technisch als Abwesenheit determinierender Faktoren gedeutet werden Jede individuelle Freiheit setzt voraus, dass der einzelne in sozialen Verbänden aufwächst. Jede Freiheitsidee lebt von einem Bild, di Fabio, Kultur der Freiheit, 2005, S. 71f. Freiheit gehört zum Menschen wie das Denken. Eine die Freiheit achtende Gesellschaft lässt die Menschen möglichst nach ihren eigenen Lebensentwurf, Stolz und Würde ihr Schicksal gestalten, di Fabio, Kultur, S. 71. Zum Begriff von Freiheit. zählt auch das Risiko des Scheiterns. Das Grundprinzip der Freiheit - hat viele Wurzeln: Jed Freiheitidee lebt von einem Bild. Wenn wir individuelle Freiheit zum Leitwert machen, müssen wir dafür sorgen, dass die damit korrespondierenden geschmeidig bleiben. Freiheit ist materiell in Ordnungen eingebunden., di Fabio, a.a.O., S.99

31 Die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Bedürfnisse nach Waren und Dienstleistungen zu befriedigen, ist durch berufliches Können der Menschen wie auch das Bestehen der staatlichen Ordnung bedingt, Müller-Franken, Berufliche Ausbildung, in Leitgedanken, Festschrift für Paul Kirchhof, § 172 RN 6.

32 Die Kultur der Freiheit, 2005, S. 23f S. 87 - universelle Fragen und Antworten konstituieren die Gemeinschaft geben ihr Gestalt. Die kulturellen Grundlagen einer Gemeinschaft sind heute plastischer denn je, anpassungsfähiger. Werte sind unbedingte Vorrangregeln mit moralischer Qualität. Grundwerte sollen Präferenzen für Handlungen, Ziele und Verhaltensregeln weisen, S. 63.

33 Der Rechtspositivismus prägt das moderne Verständnis des Rechts als System, als auch das Freiheitsverständnis. Das Recht stellt ein normativ geschlossenes aber kognitiv offenes System dar. Gerechtigkeit würde in die adäquate Komplexität des Rechtssystems und Konsistenz seiner Entscheidungen transferiert, Aulehner, a. a. O. S. 215.

34 Verliert der Verfassungsstaat seine Bedeutung, so schwindet auch die Überzeugung, dass politische Macht nur rechtsförmlich ausgeübt werden darf. Lösen wir Staat und Recht und Vernunft voneinander, dann fehlt uns jeder Kompass für die humane und kluge Gestaltung des 21. Jahrhunderts. Das Recht gibt dem Staat seine Struktur, der Staat selbst ist eine institutionelle Erfindung, um politische Herrschaft zu konzentrieren und nach Vernunftmaßstäben zu rationalisieren, di Fabio, Der Westen am Scheideweg Ewige Bindung oder flüchtige Liaison? Der Westen am Scheideweg - Ewige Bindung oder flüchtige Liaison, FAZ vom 6. Oktober 2011 Das Recht nimmt in seiner Fülle zu, verliert aber hier und dort seine ernsthafte Qualität, jene Qualität, einen eigenen Logos der Rationalität zu entfalten, di Fabio, Der Westen am Scheideweg - Ewige Bindung oder flüchtige Liaison, FAZ vom 6. Oktober 2011.

35 Recht ist ein Medium besonders sensibler Art. Form und Gehalt, Rechtswerte und Rechtsverfahren, Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit, Beständigkeit und Wandelbarkeit müssen in ihm immer wieder zum Ausgleich gebracht werden. Rechtsanwendung und Rechtspolitik teilen sich diese Aufgabe. Der Rechtsstaat ist ein realistischer, ein nüchterner Staat. Die Offenheit, die in dem Medium Recht angelegt ist, wirkt in der Sache und in der Zeit, Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, § 22, RN 3. Nicht alles was unvollkommen erscheint, ist als rechtsstaatliches Defizit zu beklagen. Recht ist auf Wirksamkeit angelegt, Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, § 22, RN 4. Offenheit meint nicht Beliebigkeit. Reale Wirksamkeit ist das Widerlager zur Normativität des Rechts. Das Gebot der Klarheit und Bestimmtheit haben hier ihren Platz. Verlangt wird auch die Bereitschaft der staatlichen Funktionsträger zur Anwendung und Durchsetzung des Rechts. Entscheidungen sind in angemessener Zeit zu treffen. Mängel zu korrigieren und sanktionieren ist Aufgabe der Verfassungs- Verwaltungs- und Gerichtskontrolle. Recht verlangt Kommunikation die vorrangig sprachliche Kommunikation ist. Das Zeichen von Recht ist die Sprache. Das Hervorbringen und Vollziehen von Recht ist stets als Vorgang des Sprechens verstanden worden, Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, § 22,RN 6.

36 Im Gesamtkomplex Recht, Moral und Ethik geht es um positive Kennzeichen, Unterschiede und Abgrenzungen im Gemeinwesen Die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an das Recht gebunden Als Moral werden Verhaltensnormen bezeichnet, die nicht rechtsethisch und nicht gruppenbezogen zweckbezogen und zweckmäßig gebunden sind. Die Ausrichtung von Individuellem Verhalten wird als Individualmoral verstanden, Vöneky, Recht, Moral und Ethik, 2010, S. 129.

37 Der Schutz der Freiheit vor staatlichen Eingriffen wie vor privaten Oligopolen muss in der digitalen Welt neu gefasst werden. Die Grundrechte enthalten als sogenannte objektiv-rechtliche Garantien - auch Schutzaufträge für Regierung und Parlament. Diese Schutzaufträge müssen angesichts der Globalität der Kommunikationsstrukturen und der globalen Verortung von Grundrechtseingriffen neu, nämlich auch global definiert werden. Früher reichte es, Schutz an regional begrenzte Vorgänge anzuknüpfen. Nunmehr muss die in den Grund- und Menschenrechten angelegte aber nicht hinreichend umgesetzte extraterritoriale Reichweite der Schutzaufträge aktiviert werden. Andernfalls überholt die globale Realität den Freiheitsschutz der Bürger. Allerdings reicht es nicht, Grundrechtsschutz als Individualschutz einzelner Bürger zu realisieren. Die Bürger haben praktisch keine Möglichkeit, von Grundrechtseingriffen zu erfahren und sich gegen sie rechtlich zu wehren. Auch Verschlüsselungen helfen nur begrenzt. Kommunikationsschutz ist im Bereich globaler Kommunikationsstrukturen in erster Linie auf Systemschutz angewiesen. Dazu enthält das GG ergänzend zu den Grundrechten besondere Aufträge, beispielsweise in Art. 87g GG: Sicherung angemessener und ausreichender Telekommunikationsdienstleistungen. Ein Auftrag zum Systemschutz ist auch dem vom Bundesverfassungsgericht im Jahr 2008 herausgearbeiteten Grundrecht der Vertraulichkeit und Integrität kommunikationstechnischer Systeme zu entnehmen. Weitere Schutzaufträge enthalten das Recht der Europäischen Union, die EU-Grundrechtscharta und die Europäische Menschenrechtskonvention. Die verschiedenen normativen Bausteine ergänzen sich zu einem vielschichtigen Auftrag zur Gewährleistung einer funktionsfähigen Kommunikationsordnung. Der Auftrag umfasst auch effektiven Schutz vor rechtswidrigen Eingriffen, insoweit als Kommunikation globale Netze nutzt. Um Systemschutz durchsetzen zu können, sind viele Grundsatzfragen neu zu stellen. So muss die Netzphilosophie des Internet überdacht werden. Seine bisherige global, aber dezentral konzipierte Organisation muss angesichts neuer technologischer Entwicklungen, neuer Geschäftsmodelle und neuer Gefährdungspotentiale überdacht werden. Sofern es nicht gelingt, die globalen Infrastrukturen sicherer zu gestalten, darf auch der Aufbau neuer, gegebenenfalls territorial begrenzter Infrastrukturen mit hohem Sicherheitsniveau nicht tabu sein, Hoffmann-Riem, Globaler Auftrag, FAZ vom 25. Juni 2014. Die Neukonzeption des Freiheitsschutzes sollte nicht nur den Politikern anvertraut werden. Hier muss auch die Wissenschaft Vorarbeiten leisten, gefordert ist die Zivilgesellschaft. Freiheitsschutz im Kommunikationsbereich als Schutz sowohl vor staatlichen Eingriffen als auch vor mächtigen, als Oligopole ausgestalteten Kommunikationsunternehmen wird nur gelingen, wenn es viele gesellschaftlichen Kräfte als Gegenmacht gibt, möglichst im internationalen Verbund, Hoffmann-Riem, Globaler Auftrag, FAZ vom 25. Juni 2014.

38 Rechtsanwender leben nicht im luftleeren Raum als blutleere Wesen. Vielmehr stehen sie auf dem Boden ihrer heimischen Rechtsordnungen und sie gehen von dem aus, was sie in ihrem Studium und in ihrem praktischen Juristenleben gelernt haben. Von seinen Wurzeln kann sich niemand frei machen. Früh Gelerntes und immer wieder Repetiertes und Angewendetes prägt. Dies mag unbewusst geschehen, aber es geschieht unbezweifelbar. Nationale Betrachtungsweisen und nationale wissenschaftliche Stile dominieren. Vogenauer, Rechtswissenschaft, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 1274, 127 Europarecht muss in der jeweiligen, landesspezifischen Juristenausbildung keineswegs vorkommen, Hatje/Mankowski, Nationale Unionsrechte“, EuR 2014, 159.

39 Gleichheit und Freiheit sind namentlich in das Demokratie-, Sozial- und Rechtsstaatsprinzip als Staatsstrukturprinzipien eingebettet. Das Spannungsverhältnis zwischen Freiheit und Gleichheit wird dabei nicht nur in einen Gegensatz zwischen Rechts- und Sozialstaatsprinzip umgemünzt, sondern spiegelt sich auch innerhalb des Rechts- und Sozialstaatsprinzips. Die Verfassung sichert die in den Freiheitsrechten und den Gleichheitsrechten getrennt gewährleistete Freiheit und Gleichheit im Demokratieprinzip zusammen. Der demokratische Verfassungsstaat ist das Mittel der Selbstorganisation der Gesellschaft als einer Gemeinschaft freier und gleicher Rechtsgenossen. Das Demokratieprinzip fusioniert Freiheit und Gleichheit zu einem für alle Bürger gleichen Mitgestaltungsrecht. Zugleich beschränken und ergänzen sich Freiheit und Gleichheit wechselseitig, Aulehner, a.a.O., S. 168. Freiheit verhindert die Generalisierung und Radikalisierung von Gleichheit. Gleichheit beschränkt den Umfang der Freiheit demgegenüber dann, wenn die Freiheit anderer beeinträchtigt wird. Das Demokratieprinzip steht damit im Gesamtkonzept der Verfassung in engem Zusammenhang mit der Garantie der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG und dem hieraus sich ergebenden Grundrecht des Art. 2 GG. Aus Art. 1 Abs. 1 GG folgt, dass das Volk das beherrschende Element des Staatswesens bilden muss. Freiheit und Gleichheit erfordern, dass alle Staatsbürger in gleicher Weise auf das Geschehen im Staat Einfluss nehmen können. In der Demokratie geht gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG alle Staatsgewalt vom Volk aus. Demokratie ist Ausdruck der Selbstbestimmung des einzelnen und der Selbstregierung des Volkes. Die Selbstregierung des Volkes ist die der Freiheit und Gleichheit der Menschen allein angemessene Staatsform und paradoxerweise gilt die jederzeit wirksame Volksfreiheit ohne staatliche Zwangsgewalt als das Programm der wahren eigentlichen Demokratie. Die auf der Autonomie des einzelnen fußende demokratische Mitwirkungsfreiheit bündelt sich zur kollektiv - autonomen Freiheit. Die Selbstbestimmung des Volkes wird dadurch verwirklicht, dass jedes Einzelinteresse politisch organisiert und geltend gemacht werden darf. Die Selbstbestimmung des Volkes wird dadurch verwirklicht, dass jedes Einzelinteresse politisch organisiert und geltend gemacht werden darf und dass eine freie Auseinandersetzung zwischen den verschiedenen Ansichten und Einzelinteressen ermöglicht wird.

40 Franzius/Preuß, die Europäische Union ist eine Rechtsgemeinschaft, Die Zukunft Der Europäischen Demokratie, 2012, S. 19. Europa ist der Vorreiter einer weltweiten Entwicklung in den Staaten als Folge intensiven grenzüberschreitender Entwicklung in vielen Lebensbereichen (Wirtschaft, Kultur, Politik und Wissenschaft, wechselseitiger Einflüsse. Das GG ist europafreundlich. Das europäische Demokratieprinzip ist auf funktionierende demokratische Strukturen in den Mitgliedstaaten angewiesen. Europa bezieht einen Großteil seiner demokratischen Legitimität. aus den Demokratien der Mitgliedstaaten. Die Verträglichkeit der Freiheit in der Verschiedenheit in den Staat erfordert eine Verknüpfung der demokratischen Ordnungen - eine lebendige Demokratie auf Unionsebene. Der Vertrag von Lissabon postuliert in Art. 2 EUV Werte, Die Union gründet auf Menschenwürde und Freiheit und Demokratie, Werte, die allen Mitgliedstaaten eigen sind

41 Die repräsentative Demokratie ist eine verfahrensgeprägte Demokratie, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, a.a.O., § 109, RN 34. Das von Art. 20 Abs. 2 GG verlangte Legitimationsniveau wird nur erreicht, wenn hinreichende Kontrollverfahren existieren. Die Demokratie bildet das Legitimationsprinzip der staatlichen Herrschaft. Grundrechte und Demokratie entstammen einem gemeinsamen Grund: der Freiheit des Individuums, Isensee, a.a.O., RN 148.Mit dem demokratischen Prinzip gewinnt die Beziehung des Bürgers zum Staat auch in ihrer grundrechtlichen Dimension eine neue Qualität, weil Grundrechte und Demokratie einem gemeinsamen Grund entstammen: der Freiheit des Individuums. Das demokratietheoretische Ideal besteht darin, dass die Regierenden den "Willen des Volkes" als Grundlage politischen Handelns respektieren. Die politischer Führung, handelt zwar im institutionellen Gehäuse der Demokratie, dennoch aber weitgehend losgelöst und abgehoben, d. h. ohne Bodenhaftung zu den Bürgern. Darin liegt der Keim einer zunehmenden Legitimationskrise. Die Globalisierung setzt die Nationalstaaten unter Druck. Fragen nach Möglichkeiten und Grenzen politischer Steuerung sind angesichts der wachsenden internationalen Verflechtung, aber auch angesichts begrenzter Staatlichkeit (failed states) hoch aktuell, um so mehr müssen sie den Bürgern in verständlicher Form nahe gebracht werden. Das politische System ist jedoch leider nicht besonders wandlungsfreundlich und lernbereit.

42 Das europäische Recht ermächtigt zur Harmonisierung integrationserheblicher Politikfelder, garantiert Marktfreiheiten und stellt sich auch Beschränkungen und Verzerrungen im europäischen Binnenraum entgegen, Kube, in Leitgedanken, Festschrift für Paul Kirchhof, § 17 RN 28. Die vom GG verfasste Ordnung geht vom Eigenwert und der Würde des zur Freiheit befähigten Menschen aus. Diese Ordnung ist rechtsstaatliche Herrschaft auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach der jeweiligen Mehrheit in Freiheit und Gleichheit, Kube, in Leitgedanken, Festschrift für Paul Kirchhof, § 17 RN 31. Der Erfolg des demokratischen Verfassungsstaats liegt im Gleichgewicht begründet, dass er im Verhältnis zwischen politischer und privater Freiheit, zwischen Demokratie und Grundrechten als den Legitimationsformen der Hoheitsgewalt ausgestaltet und sichert Kube, in Leitgedanken, Festschrift für Paul Kirchhof, § 17 RN 41.

43 Demokratische Wahlen setzen den informierten Bürger voraus. Die Staatsverfassung sichert individuelle Freiheit. Der Verfassungsstaat gewährt mehr Freiheit vom Staat als durch den Staat. Er bietet dem Menschen Freiheitsrechte, damit dieser sich unbedrängt entfalten kann, Kirchhof, Hydra, S. 131.

44 Das Wahlrecht ist das Regelwerk, nach dem sich am Wahltag der politische Wille des Volkes formt. Der Integrationsakt der 'Verhältniswahl kann - auf Dauer - nur gelingen, wenn die Zahl der nicht parlamentarisch vertretenen Bürger quantitativ gering ist und deren politischer Wille diffus bleibt, Schorkopf, Die Grammatik der Macht, FAZ vom 3. Oktober 2013.

45 Die Verschränkung und Verflechtung von Rechtsquellen und Rechtskonzepten im europäischen Mehrebenenverbund, führt zwangsläufig dazu, dass hoheitliches Handeln intransparent wird, ähnlich Kirchhof, HdStR, § 99 RN 25. Das postnationale Rechtsgefühl lässt nicht nur Staat und Nation hinter sich, es verliert auch den roten Faden in der Entscheidungsfindung

46 Kirchhof, a.a.O., RN 3 - das Zusammenwirken von Recht aus unterschiedlichen Quellen erschwert die Folgerichtigkeit und Widerspruchsfreiheit und schwächt die Steuerungskraft des Rechts. Folgerichtigkeit als Verfassungsprinzip für die inhaltliche (Aus-)Gestaltung der, insbesondere einer bestimmten, einfachen Gesetzgebung ist gegenwärtig eine hochaktuelle Frage des Steuerrechts, mit deutlicher Tendenz zu einer Erweiterung auf das Sozialrecht - Folgerichtigkeit als normative Widerspruchsfreiheit und logische Konsequenz, vgl. Leisner-Egensperger, Die Folgerichtigkeit – Systemsuche als Problem für Verfassungsbegriff und Demokratiegebot, DÖV 2013, 533.

47 Das BVerfG trägt eine zentrale Verantwortung für die europäische Integration und sichert die Einbindung des Parlaments ab, in dem die aktive Einbindung des Parlaments gesichert wird. Die Kraft liegt in einem möglichst schonenden Ausgleich zwischen den Staatsstrukturprinzipien, der Europafreundlichkeit nach Art. 23 GG und der nach Art. 79 Abs. 3 GG integrationsfesten Verfassungsidentität. So bleibt die Integration dem einzelnen Bürger auch zurechenbar. Die produktive Kraft liegt in einem schonenden Ausgleich der Strukturprinzipien und der integrationsfesten Verfassungsidentität.

48 Grimm/Gerhard, Ein machtvoller Akteur im politischen Prozess, ZRP 2914, 125 – das BVerfG hat die Aufgabe, die Wertordnung des Grundgesetzes auch im Sinn der gesellschaftlichen Entwicklung auszulegen. Die Verfassungsrichter sind nicht frei, was die Auswahl der Werte angeht. Sie können den vom Grundgesetz geschützten Werten weder die Anerkennung verweigern noch andere Werte hinzufügen. Verfassungsinterpretation bewegt sich in einem Feld, das durch Grundverständnisse über Sinn und Zweck der Normen, vorangegangene

Entscheidungen, Dogmatik und Methode stets schon eingegrenzt ist. Die Liberalisierung der Gesellschaft war ein Anliegen der Schöpfer des Grundgesetzes. Deswegen haben die Grundrechte eine beträchtliche Aufwertung erfahren. Die Rechtsprechung beschränkt also die Freiheit des Gesetzgebers, aber er wird in seiner Funktion nicht durch das Gericht ersetzt. Die Politik weiß was die Kontrolle durch das BVerfG für die Legitimität des politischen Systems bedeutet

49 Rechtlich geordnete Verfahren der Entscheidungsfindung gehören zu den auffälligsten Merkmalen des politischen Systems moderner Gesellschaften. Was Wahrheit im sozialen Verkehr leistet, ist Übertragung reduzierter Komplexität. Jeder einzelne ist daher für sinnhafte Orientierung und Lebensführung darauf angewiesen, dass er Selektionsleistungen, die andere übernehmen, können, d. h. Sinn, den andere ausgewählt haben, als so nicht anders behandeln kann, Luhmann, Legitimation, S. 23. Bei der Legitimation von möglichst störungsfreien Lernnutzung des sozialen Systems, Luhmann, S. 35. Die innere Konsistenz, der durch Entscheidungen hergestellten Rechtsordnung ist ein wichtiger Legitimationsfaktor, Luhmann, S. 36

50 Der Begriff Rechtsstaat bezeichnet einen Staat, in dem die politische Herrschaft nur aufgrund und im Rahmen des Rechts zum Schutz individueller Freiheit ausgeübt wird. In Art. 20 GG treffen die drei Grundaussagen rechtsstaatlichen Handelns Zusammen: Menschenwürde, Verfassungsstaatlichkeit und die besondere Leistungsfähigkeit des Rechts. Ein konkretisierendes Gefolge von Grundsätzen und Prinzipien gestaltet den Rahmen prozedural, materiell-rechtlich durch organisatorische Komponenten: Grundrechtsbindung, Gewaltenteilung, Gesetzmäßigkeit und Gerichtsschutz, Rechtssicherheit, Verhältnismäßigkeit und Willkürverbot. Das Rechtsstaatsgebot ist in seinen Kerngehalten von der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG umfasst. Formelle und materielle Elemente dienen der Sicherung individueller Freiheit und Gleichheit. Formale Rechtsstaatlichkeit bedingt nicht zwingend materielle Gerechtigkeit. Da der moderne Staat das Gewaltmonopol in Anspruch nimmt, muss er dem Bürger auch für die Klärung privatrechtlicher Streitigkeiten ein wirksames Rechtsschutzsystem zur Verfügung stellen. Der Rechtsstaat verkörpert in sich den Schutz der persönlichen und politischen Freiheit der Bürger und die Mäßigung und rechtliche Bindung aller staatlichen Machtausübung, vgl. Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland, in Forsthoff, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit. Das Recht stabilisiert sich durch ein explizit selbst erarbeitetes Entscheidungsprogramm, Luhmann, Gesellschaftliche und politische Bedingung des Rechtsstaates, in Tobidispur (Hg.), Der bürgerliche Rechtsstaat, S. 104ff; Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997, S. 24. Staat, Gesellschaft und Recht stehen in einer lebendigen Wechselbeziehung. Dabei gibt das Recht dem Staat die Struktur und ein akzeptiertes Verhältnis geronnener Befugnisse und Regeln. Der Staat ist auf die formelle Kraft des Rechts angewiesen, Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 6 RN 186. Die Bedeutung der rechtsstaatlichen Ordnung erschöpft sich nicht in der Sicherung von Grundsätzen des Rechts und der Beschränkung staatlicher Gewalt zugunsten individueller Freiheit. Das Rechtsstaatsprinzip konstituiert die rechtliche Gesamtordnung des Staates. Ohne Zweifel braucht das Gemeinwesen eine sachliche (rechtliche) Ordnung und Zuordnung der Bereiche wirtschaftlichen und sozialen Lebens. Nur planendes, bewusstes und koordiniertes Zusammenwirken kann eine politische Einheit wirksam fördern, vgl. Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, HdStR I, S. 1003 – die eigentliche Leistung des Rechtsstaates besteht in der Gestaltung und Ausgestaltung – auch moderner – Staatlichkeit. Über den Rechtsstaat lassen sich Gerechtigkeit und Rechtssicherheit, d. h. Berechenbarkeit staatlichen Handelns erzielen. Beide Prinzipien haben Verfassungsrang wie das Rechtsstaatsprinzip selbst, BVerfGE 25, 290. Der Rechtsstaat verwirklicht die individuelle Freiheit als Autonomie des Willens, Schachtschneider, Freiheit in der Republik, 7. Kapitel II; ders. Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, 20f. Das BVerfG hat Wesentliches dazu beigetragen, der freiheitlich-demokratischen Grundordnung trotz Individualisierung und Pluralisierung der Gesellschaft zu Ansehen und Würdigung zu verhelfen. Sein Vertrauensvorschuss in der Bevölkerung ist groß. Das Vertrauen droht aber nicht unerheblich erschüttert zu werden, wenn parlamentarisch-politische Konflikte zunehmen von "Karlsruhe" gelöst werden müssen. Nicht selten ist die Politik dankbar, wenn sie entlastend auf das BVerfG verweisen kann. Die Rolle des BVerfG ist nach dem GG freilich nicht so definiert, dass das BVerfG ein Mandat zur Politikgestaltung habe. Viele Entscheidungen strahlen in den politischen Raum und sind damit "politische" Entscheidungen.

51 Das Rechtsstaatsprinzip ist als allgemeines Staatsstrukturprinzip und Staatsziel der BRD als in Art. 20 Abs. 1 GG „mitgedacht“ in zahlreichen Einzelnormierungen konkretisiert, vgl. Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in Isensee/Kirchhof, HStR Bd. 1, § 24 RN 3; Dederer, Korporative Staatsgewalt: Integration privat organisierter Interessen, 2004, S. 399. Das Rechtsstaatsprinzip bestimmt das Recht zum Maßstab bei und für die Ausübung staatlich politischer Ordnung und zum Steuerungsfaktor für diese Herrschaftsausübung. Das Rechtsstaatsprinzip formuliert verbindliche und unverrückbare Vorgaben für die Ausgestaltung der Verfahren. Schmidt-Aßmann teilt das Rechtsstaatsprinzip in eine subjektive Status und objektive Funktionsordnung ein. Die Gewaltenteilung ist im Begriff des Rechts als Verwirklichung der Freiheit gefasst. Der Rechtsstaat gewährt Freiheit, in dem er Rechte ausgestaltet, ordnet und schützt. Rechtsstaatliche Freiheit ist eine normative Freiheit, kein bloßer Programmsatz, sondern einforderbare Verpflichtung. Individuelle Emotionalität wird aber begrenzt durch kollektive Verpflichtung. Die Freiheit des Einzelnen wird begrenzt durch die Freiheit anderer Menschen. Die rechtsstaatlichen Gewährleistungen und Vorkehrungen schaffen angemessene Distanz zwischen Staat und Bürger und sichern somit die Freiheit des Einzelnen vom und zum Staat, vgl. Isensee, in Hillgruber, 60 Jahre Bonner GG – eine geglückte Verfassung, 2010, S. 125. Freiheit eröffnet dem Einzelnen auch wirksame Entwicklungschancen für seine Persönlichkeitsentfaltung und die Gestaltung sozialer Umstände.

52 Institutionell steht dem BVerfG mit umfassendem Auftrag zum Schutz der Grundrechte aus der grundsätzlich unbegrenzten Souveränitätsgewalt des deutschen Mitgliedstaats einem Luxemburger Vertragsgericht gegenüber, das mit Einzelkompetenzen, etlichen zusätzlichen Kompetenzschranken und ohne die Zielrichtung eines Verfassungsbeschwerdegerichts arbeitet. Das BVerfG ist in diesem Verhältnis auf den EuGH zugegangen, hat ihm Kooperation und Dialog angeboten und seit dem Solange II-Urteil angenommen, dass der EuGH gesetzlicher Richter i. S. des Art. 101 GG ist, dem man sich nicht entziehen darf, BVerfGE 73, 339, 366 = NJW 1987, 577 Damit wird das Vorabentscheidungsverfahren des Art. 267 AEUV in das deutsche Rechtsschutzsystem eingespannt und erhält binnenrechtlich Bedeutung. Die Grenzen dieser Einwirkung ergeben sich aus den Unabdingbarkeiten des Grundrechtsschutzes in der deutschen Verfassung, dem Charakter Deutschlands als Verfassungsstaat sowie aus der „Ewigkeitsklausel“ des Art. 79 Abs. 3 GG, Kirchhof, Grundrechtsschutz durch europäische und nationale Gerichte, NJW 2011, 3681, 3685.

53 Bürokratieabbau und pragmatischer Realismus – ein populäres Thema, das auch zu populistischen Äußerungen verlockt. Bürokratie schützt auch die Freiheit der betroffenen Bürger. Ein gesundes Verständnis der bürokratischen Regelungen ist unverzichtbar. Sie schützt nicht nur den Einzelnen, sondern ist als ordnendes und planendes Element für das Funktionieren des staatlichen Systems notwendig. Unnötige Bürokratie lähmt die politischen Entscheidungsträger bei der Durchsetzung von problemorientierten Lösungen. Bürokratieabbau ist damit eine hochpolitische Angelegenheit. Wichtig ist es in diesem Zusammenhang zwischen unnötiger Bürokratie und vorgeschobenen Argumenten („Deckmäntelchen“) zu unterscheiden.

54 Die Macht des BVerfG beruht auf einem Vertrauensvorschuss, der anderen Institutionen fehlt, Vorländer, Der Interpret als Souverän, FAZ vom 17. April, 2001, S. 14. Die Verfassungsdemokratie etabliert ein System gemäßigter Demokratie. Der Demoskop kann nicht alles, ihm sind verfassungsrechtliche, grundrechtliche Grenzen gezogen. Verfassungen beschränkenden Mehrheitswillen. Das BVerfG ist "Hüter des Verfahrens, Sturm, in Sachs Art. 93 GG, RN 4/13. Das BVerfG als Verfassungsorgan steht auf einer Organisations-, Funktions- und Legitimationsebene mit Bundestag und Bundesrat. Das BVerfG ist ein Gericht. Das BVerfG hat die Pflicht, Rücksicht zu nehmen (Verfassungsorgantreue). Die Eröffnung des Rechtsweges gilt für diejenigen, die die Verletzung eigener Rechte durch die öffentliche Gewalt geltend machen. Eigene Rechte sind nicht nur die Grundrechte. Subjektive Rechte können verfassungsrechtlich, einfach gesetzlich oder rechtsgeschäftlich begründet sein.

55 Die menschenrechtliche Idee von Freiheit als unantastbare Würde des Menschen ist im Selbstbewusstsein des Bürgers gegenüber seinesgleichen verankert. Sie prägt aber auch das Verhältnis der Staatsgewalt, beeinflusst von der Bereitschaft zur Bindung und dem Bedürfnis nach eigener Sicherheit. Das Recht gibt der Idee und dem Ideal feste, eindeutige Gestalt, garantiert Verbindlichkeit und Verlässlichkeit und damit auch praktische Durchsetzbarkeit. Das Recht setzt damit der individuellen Freiheit Maß und Grenzen und gibt über den normenorientierten Staat Freiheit zurück. Freiheitsrechte fordern und fördern den Staat. Freiheit gewinnt verlässliche Gestalt in den Grundrechten. Sie bewahren und schützen die individuelle Freiheit und rechtfertigen deren Grenzen gegenüber einem Staat als machtbewehrter Garant, nicht als möglicher Widersacher. Die Grundrechtsfreiheit ist nicht bloß philosophisches Ideal oder pathetische Vergangenheitsbetrachtung, sondern rechtlich gesicherte Normativität. Freiheit und Gleichheit sind keine Gegensätze. Sie ergänzen sich vielmehr funktional. Dabei hat die Gleichheit eine dienende Absicherungsfunktion für die Freiheit. Nur dann, wenn jeder die gleiche, seiner Persönlichkeit, Neigungen und Fähigkeiten angemessene Entfaltung seiner Persönlichkeit hat, ist Freiheit gesichert. Verschiedenartigkeit und Ungleichheit dürfen aber dann kein Ansporn zu tätiger staatlicher Hilfestellung sein, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt. Der Sozialstaat fordert keine Gleichmacherei um jeden Preis. Es geht ihm nicht um tatsächliche Gleichheit aller ohne sachliche Differenzierung, sondern um gleichberechtigte Teilnahme am staatlichen und gesellschaftlichen Leben und die tatsächlich gebotenen Chancen.

56 Das Rechtsstaatsprinzip regelt Inhalt, Umfang und Verfahrensweise staatlicher Tätigkeit und begrenzt als wesentlicher Bestandteil der Verwaltungskultur staatliches Handeln ein, vgl. Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, 2011, 313. Die institutionelle Seite der Freiheit besteht gerade im Recht, da sie durch das Recht, d. h. durch Verfassungs- und Gesetzesrecht konstituiert ist und im Recht ihre Gestalt erlangt, so Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, S. 36. Freiheit ist weder im Verhältnis zum Recht, noch bezogen auf Ordnung ein Gegenbegriff. Recht und Ordnung sind viel mehr Voraussetzungen und Erscheinungsformen der Freiheit. Der Gesetzgeber ist zur Ausgestaltung und Sicherung der individuellen Freiheit nicht nur befugt, sondern durch das GG verpflichtet. Die Grundrechte sind keine abschließenden Regelungen, sondern konkretisierungsbedürftige Generalklauseln, Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 1983, 185ff. Die Schutzgüter der Freiheitsrechte sind nur dann effektiv geschützt, wenn sie nicht nur gegen gezielte Beeinträchtigungen, sondern auch gegen Risiken ausreichend geschützt werden. Dies hat das BVerfG anerkannt, ohne sich im Einzelnen hinsichtlich der Schutzintensität festzulegen. Grundrechtsgefährdungen können Grundrechtsvoraussetzungen gleich zu achten sein. Die Auferlegung einer Beeinträchtigung ist ein Eingriff, Murswiek, in Leitgedanken, Festschrift Paul Kirchhof, Freiheitsrechte, in Leitgedanken des Rechts, Festschrift für Paul Kirchhof, § 19 RN 22.

57 Das Gesetz der Hydra- gebt den Bürgerinnen ihren Staat zurück, S. 177 - eine freie Gesellschaft ist darauf angelegt, dass sie die Freiheitsrechte tatsächlich annimmt. Diese Freiheiten bieten im Alltagleben das Recht zur Beliebigkeit. Der freie Austausch von Meinungen, Kenntnissen und Erfahrungen ist eine Bedingung modernen Denkens und des demokratischen Staates. Demokratische Wahlen setzen den informierten Bürger voraus. Die Staatsverfassung sichert individuelle Freiheit. Der Verfassungsstaat gewährt mehr Freiheit vom Staat als durch den Staat. Er bietet dem Menschen Freiheitsrechte, damit dieser sich unbedrängt entfalten kann, Kirchhof, Hydra, S. 131.

58 Ladeur, Riskantes Netz, in R. Müller, Staat und Rech, 2011, S. 366 - die Informationsgesellschaft braucht Verkehrsregeln. Das subjektiv Recht auf Datenschutz verkürzt die Probleme einer öffentlichen Informationsordnung ihre politisch kollektive Dimension und beschwört den Schutz einer diffus bleibenden Identität

59 Folgerichtigkeit als Verfassungsprinzip für die inhaltliche (Aus-)Gestaltung der, insbesondere einer bestimmten, einfachen Gesetzgebung ist gegenwärtig eine hochaktuelle Frage des Steuerrechts, mit deutlicher Tendenz zu einer Erweiterung auf das Sozialrecht. Es geht dabei um ein zentrales Problem: Wenn der einfache Gesetzgeber, die einfache Parlamentsmehrheit, eine Regelung für einen bestimmten Bereich getroffen hat (etwa zur Steuerverschonung des Einkommens, zum Raucherschutz), darf er dann innerhalb dieses selben Regelungsbereichs eine engere Fallgruppe einer anderen Regelung unterwerfen?, Tipke, Steuergerechtigkeit unter besonderer Berücksichtigung des Folgerichtigkeitsgebots, StuW 2007, 201 ff.; ders., Mehr oder weniger Entscheidungsspielraum für den Steuergesetzgeber?, JZ 2009, 533; BVerfGE 125, 225; BSGE 50, 60; 106, 1 (18); Vorlagebeschluss v. 27.1.2009, B14/116 As 9/07R RN 26; Leisner-Egensperger, Die Folgerichtigkeit, DÖV 2013, S. 533ff. Einfachgesetzliche Entscheidungen stellen einen normativen Rahmen für spätere (andere) ebenso einfachgesetzliche Regelungen dar, als Konkretisierung des Allgemeinen Gleichheitssatzes, und wirken so mit normativem Zwang auf spätere Entscheidungen desselben einfachen Gesetzgebers. Folgerichtigkeit bedeutet normative Widerspruchsfreiheit, logische Konsequenz und Systemkonformheit. Das Bundesverfassungsgericht ist dem nur bedingt in solcher Begriffsschärfe gefolgt: Fehlende Systemkonformität sei lediglich ein Indiz für die Verfassungswidrigkeit abweichender gesetzlicher Bestimmungen, BVerfGE 81, 207; 104, 74 (87).

60 Der von Grundrechten charakterisierte reaktive, punktuelle und bipolare Strukturen aufweisende Staat ist überholt. Der moderne Staat ist eine organisierte Wirkeinheit. Als organisierte Wirkeinheit entsteht und besteht der Staat dadurch, dass ein Ziel menschlichen Wirkens durch leitende Organe zusammengefasst, einheitlich gelenkt wird. Im Grundsatz der Gewaltenteilung spiegelt sich das Recht und die Politik als zwei verschiedene Teilsysteme wider, Aulehner, a.a.O., S. 209. Die Judikative in dem Rechtssystem, Exekutive und Legislative sind der Politik zugeordnet. Politik und Recht bleiben insoweit voneinander getrennt. Der Wegfall oder die Relativierung der Gewaltenteilung führt zur Entdifferenzierung und Politisierung der Kommunikationszusammenhänge. Sie ist weder mit der systematischen Hochkomplexität noch mit der Wert-, Interessen und Diskursheterogenität vereinbar. Der Grundsatz der Gewaltenteilung dient der Freiheitssicherung und Mäßigung des Staates, Aulehner, a.a.O., S. 213.

61 Als subjektive Rechte stellen die Grundrechte insbesondere Abwehrrechte und Leistungsrechte dar. Sie gewährleisten die Freiheit des Bürgers vom Staat. Das BVerfG sieht in den Grundrechten in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat, Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, 2011, S. 5. Grundrechte können auch Verfahrens- und Organisationsrechte darstellen. Aus den Verfahrensgrundrechten (Art. 19 Abs. 4 GG, 101 Abs. 1 GG, 103 Abs. 1 und Art. 104 GG) können sich Rechtsfolgen für die Organisation und das Verfahren staatlicher Organisationen ergeben. Das BVerfG entnimmt auch den materiellen Grundrechten einen verfahrens- und organisationsrechtlichen Gehalt. Grundrechte können von einer bestimmten Organisation oder einem bestimmten Verfahren abhängig sein. Sie können auf das Verfahrensrecht einwirken, Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, 2011, 'S. 11.

62 Der gründlichste Hin-und-her-Wender des juristischen Blicks durch das Bundesverfassungsgericht war bislang nicht so richtig Anlass für tiefgreifende Kritik. Mit Recht: Wo sonst als bei diesem Gericht geht es bei aller Dringlichkeit um juristische Sorgfalt und rechtspolitische Voraussicht? In der Erledigung seiner zentralen Aufgaben, die unter den Augen der Öffentlichkeit liegen, scheint das Bundesverfassungsgericht alle Zeit der Welt zu haben: Es bereitet seine Verhandlungen minutiös vor, es begründet seine Entscheidungen tiefgründig und weiträumig, es erlegt den anderen Verfassungsorganen bisweilen zeitraubende Pflichten auf, die eine schnelle Problemlösung auch einmal unmöglich machen, und es zieht schon immer die Kritik auf sich (und beteiligt sich bisweilen auch selbst daran), es sei angesichts seiner Aufgaben und deren Bearbeitungsformen überlastet, vgl. Hassemer, Das Verfassungsgericht in Zeitnot Dalli, dalli, das Haus brennt FAZ-Net, 28.06.2012. „Nicht schnelles Recht ist auch gutes Recht“, sondern mit juristischer Sorgfalt und rechtspolitischer Voraussicht getroffene Entscheidungen bringen uns schneller zu akzeptierten Entscheidungsgrundlagen und befrieden Meinungsverschiedenheiten.

63 Voßkuhle, Stabilität, Zukunftsoffenheit und Vielfaltsicherung, in Hillgruber, 60 Jahre GG, S. 97ff - Damit die Weite des Verfassungstextes nicht in beliebige und destabilisierende Verfassungsinterpretation umschlägt, bedarf es der Entwicklung tragfähiger und verlässlicher dogmatischer Strukturen. Das gelingt nur durch eine langfristig angelegte kontinuierlicher Verfassungsinterpretation. Tagespolitische Präferenzen dürfen nicht auf dogmatische Entwicklungen durchschlagen. Um angesichts einer unbekannten Zukunft nicht zu einer starren realitätsfernen Größe zu verkümmern, muss die Verfassung in der Lage sein, (zeit)angemessen auf neue Herausforderungen reagieren zu können.

64 Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen, in Handbuch des Staatsrechts, Band 8 § 190, RN 160.

65 Im Verhältnis des BVerfG zu den Fachgerichten kommt die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zum Tragen. Die Fachgerichte müssen aufgrund der Bindungswirkung des Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte bei der Auslegung des einfachen Rechts beachten. Das Rechtsstaatsprinzip und Art. 19 Abs. 4 GG konkretisieren die Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz. Die Verfassung formt, prägt und gewährleistet die staatliche Rechtsschutzgewährleistung. Hervorzuheben ist das grundrechtsgleiche Recht des gesetzlichen Richters Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und das rechtliche Gehör Art. 103 GG, Stern, Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte, in Handbuch des Staatsrechts, Band 8, § 185 RN 111.

66 Die kommunikativen Beziehungen zwischen Bürger und Verwaltung werden als Rechtsverhältnis mit festen Rollen definiert. Der Bürger verfolgt seine individuellen Rechte; die Verwaltung ist rechtsgebunden, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in Handbuch des Staatsrechts, Band 5, § 109, RN 18, aber für die Definition des Gemeinwohls letztlich allein verantwortlich. Dies zeigt sich etwa bei den Ausprägungen des Untersuchungsgrundsatzes § 24 VwVfG. Der Vertrauensschutz war ein zentrales Thema bei der Ausarbeitung des VwVfG (§§ 43, 48, 49 VwVfG).Die Vertrauensbasis ist von der Vorstellung bestimmt, die Verwaltung trage für die Rechtmäßigkeit ihres Handelns die alleinige Verantwortung.

67 Nicht alle Veränderungsprozesse sind von vornherein ergebnisoffen. Rechtliche Grundlagen und (gesellschafts-)politische Überzeugungen bzw. kulturell bedingte Einschränkungen beeinflussen den Entscheidungsspielraum der Behörden. (Konträre) Beteiligungsprozess haben Beteiligte und Betroffene. Bei Prozessen, an deren Ende eine nachteilige Betroffenheit zu erwarten ist, muss antiziert mit Konflikten gerechnet werden. Konstruktiv müssen die Entscheidungsträger nach praktikablen Möglichkeiten suchen, einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen herbeizuführen. Unklare Sachverhalte, Unsicherheit von Prognosen, komplexe und schwierige Rechtsfragen und viele, teils divergierende individuelle Interessen fordern die kommunikativen Fähigkeiten kreativer BehördenmitarbeiterInnen. Die Verwaltung muss die Betroffenen in Zeiten gewachsenen Selbstbewusstseins als Partner akzeptieren, von denen man auch „lernen“ kann, Thormann, Nicht bloß verwalten: Prozesse gestalten KommJur 2012, 121. Kommt die sachbezogene, Information und Kommunikation im Vorfeld einer streitigen, mehrpoligen Entscheidung zu kurz, werden wichtige, entscheidungserhebliche Tatsachen erst im Nachgang bekannt wird die getroffene Entscheidung vor diesem Hintergrund kritisch hinterfragt und nicht akzeptiert. Habermas als der prominenteste Vertreter der Diskurstheorie (Diskurs ist nach Habermas eine "handlungsentlastete Form der Kommunikation", in der "kein Zwang außer dem des besseren Argumentes ausgeübt wird.") erklärt die legitimierende Kraft eines demokratischen Verfahrens letztlich aus der „Institutionalisierung vernetzter Kommunikationsformen, die im Idealfall sicherstellen, dass alle relevanten Fragen, Themen und Beiträge zur Sprache kommen und auf der Grundlage der bestmöglichen Informationen und Gründe in Diskursen und Verhandlungen verarbeitet werden können, Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, S. 210. Im demokratischen Rechtsstaat ist die Bedeutung von Entscheidungen auf zureichender Informationsbasis unbestritten. Wohlinformierte Akteure sind eine prozedurale, unerlässliche Grundbedingung einer regulativen Idee der Gerechtigkeit.

68 Gerichtliche Verfahren entlasten das Verwaltungsverfahren, stabilisieren die Verwaltungsentscheidungen und sichern deren Akzeptanz. Aber auch Verwaltungsverfahren haben für das gerichtliche Verfahren Bedeutung und inhaltliche Auswirkungen, ohne freilich den garantierten, effektiven gerichtlichen Rechtsschutz, Art. 19 Abs. 4 GG, wirkungsorientiert ersetzen zu können. Eine Vorwirkung des gerichtlichen Verfahrens auf die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens ist etwa für die Begründung belastender Verwaltungsentscheidungen gerade im Hinblick auf die zielorientierte Rechtsschutzfunktion des Begründungszwangs zu bejahen, vgl. Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in Isensee/Kirchhof, HdBStR, Bd. 5, § 109 Verwaltungsverfahren, § 109 RN 30; Schwab, Die Begründungspflicht nach § 39 VwVfG, Diss, 1990.

69 Schmidt-Aßmann, VVDStRL 1975, 265ff. Vgl. Grimm, FAZNET vom 6.2.2013 - Der Staat kann sich nur in Rechtlichkeit angemessen und lebendig entwickeln. Staat und Recht sind in einer unauflöslichen, dynamisch funktionsbezogenen Wechselbeziehung. Dabei strukturiert und gestaltet das Recht den Staat und seine Aktivitäten, staatliches Leben und menschliche Gemeinschaft, etwa durch gesetzliche Regeln und Befugnisse. Der Staat hat im Recht ein Handlungssystem, das ihm Verlässlichkeit, Transparenz, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ermöglicht.

70 Ausgehend von der Hegelschen Unterscheidung zwischen Privatinteressen und Interessen der Allgemeinheit hat sich in Deutschland das süddeutsche Modell des Individualrechtsschutzes durchgesetzt, das auf den Schutz der subjektiven Rechte des Einzelnen ausgerichtet ist, Seibert: Verbandsklagen im Umweltrecht, NVwZ 2013, 1040. Allgemeininteressen und die zu ihrem Schutz erlassenen Normen sollen grundsätzlich ausschließlich von den dazu berufenen staatlichen Stellen durchgesetzt werden, Wegener, Die europäische Umweltverbandsklage, ZUR 2011, 363. Das UmwRG, Vgl. dazu Gesetz v. 9.12.2006 zu dem Übereinkommen vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (Aarhus-Übereinkommen), BGBl. 2006 Teil II, Nr. BGBL Jahr 2006 II Seite 31 v. 15.12.2006, S. 1251, dient seinerseits der Umsetzung völkerrechtlicher Vorgaben aus der sogenannten Aarhus-Konvention und europarechtlicher Vorgaben aus der EU-Öffentlichkeits- und Rechtsmittel-RL(im Folgenden Rechtsmittel-RL). § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG räumt hierzu den Umweltverbänden eigene Klagerechte ein. Allerdings kann ein Umweltverband danach nur dann Klage erheben, wenn eine Entscheidung oder Unterlassung einer Behörde Rechtsvorschriften widerspricht, die „Rechte Einzelner begründen“. Im Umweltrecht werden die Auswirkungen der unterschiedlichen Systemverständnisse besonders deutlich. Viele Umweltschutznormen dienen zwar auch dem Schutz des Einzelnen, soweit sie insbesondere vor Gesundheitsbeeinträchtigungen oder erheblichen Nachteilen schützen. Zentrale Bereiche des Umweltrechts etwa das Naturschutzrecht, Teile des Wasserrechts oder auch Vorsorgeprinzipien und Vorsorgenormen dienen aber nach h. M. ausschließlich dem Allgemeininteresse und begründen keine subjektiven Rechte. Es ist danach allein Aufgabe der Umweltverwaltung, den Vollzug dieser umweltrechtlichen Normen sicherzustellen, Kment, Der ewige Patient: die Umweltverbandsklage - Einblicke in eine lange Krankenakte und neue Therapieansätze, Kment, UPR 2013, 41. Entscheidende Anstöße für eine allgemeine Umweltverbandsklage sind vom Völker- und Unionsrecht ausgegangen. Die 1998 paraphierte, jedoch erst 2007 von Deutschland ratifizierte Aarhus-Konvention verlangt in ihrem Art. 9 u. a. einen „weiten Zugang“ zu den Gerichten in Umweltangelegenheiten. Dieser soll dazu beitragen, die Qualität der Umwelt zu erhalten, zu schützen und zu verbessern und der Öffentlichkeit dabei eine aktive Rolle zukommen zu lassen, Bürger sowie Nichtregierungsorganisationen sollen die Funktion eines Anwalts der Umwelt übernehme, EuGH, Aktenzeichen C-260/11, NuR 2013, 347 = BeckRS 2013, 80741 RN31 f;

71 Das Verwaltungsverfahrensrecht ist als Teil des Verwaltungsrechts konkretisiertes Verfassungsrecht. Das Verwaltungsverfahrensrecht steht an der Schnittstelle zwischen grundrechtlich-rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungsstrukturentscheidungen, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in Handbuch des Staatsrechts, Band 5, § 109, RN 20. Grundrechtsschutz durch Verfahren; so werden etwa seit der Mülheim-Kärlich Entscheidung des BVerfG Art 2 Abs. 2 GG verfahrensrechtliche Gewährleistungen zu gesprochen. Schmidt-Aßmann, a.a.O., RN 22. Gerichtliche Verfahren entlasten das Verwaltungshandeln, indem sie nicht nur korrigieren, sondern Verwaltungsentscheidungen stabilisieren und mit der Gewährleistung exakter Rechtskontrolle zu zusätzlicher Akzeptanz verhelfen, Schmidt-Aßmann, a.a.O., RN 30. Die Garantie gerichtlichen Rechtsschutzes hat Vorwirkungen auf die grundgesetzliche Ausgestaltung und praktische Durchführung von Verwaltungsverfahren. Anzuerkennen sind Pflichten der Behörde zur Aktenführung und Bekanntmachung belastender Hoheitsakte. Auch die Pflicht zur Begründung für solche Akte ist aus dem Vorwirkungsgedanken abzuleiten, Schmidt-Aßmann, a.a.O., RN 31.

72 Das GG regelt die Mittel, weniger die Ziele staatlichen Handelns. Der staatliche Einfluss und seine Verantwortlichkeit berühren alle Bereiche individuellen und gesellschaftlichen Lebens, Kirchhof, Mittel staatlichen Handelns, in Handbuch des Staatsrechts, Band 5, § 99, RN 1. Der Staat stützt die Freiheit des einzelnen durch rechtliche Gewährleistungen und Rechtsinstitute, sichert durch staatliche Einrichtungen, Organisations- und Finanzhilfen Grundlagen individuellen Handelns, wehrt Störungen ab, stimmt das Verhalten des einzelnen und gemeinschaftliche Bedürfnisse und auf Anliegen des Gemeinwohls ab (freiheitsverpflichteter Staat). Je mehr das Recht mit seinen Geboten, Verboten, Genehmigungsvorbehalten an gestaltender Kraft verliert, desto mehr muss der Staat die Kraft zu Frieden und Recht zurück gewinnen. Der Rechtsstaat als Schlüsselbegriff mit hartem Kern kennzeichnet den rechtlichen Sicherheitsauftrag und durch Freiheitsgarantien geprägten Staates der bürgerlichen Freiheit und rechtlichen Gleichheit. Der Rechtsstaat handelt stets durch das Recht und legitimiert sich im Recht. Das Recht drängt den modernen Staat nicht nur die Freiheitsinhalte zu gewährleisten, sondern auch die Freiheitsvoraussetzungen zu pflegen, den Staat zur Daseinsvorsorge zu verpflichten, ihn als sozialen Staat zu verstehen

73 Ein moderner, vorsorgender Sozialstaat wird heute gebraucht, um erfolgreich auf tiefgreifende sozio-ökonomische Strukturveränderungen in der Gesellschaft, auf den Arbeitsmärkten, in den Familien und zwischen den Geschlechtern zu reagieren. Der Sozialstaat ist organisierte und aktiv gelebte Solidarität. Vor allem das Altern unserer Gesellschaft bringt komplexe Herausforderungen mit sich, die mit steigenden Kosten bei Rente, Gesundheit und Pflege einhergehen. Übergeordnet spielen Fragen der Chancengleichheit, der sozialen Teilhabe von älteren und schwerbehinderten Menschen und der – moralischen wie ökonomischen – Kosten gesellschaftlicher Spaltung eine immer wichtigere Rolle. Die Folgekosten der auf nachsorgende Absicherung abzielenden Politik werden in den kommenden Jahren weiter stark ansteigen und damit den Handlungsdruck kontinuierlich erhöhen. Gefragt ist vor diesem Hintergrund ein erneuertes Sozialstaatsmodell, das die veränderten Lebenslagen der Menschen stärker individuell berücksichtigt, breit gestreute gesellschaftliche und ökonomische Teilhabe ermöglicht und sicherstellt und dabei sinnvolle und nachhaltige Finanzierbarkeit verspricht. Angesichts eines limitierten finanziellen Spielraums müssen neue Wege gefunden werden, unter aktiver Einbeziehung der vorhandenen sozialstaatlichen Akteure und ohne erheblichen finanziellen Mehraufwand wirksame Handlungsstrategien anzustoßen.

74 Die Rechtswegegarantie - Art. 19 Abs. 4 GG – ist eine Rechtswegegarantie gegen die öffentliche Gewalt – Art. 19 Abs. 4 GG – das behördliche Tagesgeschäft bleibt ein Sorgenkind Art. 19 Abs. 4 GG stellt ein Jedermann Grundrecht dar, vgl. Sachs, vor Art. 1 GG, RN 71. Es greift für natürliche und inländische juristische Personen des Privatrechts i. S. des Art. 19 Abs. 3 GG. Die Rechtswegegarantie gilt gegenüber Rechtsverletzungen der deutschen öffentlichen Gewalt. In europarechtlichen Angelegenheiten greift vorrangig der Rechtsschutz auf EU-Ebene ein, BVerfGE 73, 376. Die öffentliche Gewalt wird vom Staat (Bund, Länder) und sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften ausgeübt. Erfasst wird der Bereich des Staatshandelns, das auf Erfüllung öffentlichen Aufgaben gerichtet ist. Von Art. 19 Abs. 4 GG ist das gesamte öffentlich-rechtliche Verwaltungshandeln und das privatrechtsförmige Handeln, soweit es um die Erledigung materieller Verwaltungsaufgaben geht (Verwaltungsprivatrecht), Schmidt-Aßmann, in Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 4 GG, RN 64; Sachs, Art. 19 Abs. 4 GG, RN 118, erfasst. Die Rechtsprechung als Staatsfunktion ist von Art. 19 Abs. 4 GG ausgenommen, Gnadenentscheidungen werden darüber hinaus nicht erfasst, vgl. Sachs, Art. 19 Abs. 4 GG, RN 119; BVerfGE 76, 98. Art. 19 Abs. 4 GG will keinen „endlosen“ Rechtsschutz gegen gerichtliche Entscheidungen gewähren. Dies würde dessen Funktion der streitschlichtenden und –befriedenden Entscheidung widersprechen. Der von Art. 19 Abs. 4 GG bezweckte Schutz durch eine unabhängige und weisungsfreie Instanz ist bei richterlichen Entscheidungen an sich gewährleistet, BVerfGE 107, 404ff. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet folglich keinen Instanzenzug, BVerfGE 118, 239f. Bei Grundrechtsverletzungen folgt bereits aus dem Grundrecht ein rechtsstaatlicher Justizgewährleistungsanspruch. Die Rechtswegegarantie erfasst nicht Gesetzgebungsakte. Zum einen ist zweifelhaft, ob subjektiv-öffentliche Rechte verletzt sind, im Übrigen ist der demokratischen Legitimation des Parlamentes Rechnung zu tragen. Das GG sieht konkret einzelne Verfahren, etwa das Normenkontrollverfahren vor, um die Rechtmäßigkeit von Rechtsnormen überprüfen zu lassen. Art. 19 Abs. 4 GG dient dem individuellen Rechtsschutz und garantiert kein objektives Rechtsbeanstandungsverfahren. Das BVerfG entscheidet (justiert zumindest nach) immer häufiger eingespannt zwischen den Erwartungen des Volkes und den Bedrängungen der Politik und immer öfter in Konkurrenz zu den europäischen Gerichten (Mangold/Honeywell). Die Rechtsprechung übt eine reaktive und punktuelle Kontrolle aus. Kontrollmaßstäbe sind dabei die Grundrechte.

75 Die Kosten- und Terminstabilität bei Großprojekten ist häufig kaum zu gewährleisten. Eine Herausforderung, den Mitteleinsatz zu optimieren.

76 Es ist unter Beachtung der Sozialstaatszielbestimmung nach dem GG Aufgabe des Staates so zu handeln, dass soziale Gerechtigkeit in unserem Land nicht zu kurz kommt. Es gilt, auch den Schwächeren in unserer Gesellschaft einen Standort im gemeinsamen Miteinander zu verschaffen, um ihn nicht auszugrenzen. Sozialrechte sind keine staatlichen Almosen und Armenfürsorge, die der Staat auf "Gnadenbasis" erbringt. Der Staat hat nicht nur die Freiheit der Menschen zu wahren, sondern er muss auch sicherstellen, dass die Menschen die persönliche Freiheit auch nutzen können, ohne betteln zu müssen. Den Sozialstaat zeichnet aus, dass die Menschen ihre Rechte "aufrecht" wahrnehmen können, schließlich ist die Würde des Menschen unantastbar. Zur Wahrung und Achtung der Menschenwürde gehört, dass jeder ein Existenzminimum zum Leben hat. Es gehört ferner dazu, dass jedermann ein Dach über dem Kopf und privaten Raum für sich hat, in dem er sich entfalten kann, vgl. Hohmann-Dennhardt, Welt - online vom 15.1.2009, ähnlich auch Höffe, Soziale Gerechtigkeit ist mehr als Fürsorge, FAZ vom 24. Mai 2013. Gerechtigkeit ist ein Leitziel der Menschheit in Zeiten der Globalsierung. Die Sozialmoral darf nicht im Namen wirtschaftlichen Wohlergehens beschränkt oder gar eingeschränkt werden. Politiker sprechen häufig und gerne von sozialer Gerechtigkeit als (mit)entscheidendes Kriterium demokratischer Politik. Gerechtigkeit ist das Bestreben einer unparteilichen Durchsetzung des geltenden Rechts. Soziale Gerechtigkeit heute ist Verteilungs- und Chancengerechtigkeit hinsichtlich dessen was erarbeitet und erwirtschaftet werden muss. Dies setzt eine gerechte politische Rechts- und Wirtschaftsordnung als zwingende Grundbedingung voraus. Will der Sozialstaat ausgleichen und sozial gerecht sein, muss er sich vom Wohlfahrtsstaat zum Sozialversicherungsstaat und Sozialinterventionsstaat erweitern und inhaltlich weiterentwickeln zu einem Staat, der Lebensphasenmodelle, die Bildungs-, Berufschancen und Perspektiven Jüngerer und Älterer fördert und die reale Freiheit aller Bürgerinnen in Eigenverantwortung und Selbstachtung stärkt, vgl.. auch Grenzburg, Die Grenzen der Solidarität, FAZ vom 24. Mai 2013, S. 11.

77 Die Rückbindung oder Rückführbarkeit staatlicher Entscheidungen auf das Volk darf nicht durch Vertreter von Interessengruppen (Lobbyisten) unterbrochen oder gar unterbunden werden, vgl. Schmidt-Aßmann, § 109 Verwaltungsverfahren in Kirchhof/Isensee, Handbuch des Staatsrechts Bd. 5, RN 37.

78 Bei der Gestaltung von Verfahrensabläufen kann auch der Gedanke der Akzeptanz Bedeutung erlangen. Akzeptanz bezeichnet den Tatbestand der Hinnahme von Entscheidungen, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, a.a.O., § 109, RN 36. Die Mittel der Akzeptanzverbesserung sind unterschiedlich: oft können eine bessere Informationspolitik und größere Dialogbereitschaft ausreichen. Auf Feldern tiefgreifender Akzeptanzprobleme ist daran zu denken, verwaltungsexterne Konfliktmittler heranzuziehen. Vgl. auch Steinberg, Lehren aus S 21, FAZ vom 14. Dezember 2010, S. 8 - die Komplexität großer Infrastrukturprojekte ist mit der schlechten Fragestellung eines Volksentscheides ("nur ein ja oder nein). Instrumente direkter Demokratie sind kein Patentrezept für die Beteiligung der Bürger an Entscheidungen. Die Komplexität der Verfahren führt zu einer zunehmenden Komplizierung und Zersplitterung der Verfahrensregeln. Die Zersplitterung ist ferner durch eine Reihe von Beschleunigungsgesetzen vorangetrieben. Für den Bürger muss erkennbar sein, in welchem Verfahren und zu welchem Zeitpunkt und zu welchen Fragen er angehört wird. Die Erfahrungen mit Erörterungsterminen, insbesondere ihren Beitrag zur Konsens-, wenigstens zur Akzeptanzfindung und damit zur Befriedung kontroverser Projekte sind unterschiedlich. Ob ein Gespräch mit den Bürgern erfolgreich verläuft, hängt wesentlich davon ab, dass die Beteiligten den Eindruck von Unvoreingenommenheit haben. Der Verhandlungsleiter muss ohne Zeitdruck mit den Beteiligten das Für und Wider unter Heranziehung von Sachverständigen erläutern. Offen und tolerant, Birk, FAZ vom 27. Jan. 2011, S. 6 - damit nicht der Eindruck entsteht, alles sei entschieden, müssen Verfahren zusammen gefasst und aufgezeichnet werden. Es soll möglichst frühzeitig über die allgemeinen Planungsziele, Zwecke und Alternativen und die voraussichtlichen Auswirkungen der Planung öffentlich unterrichtet werden. Damit soll die Möglichkeit verbunden werden, Stellung zu nehmen. Wenn die Öffentlichkeitsbeteiligung mit einer Veranstaltung begonnen wird, in der sich jedermann äußern kann oder sich danach schriftlich äußern kann, gibt das allen Beteiligten eine genaue Übersichtüber die Probleme und Steuerungslage. Eine gelungene erste Beteiligung gestaltet in hervorragendem Maße das weitere Verfahren. Der Erfolg einer öffentlichen Veranstaltung hängt von der gepflegten Tonart ab.

79 Der vorsorgliche Verwaltungsakt beschreibt die Fallkonstellation, dass zwar eine abschließende Regelung getroffen wird, jedoch eine der Tatbestandsvoraussetzungen noch unter dem Vorbehalt der endgültigen Feststellung durch die entscheidende oder eine andere beteiligte Behörde steht. Damit ist der vorsorgliche vom vorläufigen Verwaltungsakt abgegrenzt, bei dem die Entscheidung über die Anordnung von Rechtsfolgen zeitlich begrenzt erfolgt, Sanden, Der vorläufige Verwaltungsakt, DÖV 2006, S. 811. Die Fallgruppe des vorsorglichen Verwaltungsakts kennzeichnet die Konstellation, dass Unsicherheit über die Entscheidungsgrundlage besteht. Peine will den vorsorglichen Verwaltungsakt als eine Art akzessorischen Verwaltungsakt behandeln. Recht zahlreich sind die Stimmen, die den vorsorglichen Verwaltungsakt als einen Unterfall des vorläufigen behandeln wollen, Peine, Entwicklungen im Recht des Verwaltungsaktes – eine Zwischenbilanz, in: Becker/ Bull/Seewald (Hrsg.), Festschrift für Werner Thieme zum 70. Geburtstag, 1993, S. 563, 585; Morgenroth: Bewertungen einzelner Prüfungsleistungen als Verwaltungsakte, NVwZ 2014, 32, 33 - Das Merkmal der Regelung soll den Verwaltungsakt von Realakten und vorbereitenden Maßnahmen abtrennen Realakte erschöpfen sich in ihrer tatsächlichen Wirkung. Sie werden damit rechtlich zwar relevant, z. B. für Schadensersatzansprüche, zeitigen aber keine weiteren unmittelbaren rechtlichen Wirkungen. Eine Regelung liegt nur dann vor, wenn es um eine unmittelbare Einwirkung auf ein subjektives Recht des Adressaten im Sinne einer Begründung, Änderung, Aufhebung, verbindlichen Feststellung oder Verneinung geht. Das Merkmal der Regelung (unmittelbare Rechtswirkung) betrifft nicht das Verfahren, sondern das Ergebnis der verfahrensbezogenen Entscheidung. Beim vorläufigen VA wird der gesamte Gegenstand unter dem Vorbehalt endgültiger Entscheidung geregelt und damit durch den VA selbst das Regelungsprogramm der § 43, §§ 48 ff. modifiziert. Grund ist die Ungewissheit über die zu treffende endgültige Entscheidung, weil entweder eine endgültige Ermittlung des Sachverhalts trotz Erfüllung der Sachverhaltsermittlungspflicht noch nicht möglich ist oder eine noch nicht feststehende Rechtslage vorliegt, z. B. weil von anderen Stellen zu klärende Vorfragen noch nicht abschließend entschieden sind(eine verwickelte Rechtslage für sich allein reicht nicht aus . Die Bescheidung unter Vorbehalt wird auch zur „Entschärfung“ der Abschaffung des Vorverfahrens eingesetzt, vorläufige Gaststättenerlaubnis nach § 11 GastG, Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, 2000). Kallerhof. Strukturelle Konsequenzen der Veränderung beim Widerspruchsverfahren, NRW NWVBl 2008, 334.

80 Die Verfassung räumt der Exekutive einen weiten Spielraum bei der organisatorischen Ausgestaltung der Verwaltung zu, „um den – verschiedenartigen und sich ständig wandelnden – organisatorischen Erfordernissen Rechnung tragen und damit eine wirkungsvolle und leistungsfähige Verwaltung gewährleisten zu können, BVerfGE 63, 34. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit als ökonomisches Prinzip wird über Art. 114 Abs. 2 GG in das (öffentliche) Recht transferiert. Aus dem demokratisch-treuhänderischen Charakter der öffentlichen Mittelbewirtschaftung lässt sich jener Grundsatz verfassungsrechtlich ableiten, der seine einfachgesetzliche Ausprägung in § 6 HGrG, § 7 BHO gefunden hat. § 7 Abs. 1 S. 1 BHO verpflichtet die Normadressaten, bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten Die Wirtschaftlichkeit ist angesichts knapper Finanzressourcen in den letzten Jahren zu einem zentralen Leitbild für Politik und Verwaltung geworden. § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO enthält eine Privatisierungsprüfpflicht; die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichten zur Prüfung, ob und inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung, Entstaatlichung oder Privatisierung kostengünstiger aber adäquat erfüllt werden können Wirtschaftlichkeit ist freilich kein Selbstzweck, sondern lässt sich nur mit Hilfe eines materiellen Bezugsobjekts/Verwaltungsvorgangs beurteilen. Ferner ist das Wirtschaftlichkeitsprinzip mit seiner Wertungsoffenheit für die rechtsstaatliche Richtigkeit der Entscheidung überfordert. Das Spannungsverhältnis zwischen bloßer Ergebnisorientierung und Gemeinwohlbezug ist angemessen auszugleichen, Schliesky, Wirtschaftlichkeit als Organisationsprinzip der öffentlichen Verwaltung?, in: ders./Ernst (Hrsg.), Recht und Politik, 2007, S. 48. Einer funktionalen Privatisierung, also der Indienstnahme Privater bei der Aufgabenerfüllung staatlicher Aufgaben unter Belassung von Zuständigkeit und Verantwortung beim Aufgabenträger, stehen verfassungsrechtliche Beschränkungen entgegen, soweit entweder die Übertragung hoheitlicher Befugnisse in Rede steht oder der Kern der Verwaltungseinheit betroffen ist. Nach dem verfassungsrechtlichen Modell des Gewährleistungsstaates stellt der Staat die Erfüllung bestimmter Angebote zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben sicher, ohne dass diese Aufgaben notwendigerweise von staatlichen Institutionen erbracht werden müssen. Erläuterungsbedürftig ist, welche öffentlichen Aufgaben in welchem institutionellen Programm am besten wahrgenommen werden können. Diese Problemanalyse muss sowohl hinsichtlich der Leistungsbreite als auch hinsichtlich der Leistungstiefe bei der Aufgabenwahrnehmung geführt werden, Röber, in: Bernhard Blanke u. a. (Hrsg.), Handbuch zur Verwaltungsreform, 4. Aufl. 2011, S. 113 ff.

81 Das was einstmals wegen der Bedingungen einer Face - to - Face Interaktion als privat galt, wird enträumlicht, simultan zugänglich, speicherbar und verwertbar gemacht. Es findet eine Vergemeinschaftung mit viel Unverbindlichkeit statt. Die Bürger als Nutzer und Akteure im Netz vertrauen auf die Sicherheit und Neutralität, hoffen - nicht ganz ohne Grund - auf die spontane Ordnung eines selbstregulativen Prozesses, verstehen sich dabei als eigentliche Zivilordnung, Ist das Grundrecht ein Ladenhüter, di Fabio, FAZ vom 13. Nov. 2013.

82 Technologischer Fortschritt hat die Möglichkeiten, Inhalte für lange Zeit zu speichern, enorm erweitert. Die digitale Technologie macht alle Informationen standardisierbar und computerkompatibel. Das bedeutet: Auch die komplexesten Informationen lassen sich elektronisch speichern und weiterverarbeiten. Immer neue Entwicklungen in der Speichertechnologie sorgen dafür, dass potenziell grenzenlose Speicherkapazitäten zu immer geringeren Preisen zur Verfügung stehen. Ohne Suchmaschinen wäre es schier unmöglich, aus der Unmenge an Daten im Internet relevante Informationen herauszufiltern. Erst die Suchmaschinen ermöglichen einen schnellen und leichten Zugriff auf die gesuchten Informationen. In der Informationsgesellschaft, die Informationen als wertvolles Wirtschaftsgut ansieht, verleiht das den Suchmaschinenbetreibern wie Google große – wirtschaftliche und letztlich politische – Macht. Seither haben die Suchmaschinenbetreiber ihr Geschäftsmodell deutlich erweitert. Sie machen nicht mehr nur Daten und Informationen leicht zugänglich. Sie generieren selber neue Daten und Informationen. Die Daten, die Suchmaschinenbetreiber von ihren Nutzern sammeln, sind grundsätzlich sehr persönlich und intim. Deshalb können aus ihnen sogar Prognosen über das künftige Verhalten der Nutzer erstellt werden, Siegel, Predictive Analytics, 2013, 67 ff. Im Ergebnis gibt das Gericht in Luxemburg dem Kläger in vollem Umfang Recht. Nach Ansicht der EuGH-Richter ist die Datenschutzrichtlinie sowohl räumlich als auch sachlich auf diesen Fall anwendbar, EuGH: Anspruch auf Datenlöschung gegenüber Google, NVwZ 2014, 857. Kann man von Suchmaschinenbetreibern verlangen, dass sie – völlig zutreffende und rechtmäßig veröffentlichte – Informationen aus ihrer Ergebnisliste streichen, nur weil sie nach einer gewissen Zeit „vergessen“ werden sollen. Das ist die materielle Kernfrage dieses Verfahrens. Auch sie wird im Sinne des Klägers beantwortet. Die klare Aussage des EuGH: Wenn personenbezogene Informationen länger aufbewahrt werden als es erforderlich ist, verstößt das gegen Art. 6 Abs. 1 der europäischen Datenschutzrichtlinie, EuGH, NVwZ 2014, 857. Das Internet vergisst nichts. Kann man es dennoch mit rechtlichen Mitteln zwingen, Inhalte zu vergessen? Mit dieser Frage hat sich der EuGH, ( Urt. v. 13.5.2014 – C-131/12 (Google Spain SL, Google Inc. /Agencia Española de Protección de Datos [AEPD] und Mario Costeja González) befasst: 1. Art. 2 Buchst. b und d der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ist dahin auszulegen, dass die Tätigkeit einer Suchmaschine, die darin besteht, von Dritten ins Internet gestellte oder dort veröffentlichte Informationen zu finden, automatisch zu indexieren, vorübergehend zu speichern und schließlich den Internetnutzern in einer bestimmten Rangfolge zur Verfügung zu stellen, sofern die Informationen personenbezogene Daten enthalten, als „Verarbeitung personenbezogener Daten“ iSv Art. 2 Buchst. b der RL 95/46/EG einzustufen ist und dass der Betreiber dieser Suchmaschinen als für diese Verarbeitung „Verantwortlicher“ iSv Art. 2 Buchst. d der RL 95/46/EG anzusehen ist. 2. Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der RL 95/46/EG ist dahin auszulegen, dass im Sinne dieser Bestimmung eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt wird, die der für die Verarbeitung Verantwortliche im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats besitzt, wenn der Suchmaschinenbetreiber in einem Mitgliedstaat für die Förderung des Verkaufs der Werbeflächen der Suchmaschine und diesen Verkauf selbst eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft gründet, deren Tätigkeit auf die Einwohner dieses Staates ausgerichtet ist. Speziell zum Internet hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass der Vorgang, der darin besteht, personenbezogene Daten auf eine Internetseite zu stellen, als eine Verarbeitung personenbezogener Daten iSv Art. 2 Buchst. b der RL 95/46/EG anzusehen ist. Indem er das Internet automatisch, kontinuierlich und systematisch auf die dort veröffentlichten Informationen durchforstet, „erhebt“ der Suchmaschinenbetreiber mithin personenbezogene Daten, die er dann mit seinen Indexierprogrammen „ausliest“, „speichert“ und „organisiert“, auf seinen Servern „aufbewahrt“ und gegebenenfalls in Form von Ergebnislisten an seine Nutzer „weitergibt“ und diesen „bereitstellt“. Nach dem Google Urteil - es gibt eine Kollision der Grundrechte. Schaar, ehemaliger Bundesdatenschutzbeauftragter. Es geht um eine Abwägung von Persönlichkeitsrechten. Bei uns hat das BVerfG das Persönlichkeitsrecht als Quelle für den Datenschutz herangezogen. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht ist eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, es gehört zur freien Entwicklung der Persönlichkeit und es schützt Menschenwürde, wenn es um den unantastbaren Kernbereich der Privatsphäre geht, der nicht überwacht werden darf, FAZ vom 31. Mai 2014. Der EuGH spricht von "verantwortlichen Stellen" und "Datenverarbeitern" im Auftrag. Der EuGH entschied, dass Google eine verantwortliche Stelle ist. Wir müssen uns stets fragen, wie es sich mit der Meinungsfreiheit verhält. Nach dem EuGH Urteil ist es nicht so, dass nun die EU-Datenschutzrichtlinie direkt anwendbar wäre. Problematisch ist, dass das nationale Recht hier uneinheitlich ist. Wir brauchen ein einheitliches europäisches Datenschutzrecht. Aber die EU-DatenschutzVO kann keine Antwort auf Detailfragen geben. Sie kann jedoch die grundlegenden Kriterien und Grenzen vorgeben. Der Impuls der Richter: Menschen eine Möglichkeit zu geben, Unschmeichelhaftes aus der Vergangenheit auf Google auszuradieren, ist umsichtig umzusetzen, damit Google und andere Suchdienste nicht ausgehebelt werden, Vergessen im Internet - Lindner, FAZ vom 30. Mai 2014; Vieles an dem Richterspruch des EuGH zum "Recht auf Vergessen werden" ist schwammig und unklar, Jahn, Führt das Google Urteil zur Zensur?, FAZ vom 23. Mai 2014. Vgl. auch Dörre: Haftung des Suchmaschinenbetreibers für Suchergebnisse GRUR-Prax 2014, 281. Der Betreiber einer Internetsuchmaschine ist bei personenbezogenen Daten, die auf von Dritten veröffentlichten Internetseiten erscheinen, für die von ihm vorgenommene Verarbeitung verantwortlich und kann verpflichtet sein, die Entfernung des betreffenden Links aus der Ergebnisliste zu erwirken. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 13.05.2014 entschieden (Az.: C-131/12 Die EU versteht sich als Demokratie Art. 2 EUV. Ein prägendes und konstituierendes Merkmal von Demokratie ist Offenheit und Transparenz. Möglichst viele relevante Informationen müssen öffentlich sein. Nur dann kann sich der demokratische Souverän – die Bürgerinnen und Bürger – eine fundierte Meinung bilden. Hier besteht ein Zielkonflikt mit dem Recht auf Vergessen werden, der im Einzelfall schwierig aufzulösen sein kann. Denn das Vergessen werden zielt auf das Gegenteil von Transparenz, Boehme-Neßler: Das Recht auf Vergessen werden – Ein neues Internet-Grundrecht im Europäischen Recht, NVwZ 2014, 829f.

83 Das Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wirft schwierige verwaltungsrechtliche und verwaltungsprozessuale Fragen auf, vgl. Schenke, Nachschieben von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, DVBl 2014, 285 – 294. Die Entscheidung des BVerwG vom 13.12.2011, BVerwG, DVBl 2014, 101 L = NVwZ 2012, 698 ff, betrifft die bisher kaum angesprochene Frage, ob und inwieweit ein verwaltungsbehördliches Nachschieben von Gründen im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage auch dann noch zu berücksichtigen ist, wenn die Verwaltung zunächst einen rechtlich voll gebundenen belastenden Verwaltungsakt (im entschiedenen Fall: eine Ausweisungsverfügung) erlassen hat, sie aufgrund einer nach Rechtshängigkeit eingetretenen Veränderung der Sachlage aber nunmehr gehalten ist, eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob sie die im Verwaltungsakt getroffene Regelung aufrechterhalten will. Das Problem des Nachschiebens von Gründen wird in diesem Fall durch die strittige Problematik überlagert, welcher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung eines angefochtenen Verwaltungsakts maßgeblich ist. Ein Anspruch auf Aufhebung eines ermessensfehlerhaft begründeten Verwaltungsakts § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG, der vor dem Nachschieben von Gründen bestand, ging unter, wenn nach Rechtshängigkeit der Klage ermessensfehlerfreie Erwägungen nachgeschoben wurden. § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG konkretisiert das Erfordernis, Ermessensverwaltungsakte zu begründen. Die Begründung muss auch die Gesichtspunkte und Überlegungen (Abwägungen) erkennen lassen soll, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Damit liegt gerade kein Verstoß gegen § 39 VwVfG vor, wenn die Begründung zwar alle Erwägungen erkennen lässt, von denen sich die Verwaltung bei der Ausübung ihres Ermessens leiten ließ, diese Erwägungen aber mit § 40 VwVfG unvereinbar sind. Dadurch wird der Verwaltungsakt materiell fehlerhaft und wird als rechtswidrig vom Verwaltungsgericht aufgehoben, es sei denn, die Widerspruchsbehörde stellt im Widerspruchsverfahren aufgrund der Sach- und Verfahrensherrschaft (Devolutiveffekt des Widerspruchs) die erforderlichen Überlegungen nachvollziehbar an und begründet ihre Entscheidung entsprechend. Die Behörde ist nicht daran gehindert, einen ermessensfehlerhaften rechtswidrigen Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Die Grundlage hierfür bieten § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG bzw. die entsprechenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen der Länder. Das BVerwG führte 1990 in einer Entscheidung aus, das Nachschieben von Ermessenserwägungen sei in Wahrheit »nicht […] eine bloße Aufbesserung der Gründe, sondern […] eine nachträgliche inhaltliche Änderung des erlassenen Verwaltungsakts, BVerwGE 85, 163 (165 f.); .Mit dem Auswechseln oder dem Nachschieben solcher zum Spruch gehörender ›Gründe‹ (werde) folglich (auch) die Entscheidung geändert. In Wirklichkeit handele es sich um den Erlass eines neuen Verwaltungsakts«, den § 45 Abs. 2 VwVfG gerade nicht einschränke, BVerwGE 85, 163 (166. § 114 Satz 2 VwGO gestattet der Verwaltung bei Ermessensverwaltungsakten, Ermessenserwägungen auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen/präzisieren. Dadurch wird aber zugleich ein darüber hinausgehendes Nachschieben von Ermessenserwägungen ausgeschlossen.

84 Bürokratie als Herrschaft (Max Weber)
–Das Kerngeschäft des Staats ist die (hoheitliche) Entscheidung. Die
Informationserhebung liegt im Vorfeld.
–Die Entscheidung wird durch das Recht verbindlich.
–Die Entscheidung verfolgt Ziele und Wirkungen.
–Die Entscheidung entspricht einem Kreislauf.
–Die Entscheidung und ihr Vollzug erzeugen Belastungen.
–Das Staat-Bürger-Verhältnis wird durch ein ganzheitliches Regelungs-, Vollzugs- und Kontrollverhältnis geprägt und ausgestaltet („Die Bürokratie“).

85 Politik wird durch und für die Menschen gemacht. Sie ist ein Wettbewerb um Begriffe und Ideen, die in der politischen Wirklichkeit mit ihren gesellschaftlichen Grundströmungen umgesetzt werden soll. Gerade in Zeiten der Veränderung ist es einerseits wichtig Reformen und den Reformbedarf zu kommunizieren. Politik braucht aber in Zeiten des Wandels Grundwerte, sonst wird sie zu einer Veranstaltung moralischer Beliebigkeit. Die Politiker müssen sich absprechen, Ziele setzen und verständigen, insbesondere dann, wenn es um parteiübergreifende, gesellschaftliche Betroffenheiten geht, etwa die Menschenrechte. Schutz von Minderheiten vor Benachteiligungen oder Diskriminierung, etwa religiöser und ethnischer Art, vor Armut oder sozialer Ausgrenzung, muss in einem aufgeklärten Staat mehr als eine Pflichtübung sein. Die anschauliche Vermittlung politischer Inhalte ist eine wichtige Aufgabe von Politikern. Sie ist gerade in Zeiten des Wandels besonders wichtig und eine unerlässliche Voraussetzung für die erfolgreiche Ausübung von „Public Leadership“. Gleichzeitig stellt sie eine Absage an jede Form von Beliebigkeit dar. Politik muss auch die Kraft haben, Gerechtigkeitslücken zuzugeben und nach Abhilfemöglichkeiten zu suchen. Vertrautheit mit Alltagsfragen, spontane Direktheit und eine einfache und verständliche Sprache statt populistischer Floskeln.

86 Vgl. Guckelberger, Bürokratieabbau durch Abschaffung des Erörterungstermins? DÖV 2006, 97 - § 73 Abs. 6 VwVfG - lediglich wenn dem Antrag im Einvernehmen mit allen Beteiligten entsprochen werden kann oder alle einen entsprechenden Verzicht erklärt haben, entfällt die Notwendigkeit einer Erörterung. Zum Erörterungstermin werden der Träger des Vorhabens und die Behörden geladen, welche zum Plan Stellung genommen haben, darüber hinaus die Personen, die Einwendungen erhoben haben, sowie die von dem Vorhaben in einem subjektiven Recht Betroffenen.

87 Massenverwaltungsfahren eignen sich insbesondere im kommunalen Bereich für eine elektronische Abwicklung. Sie sind in weiten Teilen schon heute automatisiert und verfügen über große Einspar- und Effizienzpotenziale, Elektronische Abwicklung der Erhebung von Elternbeiträgen Schulz/Brackmann, KommJur 2013, 81. Normative Regelungen finden sich vor allem in § 3 a VwVfG zur Zugangseröffnung und zur Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente, in § 10 VwVfG, dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, in den §§ 41 und 43 VwVfG zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten bzw. den – weitgehend parallelen – Vorschriften aus dem SGB X und der AO. Jede Form der technischen Verwaltungskommunikation – sei es von der Verwaltung zum Bürger, sei es vom Bürger zur Verwaltung – setzt eine bewusste Zugangseröffnung voraus. Dieser Grundsatz ist für die elektronische Kommunikation in § 3 a VwVfG festgeschrieben. Die Schaffung technisch-infrastruktureller Voraussetzungen in den Verwaltungen ist derzeit noch vom Grundsatz der Freiwilligkeit geprägt. Hinsichtlich des Zugangs bzw. dessen Nachweisbarkeit des erfolgten Zugangs von Bescheiden hilft die Zugangsvermutung des § 41 Abs. 2 VwVfG, nach der sowohl ein elektronischer (per E-Mail) übermittelter Verwaltungsakt als auch solche, die mit der Post übermittelt werden, am dritten Tage nach der Absendung als bekanntgegeben gelten. Seit dem 3. VwVfÄndG enthält § 41 Abs. 2 auch eine gesetzliche Zugangsfiktion für elektronische Verwaltungsakte. Danach gilt ein elektronischer Verwaltungsakt am dritten Tag nach der Absendung als bekannt gegeben, es sei denn, er ist nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen. Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich, deren Möglichkeit reicht aus, In jedem Fall muss der Adressat aber dauerhafte Verfügungsgewalt über die Datei erlangen, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 41 RN 17. Das ist all, wenn eine Datei über das Internet auf einem Speicherplatz abgelegt wird, auf den ausschließlich der Empfänger Zugriff hat, Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 55; Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, 2005, S. 253. Die Drei-Tage-Frist ist eine gesetzliche Fiktion, Schwab, Das Zustellungsrecht, 2013. Sie gilt deshalb auch dann, wenn der Zugang nachweislich früher erfolgte, BVerwG, NJW 1965, 2363. Nur dann, wenn der Zugang nachweislich erst nach Ablauf der Drei-Tage-Frist erfolgt ist, kommt es auf den tatsächlichen Zugang an, ebenso Tiedemann, in Bader/Ronellenfitsch, Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, § 41 RN 79. Insoweit soll es nicht bei der gesetzlichen Fiktion bleiben. Dies gilt auch für den Fall, dass der Verwaltungsakt nachweislich überhaupt nicht zugegangen ist.

88 Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt, wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist. Nach § 42a Abs. 2 VwVfG beträgt die Frist hierbei regelmäßig drei Monate nach Eingang der vollständigen Unterlagen, soweit nicht eine abweichende Regelung besteht. Das Gesetz fingiert damit die Erteilung einer verwaltungsrechtlichen Genehmigung, ohne dass diese nach § 41 VwVfG bekannt gegeben werden muss Da nach § 42 a Abs. 1 S. 2 VwVfG die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend gelten, können sich auch hier Fragen der Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit stellen

88 Der Antragsteller kann sanktionsrechtlichen Risiken dadurch begegnen, dass er sich den Eintritt der Genehmigungsfiktion bescheinigen lässt. Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Genehmigungen im Strafrecht werden seit einiger Zeit vor allem im Umweltstrafrecht diskutiert. Dort ist anerkannt, dass auf Grund eines begünstigenden Verwaltungsakts bereits der Tatbestand ausgeschlossen sein kann.

89 Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Grundsatz demokratischer Egalität (Chancengleichheit) und unterstützt das Bemühen des Dienstherren, Privilegien zu vermeiden, Lecheler, in HStR § 110 RN 7 ff; Stern/Becker/Grigoleit, GG Art. 33 RN 20 ff. Die Norm hat aber auch die Funktionsfähigkeit, Effizienz und Effektivität der Staatsorganisation zu gewährleisten, weil mit der Anknüpfung an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Vorkehrungen zur rechtsstaatlichen und fachlich optimalen Ausübung des Staatsdienstes getroffen werden, AK-GG/Trute GG Art. 33 Abs. 1-3 RN 13. Abs. 2 verbürgt nicht nur ein grundrechtsgleiches Gleichheitsrecht, BVerfG, NJW 1990, 501; BVerfG, NVwZ 2007, 692, sondern normiert auch eine objektiv-rechtliche Entscheidung hinsichtlich des öffentlichen Dienstes und dessen Funktionsfähigkeit sowie Professionalität, BVerfGE 56, 146, 163; Sachs/Battis, GG Art. 33 RN 19 ff; AK-GG/Trute, GG Art. 33 Abs. 1-3 RN 13 ff.

90 Eingriffe in Grundrechte müssen sich am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen, Mehde, Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei gebundenen Entscheidungen, DÖV 2014, S. 541. Der Vorbehalt des Gesetzes die Rechtmäßigkeit solcher Eingriffe vom Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage abhängig. Das Gesetz muss den Anforderungen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit genügen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit fordert die Anwendung eines abgestuften Prüfprogramms, bei dem die verschiedenen Stufen – Legitimität des Zwecks, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit – jeweils für einen spezifischen Aspekt der Strukturierung einer Zweck-Mittel-Relation stehen. Die Angemessenheitsprüfung verweist wegen des Fehlens einer klaren verfassungsrechtlichen Wertehierarchie auf die Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Abwägung, Hufen, Staatsrecht II - Grundrechte, 3. Aufl. 2011, § 9 RN 24, spricht von "mehreren zu berücksichtigenden Belangen, vom "Gebot gerechter Abwägung".

91 In der Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Recht regelt sich die formale und materiale Rationalisierung des Rechts. Die Differenzierung zwischen formaler und sozialer Rationalität geht auf Max Weber zurück. Der Rationalitätsbegriff thematisiert Berechenbarkeit und Nachvollziehbarkeit. Er bezieht sich damit nicht nur auf das Rechtsstaatsprinzip und die daraus resultierende Rechtssicherheit. Regeln über die Geltung von Recht sind materiell, wenn die Rechtsgeltung auch von inhaltlichen Abhängigkeiten gestaltet wird. Ein Rechtssystem ist materiell, wenn die Entscheidung über Recht und Unrecht auch von in den einschlägigen nicht enthaltenen Gerechtigkeits- und Nützlichkeitserwägungen abhängig gemacht wird. Formale Normen sind bestimmt und zeichnen sich durch eine konstitutionelle Programmierung aus. Sie sind positiviert, werden publiziert, gelten abstrakt-generell und für die Zukunft. Das formelle Recht schafft mit den Garantien namentlich von Rechtssicherheit und formaler Gleichheit die Strukturvoraussetzungen für eine Marktgesellschaft. Das materielle Recht zielt auf die direkte und ergebnisorientiert Regelung sozialer Prozesse, Aulehner, a.a.O., S. 19. Reflexives Recht bewahrt die strukturbildenden Eigenschaften des Rechts und reagiert auf die zunehmende gesellschaftliche Komplexität. Es ist ein Konzept, das auf die reflexible Prozeduralisierung der Komplexität aufbaut, Aulehner, a.a.O., S. 19. Das Recht wird von einer Differenz zwischen Recht und Unrecht geprägt. Rechtlich erfolgreich ist derjenige, dessen Verhalten rechtmäßig ist, Aulehner, a.a.O., S. 24.

92 Eine Rechtsbehelfsbelehrung muss nur in besonders schwierigen Verfahrenssituationen, etwa bei ungewöhnlich kurzen Rechtsbehelfsfristen erteilt werden, Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, a.a.O., § 109, RN 32. Der funktionale Zusammenhang zwischen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zeigt sich in einem gegenseitigen institutionellen Rücksichtsnahmegebot. Das Verwaltungsverfahren darf keine Barrieren errichten, die die Zulässigkeit des Rechtsweges unzumutbar erschweren. Aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung folgt, dass das gerichtliche Verfahren so gestaltet sei muss, dass es dem vorausgegangenem Verwaltungsverfahren nicht jeden Sinn nimmt und es in Frage stellt.

93 Schwab, Die Begründungspflicht nach § 39 VwVfG, S. 10ff; ders., Begründung einer Ermessensentscheidung, Widerruf von Zuwendungsbescheiden, JA 2/85, S. 112 ff; ders., Begründungspflicht und Verwaltungseffizienz, VD 10/88, S. 229 ff; ders., Die Entscheidungsbegründung- Aufgaben und Chancen im Verwaltungsverfahren, VD 7/91, S. 158 ff; ders., Einsatz moderner Bürotechnologien und Begründungspflicht nach § 39 VwVfG, VD 3/93, S. 66 ff; ders., Folgen einer Verletzung der Begründungspflicht nach § 39 VwVfG, DÖD 11/93, S. 249 ff

94 Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht als isoliertes Effektivitätsgebot, sondern als Gebot ausgewogenen Gerichtsschutzes innerhalb eines umfassenden Gefüges rechtsstaatlicher Gewährleistungen zu interpretieren, Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 GG als Teil des Rechtsstaatsprinzips, NVwZ 1983, 1ff. Nicht nur das normative Leitbild der Verfassung, sondern auch die heutige Realität der Verwaltung werden durch den praktizierten Gerichtsschutz nachhaltig bestimmt. Die Gerichtsgeprägtheit ist ein hervorstechender Zug des deutschen Verwaltungsrechts.

95 Art. 19 Abs. 4 GG gilt als Jedermanns - auch für Ausländer und inländische juristische Personen. Die Rechtswegegarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gilt gegenüber Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt, Sachs, Art. 19 GG, RN 115. Erfasst ist das öffentlich-rechtliche Verwaltungshandel, d. h. die Erledigung materieller Verwaltungsaufgaben. Die Grundrechte als subjektive Rechte entfalten Leistungs- und Teilhaberechte. Originäre staatliche Leistungspflichten und korrespondierende Rechte der Empfänger, Sachs, Vorbemerkungen , RN 49.

96 Die Macht der Sprache begrenzt die öffentliche Gewalt, damit Willkür, Unmaß und Parteilichkeit verhindert werden kann. Eine raum- zeitliche Wahrscheinlichkeit erkennen kann, was von ihm verlangt wird. Gerechtigkeit, Rechtssicherheit, Gesetzmäßigkeit und Justiziabilität, Gewaltenteilung und Publizität erfordern Entscheidungen dürfen nicht missverständlich, irreführend oder sprachlich unzulänglich sein. Sie müssen vielmehr genau verständlich und eindeutig formuliert sein, § 37 Abs. 1 VwVfG. Das Primat des Rechts gegen Entscheidungen. Das Hervorbringen und Vollziehen von Recht ist stets als ein Vorgang des Sprechens verstanden worden, Schmidt-Aßmann, in Kirchhof, HdStR Bd II, § 20 RN 1. Das Zeichen für das Recht ist die Sprache. Recht verlangt Kommunikation, vgl. Schmidt-Aßmann, Rechtsstaat, Festschrift Kirchhof, S. 239.

97 Jede Verfassung ist unter historischen Bedingungen entstanden und unterliegt damit einem zeitlichen Wandel. Verfassungen haben die Aufgaben, Strukturen vorzugeben, sie sind aber vor Änderungen nicht gefeit. Die Verfassung ist die Geschäftsordnung für die Staatsorgane. Sie ist nicht statisch abgeschlossen, sondern für neue Notwendigkeiten und Veränderungen offen. Die Verfassung ist für den Staat da. Sie ist sein Grund-Gesetz, das die wesentlichen staatsorganisationsrechtlichen Regelungen enthält, vgl. Eppler, Auslaufmodell Staat, 2005, S. 181. Während Verfassungen vom Volk gemacht, verabschiedet und institutionalisiert an die oberste Staatsgewalt adressiert werden, werden Gesetze von den Verfassungsorganen gemacht. Verfassungen haben die Aufgabe, die Grundsätze der politischen und gesellschaftlichen Ordnung dem schnellen Wandel zu entziehen. Sie sollen aber dynamisch auf gesellschaftliche, soziale und politische Veränderungen reagieren können. Eine starre Verfassung wäre schnell ohne tatsächliche Relevanz. Art. 79 Abs. 3 GG nimmt die grundsätzlichen Strukturprinzipien von einer Änderung aus. Art. 79 Abs. 3 GG ist eine identitätsverbürgende Klausel, die Identität im Wandel garantiert. Rechtsnormen der Verfassung bilden das Fundament der staatlichen Rechtsordnung, vgl. Hoerster, Was ist Recht? 2012, S. 26; gestützt auf eine breite Akzeptanz der Bevölkerung für diese normative Basis von Staats- und Rechtsordnung regeln sozial wirksame Normen das Organisationsgefüge des Staates und das soziale und rechtliche Miteinander der BürgerInnen.

98 Das Rechtsstaatsprinzip wird im einfachen Verwaltungsrecht lebendig, di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, S. 471. Das Verwaltungsrecht ist in seinen Axiomen wie dem Gesetzesvorbehalt, dem Gesetzmäßigkeitsprinzip, dem Vertrauens- und Bestandsschutz, dem gerichtlichen Rechtsschutz aber auch hinsichtlich durchschaubarer Handlungsformen eine Komposition des Rechtsstaatsprinzips. Das System des allgemeinen Verwaltungsrechts berechenbar zu halten und den Entwicklungen der Staatszwecke anzupassen ist Verfassungsauftrag. Besonderer Pflege bedürfen die Handlungsformen der Verwaltung. Wegen der Dynamik wissenschaftsoffener Tatbestände und rechtlicher Risikoverhältnisse, plädiert die Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994 S. 469 für die Anerkennung des vorläufigen (einstweiligen Verwaltungsaktes als partiell verselbständigter Fall des Verwaltungsaktes. Die Handlungsform des vorläufigen Verwaltungsaktes gibt der Verwaltung die Pflicht zur Sachbeobachtung und neuer Entscheidung bei einer Sachverhaltsänderung auf. Die Veränderung des Wissensstandes kann zu einer Änderung des Rechtmäßigkeitsurteils führen. Die Handlungsform des staatlichen Informationsaktes ist ein typischer Anwendungsfall der Risikoverwaltung. Die Produktwarnung hat u. U. ähnliche Wirkungen wie ein staatliches Verbot. Damit sollten die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Verbotsverfügung auf diesen eingriffsintensiven Informationsakt übertragen werden.

99 Die rechtsstaatliche Ordnung erschöpft sich nicht wie das überkommene Verständnis annimmt in der Sicherung von Grundsätzen des Rechts und der bloßen Beschränkung staatlicher Gewalt zugunsten der Freiheit des einzelnen, Hesse, Grundzüge, § 6 RN 186. Der soziale Rechtsstaat begründet und festigt politische Einheit sachlich durch Legitimität. , Hesse, RN 187. Der Rechtsstaat ist im Verfassungsgefüge des GG. Form einer Rationalisierung, Hesse, a.a.O. Die rechtsstaatliche Ordnung ist gekennzeichnet durch das Primat des Rechts, Hesse, RN 195; vgl. Graf von Kielmannsegg, Letzte Rettung, FAZ vom 24. Februar 2011, S. 8. Das BVerfG ist zum Schlüssellotsender deutschen Europapolitik geworden Das BVerfG hat mit zunehmender Prägnanz deutlich gemacht Das Gericht hat deutlich gemacht, dass es darauf achtet, dass der Integrationsprozess nicht in den des Art. 79 Abs. 3 GG Kernbereich

100 Deutschland ist Mitglied der Euro-Gemeinschaft, gewinnt dadurch Kraft, um in einem weltoffenen, anonymen und übersichtbaren Finanzmarkt zu bestehen. Grundlage der Währungsunion ist eine Stabilität des Rechts und des Geldes, vgl. Kirchhof Im Schuldensog, S. 5. Die Demokratie ist erkämpft worden, damit der Steuerzahler repräsentiert durch seine Abgeordneten im Parlament über die Höhe der Staatsausgaben entscheidet. Unsere Freiheit und unsere Demokratie brauchen einen Staat voll Kraft und Maß. Wir wollen Bürger nicht Bürgen sein, Kirchhof S. 7

101 Die rechtsstaatliche Ordnung erschöpft sich nicht wie das überkommene Verständnis annimmt in der Sicherung von Grundsätzen des Rechts und der bloßen Beschränkung staatlicher Gewalt zugunsten der Freiheit des einzelnen, Hesse, Grundzüge, § 6 RN 186. Der soziale Rechtsstaat begründet und festigt politische Einheit sachlich durch Legitimität, Hesse, RN 187. Der Rechtsstaat ist im Verfassungsgefüge des GG. Form einer Rationalisierung, Hesse. Die rechtsstaatliche Ordnung ist gekennzeichnet durch das Primat des Rechts, Hesse, RN 195;vgl. Graf von Kielmannsegg, Letzte Rettung, FAZ vom 24. Februar 2011, S. 8. Das BVerfG ist zum Schlüssellotsender deutschen Europapolitik geworden Das BVerfG hat mit zunehmender Prägnanz deutlich gemacht Das Gericht hat deutlich gemacht, dass es darauf achtet, dass der Integrationsprozess nicht in den Kernbereich des Art. 79 Abs. 3 GG eingreift.

102 Flexible dogmatische Figuren mit hohem Entwicklungspotential die Entwicklung abstrakt genereller Normen unter Nutzung materieller Konkretisierungsspielräume, etwa die Lüth – Entscheidung auf dem dogmatischen Weg zur objektiven Werteordnung oder die allgemeine Handlungsfreiheit und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht als Grundlage für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bzw. auf Vertraulichkeit und Integrität, das BVerfG erkennt und nutzt die Zukunftsoffenheit der Verfassung zur Entwicklung dogmatischer Figuren und Prinzipien. Diese dynamische Vorgehensweise weitet den Grundrechtsschutz aus, berücksichtigt, dass die Berufung auf die Handlungsfreiheit des Einzelnen von einer schutzbereichsbezogenen staatlichen oder gesellschaftlichen (Vor)Leistung abhängt, Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1994, 384; vgl. auch Ladeur, Vortrag Prozedurale Rationalität.

103 Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 2006.

104 Eine Rechtsordnung, die auf die Menschenwürde gründet - Art. 1 Abs. 1 GG und damit die individuelle Selbstbestimmung sowie das erkenntnisfähige Subjekt zum Ausgangspunkt jeder rechtlichen Konstitution macht, muss auch die Kompetenzordnung letztlich auf die Freiheit das einzelnen beziehen, also als Instrument der Herstellung eines freiheitlichen Gemeinwesens behandeln. Kompetenzfragen werden im Grundgesetz in den Dienst des Freiheitsschutzes gestellt, Gädritz, Sinn und Form der Grundrechte, in Handbuch des Staatsrechts, § 189 RN 5. Eine Schlüsselfunktion hat im demokratischen Rechtsstaat das Parlamentsgesetz. Die Form des Gesetzes zwingt den Gesetzgeber, diffuse Wirklichkeitswahrnehmungen in einem rationalen Verfahren durch Abstraktion und Generalisierung auf den Begriff zu bringen. Die Freiheit des einzelnen wird durch die Distanzierung geschützt, weil das Gesetz nur nach allgemeinen Kriterien und generell adressiert ist, Gädritz, Sinn und Form der Grundrechte, in Handbuch des Staatsrechts, § 189 RN 6.

105 von der Pfordten, Politik und Recht als Repräsentation, 30.08.2003. Recht ist die verbindliche Ordnung des allgemein akzeptierten Verhaltens einer Gruppe bzw. eines Staates, das ein Gruppenmitglied anderen Menschen gegenüber äußert. Recht im objektiven Sinne ist folglich ein Teilbereich gesellschaftlicher Normen (objektives Recht) und im subjektiven Sinne, die Befugnis des Einzelnen, sich auf Rechtspositionen zu berufen, vgl. Hoerster, Was ist Recht, 2012, S. 5f. Recht ist die Summe aller geltenden Rechtsnormen, geschriebenen und ungeschriebenen Regeln für das menschliche Zusammenleben in der Gemeinschaft. Rechtsnormen sollen das Zusammenleben ordnen und Konflikte vermeiden bzw. lösen. Sie sind zur Pflicht konkretisierte oder erhobene Standards, allgemein, verbindlich, vgl. Pautsch.www/fh-nordhause.de/uplodas/media/GL. Das Recht informiert Bürgerinnen mit darüber, was von ihnen verlangt wird, erwartet wurde, der Fall sein sollte, S. 7. Das Recht gibt dem Staat seine Struktur. Der Staat ist eine institutionelle Erfindung, um politische Herrschaft zu konzentrieren und nach Vernunftsmaßstäben zu rationalisieren. Recht ist ein Medium besonders sensibler Art, Kirchhof, Die Identität der Verfassung, HStR, Bd- II, § 21 RN 86, in dem Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit, Beständigkeit und Wandelbarkeit realitätsnah und dynamisch ausgeglichen werden. Der Rechtsstaat ist offen und schafft dennoch nüchtern Distanz. In sachlicher und zeitlicher Hinsicht, vgl. Schmidt-Aßmann, Rechtsstaatlichkeit: Ideen, Prinzip, Dogmatik, S. 237. Das Recht ist durch eine zunehmend, strukturelle Positivierung gekennzeichnet. Dabei stellt das GG für die Legislative eine Rahmenordnung dar, räumt dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum ein. Rechtsnormen enthalten abstrakt generelle Verbote, Gebote, Anordnungen, Anweisungen oder Aufforderungen. Rechtsnormen gehen semantische Verbindungen ein mit Verben wie müssen, dürfen, ist nicht erlaubt mit Adjektiven wie richtig und falsch. Rechtsnormen sind Sozialnormen. Sie beschreiben eine normative Erwartungshaltung der Rechtsgemeinschaft. Rechtsnormen sind entweder mit Befolgungs- oder physischen/psychischen Zwangsakten/Vorsorgemaßnahmen verbunden. Zwangsakte sind Übel, die der Staat dem Adressaten einer Rechtsnorm für den Fall der Zuwiderhandlung bzw. bei Verstößen androht Die rechtlichen Grundlagen moderner Gesellschaften sind von Prozessen der Individualisierung und Fragmentierung geprägt und durch die Dynamik der Globalisierung einem erheblichen Problem- und Zeitdruck ausgesetzt. Die zunehmende Europäisierung und Globalisierung des Rechts hat eine supranationale und internationale Wirtschafts- und Friedensordnung geschaffen. Trotz liberaler Ökonomie und infrage stellen der sozialen Gerechtigkeit, Hayek, Die Illusion der sozialen Gerechtigkeit, 1984, 184, kein Markt - auch keine soziale Gemeinschaft - funktioniert ohne Recht und Institutionen, die das Recht durchsetzen. Allerdings nicht allein und ausschließlich wegen des Marktes, sondern aus zwingen Gründen des Gemeinwohls und der sozialen Gerechtigkeit, ohne die eine Gesellschaft nicht überlebensfähig ist. Kirchhof, Kollektives Unrecht In der Verfassungsentwicklung der Neuzeit galt die Schuld überwiegend als furchtbarste Geißel des Staatsvolkes - ein Weg zurück zum Recht, in Flick, Kollektiver Rechtsbruch - Gefahr für unsere Freiheit, 2013, 167.

106 Das GG regelt die Mittel staatlichen Handelns, Kirchhof, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. 5 § 55 RN 1. Der Staat unterstützt die Freiheit des einzelnen durch differenzierte rechtliche Gewährleistungen. Dabei ist er in seinen Handlungsweisen, selten in seinen Aufgaben bestimmt. Er ist für alle Bereiche individuellen und gesellschaftlichen Lebens freiheitsverpflichtet. Im Rechtsstaat bestimmt das Recht den Staat, Kirchhof, RN 2. Der Staat wirkt dabei universal. Sein Handel n ist an Grundrechte und Kompetenzschranken gebunden. Der Staat ist Gegner und Garant der Freiheit, Kirchhof, a.a.O., RN 12. Die Staatsverfassung steht vor der konkreten Aufgabe, staatliches Handeln weitestgehend und verlässlich auf das Gemeinwohl auszurichten.

107 Den anderen achten", Kirchhof, FAZ vom 6. März 2014, S. 6 - die Europäische Union ist eine Rechtsgemeinschaft, deren Rechtlichkeit allerdings noch nicht hinreichend gefestigt ist. Europarecht will mehr bewegen als bewahren, ein Recht auf Rädern mit einer Fülle von Rechtsänderungen. Die wichtigste Eigenheit ist die Gewaltenteilung in europäische und mitgliedstaatliche ausgleichende und sich ergänzende, kooperative Gerichtsbarkeiten(EuGH und BVerfG)Die Kompetenzen beider Gerichte sind klar vorgezeichnet. Der EuGH legt das Europarecht verbindlich für alle Mitgliedstaaten aus. Das BVerfG gewährleistet die Verbindlichkeit und Gestaltungskraft des Verfassungsrechts. Das primäre Europarecht ist dann, wenn es das Parlament anordnet, in der Lage, Kompetenzen und Befugnisse von deutschen Organen zu übertragen. Eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit wie sie das BVerfG modellhaft repräsentiert, ist eine wichtige Bedingung für eine stabile Verfassungsstaatlichkeit, Knauff, Das Verhältnis zwischen BVerfG, EuGH und EGMR, DVBl 2010, 533. Zwischen BVerfG und EuGH besteht mit dem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV die Möglichkeit einer unmittelbaren Einbeziehung des EuGH in am BVerfG anhängige Verfahren zur Klärung entscheidungserheblicher Zweifelsfrag Zum „Kooperationsverhältnis zwischen den mitgliedstaatlichen Verfassungsgerichten und dem EuGH ist die Ausgangslage klar: In Deutschland gewährleistet das BVerfG durch seine Zuständigkeit, dass das deutsche Grundgesetz bei jeder Wahrnehmung von Hoheitsgewalt in Deutschland beachtet wird, insbesondere die Grenzen einer Übertragung von Hoheitsgewalt und ein wirksamer Schutz der Grundrechte für die Einwohner Deutschlands generell sichergestellt ist, BVerfGE 89, 155, 174 f.) = NJW 1993, 3047 – Maastricht; Kirchhof: Stabilität von Recht und Geldwert in der Europäischen Union, NJW 2013, 5. Das BVerfG gewährleistet die Handhabung des Vertrags in dem von seinem Parlament gebilligten Inhalt und in seinen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (unübertragbare Aufgaben, Übertragungsverfahren, Identitätsgarantie, Bestimmtheit, BVerfGE 89, 155 = NJW 1993,3047 Ls. 6 – Maastricht; BVerfGE 123, 267, 401 = NJW 2009, 2267 – Lissabon: Idee von nicht strikt hierarchisch gegliederten politischen Ordnungszusammenhängen. Das BVerfG will nur noch Strukturveränderungen durch europäische Urteile prüfen. Das Prinzip der Begrenzten Einzelermächtigung muss auch bei der Vertragsauslegung zu versagen, zu versagen, wenn die Inanspruchnahme einer Kompetenz beruhen, Grimm, Die große Karlsruher Verschiebung, FAZ vom 9. Sept. 2010, S. 8f.

108 Josef Isensee, Rechtsstaat – Vorgabe und Aufgabe der Einigung Deutschlands. in: ders./Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IX, 1997, § 202 RN 3; Sauer, Grundlagen der Rechtsprechung,

Details

Seiten
56
Jahr
2014
ISBN (eBook)
9783656700920
ISBN (Buch)
9783656702467
Dateigröße
815 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v276224
Institution / Hochschule
Duale Hochschule Baden-Württemberg Mannheim, früher: Berufsakademie Mannheim – Forschungsinstitut (FOI)
Note
1,0
Schlagworte
Freiheit Sicherheit Staatsrecht Verfassungsrecht Verwaltungsverfahrensrecht Demokratisierung des Verwaltungsverfahrens Google-Entscheidung des EuGH Datenschutz in der bürgerlichen Gesellschaft

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Titel: Verfassungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht