Können angestellte Leitungsorgane von Gesellschaften ohne vorherige Abmahnung außerordentlich gekündigt werden?

Können angestellte Leitungsorgane von Gesellschaften ohne vorherige Abmahnung au ß erordentlich gekündigt werden?

^* Der Beitrag untersucht das Institut der Abmahnung, seine Tragweite für das gesamte Zivil- und Arbeitsrecht und leitet daraus die Bedeutung für die Anstellungsverträge von Geschäftsführern und Vorständen ab. Gilt der neue § 314 Abs. 2 BGB auch für die Anstellungsverträge von Leitungsorganen? Können Geschäftsführer weiterhin ohne vorherige Abmahnung au ß erordentlich gekündigt werden, wenn ihnen ein Pflichtenverstoß vorgeworfen wird?

I. Problemstellung

Die außerordentliche Kündigung ist für das Anstellungsrecht von Leitungsorganen von besonderer Bedeutung. Denn in der Praxis werden Geschäftsführer und Vorstände in der Regel nicht unbefristet, sondern mit befristeten Mehrjahresverträgen angestellt. Während der Laufzeit derartiger Verträge ist die außerordentliche Kündigung - abgesehen von einvernehmlichen Aufhebungsverträgen - also das einzige Mittel, den Anstellungsvertrag mit einem Organ einer Gesellschaft vorzeitig zu beenden. Die Hürden hierzu waren in der Vergangenheit wesentlich niedriger als im Arbeits- oder sonstigem Schuldrecht.

Ein wesentliches Element bei der Beurteilung, ob eine außerordentliche Kündigung wirksam ist, stellt die Frage nach der Erforderlichkeit einer vorherigen, vergeblichen Abmahnung dar. Nach der Schuldrechtsreform und der Einführung des § 314 Abs. 2 BGB hat sich darüber eine Kontroverse entwickelt, ob diese auch für die außerordentliche Kündigung von Leitungsorganen erforderlich sein soll¹.

II. Rechtliche Situation vor 2002

Für eine zutreffende Lösung dieses Problems ist ein Blick auf das Institut der Abmahnung im gesamten Zivil- und Arbeitsrecht vor und nach der Schuldrechtsreform erforderlich.

II. 1. Dauerschuldverhältnisse und Abmahnung

Für einige langfristige Vertragstypen sehen sondergesetzliche Regelungen die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung ausdrücklich vor, vgl. §§ 490, 543, 569, 723 BGB, § 89 a HGB. Daraus hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass alle

Dauerschuldverhältnisse während ihrer Laufzeit bei Vorliegen entsprechender Kündigungsgründe außerordentlich gekündigt werden konnten. Dies galt selbst dann, wenn ein außerordentliches Kündigungsrecht weder gesetzlich oder vertraglich vorgesehen war, aber dem Kündigenden ein weiteres Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zugemutet werden konnte². Dies wurde etwa auch für langfristige Lieferverträge festgestellt³. Als Grundlage für ein derartiges Kündigungsrecht wurde vor 2002 eine analoge Anwendung des § 626 BGB herangezogen⁴.

Für das hier interessierende Problem stellt sich die Frage, ob eine Abmahnung vor Aussprache einer außerordentlichen Kündigung für Dauerschuldverhältnisse generell erforderlich war. Auch in anderen Rechtsverhältnissen wurde bzw. wird die Setzung einer Nachrist, in der dem Schuldner noch einmal die Gelegenheit erhalten soll, innerhalb der Frist seine Leistungspflichten zu erfüllen, gesetzlich normiert, vgl. §§ 326 Abs. a. F., 634, 643, 651 c Abs. 2 BGB. Daher wurde auch unter dem Regime des alten Schuldrechts prinzipiell bei Pflichtverletzungen eine Abmahnung vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung für alle Dauerschuldverhältnissen für erforderlich gehalten⁵, um für alle Vertragsseiten Klarheit darüber zu verschaffen, ob die für eine langfristige Vertragsbeziehung erforderliche Vertrauensgrundlage endgültig beseitigt ist. Erst nach einer erfolglosen Abmahnung galt der Kündigungsgegner als nicht mehr schutzwürdig⁶. Die Abmahnung hatte also für das gesamte Schuldrecht eine Hinweis-, Rüge- und Warnfunktion⁷. Denn der § 326 a. F. BGB, der auch als Grundlage für die Abmahnung nach altem Recht herangezogen wurde, sah die Ablehnungsandrohung konkret vor. Diese Grundsätze wurden auch für langfristige Verträge aufgestellt, die im kaufmännischen Rahmen Geschäftsbesorgungs- oder dienstvertragliche Elemente enthielten⁸. Die Abmahnung war in diesem Zusammenhang nur im Ausnahmefall entbehrlich⁹, wenn sie keinen Erfolg versprach oder das Vertrauensverhältnis so schwerwiegend gestört ist, dass eine sofortige Beendigung des Vertrags erforderlich ist¹⁰.

II. 2. Die Abmahnung im Arbeitsrecht

Über das allgemeine Schuldrecht hinaus dürfte das Arbeitsrecht der Hauptanwendungsfall für die Abmahnung sein. Es ist allgemein anerkannt, dass in der Regel im Arbeitsrecht vor einer außerordentlichen Kündigung eine vergebliche Abmahnung ausgesprochen werden muss. Der Arbeitgeber hat seine

Beanstandungen dem Arbeitnehmer in hinreichender Weise zur Kenntnis zu bringen und dies mit dem Hinweis verbinden, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist¹¹. Damit erfüllt die Abmahnung die Funktion der Rüge, des Hinweises auf die einzuhaltenden Vertragspflichten und der Warnung für den evtl. Wiederholungsfall¹².

Begründet wurde das Erfordernis einer Abmahnung im Arbeitsrecht nicht mit dem Argument der sozialen Schutzbedürftigkeit¹³, sondern mit dem bereits vorgestellten Rechtsgedanken des § 326 Abs. 1 BGB a. F., wonach vor einer einseitigen Beendigung eines andauernden Vertrags dem Schuldner noch einmal die Folgen seines vertragsverletzenden Verhaltens vor Augen geführt werden sollte¹⁴. Der Arbeitnehmer wurde damit angehalten, sich künftig wieder vertragskonform verhalten. Das Erfordernis einer Abmahnung wurde auch mit dem im gesamten Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip begründet¹⁵. Letztendlich stellten beide Begründungswege des Abmahnerfordernisses den Ausfluss des allgemein anerkannten Grundsatzes des „pacta sunt servanda“¹⁶ dar: Vertragsparteien von Dauerschuldverhältnissen sollten sich selbst bei Pflichtverstößen der anderen Seite nicht ohne weiteres von dem Vertrag lösen können. Dieser sollte vielmehr, wenn möglich, aufrechterhalten werden.

Dabei wurde für das Vorliegen eines wichtigen Grundes zwischen Pflichtverletzungen im Leistungsbereich (Schlechtleistung, aber auch Verletzung von Nebenpflichten)¹⁷, im Vertrauensbereich (in dem es im das integre Verhalten des Arbeitnehmers geht, z. B. durch das Unterlassen von strafbaren Handlungen)¹⁸, sowie im Betriebsbereich (Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen)¹⁹ unterschieden. Im Vertrauensbereich wurde früher bei Pflichtverletzungen wegen der erhöhten Anforderungen an den Arbeitnehmer eine vorherige Abmahnung für entbehrlich gehalten²⁰.

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^* von Gerrit Horstmeier, Professor für Wirtschaftsprivat- und Arbeitsrecht an der Fachhochschule Furtwangen, Leiter des Steinbeis Transferzentrums „Unternehmen & Führungskräfte“

¹ Bejaht ohne nähere Begründung LG Heidelberg vom 23. 12. 2004, 11 O 32/04 KfH; dafür mit dem „gleichen Prüfungsmaßstab“ wie im Arbeitsrecht Schuhmacher-Mohr, „Das Abmahnerfordernis im Fall der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern“, in: DB 2002, 1607; abgestuft für ein Abmahnerfordernis Schneider„Abmahnung des Geschäftsführers vor Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund?“, in: :GmbHR 2003, 3; gegen ein Abmahnerfordernis auch nach 2002 Palandt- Putzo, BGB 64. Auflage, 2005, § 626, Rz. 18; Trappehl/ Scheuer, „Abmahnung jetzt auch bei Vorständen und Geschäftsführern Kündigungsvoraussetzung?, in: DB 2005, 1279; Ehlers, Urteilsanmerkung zu BGH vom 10.9.2001, II ZR 14/00, in: NJ 2003, 203

² So bereits v. Gierke, „Dauernde Schuldverhältnisse“, in: JherJb 64 (1914), S. 391; Fikentscher, Schuldrecht, 9. Aufl., 1997, Rz. 36; Larenz, Lehrbuch des Schuldrecht I, 14. Aufl., 1997, S. 33

³ BGH BB 1953, 339; BGH WM 1975, 850; BGH MDR 1976, 834; BGH NJW 1999, 276; BGH NJW 2001,, 2331; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 420 f.; Jickeli, Der langfristige Vertrag 1996, S. 312

⁴ BGH NJW 1998, 2286; OLG Zweibrücken, OLG-Report 1998, 161; Larenz, S: 33; so bereits Alfred Hueck, Der Sukzessivlieferungsvertrag, 1918, S. 122

⁵ BGH MDR 1976, 834; BGH BB 1981, 872; BGH NJW 1992, 497; Palandt-Heinrichs, BGB 60. Aufl., 2001, Vor § 241, Rz. 19; § 326 Rz. 15; so auch im Prinzip Schneider GmbHR 2003, 2

⁶ Jickeli, S. 317; Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts, 1996, § 15, Rz. 57; dieses Erfordernis sollte durch AGB auch im kaufmännsichen Verkehr nicht abbedungen werden können, vgl. BGH NJW 1986, 842 mit Anm. von Löwe, EWiR 1986, 213

⁷ v. Hase, „Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht“, in: NJW 2002, 2280 m. w. N.

⁸ Für den Handelsvertretervertrag vgl. BGH DB 1981, 987; OLG München NJW-RR 1995, 293; Koller/Roth/Morck, HGB, 5. Aufl.,2005, § 86 Rz. 2 zum dienstvertraglichen Charakter, § 89 a Rz. 4 zum Abmahnerfordernis; für den Vertragshändlervertrag vgl. Martinek/Semler a. a. O.

⁹ BGHZ 44, 274

¹⁰ Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., Vor § 241, Rz. 19 m. w. N.

¹¹ Vgl. BAG EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 31, 34; BAG EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 46; BAG EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 14; Schneider, GmbHR 2003, 4; Schumacher-Mohr, DB 2002, 1606

¹² Palandt-Putzo,, Vor § 620, Rz. 41

¹³ vgl. Goette, Urteilsanmerkung zu BGH vom 13. 7. 1998, II ZR 131/97, in: DStR 1998, 1400

¹⁴ So bereits BAG DB 1967, 1550; BAG DB 1984, 2703; 1985, 340; BAG EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11; Erman-Belling, BGB 10. Aufl., 2002, § 626 Rz. 46; Münchener Kommentar-Henssler zum BGB, Bd. 4, Teil 2, 4. Aufl.. 2005, § 626 Rz. 89; Oetker, 176; Pflaum „Die Abmahnung im Arbeitsrecht als Vorstufe zur Kündigung“ 1992, S. 45 ff.

¹⁵ BAG § 626 BGB n. F. Nr. 68, 171; BAG EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 37; BAG § 15 BBiG Nr. 13

¹⁶ vgl. Palandt-Heinrichs, § 313 Rz. 2; Oetker, S. 248 ff.

¹⁷ BAG EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 14 ; BAG EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48

¹⁸ BAG EzA § 1 KschG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48

¹⁹ BAG EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 71

²⁰ BAG EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48