Genehmigungsfiktion zwischen Beschleunigung und Rechtssicherheit

Die ^[1] Genehmigungsfiktion ^[2] zwischen Beschleunigung ^[3] und Rechtssicherheit^[4] /^[5] und andere Auswirkungen^[6] der Dienstleistungsrichtlinie^[7]

Direktor des FOI (an der DHBW), Prof. Dr. jur. utr., Dr. rer. publ., Siegfried Schwab, Assessor jur., Mag. rer. publ., Kreisverwaltungsdirektor a. D.

„Viel bedarf`s zu würdiger Unterhaltung und schwere Kosten macht die sorgliche Verwaltung“, Goethe, Mephisto.

„Die Bürokratie ist gegenüber anderen geschichtlichen Trägern der modernen rationalen Lebensordnung ausgezeichnet durch ihre weit größere Unentrinnbarkeit“, Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft.^[8]

„Durch § 42 a Abs. 1 VwVfG^[9] stellt der Gesetzgeber den fingierten Verwaltungsakt demjenigen, der die Merkmale des § 35 VwVfG erfüllt, gleich“.

Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie^[10] (DLR - Richtlinie 2006/123/EG^[11] über Dienstleistungen im Binnenmarkt)^[12] ist in Deutschland zum Anlass genommen worden das Verwaltungsverfahrensrecht und das Recht der Wirtschaftsaufsicht auch jenseits der Fälle grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung zu vereinfachen und "kundenfreundlicher" auszugestalten.^[13] /^[14] Stichworte sind: Einheitlicher Ansprechpartner ^[15] (gemäß Art. 6 DLR^[16], der dem Unternehmer ein einklagbares Recht auf eine einzige Kontaktstelle zur Verwaltung einräumt), e – Government (die hohen Anforderungen an die elektronische Abwicklung von Verwaltungsverfahren, nur durch eine qualifizierte Signatur wird die Schriftform von Verwaltungsverfahren ersetzt, haben dazu geführt, dass bisher kaum vollständige elektronische Verwaltungsverfahren durchgeführt wurden), Genehmigungsfiktion, Abbau von Genehmigungsvoraussetzungen, grenzüberschreitende Zusammenarbeit. Bei diesen Reformen mussten sich die politischen Akteuren bewusst werden, dass es sich nicht um eine 1:1-Umsetzung der Richtlinie handeln würde. Die Dienstleistungsrichtlinie ist vielmehr als Impulsgeber für allgemeine Maßnahmen des Bürokratieabbaus und der Verwaltungsmodernisierung behandelt worden.^[17] Diese Funktion wurde der DLR in Deutschland bereits früher zugedacht.^[18] Gravierendes Problem bestehen darin, dass die IT-Systeme und Infrastrukturen der Verwaltungseinheiten unterschiedlich gewachsen und daher inkompatibel und in aller Regel nicht vernetzt sind.^[19]

§ 42a [1] VwVfG - Genehmigungsfiktion ^[20] / ^[21]

(1) 1Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion), wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist. 2Die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren gelten entsprechend
(2) 1Die Frist nach Absatz 1 Satz 1 beträgt drei Monate, soweit durch Rechtsvorschrift nichts Abweichendes bestimmt ist. 2Die Frist beginnt mit Eingang der vollständigen Unterlagen. 3Sie kann einmal angemessen verlängert werden, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtfertigt ist. 4Die Fristverlängerung ist zu begründen und rechtzeitig mitzuteilen
(3) Auf Verlangen ist demjenigen, dem der Verwaltungsakt nach § 41 Abs. 1 hätte bekannt gegeben werden müssen, der Eintritt der Genehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen.^[22]

[...]

Ich danke meinem guten Freund, Herrn Diplomingenieur Klaus Schmidt, Leiter des Rechenzentrums an der DHBW in Mannheim für seine fachkundige EDV-Begleitung, auch außerhalb der Dienstzeit.

^[1] Unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab

^[2] Genehmigungsfiktionen sind seit längerer Zeit im deutschen Recht bekannt. Beispielhaft sei nur das Baurecht erwähnt. Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 BauGB ist über die Genehmigung eines Flächen-nutzungsplans binnen drei Monaten zu entscheiden. Wird die Genehmigung nicht innerhalb der Frist unter Angabe von Gründen abgelehnt, „gilt“ sie bei einem Schweigen der höheren Verwaltungsbehörde als erteilt, Guckelberger, Die Rechtsfigur der Genehmigungsfiktion, DÖV 2010, 109.

^[3] Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt, wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist. Nach § 42a Abs. 2 VwVfG beträgt die Frist hierbei regelmäßig drei Monate nach Eingang der vollständigen Unterlagen, soweit nicht eine abweichende Regelung besteht. Das Gesetz fingiert damit die Erteilung einer verwaltungsrechtlichen Genehmigung, ohne dass diese nach § 41 VwVfG bekannt gegeben werden muss Da nach § 42 a Abs. 1 S. 2 VwVfG die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend gelten, können sich auch hier Fragen der Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit stellen

^[4] Der Antragsteller kann sanktionsrechtlichen Risiken dadurch begegnen, dass er sich den Eintritt der Genehmigungsfiktion bescheinigen lässt. Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Genehmigungen im Strafrecht werden seit einiger Zeit vor allem im Umweltstrafrecht diskutiert. Dort ist anerkannt, dass auf Grund eines begünstigenden Verwaltungsakts bereits der Tatbestand aus-geschlossen sein kann.

^[5] Zu beachten ist, beachten, dass nur der Erlass des Verwaltungsakts, nicht aber dessen Rechtmäßigkeit durch die gesetzliche Regelung fingiert wird,

^[6] Die Genehmigungsfiktion hat durch ihre Kodifizierung in § 42 a VwVfG im Wirtschafts- und Umweltverwaltungsrecht erheblich an Bedeutung gewonnen. Angesichts der Bemühungen auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene um eine Beschleunigung von Verwaltungsverfahren wird diese in Zukunft sicher in weiteren Bereichen des Verwaltungsrechts Anwendung finden und damit auch über verwaltungsakzessorisch ausgestaltete Sanktionsvorschriften verstärkt Eingang in das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht finden, .Eisele: Die verwaltungsrechtliche Genehmigungsfiktion im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, NJW 2014, 1421.

^[7] Cancik, Fingierte Rechtsdurchsetzung? DÖV 2011, S. 1 - die Dienstleistungsrichtlinie, verändert den Modus der Verwaltungskontrolle und damit die Durchsetzung des öffentlichen Rechts.

§ 42a VwVfG ist durch das 4. VwVfÄndG in das VwVfG eingeführt worden, vgl. Schmitz/Proll, NVwZ 2009, 14; Bernhardt, Fingierte Genehmigungen nach der Dienstleistungsrichtlinie, GewArch 2009, 100. § 42a VwVfG ist im Zuge der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie (DLRL) 2006/123/EG vom 12.12.2006 (ABl EG Nr. L 376 S 36) durch das 4. VwVfÄndG vom 11.12.2008 erlassen worden (BGBl I 2418). Ziel der DLRL ist die Verbesserung des EG-Binnenmarktes für die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen. Es handelt sich bei der Genehmigungsfiktion um eine stillschweigend erteilte Genehmigung, vgl Eisenmenger, HK-VerwR, RN 1. § 42 a VwVfG hat die europäische DLR, insbesondere den in § 13 Abs. 3 S. 1 DLR genannten Grundsatz der Zügigkeit des Genehmigungsverfahrens umgesetzt. Nach § 13 Abs. 3 S. 1 müssen die Anträge unverzüglich und in einer angemessenen, vorher bekannt gegebenen, Frist bearbeitet werden. Wird die Frist versäumt, gilt die Genehmigung als erteilt. § 42 a nimmt keine persönlichen Eingrenzungen vor und legt die tatsächlichen Voraussetzungen des Eintritts der Fiktion fest bzw. erklärt die Regelungen über das Widerspruchsverfahren, die Bestandskraft bzw. Rücknahme und Widerruf für anwendbar. § 42 a Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist eine Regelung mit lediglich klarstellendem Charakter. Durch § 42 a Abs. 1 VwVfG stellt der Gesetzgeber den fingierten Verwaltungsakt demjenigen, der die Merkmale des § 35 VwVfG erfüllt, gleich. § 42 a Abs. 2 Satz 3 VwVfG gestattet eine einmalige angemessene Fristverlängerung, wenn dies wegen der ›Schwierigkeit der Angelegenheit‹ gerechtfertigt ist. Maßgebend ist der Schwierigkeitsgrad der Verwaltungsangelegenheit. Die Formulierung in § 42a VwVfG ist weitgehend mit der in § 13 DLRL identisch. Dort ist in Art. 13 Abs. 3 Satz 3 von der Komplexität der Angelegenheit die Rede. Schon aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich, dass die Schwierigkeit in der Sache begründet sein muss. Dies schließt es aus, die Fristverlängerung mit einer Überlastung der zuständigen Behörde oder einer personellen Unterbesetzung zu begründen. Die Ursache selbst ist unerheblich. Allerdings reicht es nicht, dass die Schwierigkeit typischerweise in der Natur der Entscheidung liegt, die im betreffenden Verwaltungsverfahren zu treffen ist. Sei es, dass die Materie generell eine besondere inhaltliche Komplexität aufweist, sei es, dass die zu treffende Entscheidung verfahrensmäßig aufwendig ist, z. B. weil die entscheidende Stelle Dritte beteiligen muss. Die Genehmigungsfiktion, die daran anknüpft, dass nach Ablauf einer vorab festgelegten Frist die Genehmigung als erteilt gilt, soll dem jeweiligen Antragsteller Sicherheit im Hinblick auf die mutmaßliche Verfahrensdauer geben. Hieraus folgt: Erweisen sich die in einem bestimmten Bereich zu treffende Entscheidungen aus inhaltlichen oder aus verfahrensrechtlichen Gründen typischerweise als schwierig, dann ist dies bei der Bemessung der Regelfrist zu berücksichtigen. Die Fristverlängerung muss durch eine atypische Konstellation erforderlich sein. Die konkret zu bearbeitende Angelegenheit muss sich hinsichtlich ihres Komplexitätsgrads vom Durchschnitt der zu bearbeitenden Fälle bezogen auf die jeweilige Materie unterscheiden, wie hier Bernhardt, GewArch 2009, 103; Schliesky, in: Knack, § 42 a RN 11 und Cornils, in: Schlachter/Ohler, Art. 13 DLR, RN 18. Ein fiktiver Verwaltungsakt ist dem deutschen Verwaltungsrecht nicht unbekannt. ... Dazu ein altes Beispiel mit Drittwirkung: § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX und entsprechende Vorgängerregelung im SchwbG.

^[8] Kerngedanken der EU-Dienstleistungsrichtlinie ist die berechtigte und zukunftgestaltende Idee, dass nicht der Bürger zu den Behörden laufen soll, sondern die Behörden sich untereinander zu koordinieren haben, nachdem der Bürger bei seinem ersten Behördenkontakt (Auskunft, Beratung oder Antragstellung) sein verschiedene Behörden (unterschiedlich örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeiten berührendes) betreffendes Anliegen vorgebracht, die notwendigen Anträge gestellt und die erforderlichen Unterlagen abgegeben hat. In der Idee vom „One-Stop-Government“ läuft nicht der Bürger, sondern die Akten.

^[9] Einige fachgesetzliche Anordnungen u. a. in § 6a GewO sind mit einer Genehmigungsfiktion als Rechtsfolge fixiert; zum Teil sind aber lediglich reine Entscheidungsfristen für die Behörden normiert, ohne dass bei deren Ablauf eine Fiktion als Rechtsfolge eintritt (s. § 53a [1] Verfahren über eine einheitliche Stelle, Entscheidungsfrist (1) Verwaltungsverfahren nach diesem Abschnitt können über eine einheitliche Stelle abgewickelt werden. (2) 1Über Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 44 entscheidet die zuständige Behörde innerhalb einer Frist von drei Monaten. 2§ 42a Absatz 2 Satz 2 bis 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes gilt entsprechend. Eisenmenger, Das Öffentliche Wirtschaftsrecht im Umbruch - Drei Jahre Dienstleistungsrichtlinie in Deutschland, NVwZ 2010, 337 - Die Dienstleistungsrichtlinie zielt darauf, bei gleichzeitiger Gewährleistung einer hohen Qualität der Dienstleistungen, die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit durch Dienstleistungserbringer sowie den freien Dienstleistungsverkehr zu erleichtern (Art. 1 Abs. 1 DLRL). Ausweislich des Art. 13 Abs. 4 S. 2 kann eine andere Regelung (als die der Genehmigungsfiktion) vorgesehen werden, wenn dies durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, einschließlich eines berechtigten Interesses Dritter, gerechtfertigt ist. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zählen gem. Art. 4 Nr. 8 DLRL u. a. die „öffentliche Sicherheit”, die „Sicherheit der Bevölkerung” oder der „Schutz der Umwelt und der städtischen Umwelt, Eisenmenger , in: Fehling/Kastner (Hrsg.), § 42a RN 9.

^[10] Die Richtlinie hat über Art. 2 Abs.1 einen sektorenübergreifenden Ansatz, der bereits der Berufsanerkennungsrichtlinie zugrunde; vgl. Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486f. Dabei wird jede Form der Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit einbezogen. Dienstleistung in diesem Sinne ist jede selbständige, die im Regelfall gegen Entgelt erbrachte Tätigkeit (vgl. Art. 4 Nr. 1 DLR), die nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr sowie über die Freizügigkeit der Personen unterliegt.

^[11] Art. 13 Abs. 4 DLR verlangt, dass die Mitgliedstaaten für alle Genehmigungsverfahren die Folgen einer fingierten Genehmigung regeln müssen. Eine bloß Ankündigung, die letztlich nur auf eine Fristverlängerung hinausläuft oder eine vorläufige Entscheidung unter Vorbehalt, u. U. mit Nebenbestimmungen, die auf eine vorläufige Entscheidung unter Vorbehalt hinausläuft, sind nicht ausgeschlossen. Die Genehmigungsfiktion ist im deutschen Verwaltungsrecht eine vertraute Rechtsfigur, die im Zuge der Beschleunigungsgesetzgebung zunehmend praxisrelevant wurde, Cornils, in Schlachter/Ohler, Art. 13 DLR, RN 20. Die von der Richtlinie geforderte flächendeckende Einführung geht weit über die zwingenden Voraussetzungen hinaus und legt für den deutschen Gesetzgeber fest, die Fiktion im Allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht festzumachen.

^[12] Die Zweckbestimmung der RL in Art 1 Abs. 1 eröffnet ein Spannungsfeld zwischen den Zielen der Liberalisierung von Dienstleistungen einerseits (Erwägungsgrund 1 der RL) und der Sicherung hoher Qualitätsstandards durch Information und Transparenz andererseits (Erwägungsgrund 97 der RL). Lemor/Haake, Ausgesuchte Rechtsfragen der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, EuZW 2009, 65 – mit dem 4. VwVfÄndG wurde die Dienstleistungsrichtlinie in nationales Recht umgesetzt. Das 4. VwVfÄndG schwerpunktmäßig die Einführung eines neuen Verwaltungsverfahrenstyps, umfangreiche Informationspflichten, Regelungen über eine Genehmigungsfiktion sowie Regelungen in Bezug auf die elektronische Verfahrensweise und zur Aufsicht über den EA vor. Art. 13 Abs. 4 DLRL sieht die Einführung allgemeiner Regelungen über eine Genehmigungsfiktion vor. Umfasst ein Antrag auch notwendige Genehmigungen, so gelten diese Genehmigungen nach Ablauf einer im Einzelfall festzulegenden oder sich aus Spezialgesetzen ergebenden Bearbeitungsfrist als genehmigt, wenn der Antrag bis dahin nicht (negativ oder positiv) beschieden wurde. Ziel der DLRL ist es, den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr zu fördern und die Verwirklichung des Binnenmarkts bei Dienstleistungen durch den Abbau bürokratischer und rechtlicher Hemmnisse voranzubringen. In Analogie zu anderen Binnenmarktrichtlinien sieht die DLRL Vereinfachungen vor allem in den Bereichen Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit sowie Verwaltungsvereinfachung vor, Hatje, Die Dienstleistungsrichtlinie - Auf der Suche nach dem liberalen Mehrwert - Auch eine Herausforderung für die Rechtsanwaltschaft?, NJW 2007, 2363. Gem. Art. 6 Abs. 1 DLRL sollen Dienstleister beim so genannten einheitlichen Ansprechpartner (EA) alle Verfahren und Formalitäten erledigen können, die für die Erbringung ihrer Dienstleistung im Bestimmungsland erforderlich sind. Damit kommt dem EA eine wichtige Mittlerfunktion zu Gunsten der Dienstleister zu. Daneben soll er Informationen für Dienstleistungsempfänger bereit halten. In organisatorischer Hinsicht stellt die DLRL klar, dass die Zahl der EA in den Mitgliedstaaten unterschiedlich sein kann, Lemor, EuZW 2007, 137; Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 8. Die DLRL stellt klar, dass der EA keine Rechtsberatung schuldet, Art. 7 Abs. 6 DLRL. Art. 6 Abs. 2 DLRL sieht zudem vor, dass die in nationalem Recht vorgesehenen Zuständigkeiten von Behörden und anderen Stellen unberührt bleiben. Gleichzeitig wir sichergestellt, dass auch die direkte Nutzung der zuständigen Behörden und Stellen weiterhin gewährleistet wird, da die Inanspruchnahme des EA dem Dienstleister nur optional zur Verfügung stehen muss, Kommissionshandbuch, S. 21ff.

Die Europäische Kommission bescheinigte im Juni 2012 in ihrem Bericht der Bundesrepublik Deutschland unter anderem eine bislang unzureichende Umsetzung der Genehmigungsfiktion nach Art. 13 Abs. 4 der Richtlinie im deutschen Verfahrensrecht. Art. 13 Abs. 4 Satz 1 der Dienstleistungsrichtlinie sieht vor, dass ein Antrag, der nicht innerhalb einer nach Abs. 3 durch die Behörde oder gesetzlich festgelegten bzw. einmalig verlängerten Frist beantwortet wird, als genehmigt gelten muss (Genehmigungsfiktion). Nach Satz 2 kann allerdings eine hiervon abweichende „andere Regelung vorgesehen werden, wenn dies durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, einschließlich eines berechtigten Interesses Dritter, gerechtfertigt ist“. Erwägungsgrund Nr. 43 der Richtlinie empfiehlt dabei die „Einführung des Grundsatzes, wonach eine Genehmigung nach Ablauf einer bestimmten Frist als von den zuständigen Behörden stillschweigend erteilt gilt“. Aus dem klaren Wortlaut der Norm selbst sowie den Erwägungsgründen hierzu ergibt sich, dass die Genehmigungsfiktion in den von der Richtlinie umfassten Regelungsbereichen in den Mitgliedstaaten generell gelten soll, und diese nur in gerechtfertigten Ausnahmen von ihr abweichen können sollen, Abromeit/Droste, Zur Unzulänglichkeit der Umsetzung der Genehmigungsfiktion nach Art. 13 Abs. 4 der Dienstleistungsrichtlinie im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht, DÖV 2013, S. 133. Am 8. Juni 2012 hat die Europäische Kommission das sog. „Service-Paket“ verabschiedet, bestehend aus einer Mitteilung der Kommission zum Stand der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG , in den 27 Mitgliedstaaten, < Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie – Eine Partnerschaft für neues Wachstum im Dienstleistungssektor 2012–2015 vom 8. Juni 2012, COM(2012) 261 final> einem Arbeitsdokument mit länderspezifischen Informationen bezüglich des Umsetzungsprozesses, den sog. „country fiches“, < Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen mit detaillierten Informationen über die Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EC über Dienstleistungen im Binnenmarkt, SWD(2012) 148 final.> einer Leitlinie zum Verständnis des Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie < Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen im Hinblick auf die Erarbeitung von Leitlinien für die Umsetzung von Artikel 20 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123/EC über Dienstleistungen im Binnenmarkt („Dienstleistungsrichtlinie“), SWD(2012) 146 final.> sowie einem Begleitdokument mit den Ergebnissen eines zuvor durchgeführten, sektor-spezifischen Kohärenztests in den Bereichen Baugewerbe, unternehmensbezogene Dienstleistungen und Tourismus < Arbeitsdokument der Kommissionsdienststellen mit Ergebnissen der Kohärenztests des Binnenmarkts für Dienstleistungen (Baugewerbe, unternehmensbezogene Dienstleistungen, Tourismus), SWD(2012) 147 final >, Krajewski, Anforderungen der Dienstleistungsrichtlinie an Genehmigungsregelungen und ihre Umsetzung im deutschen Recht, NVwZ 2009, 929, 934; Bernhardt, Fingierte Genehmigungen nach der Dienstleistungsrichtlinie, GewArch 2009, 104. § 42a VwVfG setzt die rechtliche Wirkung der Genehmigungsfiktion, eine gesonderten Rechtsvorschrift voraus. Die in der Richtlinie vorgesehene Ausnahme nach Art. 13 Abs. 4 Satz 2 wird dadurch gerade zur Regel, Kluth, Die Genehmigungsfiktion des § 42a VwVfG – Verfahrensrechtliche und prozessuale Probleme, JuS 2011, 1079; Krajewski, Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie für das Genehmigungsrecht, in: Bauer/Büchner/ Brosius-Gersdorf (Hrsg.), Die Europäische Dienstleistungsrichtlinie – Herausforderung für die Kommunen, KWI Schriften 3, S. 39. Wenn durch die Wahl der Regelungstechnik eine fehlerhafte oder verspätete Umsetzung der Richtlinie erfolgt ist, verstößt dies gegen den europarechtlichen Grundsatz des effete utile, EuGH, Urt. v. 2.5.1996, Kommission/Deutschland, Rs. EUGH Aktenzeichen C-253/95, Slg. 1996, 2423. Ein Mitgliedstaat darf sich danach nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung der in einer Richtlinie festgelegten Verpflichtungen und Fristen zu rechtfertigen. Ansonsten wäre es ihm möglich, sich durch eine geschickte Verteilung der Gesetzgebungsbefugnisse von den rechtlichen Verpflichtungen der EU zu lösen, EuGH, Rs. C-253/95, RN 12. Art. 125 a Abs. 1 GG verhindert lediglich Regelungslücken, nimmt den im innerstaatlichen Zuständigkeitsgefüge gesetzgebungsbefugten Ländern aber nicht ihre Pflicht zur Schaffung unionsrechtskonformer Vorschriften ab, vgl. Weißenberger, Gaststättenrechtliche Genehmigungsfiktion durch Bundesgesetz? DÖV 2012, S. 38 - der Bundesgesetzgeber sah es nicht einmal als nötig an, sich in den Gesetzgebungsmaterialien mit der Frage zu befassen, ob die erstmalige Einführung einer Genehmigungsfiktion in das bestehende Gaststättenrecht eine erhebliche und daher nur den Ländern überantwortete Umgestaltung darstellt. Die Etablierung einer gaststättenrechtlichen Genehmigungsfiktion durch § 6 a Abs. 2 GewO ist wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes verfassungswidrig, da der Bund durch die am 1. September 2006 in Kraft getretene Föderalismusreform das Gesetzgebungsrecht auf dem Gebiet des Gaststättenrechts verloren (Art. 74 Absatz 1 Nr. 11 GG).

^[13] Art. 6 DLR, vgl. Ziekow/Windhoffer, in Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie RN 1 – Abs. 1 bestimmt den Aufgabenkreis des einheitlichen Ansprechpartners; Ziel ist es eine Kontaktstelle für die Abwicklung aller Verfahren und Formalitäten hinsichtlich der Aufnahme und Ausübung ihrer Tätigkeit zur Verfügung zu stellen. Der persönliche Personenkreis umfasst Dienstleistungserbringer i. S. v. Art. 4 Nr. 2 DLR, d. h. Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates sowie in einem Mitgliedsstaat niedergelassene juristische Personen, die Dienstleistungen anbieten oder erbringen. Es handelt sich um regelmäßig entgeltlich erbrachte Leistungen, die mit einer zumindest vorübergehenden Grenzüberschreitung verbunden sind. Eine Verwaltungsvereinfachung soll einen entscheidenden Beitrag zur wirtschaftlichen Erholung Europas leisten, Huck, in Bader/Ronellenfitsch, Beck'scher Online-Kommentar, § 71 a VwVfG, RN 2; Wulfhorst , Erfahrungen mit den Beschleunigungsgesetzen – aus der Sicht der Exekutive, VerwArch 1997, 163; Steinbeiß-Winkelmann , Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grenzen der Vefahrensbeschleunigung, DVBl 1998, 809. Die Dienstleistungen sind zwar der Motor des Wirtschaftswachstums und tragen in den meisten Mitgliedstaaten 70 % zu BIP und Beschäftigung bei, aber die Fragmentierung des Binnenmarktes beeinträchtigt die europäische Wirtschaft insgesamt, insbesondere die Wettbewerbsfähigkeit von KMU und die Zu- und Abwanderung von Arbeitskräften, und behindert den Zugang der Verbraucher zu einer größeren Auswahl an Dienstleistungen zu konkurrenzfähigen Preisen. Es ist wichtig darauf hinzuweisen, dass die Dienstleistungsbranche ein Schlüsselsektor insbesondere für die Beschäftigung von Frauen ist und dass sie deshalb großen Nutzen von den neuen Möglichkeiten, die von der Vollendung des Binnenmarktes für Dienstleistungen geboten werden, zu erwarten haben. Das Europäische Parlament und der Rat haben betont, dass die Beseitigung rechtlicher Beschränkungen, die einen wirklichen Binnenmarkt verhindern, eine der vorrangigen Aufgaben zur Erreichung des vom Europäischen Rat in Lissabon vom 23. und 24. März 2000 vorgegebenen Ziels ist, die Beschäftigungslage und den sozialen Zusammenhalt zu verbessern und zu einem nachhaltigen Wirtschaftswachstum zu gelangen, um die Europäische Union bis zum Jahre 2010 zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt mit mehr und besseren Arbeitsplätzen zu machen. Die Beseitigung dieser Beschränkungen bei gleichzeitiger Gewährleistung eines fortschrittlichen europäischen Gesellschaftsmodells ist somit eine Grundvoraussetzung für die Überwindung der Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Lissabon- Strategie und für die wirtschaftliche Erholung in Europa, insbesondere für Investitionen und Beschäftigung. Es ist deshalb wichtig, bei der Schaffung eines Binnenmarktes für Dienstleistungen auf Ausgewogenheit zwischen Marktöffnung und dem Erhalt öffentlicher Dienstleistungen sowie der Wahrung sozialer Rechte und der Rechte der Verbraucher zu achten, 4. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/123/EG. Der Staat soll u. a. durch Konjunkturprogramme aktiv in das ökonomische Geschehen eingreifen und die staatlichen Regulierungsspielräume nutzen, Ruffert, Verfassungs-rechtliche Überlegungen zur Finanzmarktkrise, NJW 2009, 2097.

^[14] Normabkürzung; [RL 2006/123/EG], Normtitel: [EU-Dienstleistungsrichtlinie], Normgeber: EU, letzte Änderung: Verkündungsstand 03.05.2014

Artikel 6 Einheitliche Ansprechpartner

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Dienstleistungserbringer folgende Verfahren und Formalitäten

Artikel 6 Einheitliche Ansprechpartner

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Dienstleistungserbringer folgende Verfahren und Formalitäten über einheitliche Ansprechpartner abwickeln können:

a) alle Verfahren und Formalitäten, die für die Aufnahme ihrer Dienstleistungstätigkeiten erforderlich sind, insbesondere Erklärungen, Anmeldungen oder die Beantragung von Genehmigungen bei den zuständigen Behörden, einschließlich der Beantragung der Eintragung in Register, Berufsrollen oder Datenbanken oder der Registrierung bei Berufsverbänden oder Berufsorganisationen;
b) die Beantragung der für die Ausübung ihrer Dienstleistungstätigkeit erforderlichen Genehmigungen.

(2) Die Schaffung einheitlicher Ansprechpartner berührt nicht die Verteilung von Zuständigkeiten und Befugnissen zwischen Behörden innerhalb der nationalen Systeme.

^[15] Windoffer, Die Implementierung einheitlicher Ansprechpartner nach der EU Dienstleistungsrichtlinie - Problemfelder und Anpassungsbedarf im nationalen Recht, NVwZ 2007, 495 - über die Kontaktstellen sollen sämtliche Verfahren und Formalitäten im Vorfeld und während der Dienstleistungstätigkeit (auf Wunsch auch elektronisch) abgewickelt werden, und zwar ohne Beschränkung auf bestimmte Verfahrensschritte Art. 6, 8 Abs. 1 DLRL. Der Ansprechpartner soll als „Verfahrenspartner” des Dienstleisters bei der Erreichung eines zügigen Verfahrensabschlusses unterstützend tätig werden. Zur Umsetzung des Zügigkeitsgebots muss zunächst die zuständige Behörde (Back Offices) festgelegt werden, die auf Antrag des Dienstleisters sämtliche einschlägigen Verfahren und Formalitäten über den einheitlichen Ansprechpartner abwickelt. Als Front Office wäre dieser dann zur Entgegennahme und Weiterleitung der gesamten Verfahrenskorrespondenz zwischen Dienstleister und Behörden zuständig. Der einheitliche Ansprechpartner schuldet keine Rechtsberatung Art. 7 Abs. 6 DLRL, vgl. Lemor/Haake, Ausgesuchte Rechtsfragen der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, EuZW 2009, 65.

^[16] Gem. Art. 6 Abs. 1 DLRL sollen Dienstleister beim so genannten einheitlichen Ansprechpartner (EA) alle Verfahren und Formalitäten erledigen können, die für die Erbringung ihrer Dienstleistung im Bestimmungsland erforderlich sind, vgl. Lemor/Haake, Ausgesuchte Rechtsfragen der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, EuZW 2009, 64f.

^[17] BT-Drs. 16/10493, S. 12.

^[18] Schliesky, DVBl 2005, 887 f.

^[19] Schliesky, Die Umsetzung der EU Dienstleistungsrichtlinien der deutschen Verwaltung, 2008.

^[20] Schmitz/Prell, Europäische Verwaltungszusammenarbeit – Neue Regelungen im Verwaltungs-verfahrensgesetz, NVwZ 2009, 1121 - die im Rahmen der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen bislang zu beachtenden Formalitäten und Genehmigungsverfahren sollen möglichst vereinfacht und Genehmigungserfordernisse weitestgehend abgebaut werden.

^[21] Genehmigungsfiktionen sind seit längerer Zeit im deutschen Recht bekannt. Beispielhaft sei nur das Baurecht erwähnt. Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 BauGB ist über die Genehmigung eines Flächennutzungs-plans binnen drei Monaten zu entscheiden. Wird die Genehmigung nicht innerhalb der Frist unter Angabe von Gründen abgelehnt, „gilt“ sie bei einem Schweigen der höheren Verwaltungsbehörde als erteilt, Guckelberger, Die Rechtsfigur der Genehmigungsfiktion, DÖV 2010, 109.

^[22] BayVerfGH, NVwZ 2010, 580 (583): „Dass die Verlagerung vom präventiven Baugenehmigungsverfahren auf ein im pflichtgemäßen Ermessen stehendes repressives Tätigwerden zu einer Verschlechterung der verfahrensrechtlichen Position der betroffenen Grundstücksnachbarn und damit zu Erschwernissen bei der Durchsetzung desmateriellen Nachbarrechts führt, mag rechtspolitisch kontrovers zu bewertensein ?…?. Der von Verfassungs wegen lediglich garantierte legislative Mindeststandard zum Schutz der Grundrechte vor Verletzung durch Dritte ist mit dem verbleibenden Instrumentarium der repressiven Bauaufsicht und der zivilgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeit zwar noch nicht unterschritten.“ Aber er erreicht die Grenze der Ineffektivität. Ziekow, GewArch 2007, 222. Im Baurecht ist die Genehmigungsfiktion regelmäßig eingebettet in das sog. vereinfachte Verfahren, in welchem nur ein Teil der baurechtlichen Genehmigungsvoraus-setzungen geprüft wird. Das Bundesverfassungsgericht formuliert: „Verfassungsrechtlich verboten ist der Widerspruch zwischen dem normativen Befehl der materiell pflichtbegründenden Steuernorm und der nicht auf Durchsetzung angelegten Erhebungsregel. Zur Gleichheitswidrigkeit führt nicht ohne weiteres die empirische Ineffizienz von Rechtsnormen, wohl aber das normative Defizit des widersprüchlich auf Ineffektivität angelegten Rechts.“