Vinkulierungsklauseln in der Aktiengesellschaft

Inhalt

A. Einleitung
I. Begriff des Wertpapieres
II. Zur Unterscheidung von Inhaber- und Namensaktien
III. Begriff und Bedeutung der Vinkulierung
IV. Rechtsnatur vinkulierter Namensaktien

B. Die Namensaktie und ihre Vinkulierung
I. Gewöhnliche Übertragung von Namensaktien
II. Allgemeines zu vinkulierten Namensaktien
1. Ausmaß der Vinkulierung
2. Schuldrechtliche Nebenabreden

C. Einführung und Aufhebung der Vinkulierung
I. Einführung und Verschärfung der Vinkulierung
1. Anfängliche Einführung der Vinkulierung
2. Nachträgliche Einführung der Vinkulierung
II. Aufhebung und Erleichterung der Vinkulierung

D. Entscheidung über Zustimmung und Verweigerung der Veräußerung
I. Zuständiges Organ für die Entscheidung
II. Kriterien der Entscheidung
1. Pflichtgemäßes Ermessen
a. Maßstab des Ermessens
b. Beeinflussung durch die aktienrechtliche Treupflicht
2. Ermessensreduktion und Anspruch auf Zustimmung
III. Rechtsfolgen von Zustimmung und Verweigerung
1. Erteilung der Zustimmung / Eintragung im Aktienregister
2. Verweigerung der Zustimmung / Rechtsschutz bei Zustimmungsverweigerung

E. Persönliches Résumé und Ergebnis

3. Teil: Vinkulierungsklauseln in der Aktiengesellschaft

A. Einleitung

I. Begriff des Wertpapieres

Ein Wertpapier stellt eine Urkunde dar, die ein Recht dergestalt verbrieft, dass zur Ausübung des Rechtes die Innehabung der Urkunde erforderlich ist.^[1] Diese Verbindung eines Vermögenswertes mit einer Urkunde ermangelt aber einer klaren terminologisch-inhaltlichen Abgrenzung, so dass umstritten ist, was unter einem Wertpapier zu verstehen ist. Grundsätzlich wird zwischen engem und weitem Wertpapierbegriff unterschieden.^[2] Nach dem engen Wertpapierbegriff ist eine Urkunde lediglich ein Wertpapier, wenn durch die Verbriefung das Recht ohne Urkunde nicht mehr geltend gemacht werden kann, es wird also auf die Rechtsausübung abgestellt.^[3] Nach dem weiten Wertpapierbegriff ist nicht die Form der Rechtsausübung, sondern der Rechtsübertragung Anknüpfungspunkt.^[4] Letztlich vermag dies in der Praxis dahinzustehen, da erstgenannte Meinung zugesteht, dass den Inhaber- und Ordnerpapieren eine besondere Stellung zukommt^[5] und zweitaufgeführte Ansicht auch Rektapapieren wertpapierähnlichen Charakter beimisst.^[6] Dies gilt insbesondere, weil Inhaber- und Namensaktien wegen des Vorlegungserfordernisses Wertpapiere nach weitem Verständnis sind, denn mitgliedschaftliche Befugnisse vermag lediglich der Urkundeninhaber auszuüben.^[7] Sie stellen ferner Wertpapiere nach engem Verständnis dar, da die Übertragung der Mitgliedschaft mittels Übertragung der Urkunde stattfinden kann.^[8]

II. Zur Unterscheidung von Inhaber- und Namensaktien

Eine Aktie nach § 10 AktG ist die die Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft verbriefende Urkunde; durch Anwendung wertpapierrechtlicher Grundsätze wird die Fungibilität erhöht.^[9] Unterschieden wird zwischen Inhaber- und Namensaktien, die beide als Nennbetrags- oder Stückaktien begeben werden können.^[10] Die gewählte Aktienart ist in der Satzung zu nennen, auch eine Wahl beider Aktientypen ist zulässig.^[11] Inhaberaktien (§ 10 I Alt. 1 AktG) verbriefen das Mitgliedschaftsrecht, nennen jedoch keinen Namen und ermangeln der Personalisierung.^[12] Sie sind Inhaberpapiere,^[13] weshalb der Inhaber Gläubiger der Aktiengesellschaft wird.^[14] Demgegenüber ist der Inhaber bei Namensaktien durch namentliche Nennung oder Indossamentenkette ausgewiesen, so dass es sich um geborene Ordnerpapiere handelt.^[15] Der größte Unterschied zur Inhaberaktie liegt darin, dass durch die namentliche Nennung die Aktionärsstruktur transparenter ist und sie im Gegensatz zu Inhaberaktien vinkuliert werden können; deshalb wird folgend nur auf sie eingegangen.

III. Begriff und Bedeutung der Vinkulierung

Das Aktienrecht postuliert grundsätzlich die freie Verfügbarkeit der Aktie,^[16] was einem verfassungsrechtlichen Gebot entspricht^[17] und ein Korrelat zur mangelnden Möglichkeit der Kündigung der Mitgliedschaft darstellt.^[18] Die Vinkulierung (vinculum = Fessel) bildet die einzige Möglichkeit, die freie Übertragbarkeit der Aktie einzuschränken und gibt der Aktiengesellschaft die Möglichkeit, die Zustimmung der Gesellschaft zur Bedingung der dinglichen Wirksamkeit der Übertragung zu machen.^[19] Weiteren denkbaren Möglichkeiten^[20] der dinglichen Übertragungsbeschränkung schiebt das Prinzip der Satzungsstrenge aus § 23 V AktG einen Riegel vor.^[21] Dies ist insbesondere dahingehend beachtenswert, dass es zu zahlreichen Umgehungsversuchen und Abgrenzungsschwierigkeiten mit schuldrechtlichen Nebenabreden kommt, worauf im Folgenden einzugehen sein wird. Die Vinkulierung bedingt, dass einige aktienrechtliche Grundsätze in ihr Gegenteil verkehrt werden und führt beispielsweise eine Änderung der Grundzusammenhänge herbei, obliegt die schlussendliche Entscheidung der Unternehmensbeteiligung doch dadurch der Gesellschaft statt dem Aktionär.^[22] Die Einschränkung der freien Übertragbarkeit kommt einem besonderen Einschnitt in die Transferierungsmöglichkeiten der Aktie gleich, da keine Möglichkeit des Aktionärs besteht, nach eigenem Gutdünken aus der Aktiengesellschaft auszutreten oder die Mitgliedschaft zu einem selbstbestimmten Zeitpunkt kündigen.^[23] Die Vinkulierung ist gegensätzlich zu einer bürgerlich-rechtlichen Verfügungsbeschränkung als statutarische Inhaltsbestimmung des Mitgliedschaftsrechts anzusehen;^[24] aus ihr erwächst dem Aktionär ein Katalog an Verhaltenspflichten, falls er Aktien veräußern will.

Die Zwecke der Vinkulierung können mannigfaltiger Natur sein. Teils ist sie gesetzlich vorgeschrieben, beispielsweise bei Luftverkehrsaktiengesellschaften mit Börsennotation, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien.^[25] Dem stehen fakultative Vinkulierungen gegenüber. Diese sind zur Prüfung und Gewährleistung der Zahlungsfähigkeit bei nur teileingezahlten Aktien gebräuchlich.^[26] Der Hauptzweck der Vinkulierung ist allerdings, insbesondere bei Familiengesellschaften, darin zu sehen, dass durch sie der Kreis der Aktionäre kontrolliert werden kann,^[27] was sich im Streben nach Beibehaltung wirtschaftlicher Selbständigkeit und dem Schutz vor Überfremdung als grundsätzlicher Interessenlage der Gesellschaft und auch^[28] der Aktionäre niederschlägt.^[29] In diesem Zusammenhang wird oft der Zweck des Konzerneingangsschutzes verfolgt.^[30] Mitunter erlangen die Sicherstellung der Aktionärsleistungsfähigkeit der bei nicht in Geld bestehenden Nebenleistungen oder die Einräumung des Rechts zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 101 II 2 AktG Bedeutung,^[31] für die die Vinkulierung in § 55 I 1 AktG festgeschrieben ist.^[32]

IV. Rechtsnatur vinkulierter Namensaktien

Die Namensaktie ist trotz ihres irreführenden Namens kein Namenspapier (Rektapapier), sondern ein geborenes Orderpapier.^[33] Daran ändert sich auch nach der Vinkulierung nichts.^[34] Zurückzuführen ist dies darauf, dass es bei der Übertragung durch Indossament verbleibt, dessen Transportfunktion hierbei nur eine Begrenzung erhält und keine Aufhebung.^[35] Die Vinkulierung begründet keine besondere Gattung nach § 11 AktG.^[36]

B. Die Namensaktie und ihre Vinkulierung

I. Gewöhnliche Übertragung von Namensaktien

Die Übertragung unverbriefter Namensaktien nach § 10 I Alt. 2 AktG folgt den Grundsätzen der Forderungsübertragung nach §§ 398, 413 BGB und geschieht durch formlose Abtretungsvereinbarung.^[37] Bei Einzelverbriefung finden unterschiedliche Möglichkeiten Anwendung: nach § 68 I 1 AktG können Namensaktien durch Indossament übertragen werden, wobei das Indossament eine wertpapierrechtliche Ausprägung der rechtsgeschäftlichen Übertragung ist, die neben sachenrechtlicher Übereignung einer verschriftlichten Erklärung auf dem Wertpapier bedarf.^[38] Man unterscheidet zwischen Voll- und Blankoindossament, wobei bei Vollindossament der Erwerber (Indossatar) namentlich genannt wird, bei Blankoindossament nicht.^[39] Da die Übertragung durch Indossament nicht verpflichtend ist,^[40] was insbesondere auch der Wortlaut zeigt („auch“), besteht die Möglichkeit, statt bei der Übertragung auf das Wertpapier abzustellen, das verbriefte Recht selbst zum Bezugspunkt zu nehmen.^[41] Nach dem Grundsatz „ Das Recht am Papier folgt aus dem Recht aus dem Papier.“^[42] kann die Mitgliedschaft nach den §§ 398, 413 BGB übertragen werden, wobei kein gutgläubiger Erwerb möglich ist.^[43] Hierfür ist die Übergabe des Papiers an den Erwerber nach zutreffender herrschender Lehre^[44] keine Voraussetzung, da sich das im Rahmen einer nicht überzeugenden analogen Parallelwertung des § 792 I 3 BGB eingeforderte Übergabeerfordernis nicht aus §§ 398, 413 BGB herleiten lässt, sondern nur aus den §§ 929 ff. BGB. Alternativ besteht auch die Möglichkeit eines Rechtserwerbs nach § 18 III DepG und des Erwerbs von Miteigentum im Sammelbestand nach § 24 II DepG, wobei im zweiten Fall Blankoindossaments erforderlich sind.^[45]

II. Allgemeines zu vinkulierten Namensaktien

1. Ausmaß der Vinkulierung

Durch die Vinkulierung wird die Transferabilität der Aktie mit dinglicher Wirkung stark eingeschränkt, eine Verfügung über die Aktie wird nur bei Zustimmung der Aktiengesellschaft wirksam.^[46] Die Verkehrsfähigkeit bleibt bestehen, was sich daran zeigt, dass vinkulierte Namensaktien an der Börse gehandelt werden können, § 5 II Nr. 2 BörsZulV, obzwar die Fungibilität im Börsenhandel der Vinkulierung eigentlich konträr entgegensteht.^[47] Keine Geltung erlangt die Vinkulierung bei Fällen der Gesamtrechtsnachfolge (Verschmelzung).^[48] Die Vinkulierung ist Teil der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft und beansprucht auch für den Erwerber Gültigkeit; gutgläubiger Erwerb ohne sie ist ausgeschlossen.^[49] Die Vinkulierung ist kein Veräußerungsverbot nach § 135 BGB, sondern lediglich eine Einflussnahme auf die Rechtsstellung des Aktionärs dahingehend, dass die Aktie nicht ohne Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden kann.^[50] Sie unterliegt dem Prinzip der Satzungsstrenge des § 23 V AktG, so dass die Übertragbarkeit weder generell ausgeschlossen werden kann noch eine Möglichkeit besteht, den Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes der Zustimmung der Gesellschaft zu unterwerfen.^[51]

Das besondere Ausmaß der Vinkulierung ist aber auch darin zu sehen, dass sie sowohl gesellschaftsrechtlich als auch verfassungsrechtlich bedeutsam ist. Einerseits existiert das Interesse der Gesellschaft nach größtmöglicher Kontrolle, andererseits das dem Aktionär erwachsende Recht, das ihm Art. 14 I GG gewährt. Das Bundesverfassungsgericht hat festgehalten, dass Aktien der Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG unterfallen und dem Aktionär mitgliedschaftsrechtliche und vermögensrechtliche Ansprüche gewähren.^[52] Dadurch, dass sich die Aktiengesellschaft in der Regel aus Interessenten unterschiedlicher Investitionsklientel zusammensetzt, steht das Eigentumsrecht des Einzelnen immer auch im Widerstreit zu dem der Mitaktionäre, die andere Interessen verfolgen.^[53] Diese divergierenden und korrespondierenden Eigentumsrechte gilt es bei den nachfolgenden Ausführungen im Hinterkopf zu behalten.

2. Schuldrechtliche Nebenabreden

Es ist möglich, auf rein schuldrechtlicher Ebene Übertragungsbeschränkungen zu vereinbaren.^[54] Das ist darauf zurückzuführen, dass das Aktienrecht gerade hinsichtlich der Vinkulierung strenge Regelungen vorsieht. Wer sich für die Aktiengesellschaft entscheidet, muss mit dem zwingenden Charakter des Aktienrechts leben und kann erwünschte Bindungen nur auf schuldrechtlicher Ebene sicherstellen.^[55] Nebenabreden sind sehr gebräuchlich, oftmals ergibt sich ein Gesamtbild der Ausgestaltung der Aktiengesellschaft nur durch die Einheit aus aktienrechtlich statutarischen und vertraglichen Normen.^[56]

Diese Abreden dienen für gewöhnlich einem gemeinsamen Zweck und haben deshalb die Gründung einer (Innen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Folge.^[57] Sie können sich auf zahlreiche Bereiche erstrecken,^[58] beispielsweise Stimmbindungsvereinbarungen (auch bei Übertragungsentscheidungen),^[59] Vorhand- oder Vorkaufsrechte,^[60] Übereinkünfte hinsichtlich der Besetzung von Posten^[61] oder die Verfolgung einer bestimmten Geschäftspolitik.^[62]

Problematisch ist im Zusammenhang zu Vinkulierungen die zu erteilende Zustimmung. Relevant werden schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen und Stimmbindungsverträge, die bessere Planbarkeit für die Gesellschaft ermöglichen und nach § 136 II 1 AktG keinen Einzug in die Satzung der Aktiengesellschaft finden dürfen. Die Möglichkeit, schuldrechtliche Nebenabreden zu vereinbaren, bezieht sich auf Aktionärsvereinbarungen, also Abreden zwischen den einzelnen oder allen Aktionären.^[63] Es entspricht ihrem Recht und ihrer Kompetenz, miteinander zur Herstellung einer Interessenbalance zu kontrahieren, insbesondere weil es sich mangels Vorstandsbeteiligung, Außenpublikation und Festsetzung in der Satzung um eine innergesellschaftliche Maßnahme handelt.^[64] Nicht zulässig sind Abreden mit unbeteiligten Dritten.^[65]

Umstritten ist die Behandlung von Abreden zwischen Aktionär und Gesellschaft. Die herrschende Meinung sieht auch diese Art der Verfügungsbeschränkung gegenüber der Aktiengesellschaft als zulässig an.^[66] Dem widersetzen sich Otto und Immenga.^[67] Ihre Argumente lassen sich in vier Kategorien unterteilen.^[68] Zunächst wird vorgebracht, dass § 68 II AktG als abschließende Regelung fungiert.^[69] Fürderhin wird vertreten, dass die Neutralitätspflicht des Vorstandes satzungsergänzenden Nebenabreden zwangsnotwendig entgegensteht.^[70] Weiterhin wird behauptet, dass Verfügungsbeschränkungen einen Verstoß gegen das Verbot von Stimmbindungsverträgen des § 136 II 1 AktG darstellen.^[71] Schließlich wird vorgebracht, dass für Verfügungsbeschränkungen eine abschließende Hauptversammlungszuständigkeit existiere.^[72]

Otto sieht in § 68 II AktG eine abschließende Norm.^[73] Dies überzeugt nicht. Auch im Aktienrecht gelten die Grundprinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuches, insbesondere beruhen beide Gesetze auf identischer gesetzgeberischer Tradition, gehen doch beide auf das ADHGB zurück. Im Bürgerlichen Gesetzbuch wird durch § 137 S. 1 BGB festgelegt, dass die Verfügungsbefugnis grundsätzlich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann – eine Ausnahme hierzu bildet die Verfügungsbeschränkung in § 68 II AktG.^[74] In § 137 S. 2 BGB wird nun wiederum festgelegt, dass eine schuldrechtliche Verpflichtung auf Grund des Abstraktionsprinzips trotz der Unwirksamkeit der Verfügung ihre Wirksamkeit beibehält. Dies ist mit zwei expliziten Ausnahmen versehen, die sich in den § 1136 BGB und § 2302 BGB finden. Ein ähnliches Verbot findet sich im Aktienrecht in § 136 II AktG. Dass dort ein explizites Verbot durch den Gesetzgeber implementiert wurde, wenn er Verträge zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär verhindern will, und dies bei § 68 II AktG seitens des Gesetzgebers unterlassen wurde, ist im Rahmen der Gesetzessystematik Beweis dafür, dass kein Verbot existieren soll.^[75] Jedenfalls aber zeigt es, dass § 68 II AktG nicht, wie Otto behauptet, abschließend ist.

Immenga bringt vor, dass schuldrechtliche Nebenabreden mit Aktionären der Neutralitätspflicht des Vorstandes widerstreben.^[76] Diese Neutralität basiert grundsätzlich auf dem Gedanken, dass der Vorstand bei der Veräußerung von Aktien weder das Recht noch die Pflicht besitzt, Einfluss auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises auszuüben;^[77] der Gedanke erlangt Bedeutung bei der Neutralität im Rahmen von Übernahmeangeboten, § 33 WpÜG. Dies interpretiert Immenga extensiv, indem er es zur Voraussetzung macht, dass sich der Vorstand immer der Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Aktionäre zu enthalten hat, unabhängig davon, ob bei ihm Eigeninteresse vorliegt oder nicht.^[78] Das ist abzulehnen. Die Geschäftsleitung kann nicht davon abhängig sein, immer und überall auf Weisungen der Hauptversammlung zu warten, da dies zu einer Einschränkung der Leitungsbefugnis nach § 76 I AktG führt und fürderhin die Differenzierung zwischen verbotenen Abwehrmaßnahmen nach § 33 I WpÜG und notwendigen Geschäftsführungsmaßnahmen erschwert.^[79] Die Einflussnahme kann, wenn strategische Partner gewonnen werden sollen, sogar notwendig sein, um den Anforderungen an ordnungsgemäßes Leitungsermessen gerecht zu werden;^[80] ferner ist es die Pflicht des Vorstandes, die Aktionärsstruktur zu verbessern,^[81] beispielsweise um die Aktiengesellschaft auf ein solideres finanzielles Fundament zu stellen („anchor shareholder“). Wenn zwischen der Aktiengesellschaft und einer beteiligten Gesellschaft beispielsweise eine strategische Partnerschaft durch eine schuldrechtliche Nebenabrede fixiert wird, ist das keine vergleichbare Lage zu § 33 I WpÜG, in der ein Interessenskonflikt des Vorstandes Relevanz genösse, sondern ein Vorgang, der als Geschäftsführungsmaßnahme unerlässlich ist.^[82] Die Neutralitätspflicht stellt kein durchschlagendes Argument gegen schuldrechtliche Nebenabreden dar, insbesondere weil bei Bildung einer Sperrminorität ohnehin eine Hauptversammlungskompetenz erwächst.^[83]

Darüber hinaus sieht Immenga in gewissen schuldrechtlichen Nebenabreden, namentlich den Verfügungsbeschränkungen, einen Verstoß gegen das Verbot von Stimmbindungsverträgen mit der Gesellschaft im Sinne des § 136 II 1 AktG.^[84] Dies begründet er damit, dass es zu einer Umverteilung im Rahmen der Organkompetenzen kommt, wenn der Verwaltungseinfluss gegenüber dem Aktionär durch Bindung des Stimmrechts unangebrachte Bedeutungssteigerung erlebt.^[85] Dieses sich grundsätzlich auf Satzungsregelungen beziehende Gefährdungselement sieht Immenga auch bei bloß schuldrechtlichen Nebenabreden als gegeben an, da diese bereits die vorgegebene Kompetenzordnung durchbrechen.^[86] Gegen diese Auffassung sprechen zwei Argumente. Einerseits kann es im Interesse der Gesellschafter gerade sinnvoll sein, den Vorstand mit Kompetenzen auszustatten und dadurch schnelleres und auch effektiveres Handeln gewährleisten zu können. Es ist stets zu urteilen, ob der Ertrag zu einem etwaigen Kompetenzverlust für den jeweiligen Aktionär in adäquater Relation steht.^[87] Überdies ist es gerade Aufgabe des Vorstandes, Zielkonzeption, Organisation, Führungsgrundsätze und Geschäftspolitik zu bestimmen.^[88] Ferner kann gegen dieses Argument obiger Einwand erhoben werden: eine analoge Anwendung des § 136 II 1 AktG macht eine planwidrige Gesetzeslücke erforderlich, die in Anbetracht des auch hier erneut Wirkung entfaltenden § 137 S. 2 BGB und des damit festzustellenden grundsätzlichen Problembewusstseins des Gesetzgebers nicht angenommen werden kann.^[89]

Schließlich bringt Immenga das Argument vor, dass hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung der Aktien eine abschließende Hauptversammlungszuständigkeit besteht und ein Vertrag, der die Struktur der Aktionärsbeteiligung verändert, als Grundlagengeschäft der Hauptversammlung obliegt.^[90] Dies ist nicht korrekt. § 119 I AktG enthält hierfür keine Regelung. Eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz kann nach Holzmüller-Grundregeln zwar erwachsen, jedoch nur in engen Grenzen, die dann erreicht werden, wenn der Aktienerwerb und damit verbundene Nebenabreden die Schwelle der Sperrminorität erstmals erreichen.^[91] Auch dieses Argument greift nicht, die Einwände Ottos und Immengas sind deshalb abzulehnen und der herrschenden Ansicht zu folgen.

Sofern schuldrechtliche Nebenabreden verletzt werden, können keine korporationsrechtlichen Sanktionen nach § 64 AktG Anwendung finden, da dies nach dem Grundsatz der Satzungsstrenge nicht zur parteilichen Disposition steht; anwendbar sind damit schuldrechtliche Regelungen.^[92]

C. Einführung und Aufhebung der Vinkulierung

I. Einführung und Verschärfung der Vinkulierung

Die Vinkulierung kann, unbeachtet abweichender gesetzlicher Vorgaben,^[93] nur durch die Satzung erfolgen. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen einer Vinkulierung, die bereits von Anfang an in der Satzung festgelegt ist und einer Vinkulierung, die erst nachträglich in die Satzung aufgenommen wird.

1. Anfängliche Einführung der Vinkulierung

Die Vinkulierung hat in der Satzung zu erfolgen,^[94] kann sich auf alle oder einen Teil der Aktien beziehen^[95] und vor Verbriefung der Aktien stattfinden.^[96]

2. Nachträgliche Einführung der Vinkulierung

Die Vinkulierung kann auch nachträglich in die Satzung implementiert werden.^[97] Da sie oftmals dem Vorstand die Möglichkeit gibt, durch Bestimmung der Zusammensetzung des Aktionärskreises bis zu einem gewissen Grad Einfluss auf die Willensbildung der Hauptversammlung zu nehmen, bedarf es im Falle einer nachträglichen Vinkulierung der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 180 II AktG.^[98] Bei Kapitalerhöhung und damit einhergehender Ausgabe junger Aktien ist eine Differenzierung anzustellen. Gesetzt den Fall, dass in der Satzung eine Vinkulierung für alle ausgegebenen Aktien verankert ist, werden auch neue Aktien im Rahmen der Kapitalerhöhung vinkuliert, ohne dass ein Zustimmungserfordernis existiert.^[99] Sofern die Satzung keine Vinkulierungsbestimmungen enthält und neue Aktien vinkuliert werden sollen, ist eine Satzungsänderung bei Anwendung des § 180 II AktG erforderlich.^[100]

II. Aufhebung und Erleichterung der Vinkulierung

Die Aufhebung und ebenso die Erleichterung der Vinkulierung, als Unterfall der Aufhebung, sind demgegenüber unproblematisch möglich, begünstigen sie doch den Einzelnen dadurch, dass sie die Restriktionen, die der Übertragbarkeit zukommen, gänzlich aufheben oder doch zumindest teilweise erleichtern. Es bedarf in derartigen Modalitäten lediglich eines satzungsändernden Beschlusses, da § 180 II AktG diesbezüglich keine Anwendung findet.^[101]

D. Entscheidung über Zustimmung und Verweigerung der Veräußerung

I. Zuständiges Organ für die Entscheidung

Gemäß § 68 II 2 AktG ist grundsätzlich der Vorstand für die Entscheidung über die Übertragung zuständig.^[102] § 68 II 3 AktG legt fest, dass die Entscheidung auch Aufsichtsrat oder Hauptversammlung zugewiesen werden kann. Dies ist jedoch im Hinblick die Hauptversammlung zumeist in der Praxis nicht der Fall und deswegen nur in eng abgesteckten Fragen höchster Bedeutsamkeit relevant, was auf Organisationspflichten und den Aufwand bei der Durchführung einer Hauptversammlung zurückzuführen ist und darauf, dass dieses Verfahren bedeutend mehr Zeit in Anspruch nimmt als eine bloße Vorstandsentscheidung und deswegen in einer globalisierten Welt minutiös getakteter Transaktionen und Planungen mitunter deplatziert und antiquiert wirkt.^[103] Hierin unterscheidet sich die Aktiengesellschaft von der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind die Organzuständigkeiten stark zu Gunsten der Gesellschafterversammlung ausgestaltet, die als beinahe omnipotentes Gesellschaftsorgan fungiert und als Weisungsherr des oder der Geschäftsführer agiert.^[104] Anders kennzeichnet sich die Lage bei der Aktiengesellschaft; die ehedem herrschende Stellung der Hauptversammlung,^[105] des Sitzes der Aktionärsdemokratie,^[106] gehört inzwischen der Vergangenheit an.^[107] Die Aktiengesellschaft stellt mit ihrer Ignoranz gegenüber subjektiven Merkmalen und Qualifikationen des Teilhabers die unpersönlichste Form der Kapitalgesellschaft dar;^[108] relevant sind insbesondere vermögensrechtliche Leistungen. Aktionär und Aktiengesellschaft sind nur durch ein loses Band aneinander geknüpft.^[109] Die Organisation der Aktiengesellschaft beruht deshalb auch nicht auf der Machtkonzentration auf ein Organ, sondern auf dem Modell der Gewaltenteilung zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, das von Karsten Schmidt treffend als System von Gewaltenverzahnung und Gewaltenkontrolle charakterisiert wird.^[110] Der von Hauptversammlung gewählte und den Vorstand kontrollierende Aufsichtsrat nimmt eine Zwischenrolle wahr; maßgeblich ist für die Aktiengesellschaft insbesondere die dualistische Koexistenz von Vorstand und Hauptversammlung,^[111] die Trennung von Leitung und Teilhaberschaft.^[112] Der Vorstand ist nach Maßgabe der §§ 76, 78 AktG für Leitung und Vertretung der Gesellschaft zuständig, das Gesetz weist der Hauptversammlung in § 119 I AktG aber die Entscheidung über gewisse Einzelfragen zu,^[113] obschon ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bestehen können, worauf noch einzugehen sein wird. Diese Grundlagenkompetenzen der Hauptversammlung stellen das Korrelat der Leitungskompetenz des Vorstandes dar und führen dazu, dass die Ignoranz persönlichen Zusammenwirkens aufgeweicht wird und das lose Band zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft mitunter kräftig festgezogen wird.

[...]

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^[1] Bamberger/Roth/ Gehrlein § 793 Rn. 1; Palandt/ Sprau vor § 793 Rn. 1.

^[2] Meinungsstand bei MK-BGB/ Habersack vor §§ 793 ff. Rn. 5 ff.; Staudinger/ Marburger Vorbemerkungen zu §§ 793-808 Rn. 1 ff.

^[3] Vergleiche dazu nur Annuß/Becker JA 2003, 338; Raiser ZHR 101 (1934), 61 ff.; Franke DB 1983, 380.

^[4] Vergleiche dazu nur Annuß/Becker JA 2003, 338; Than FS Schimansky 833.

^[5] Baumbach/Hefermehl/Casper WPR Rn. 16, 18; Hueck/Canaris § 1 I 4 b.

^[6] E. Ulmer 93 f.

^[7] Siehe exemplarisch Hüffer § 10 Rn. 4.

^[8] Siehe exemplarisch Hüffer § 10 Rn. 4.

^[9] KK²/ Kraft § 10 Rn. 2.

^[10] MK/ Heider § 10 Rn. 14; KK²/ Kraft § 10 Rn. 12.

^[11] MK/ Heider § 10 Rn. 15; KK²/ Kraft § 10 Rn. 12.

^[12] SS/ Vatter § 10 Rn. 7.

^[13] KK³/ Dauner-Lieb § 10 Rn. 29; SL/ Ziemons § 10 Rn. 4; Hölters/ Solveen § 10 Rn. 6.

^[14] SL/ Ziemons § 10 Rn. 4; DSS 366.

^[15] SL/ Ziemons § 10 Rn. 7; SS/ Vatter § 10 Rn. 9; KK³/ Lutter/Drygala § 68 Rn. 5; Hölters/ Solveen § 68 Rn. 2.

^[16] BGHZ 160, 256; BayObLGZ 1988, 377; GK/ Merkt § 68 Rn. 192.; v. Godin/Wilhelmi § 68 Rn. 9; Mayer MittBayNot 2006, 284; Raiser/Veil § 11 Rn. 77; Schlegelberger/Quassowski³ § 61 Rn. 3.

^[17] BVerfG v. 27.04.1999 – I BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 305 ff.

^[18] Crezelius EWiR 1989, 428; Kossmann BB 1985, 1365; Serick 432 f.

^[19] GK/ Merkt § 68 Rn. 193; Heller/ Timm NZG 2006, 257; Hirte FS Kollhosser 219; Serick FS Hefermehl 431; Wirth DB 1992, 617.

^[20] Mit interessanten Gedankenspielen diesbezüglich Stupp NZG 2005, 206 f.

^[21] Otto AG 1991, 372; Lutter/Schneider ZGR 1975, 185.

^[22] SL/ Bezzenberger § 68 Rn. 15; Immenga AG 1992, 81 ff.

^[23] GK/ Merkt § 68 Rn. 194; KK³/ Lutter/Drygala § 68 Rn. 25; Geßler/ Hefermehl/Bungeroth § 68 Rn. 67; Heller/Timm NZG 2006, 257; Westermann FS Huber 999 f.; a.A.: Grunewald FS Claussen 103.

^[24] SL/ Bezzenberger § 68 Rn. 15; Bork FS Henckel 33 f.; Mülbert FS Nobbe 713 ff.; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 246 f.

^[25] Siehe nur GK/ Merkt § 68 Rn. 200 mit zahlreichen Nachweisen und weiteren Ausprägungen.

^[26] MK/ Bayer § 68 Rn. 35; Hüffer § 68 Rn 10; auch Schinzler 159 ff.; Degner; Kerber WM 1990, 790.

^[27] GK/ Merkt § 68 Rn. 204 ff.; MK/ Bayer § 68 Rn. 36 f.; Asmus 44 f.; Ehlke DB 1995, 562; Lutter/Grunewald AG 1989, 109; Reichert 50; Boesebeck NJW 1952, 1116.

^[28] Asmus 44 stellt ausschließlich auf das Interesse der Aktionäre ab.

^[29] GK/ Merkt § 68 Rn. 205 f.; Geßler/ Hefermehl/Bungeroth § 68 Rn. 73; Lutter/Schneider ZGR 1975, 185; Schrötter DB 1977, 2268; Noack FS Bezzenberger 293; E. Ulmer FS Schmidt-Rimpler 261.

^[30] RGZ 132, 154 f.; GK/ Merkt § 68 Rn. 207; Heller/Timm NZG 2006, 257; Reichert GmbHR 1995, 177.

^[31] Vergleiche hierzu ausführlich Bausch NZG 2007, 574 ff.

^[32] GK/ Merkt § 68 Rn. 209 ff.; SS/ Cahn § 68 Rn. 30; Asmus 45.

^[33] GK/ Merkt § 68 Rn. 14; Bruns AG 1962, 329; Heißel/Kienle WM 1993, 1911; Kölling NZG 2000, 632; Noack FS Bezzenberger 297; Nodoushani WM 2007, 292; Siems NZG 2000, 628; Stupp DB 2006, 656.

^[34] GK/ Merkt § 68 Rn. 216; KK²/ Lutter § 68 Rn. 14; Bruns AG 1962, 331; Noack FS Bezzenberger 297; Schönhofer 71 ff.; ehedem a.A.: Nußbaum JW 1932, 3179; Küsters BankA 1937, 176; v. Berenberg-Gossler BB 1954, 1930; Degner AG 1963, 121.

^[35] GK/ Merkt § 68 Rn. 216; MK/ Bayer § 68 Rn. 43; a.A.: KK²/ Lutter § 68 Rn. 14; Nußbaum JW 1932, 3179; v. Berenberg-Gossler BB 1954, 1930; Degner AG 1963, 121.

^[36] MK/ Bayer § 68 Rn. 44; Hölters/ Solveen § 68 Rn. 14; Bermel/Müller NZG 1998, 332.

^[37] BGHZ 122, 196; Wachter/ Servatius § 68 Rn. 3; SL/ Bezzenberger § 68 Rn. 4; Iversen AG 2008, 736.

^[38] Vergleiche nur MK/ Heider § 10 Rn. 25; KK³/ Dauner-Lieb § 10 Rn. 29; SL/ Ziemons § 10 Rn. 7; DSS 367.

^[39] Vergleiche nur SS/ Cahn § 68 Rn. 9; MK/ Bayer § 68 Rn. 10 f.

^[40] BGHZ 160, 257.

^[41] RGZ 77, 276; BGHZ 160, 256 f.;

^[42] Vergleiche nur Schäfer § 43 Rn. 3.

^[43] Schäfer § 43 Rn. 3; SL/ Bezzenberger § 68 Rn. 8; Wachter/ Servatius § 68 Rn. 5.

^[44] GK/ Merkt § 68 Rn. 131; MK/ Bayer § 68 Rn. 30; KK³/ Lutter/Drygala § 68 Rn. 35; MünchHdBGesR-AktG/ Wiesner § 14 Rn. 13; Modlich DB 2002, 672; Mentz/Fröhling NZG 2002, 202; Schinzler 23; Zöllner FS Raiser 278 ff.; a.A.: RGZ 88, 292; BGH NJW 1958, 303; Wachter/ Servatius § 68 Rn. 6; Asmus 33.

^[45] MK/ Bayer § 68 Rn. 33; KK³/ Lutter/Drygala § 68 Rn. 32; Hüffer § 68 Rn. 3.

^[46] RG JW 1928, 1552; KK³/ Lutter § 68 Rn. 28; GK/ Merkt § 68 Rn. 218 f; Schönhofer 62.

^[47] Immenga AG 1992, 107; Ekkenga ZGR 2003, 886; MK-HGB/ Ekkenga Effektengeschäft Rn. 21.

^[48] GK/ Merkt § 68 Rn. 282; Bermel/Müller NZG 1998, 331; Kölling NZG 2000, 633; Wälzholz DStR 2004, 781.

^[49] SS/ Cahn § 68 Rn. 31.

^[50] GK/ Merkt § 68 Rn. 218; Schrötter DB 1977, 2266; vergleiche zu § 137 S. 1 BGB Wagner AcP 194 (1994), 451 ff. und Timm JZ 1989, 13 ff., der Unterschiede zwischen § 137 BGB und § 68 II AktG herausarbeitet.

^[51] MK/ Bayer § 68 Rn. 38; Hölters/ Solveen § 68 Rn. 38; HK/ Wieneke § 68 Rn. 13; HS/ Lange § 68 Rn. 5.

^[52] BVerfGE 100, 301 f.; MD/ Papier Art. 14 Rn. 195.

^[53] Oder aber auch, wie Wiedemann BB 1975, 1595 formuliert, das Recht zum Desinteresse.

^[54] BayObLG ZIP 1989, 642; MK/ Bayer § 68 Rn. 41; NK/ Heinrich § 68 Rn. 10; Barthelmeß/Braun AG 2000, 172 ff.; Schlötte 41 ff.; a.A.: Immenga AG 1992, 80 ff.; Otto AG 1991, 372 ff.

^[55] Crezelius EWiR 1989, 428.

^[56] Forstmoser FS Schluep 368, der sich hierbei auf Schweizer Recht bezieht.

^[57] MK/ Pentz § 23 Rn. 190; Hachenburg/ Ulmer § 3 Rn. 116; MK-BGB/ Ulmer § 705 Rn. 275 ff.; Baumann/Reiß ZGR 1989, 200 f.

^[58] Ausführlich hierzu Baumann/Reiß ZGR 1989, 157 ff.; von der Osten GmbHR 1993, 798 ff.; Joussen 5 ff.

^[59] BGHZ 48, 169; MK/ Pentz § 23 Rn. 188; KK³/ Zöllner § 136 Rn. 84; Baumann/Reiß ZGR 1989, 183 ff.; dazu auch Sieveking/Technau AG 1989, 17 ff.; Kiem AG 2009, 361 ff.

^[60] OLG Karlsruhe AG 1990, 499; MK/Pentz § 23 Rn. 188; Westermann/Klingberg FS Quack, 551.

^[61] MK/ Pentz § 23 Rn. 188; Baumann/Reiß ZGR 1989, 187 ff.; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 459 f.

^[62] BGH NJW 1983, 1910; MK/ Pentz § 23 Rn. 188; Baumann/Reiß ZGR 1989, 198.

^[63] GK/ Merkt § 68 Rn. 522; Immenga AG 1992, 80; Lutter/Schneider ZGR 1975, 187; Lutter/Grunewald AG 1989, 111; Mayer MittBayNot 2006, 282; Schanz NZG 2000, 341; für GmbH vergleiche Priester FS Werner 672.

^[64] Treffend Immenga AG 1992, 80.

^[65] LG Berlin WM 1990, 980; Koppensteiner ZIP 1994, 1329; ders. FS Rowedder 221; KK²/ Lutter § 68 Rn. 49.

^[66] BayObLG ZIP 1989, 642; GK/ Merkt § 68 Rn. 522; MK/ Bayer § 68 Rn. 41; SL/ Bezzenberger § 68 Rn. 16; KK³/ Lutter/Drygala § 68 Rn. 57; Baumann/Reiss ZGR 1989, 158; Barthelmeß/Braun AG 2000, 173; Schanz NZG 2000, 341.

^[67] Otto AG 1991, 372 ff.; Immenga AG 1992, 80 ff.; beipflichtend: SS/ Cahn/v. Spannenberg § 54 Rn. 31.

^[68] Im Folgenden wird dem Argumentationsaufbau von Barthelmeß/Braun AG 2000, 174 ff. grob gefolgt.

^[69] Otto AG 1991, 373.

^[70] Immenga AG 1992, 81.

^[71] Immenga AG 1992, 81.

^[72] Immenga AG 1992, 81.

^[73] Otto AG 1991, 373.

^[74] Allgemeine teleologische Gedanken zu § 137 S. 1 BGB siehe Wagner AcP 194 (1994), 451 ff.

^[75] Diese Schlüsse ebenfalls ziehend Barthelmeß/Braun AG 2000, 174.

^[76] Immenga AG 1992, 81.

^[77] GK/ Hopt § 93 Rn. 122 ff.; ders. ZGR 1993, 545 ff.; ders. FS Lutter 2000, 1376; KK³/ Mertens/Cahn § 76 Rn. 26; SL/ Seibt § 76 Rn. 15; Merkt ZHR 165 (2001), 236 ff.; Mülbert/Birke WM 2001, 718; Wackerbarth WM 2001, 1744 f.; Maier-Reimer ZHR 165 (2001), 259 ff.; a.A.: Hüffer § 76 Rn. 15d; Schiessl AG 2009, 386 f.; Kort FS Lutter 1432 ff.; Martens FS Beusch 542 ff.; offen lassend: BGH AG 2008, 164.

^[78] Immenga AG 1992, 81.

^[79] So richtigerweise Hopt ZGR 1993, 559; Barthelmeß/Braun AG 2000, 175.

^[80] Martens FS Beusch 547; Barthelmeß/Braun AG 2000, 175.

^[81] Hopt ZGR 1993, 559 f.; Barthelmeß/Braun AG 2000, 175; Schiessl AG 2009, 387; Thomas ZGR 1985, 380.

^[82] So richtigerweise Barthelmeß/Braun AG 2000, 176; ähnlich Martens FS Beusch 556.

^[83] Vergleiche dazu nachfolgende Ausführungen unter D. I. Zuständiges Organ für die Entscheidung.

^[84] Immenga AG 1992, 81.

^[85] MK/ Schröer § 136 Rn. 71; Hüffer § 136 Rn. 25; Hölters/ Hirschmann § 136 Rn. 39.

^[86] Immenga AG 1992, 81 f.

^[87] Siehe insbesondere Roth; Barthelmeß/Braun AG 2000, 176; Martens FS Beusch 547 spricht treffend vom Verhältnis zwischen dem freien Spiel der Kräfte und der Plattform der Aktionärsdemokratie auf der einen und dem Defizit der Machtkontrolle auf der anderen Seite.

^[88] GK/ Kort § 76 Rn. 29; MK/ Spindler § 77 Rn. 5; HdBbAG/ Arnold § 18 Rn. 8; KK³/ Mertens/Cahn § 76 Rn. 4; SL/ Seibt § 76 Rn. 9; Fleischer ZIP 2003, 3; Schwark ZHR 142 (1978), 215.

^[89] Vergleiche hierzu auch Barthelmeß/Braun AG 2000, 176.

^[90] Immenga AG 1992, 82; zur Abgrenzung des Grundlagengeschäftes auch Schneider FS Bärmann 878 f.

^[91] Vergleiche dazu die ausführliche Auseinandersetzung unten bei D.I. Erteilung der Zustimmung.

^[92] GK/ Röhricht § 23 Rn. 259; GK/ Henze § 54 Rn. 75; MK/ Pentz § 23 Rn. 193; MK/ Bungeroth § 54 Rn. 34; KK³/ Lutter § 54 Rn. 22; SL/ Fleischer § 54 Rn. 22; SS/ Cahn/v. Spannenberg § 54 Rn. 32; Winter ZHR 154 (1990), 264 f.; Hoffmann- Becking ZGR 1994, 462; Maidl/Kreifels NZG 2003, 1095.

^[93] Vergleiche hierzu nur die Aufzählung in GK/ Merkt § 68 Rn. 250.

^[94] GK/ Merkt § 68 Rn. 251; KK²/ Lutter § 68 Rn. 25; Schlegelberger/Quassowski § 61 Rn. 6.

^[95] GK/ Merkt § 68 Rn. 252; MK/ Bayer § 68 Rn. 45; NK/ Heinrich § 68 Rn. 10; Kerber WM 1990, 790; Schinzler 35.

^[96] OLG Celle NZG 2005, 279; Wachter/ Servatius § 68 Rn. 12; Stupp NZG 2005, 206.

^[97] Vergleiche dazu allgemein Wiedemann NJW 1964, 282 ff.

^[98] Ähnlich auch Otto AG 1991, 372.

^[99] LG Bonn AG 1970, 18 f.; GK/ Wiedemann § 180 Rn. 14; KK³/ Zöllner § 180 Rn. 13; MK/ Stein § 180 Rn. 23.

^[100] MK/ Stein § 180 Rn. 24; Hüffer § 180 Rn. 7; Lutter/Schneider ZGR 1975, 185 f.

^[101] GK/ Merkt § 68 Rn. 267; GK/ Wiedemann § 180 Rn. 12; MK/ Bayer § 68 Rn. 51; MK/ Stein § 180 Rn. 22; KK³/ Lutter/Drygala § 68 Rn. 64; KK²/ Zöllner § 180 Rn. 15; Schinzler 36; Küsters BankA 1937, 176.

^[102] Siehe zur Reichweite der Vorstandstätigkeiten schon oben unter B.II.2. Schuldrechtliche Nebenabreden.

^[103] BGHZ 159, 44 f.; GK/ Merkt § 68 Rn. 359; K. Schmidt FS Beusch 767 f.

^[104] Ähnlich K. Schmidt 1068; Lutter FS Stimpel 834; siehe allgemein auch Triebner 7 ff.

^[105] RG v. 19.03.1910 – I 149/09; Horrwitz 10 ff.; SL/ Spindler § 118 Rn. 5; vergleiche anschaulich auch Vogt ZHR 1 (1858), 477 ff., insbesondere 502: „ Ihre Befugnisse beruhen nicht auf eigenem Recht, sondern sie vollziehen ein Mandat der Aktionäre.“

^[106] BVerfG NJW 2000, 351.

^[107] Vergleiche nur GK/ Mülbert § 119 Rn. 1 ff.; SL/ Spindler § 118 Rn. 5; Goette AG 2006, 522; Staake 8 ff.

^[108] Pestalozzi-Henggeler 15.

^[109] Triebner 7.

^[110] K. Schmidt 866.

^[111] Siehe nur Martens ZHR 147 (1983), 385.

^[112] Staake 1.

^[113] Siehe hierzu auch Lutter FS Stimpel 836, der diesen Dualismus treffend nachzeichnet.