Mitbestimmung in der monistisch verfassten Societas Europaea

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Bearbeitung

A. Einführung in die Problematik

I. Einleitung
II. Rechtliche Rahmenbedingungen
1. Rechtsquellen
2. Mögliche Organisationsformen der SE
3. Wege zur Mitbestimmung

B. Mitbestimmung im Verwaltungsrat des monistischen Systems
I. Problemanalyse
1. Ausgangslage im dualistischen System
2. Ausgangslage im monistischen System
3. Konflikt zwischen (parit ä tischer) Mitbestimmung und
Verwaltungsrat
II. Rechtmäßigkeit der Auffangregelung
1. Verfassungsm äß igkeit des § 35 Abs. 1, 2 SEBG
a) Verletzung von Art. 14 GG
aa) Grundrechtsverletzung der Gesellschaft
bb) Grundrechtsverletzung der Anteilseigner
b) Stellungnahme: Kein Grundrechtsverstoß
2. Europarechtskonformit ä t
a) Verstoß gegen das „Vorher-Nachher-Prinzip“ der SE-RL
b) Verstoß gegen den effet utile
c) Stellungnahme: Kein Verstoß gegen europäisches Recht
aa) Eindeutiger Wortlaut der SE-VO sowie der SE-RL
bb) Bestätigung durch Sinn und Zweck der SE-RL
cc) Kein Verstoß gegen den effet utile
3. Zwischenergebnis
III. Mögliche Lösungsansätze
1. Derzeitige Situation befriedigend?
2. Partielles Stimmrechtsverbot
a) Vorschlag
b) Stellungnahme
aa) Arbeitnehmerschutz
bb) Verstoß gegen Teil 3 b) des Anhangs der SE-RL
3. Ungerade Gesamtzahl von Verwaltungsratsmitglieder durch
Satzungsbestimmung
a) Vorschlag
b) Stellungnahme
aa) Verfassungsrechtliche Bedenken reichen nicht aus
bb) Rechtsunsicherheit und Notwendigkeit einer
Satzungsanpassung
4. Mitbestimmung nur im Rahmen der nicht-gesch ä ftsführenden
Direktoren
a) Vorschlag
b) Stellungnahme
aa) Übereinstimmungen mit der SE-RL und der SE-VO
bb) Praktische und historische Erwägungen
cc) Verbleibende Divergenzen mit § 35 Abs. 3 SEBG und
Kernbildung
dd) Arbeitnehmerbeteiligung in einem Leitungsorgan
5. Bestellung externer gesch ä ftsführender Direktoren
a) Vorschlag
b) Stellungnahme
aa) Keine Verbesserung gegenüber der Ausgangssituation
bb) Rechtsunsicherheit aufgrund eines „verdeckt dualistischen Systems“
6. Exekutiv- und Planungsausschuss
a) Vorschlag
b) Stellungnahme
aa) Keine paritätische Besetzung der Ausschüsse notwendig
bb) Verträgliche Annäherung an das dualistische System und
geringeres Haftungsrisiko
cc) Unvereinbarkeit mit den europarechtlichen Vorgaben
7. Mitbestimmung im Arbeitnehmerausschuss
a) Vorschlag
b) Stellungnahme
aa) Kein neues Organ
bb) Geringere verfassungsrechtliche Bedenken und positive praktische Folgen
cc) Attraktivität für ausländische Teilhaber und ein geringeres Haftungsrisiko
dd) Keine unmittelbare Arbeitnehmerpartizipation im Leitungsorgan
ee) Europarechtliche Implementierung
IV. Zusammenfassung

C. Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

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A. Einführung in die Problematik

I. Einleitung

Der Trend zur Europäisierung zahlreicher gesetzlicher Bestimmungen nimmt zu. Rechtspolitisch ist diese Entwicklung zwar durchaus umstrit- ten, doch unaufhaltsam.¹ Teilweise wird den nationalen Rechtsordnungen zwar ein Gestaltungsspielraum zur Umsetzung zugestanden, teilweise werden sie jedoch auch gezwungen, ihnen unbekannte Konstrukte in die nationalen Gesetze zu implementieren. Dieses Vorgehen macht es not- wendig, dass sich Gesetzgeber, Theoretiker und Praktiker mit möglichen Lösungswegen beschäftigen.

Gerade die für das deutsche Recht unbekannte Konstruktion eines monis- tischen Systems einer Kapitalgesellschaft mit einem Verwaltungsrat an- statt einem Vorstand und einem Aufsichtsrat demonstriert anschaulich, welche Schwierigkeiten diese Entwicklung zur Folge haben kann. Das deutsche Verständnis einer unternehmerischen Mitbestimmung kollidiert hiermit.

Da europaweit verschiedenste Konzeptionen bzgl. einer Arbeitnehmerbe- teiligung herrschen², fußte die schleppende Entwicklung einer europäi- schen Aktiengesellschaft maßgeblich auf einer mangelnden Einigungsfä- higkeit bezüglich der Mitbestimmungsregelungen.³ Trotz einiger Startschwierigkeiten lässt sich jedoch feststellen, dass sich die Beliebtheit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea)⁴ zunehmend positiv entwickelt.⁵ Gerade in den letzten Jahren wurden exponentiell viele Neugründungen festgestellt.⁶ Derzeit gibt es in Europa 1913 als SE verfasste Gesellschaften.⁷ Aus der mithin nach wie vor gegebenen Aktualität, beschäftigt sich der folgende Beitrag mit den Schwierigkeiten der Implementierung der Mitbestimmung in eine monistisch verfasste SE und stellt in Betracht kommende Problemlösungen dar.

II. Rechtliche Rahmenbedingungen

1. Rechtsquellen

Nachdem der Einspruch des Bundesrates gegen das Gesetz zur Einfüh- rung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) am 17.12.2004 zurückge- wiesen wurde, bestanden für die neue Gesellschaftsform nunmehr auch keine nationalen Hürden. Das SEEG enthält in Art. 1 das Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SEAG) und in Art. 2 das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesell- schaft (SEBG).

Das SEAG selbst fußt auf der Verordnung EG Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 (SE-VO). Selbstverständlich entfaltet auch die Verordnung auf mitgliedstaatlicher Ebene unmittelbare Wirkung⁸ und muss dementsprechend herangezogen werden. Grundlage für das SE- Beteiligungsgesetz ist die Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Okto- ber 2001 (SE-RL). Schon die Ausgestaltung als Richtlinie zeigt den Um- setzungsspielraum auf, welcher den Mitgliedsstaaten eingeräumt wurde. Diese Möglichkeit einer möglichst freien Umsetzung führte überhaupt erst dazu, dass eine umfängliche Zustimmung zur Schaffung der SE erfolgen konnte.⁹

Das SEBG bildet für die Beteiligung der Arbeitnehmer eine abschließende Regelung, womit die deutschen Mitbestimmungsrechte keine unmittelbare Anwendung finden.¹⁰

2. Mögliche Organisationsformen der SE

In der SE stehen zwei grundlegende Organisationsmöglichkeiten zur Verfügung: Entweder hat die SE ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan (dualistisches System, insbesondere: §§ 15 -19 SEAG, Art. 39 - 42 SE-VO) oder nur ein Verwaltungsorgan (monistisches System, insbesondere: §§ 20 - 49 SEAG; Art. 43 - 45 SE-VO). Beide Konstruktionen sehen selbstverständlich auch eine Hauptversammlung vor. Bei jeder Gründung besteht somit eine Wahlmöglichkeit, welches System zur Anwendung kommen soll, vgl. Art 38 SE-VO.¹¹

Zusätzlich weist die SE eine Vielzahl an weiteren Gestaltungsmöglich- keiten auf¹², auf die im Einzelnen hier jedoch nicht weiter eingegangen werden soll.¹³

3. Wege zur Mitbestimmung

Das für die SE entwickelte System der Mitbestimmung brachte einige Neuerungen miteinher, welche dem geltenden nationalen Mitbestim- mungsrecht fremd ist. Es fußt auf einem gesteigerten Maß an Flexibilität. Diese Flexibilität rührt insbesondere aus der Verhandlungslösung her (Art. 3ff SE-RL; §§ 4ff, 11ff, 21 SEBG). Hierbei wird ein durch Anteils- eigner und Vertreter der Arbeitnehmer bestehendes besonderes Verhand- lungsgremien (im Folgenden: BVG) gebildet, welches nach einem festge- legten Verfahren eine schriftliche Vereinbarung¹⁴ zwischen der Leitung der zukünftigen Gesellschaft und dem BVG bzgl. einer Arbeitnehmerbe- teiligung anstreben soll.¹⁵

Wird kein gemeinsamer Konsens innerhalb der Frist des § 20 SEBG ge- funden, so kommt es zur Mitbestimmung kraft Gesetzes, vgl. §§ 22 Abs.

1 Nr. 2, 34 Abs. 1, 35ff SEBG.¹⁶ Gleiches gilt, wenn Leitung und BVG die Mitbestimmung kraft Gesetztes vereinbaren, vgl. § 25 Abs. 5 SEBG. Praxisrelevant ist die gesetzliche Auffangregelung insoweit, als sich die Arbeitnehmervertreter kaum auf eine Vereinbarung einlassen werden die zu einer geringeren Beteiligung führen würde, als gesetzlich veran- schlagt.¹⁷

Wie schon § 34 SEBG differenziert auch § 35 SEBG zwischen den ver- schiedenen Gründungsformen. Gemäß § 35 Abs. 1, 2 SEBG bleiben grundsätzlich jedoch die Mitbestimmungsregelungen erhalten, die vor Gründung in den ursprünglichen Gesellschaften bestanden haben (sog. „Vorher-Nachher-Prinzip“).¹⁸ Das höchste Mitbestimmungsniveau der Gründungsgesellschaften soll auch in der zukünftigen SE gelten. Die gesetzlichen Regelungen kommen nicht zur Anwendung, wenn das BVG beschließt, die Verhandlungen abzubrechen oder gar nicht aufzu- nehmen, vgl. § 16 SEBG.

Es sei darauf hingewiesen, dass sich die folgende Abhandlung - getreu dem Wortlaut des Art. 2 k) SE-RL sowie des § 2 Abs. 13 SEBG - nur im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung, nicht aber der betrieblichen Mitbestimmung bewegt.¹⁹

B. Mitbestimmung im Verwaltungsrat des monistischen Sys- tems

I. Problemanalyse

1. Ausgangslage im dualistischen System

Einer der Hauptaufgaben des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft be- steht in der Überwachung der Geschäftsführung.²⁰ Es wird als legitim und wünschenswert angesehen, dass in diesem Gremium eine Partizipati- on der Arbeitnehmer besteht.²¹ Begründet wird dies u.a. mit einer gestei- gerten Motivation der Arbeitnehmer sowie der Schaffung eines besseren Maßes an „Akzeptanz, Plausibilität und Transparenz der Entscheidungen des Arbeitgebers“.²²

Der Vorstand auf der anderen Seite leitet die Geschäfte.²³ Eine unmittel- bare Partizipation der Arbeitnehmerseite ist im Vorstand als Geschäfts- führungsorgan nicht gewünscht.²⁴ Um ihre Arbeitsplätze und Lohnan- sprüche gegen die Gesellschaft zu sichern, soll den Arbeitnehmern die Möglichkeit eingeräumt werden, bereits erfolgte Entscheidungen zu überprüfen, nicht aber sie originär zu treffen.²⁵ Eine Partizipation auf Ge- schäftsebene steht zusätzlich in Konflikt zur unternehmerischen Ent- scheidungsfreiheit aus Art. 12, 14 GG.²⁶ Auch setzten sich die Arbeit- nehmervertreter in einem Geschäftsführungsorgan einem höheren Haftungsrisiko aus, welches bei einer Partizipation im Aufsichtsrat (und somit Kontrollorgan) in diesem Umfang nicht besteht.²⁷ Damit kann eine unmittelbare Arbeitnehmerbeteiligung im Leitungsorgan auch negative Effekte für die Arbeitnehmer selbst hervorrufen und muss nicht zwangs- weise in ihrem Interesse liegen. Schließlich verfügen die Aufsichtsrats- mitglieder häufig nicht über ausreichend Expertise und betriebswirt- schaftliche Kenntnis, um das laufende Geschäft sinnvoll zu führen.²⁸ Es besteht im dualistischen System folglich eine klare Aufgabentrennung zwischen Geschäftsführung und der Überwachung ebendieser.²⁹

2. Ausgangslage im monistischen System

Der Verwaltungsrat einer monistisch verfassten SE leitet die Gesell- schaft, bestimmt die Grundlinien ihrer Tätigkeit und überwacht deren Umsetzung.³⁰ Ihm obliegt mithin eine Leitungs- und gleichzeitig Auf- sichtsfunktion.³¹ Eine eindeutige Trennung dieser Bereiche besteht nicht. Wenn nun Leitungs- und Überwachungsaufgaben in einem Organ ver- bunden werden, offenbart sich die Problematik, inwieweit eine Arbeit- nehmerbeteiligung nach deutschem Vorbild in diesem Leitungsorgan er- folgen sollte und überhaupt kann.³²

Die deutschen Mitbestimmungsregelungen könnten hierzu eine Antwort aufweisen. Sie sind auf die SE aber nicht unmittelbar anwendbar.³³ Al- lerdings ordnet das „Vorher-Nachher-Prinzip“ an, dass sich die Mitbe- stimmung in der SE kraft Gesetzes, nach dem höchsten Mitbestim- mungsniveau der an der Gründung beteiligten Gesellschaften richten muss.

Da das deutsche Mitbestimmungsrecht im europäischen Vergleich das höchste Niveau einer Arbeitnehmerbeteiligung aufweist³⁴, wird es dem- nach bei einer SE mit deutscher Beteiligung in der Regel dazu kommen, dass die deutsche Mitbestimmungssituation übernommen werden muss.³⁵ Demzufolge kann es bei Beteiligung einer deutschen Gesellschaft nicht nur zu irgendeiner Arbeitnehmerbeteiligung im Verwaltungsrat kommen, sondern sogar zu einer paritätischen Besetzung.³⁶ Bei der paritätischen Mitbestimmung wird der Verwaltungsrat zur Hälfte mit Arbeitnehmer- vertretern besetzt.³⁷ Kritisch ist insbesondere, dass die Arbeitnehmerseite im Falle einer (paritätischen) Mitbestimmung im Verwaltungsrat nun- mehr eine derart starke Rolle einnimmt, die ihr nach dem Gedanken der deutschen Mitbestimmung eigentlich nicht obliegt.³⁸ Sie kann die Ge- schicke der Gesellschaft aktiv mitbestimmen und weist nicht mehr ledig- lich eine Überwachungsfunktion auf, sondern übt unmittelbare Leitungs- tätigkeiten aus.³⁹

3. Konflikt zwischen (paritätischer) Mitbestimmung und Verwal- tungsrat

Aus dieser Lage ergeben sich mehrere Problempunkte. Historisch be- trachtet diente die unternehmerische Mitbestimmung innerhalb des Auf- sichtsrates der Implementierung des öffentlichen Interesses in der Gesell- schaft.⁴⁰ Diese Funktion sollte jedoch ursprünglich nicht derart ausgestal- tet sein, dass eine Partizipation unmittelbar im Leitungsorgan stattfindet, da dies als zu intensiver Eingriff in die Unternehmensstruktur gewertet wurde.⁴¹ Vielmehr sollte ein zusätzliches Gremium (der Aufsichtsrat) diese Funktion übernehmen. Nunmehr kann es aber in einer SE sogar zu einer paritätischen Besetzung einer Leitungsorgans kommen.

Aus systematischer Sicht war die Mitbestimmung immer nur auf ein Kontrollgremium beschränkt.⁴² Wie bereits dargestellt⁴³, belaufen sich die Arbeitnehmerinteressen nicht zwangsweise auf eine Beeinflussung der laufenden Geschäftsführung, da sie z.B. einem erhöhten Haftungsri- siko unterliegen würden. Die paritätische Mitbestimmung im Verwal- tungsrat verstärkt zusätzlich eine konzeptionelle Schwäche des monisti- schen Systems: Die handelnden Personen müssen sich selbst überwachen.⁴⁴ Nunmehr sogar die Arbeitnehmerverteter.

Da die Arbeitnehmervertreter die Hälfte der Plätze belegen, können sie zudem Entscheidungen blockieren und somit in die Anteilseignerrechte eingreifen, was aus verfassungsrechtlicher Hinsicht kritisch zu werten ist.⁴⁵

[...]

¹ MünchKommBGB- S ä cker, Einl. Rn. 213ff; EuropaR- Herdegen, S. 330ff. Insbesonde- re im Rahmen des Gesellschaftsrechts: Dashwood/Wyatt/Dougas/Rodger/Spavento, S. 677ff. Zum Arbeitsrecht: Riesenhuber, S. 7. Kritisch: Haratsch/König/Pechstein, S. 641ff.

² Spindler/Stilz- Casper, Vor Art 1 SE-VO Rn. 11; Nagel/Kökl ü, ZESAR 2004, 175, 177. Zu den verschiedenen Systemen etwa: Riesenhuber, S. 461ff m.w.N..

³ MitbestR- Henssler, Einl. SEBG Rn. 2; Thüsing, S. 318; Habersack/Verse, S. 427; Grundmann, S. 648; Lutter, BB 2002, 1, 1ff.

⁴ Im Folgenden: SE.

⁵ Funke, NZA 2009, 412, 412. Zur Entstehungsgeschichte ausführlich z.B.: Münch- KommAktG- Oechsler, Vor Art. 1 SE-VO Rn. 1ff; MünchHB-GesR- Austmann, § 82 Rn. 1ff; Habersack/Verse, S. 426ff; Jannott/Frodermann- Taschner, S. 9ff; Lutter, BB 2002, 1ff.

⁶ Anschauliche Darstellung der Entwicklung unter: http://www.worker- participation.eu/European-Company-SE/Facts-Figures.

⁷ Stand: September 2013. http://ecdb.worker-participation.eu/.

⁸ Art. 288 AEUV.

⁹ MitbestR- Henssler, Einl. SEBG Rn. 11; Blanpain, S. 716; Lutter/Hommelhoff -Oetker, S. 278; Kübler, FS Raiser, 247, 248.

¹⁰ Art. 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG; Art. 13 Abs. 2 SE-RL; MünchkommAktG- Jacobs, § 47 SEBG, Rn. 7; HWK- Seibt, § 1 MitbestG Rn.5. Zu der sonstigen Normenhierarchie, sie- he etwa: Lutter/Hommelhoff- Hommelhoff, S. 5ff; Habersack/Verse, S. 432; Seitz, S. 44ff; Jannott/Frodermann- Kuhn, S. 23ff; Hommelhoff/Hopt/v. Werder- Böckli, S. 256.

¹¹ Hommelhoff/Hopt/v. Werder- Böckli, S. 256; EconomicLaw- Herdegen, S. 331; Hoff mann-Becking, ZGR 2004, 355, 356.

¹² Grundmann, S. 643; Reichert/Brandes ZGR 2003, 767, 768.

¹³ Zu den einzelnen Möglichkeiten etwa: Lutter/Hommelhoff- Bayer, S. 25ff; Lutter/Hommelhoff- Seibt, S. 67ff; Habersack/Verse, S. 440ff.

¹⁴ Siehe zu dessen Gestaltungsmöglichkeiten und Grenzen: Jacobs, FS K. Schmidt, 795ff.

¹⁵ Eingehend sich mit der Bildung und dem Verhandlungsprozess beschäftigend: Rie senhuber, S. 529ff; Lutter/Hommelhoff -Oetker, S. 290ff; Scheibe, S. 75ff; Funke, NZA 2009, 412, 413ff; Oetker, ZIP 2006, 1113ff; Habersack, AG 2006, 345ff.

¹⁶ § 34 SEBG unterscheidet im Einzelnen zusätzlich zwischen den Arten der Gründung: Umwandlung, Verschmelzung und Gründung einer Holding. Dazu etwa: Haber sack/Verse, S. 449f; MitbestR- Habersack, § 34 SEBG Rn. 5ff; .

¹⁷ K ä mmerer/Veil, ZIP 2005, 369, 370; Habersack, AG 2006, 345, 345; Rei- chert/Brandes, ZGR 2003, 767, 780; Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 535. Bedenklich ist hierbei insbesondere, dass die Davignon-Kommission, welche eine Kompromisslösung für die Mitbestimmung in der SE finden sollte, ausdrücklich forderte, dass eine Auffangregelungen nicht dazu führen sollte, dass das Interesse an Verhandlungen schwindet, vgl. „Abschlussbericht der Sachverständigengruppe European Systems of Worker Involvement“, S. 17, abgedruckt in: BT-Drucks. 527/97.

¹⁸ MitbestR- Habersack, § 35 SEBG Rn. 1; Habersack/Verse, S. 450; Müller Bonanni/Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 195, 197. Siehe wiederum zu den zusätzlichen Unterscheidungen: MitbestR- Habersack, § 35 SEBG Rn. 5ff. Zur Problematik des „Einfrierens der Mitbestimmungsregelungen“, siehe z.B.: Brandes, ZIP 2008, 2193, 2194; Habersack, Der Konzern, 105, 107ff; Henssler, RdA 2005, 330, 333ff.

¹⁹ Zum SE - Betriebsrat siehe §§ 22 - 33 SEBG sowie z.B.: Jannott/Frodermann- Kienast, S. 388ff; MünchKomm- Jacobs, § 22 SEBG Rn. 1ff.

²⁰ § 111 Abs. 1 AktG; GroßkommAktG- Hopt/Roth, § 111 Rn. 24; KölnKommAkG-

Mertens/Cahn, § 111 AktG Rn. 14; AktG, § 111 Rn. 1; Windbichler, S. 377. Natürlich obliegt dem Aufsichtsrat z.B. auch die Pflicht, Vorstandsmitglieder überhaupt zu berufen, § 84 Abs. 1 AktG. Auf die Wandlung zu einem Beratungsorgan hinweisend: Hommelhoff/Hopt/v. Werder Pistor, S. 233.

²¹ MitbestR- Henssler, § 7 MitbestG; Sandrock, AG 2004, 57, 69; Kirchner, AG 2004, 197, 197; Henssler, FS Ulmer, 193, 202f. Vorsichtig: BVerfGE 50, 290, 323. Kritisch: Wellhöfer/Peltzer/Müller- Peltzer, S. 556; Schiessl, ZHR 167 (2003), 235, 240.

²² MünchHB-ArbR/ v. Hoyningen-Huene, § 210 Rn. 4. Ähnlich: Köstler, ZGR 2003, 800, 801 m.w.N..

²³ § 76 Abs. 1 AktG; MünchKommAktG- Spindler, § 76 Rn. 1; AktG , § 76 Rn. 1; Wind bichler, S. 346.

²⁴ MitbestR- Ulmer/Habersack, § 6 MitbestG Rn. 1, Vor § 1 MitbestG Rn. 11; Hölters Simons, § 96, Rn. 8; Henssler, FS Ulmer, 193, 203; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1535. Andeutungsweise: BVerfGE 50, 290, 323. Vorhanden ist jedoch gegebenenfalls ein Arbeitsdirektor, welcher die Rechte der Ar- beitnehmer vertreten soll. Allerdings erfolgt keine schematische Gleichbehandlung des Arbeitsdirektors mit den übrigen Vorstandsmitgliedern. Seine Befugnisse können einge- schränkt werden. Im Übrigen ist hervorzuheben, dass die Besetzung dieser Position nicht in der Prärogative der Arbeitnehmer selbst liegt, sodass keine unmittelbare Parti- zipation ihrerseits besteht. Wellhöfer/Peltzer/Müller- Wellhöfer, S. 633.

²⁵ Henssler, FS Ulmer, 193, 202.

²⁶ Id.

²⁷ Spindler/Stilz- Ebersp ä cher, Art 43 SE-VO Rn. 29; Gruber/Weller, NZG 2003, 297, 300. Eingehend zur Haftung der Verwaltungsratsmitglieder: Merkt, ZGR 2003, 650, 671ff. Zur Frage, wie die Haftung in Leitungsorganen rechtstechnisch verschärft wird: Wellhöfer/Peltzer/Müller- Wellhöfer, S. 4.

²⁸ Ähnlich: Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1535. 6

²⁹ Ob das dualistische System damit vorzugswürdiger erscheint, ist mit dieser Feststel- lung freilich nicht belegt. Zu den Stärken und Schwächen der jeweiligen Systeme z.B.: Spindler/Stilz- Ebersp ä cher, Art 38 SE-VO Rn. 3ff; MünchKommAktG- Reichert/Brandes, Art 38 SE-VO Rn. 18ff; Hommelhoff/Hopt/v. Werder- Böckli, S. 267ff.

³⁰ § 22 Abs. 1 SEAG.

³¹ Jannot/Frodermann -Frodermann, S. 162; Habersack/Verse, S. 444; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531, 1531; Gruber/Weller, NZG 2003, 297, 298; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 788f; Merkt ZGR 2003, 650, 658. Modifiziert wird diese Zusammenlegung im le- diglich durch die Einführung von geschäftsführenden Direktoren als „zweites Ge- schäftsorgan“. Zu dieser Konstruktion und der etwaigen Europarechtswidrigkeit: Kep- per, S. 104.

³² Roth, ZfA 2004, 431, 443f; Bachmann, ZGR 2008, 779, 797; Henssler, FS Ulmer, 193, 202; Reichert/Brandes, ZGR 2003, 767, 788f; Lutter/Hommelhoff- Oetker, S. 285; Schönborn, S. 150.

³³ A. II. 1..

³⁴ Siehe die Ergebnisse einer Untersuchung in: BR-Drucks. 572/ 97, Anhang III, S. 25, 27, 34, 35ff, 39.

³⁵ MünchKommAktG- Jacobs, § 35 SEBG Rn. 11; Henssler, RdA 2005, 330, 334.

³⁶ Dies ist unter den Voraussetzungen der §§ 7 MitbestG, 4 MontanMitbestG, 5 MitbestErgG der Fall. Siehe dazu etwa: ErfKomm- Oetker, § 7 MitbestG Rn. 1ff; ErfKomm- ders, § 4 MontanMitbestG Rn. 1ff.

³⁷ Zur Frage, ob auf den Anteil oder die bisherige Zahl der Arbeitnehmervertreter abgestellt wird: Lutter/Hommelhoff- Oetker, § 35 SEBG Rn. 7f. Nach h.M. wird auf den Anteil abgestellt: MünchKommAktG- Jacobs, § 35 SEBG Rn. 9; KölnKommAktG Feuerborn, § 35 SEBG Rn. 12; Habersack, AG 2006, 345, 347.

³⁸ Im Montan Mitbestimmungsgesetz von 1951 wird eine Partizipation im Vorstand vorgesehen. Dies ist jedoch der besonderen Situation in der Montanindustrie sowie der politischen Lage bei der Erarbeitung des Gesetzes geschuldet (Müller, S. 113, 137, 179 spricht insoweit von „Separatlösung“) und wurde durch den Gesetzgeber in anderen Mitbestimmungsgesetzen bewusst nicht übernommen, MünchHdb.-ArbeitsR- Wiß mann, § 278 Rn. 1, 7.

³⁹ Scheibe, S. 30 weist darauf hin, dass die Unvereinbarkeit der deutschen Mitbestimmung mit dem monistischen System nicht überbewertet werden sollte, da andere Mitgliedsstaaten diesen Konflikt auch zufriedenstellend gelöst haben. Hierbei wird jedoch verkannt, dass gerade das außerordentlich hohe Mitbestimmungsniveau Deutschlands, mit der Möglichkeit einer paritätischen Besetzung, in keinem der aufgezeigten Staaten besteht. Riesenhuber verweist gar auf den „Sonderweg“ des deutschen Rechts, vgl. Riesenhuber, S. 462. „Unikat“, Henssler, FS Ulmer, 193, 204.

⁴⁰ Fischer, S. 226; Scheibe, S. 29; Davies, ZGR 2001, 268, 286ff; Schubert, ZGR 1981, 285, 316f.

⁴¹ Man beachte allein schon die vehemente Kritik bzgl. der Arbeitnehmerpartizipation im Vorstand beim Montanmitbestimmungsgesetz von 1951; Müller, S. 113ff. Bereits 1965 wurde außerdem im Zuge der Aktienrechtsreform in Erwägung gezogen, ein monistisches Modell einzuführen. Gerade aus Gründen der Unvereinbarkeit mit der Mitbestimmung wurde dies abgelehnt. Dazu etwa: Bahrenfuss, S. 663, 670, 682. Glei- ches gilt im Rahmen der Diskussion zur Corporate Governance, ob in Deutschland wo- möglich eine Wahloption zwischen monistischen und dualistischen System eingeführt werden sollte, dazu weiter: Scheibe, S. 29. Erstaunlich hingegen, dass es z.B. in der Schweiz fast zu einer unmittelbaren Mitbestimmung in einem Leitungsorgan gekommen wäre, vgl.: Hommelhoff/Hopt/v. Werder Böckli, S. 264, ders. FS Reist, 337, 344.

⁴² Henssler spricht von „Parität in der Kontrolle“, Henssler, FS Ulmer, 193, 203. Ebenso: Gruber/Weller, NZG 2003, 297ff.

⁴³ B. I. 1..

⁴⁴ Zu dieser Problematik: Fischer, S. 46, Hommelhoff/Hopt/v. Werder- Böckli, S. 260; Schiessl, ZHR 167 (2003), 235, 343. Schließlich sehr ausführlich: Böckli, FS Reist, 337, 339ff.

⁴⁵ Etwa: MitbestR- Habersack, § 35 SEBG Rn. 4; MünchKommAktG- Jacobs, § 35 SEBG Rn. 17ff; Scheibe, S. 184f; K ä mmerer/Veil, ZIP 2005, 371, 372ff; Köstler, ZGR 2003, 800, 804f. Ebenso sogleich unter: B. II. 1..