Grundlagen des Arbeitsrechts

Inhalt

1 Kapitel: Grundlagen
1.1. Bedeutung des Arbeitsrechts

2 Geschichte des Arbeitsrechts
2.1. Rechtsquellen

3 Kapitel: Grundbegriffe des Arbeitsrechts
3.1. Der Arbeitgeber
3.2. Der Arbeitnehmer
3.2.1 Grundlagen
3.2.2 Einzelfälle
3.3. Der Betrieb
3.4. Das Unternehmen
3.5. Der Konzern

4 Kapitel: Entstehung des Arbeitsverhältnisses
4.1. Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis
4.2. Zustandekommen des Vertrages
4.3. Der Vertragsschluß
4.4. Mängel des Vertrages (zu § 113 I BGB vgl. BAG, NZA 2000, 34 ff.)
4.5. Rechtsfolgen der Mängel
4.6. Mitbestimmung des Betriebsrates
4.6.1 Wahl des Betriebsrates

5 Kapitel: Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis
5.1. Rechtsquellen
5.2. Rechte des Arbeitnehmers
5.3. Rechte des Arbeitgebers
5.4. Gleichbehandlung und Gleichberechtigung
5.5. Recht am Arbeitsergebnis
5.6. Urlaub

6 Kapitel: Leistungsstörungen
6.1. Gläubigerverzug
6.2. Lehre vom Betriebs- und Arbeitskampfrisiko
6.3. Entgeltfortzahlung bei Verhinderung
6.4. Haftung im Arbeitsverhältnis

7 Kapitel: Betriebsübergang
7.1. Geschichtliche Entwicklung
7.2. Tatbestand
7.3. Rechtsfolgen

8 Kapitel: Beendigung
8.1. Die Kündigung
8.1.1 Kündigung als Rechtsgeschäft
8.1.2 Mitbestimmung
8.1.3 Die außerordentliche Kündigung
8.1.4 Ordentliche Kündigung
8.1.5 Änderungskündigung
8.1.6 Weiterbeschäftigung
8.2. Befristung des Arbeitsverhältnisses
8.2.1 Begriff
8.2.2 Zulässigkeit
8.2.3 Altersgrenzen
8.3. Auflösende Bedingung
8.4. Aufhebungsvertrag
8.4.1 Rechtsgrundlage
8.4.2 Gegenstand
8.5. Ausgleichsquittung
8.5.1 Rechtsnatur
8.5.2 Gegenstand
8.5.3 Inhaltskontrolle
8.5.4 Beseitigung

9 Kapitel: Prüfungsaufbau
9.1. Die außerordentliche Kündigung
9.2. Die ordentliche Kündigung

10 Kapitel: Unterlassungsanspruch der Gewerkschaften

11 Kapitel: Rechtswegzuständigkeiten
11.1. Problemstellung
11.2. Lösung

1 Kapitel: Grundlagen

1.1. Bedeutung des Arbeitsrechts

Das Arbeitsrecht dient der Sicherung des Arbeitnehmers vor Nachteilen und Gefahren, die sich aus seiner Stellung als Arbeitnehmer ergeben (Schutztendenz).^[1] Darüber hinaus ist es wesentlicher Bestandteil des wirtschaftsordnenden Rechts (ökonomische Ordnung). Die Ver-tragsfreiheit funktioniert beim Arbeitsvertrag nur in beschränktem Umfang und unter be-stimmten Voraussetzungen.^[2] Das Arbeitsrecht enthält daher gesetzliche Schutzbestimmungen, das kollektive Aushandeln von Bedingungen und die Mitbestimmung des Betriebsrates.

2 Geschichte des Arbeitsrechts

Die Entwicklung des Arbeitsrechts in seinen wesentlichen Zügen setzt erst im 19. Jahrhundert ein. Es findet seine Ursache in der „sozialen Frage“, die einhergehend mit der Industrialisierung und des explosiven Bevölkerungswachstums entstand. 1839 schuf man das preußische Regulativ über die Beschäftigung von jugendlichen Arbeitern in Bergwerken und Fabriken. Aus dem Jahre 1869 stammt die Gewerbeordnung (GewO). 1903 trat das Kinderschutzgesetz in Kraft, 1911 folgte das Hausarbeitsgesetz. Die §§ 615 - 619 BGB waren in dem am 1.1.1900 in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuch enthalten. Allerdings regelt § 620 BGB die Kündigung mit kurzen Fristen und ohne die Pflicht zur Angabe eines Kündigungsgrundes. Spezielle Normen zur Regelung von Dauerschuldverhältnissen enthält das BGB nicht, nur den allgemeinen Nichtigkeitsgrund des § 138 BGB. Zudem entwickelte sich allmählich eine Koalitionsbindung und das Tarifvertragswesen. Aus dem 19. Jahrhundert stammen auch die von Otto von Bismarck ins Leben gerufenen sozialen Sicherungen, nämlich die Sozialversicherung [1883] und die Unfallversicherung [1884], die Invaliditäts- und Altersversicherung [1889]. Diese wurden 1911 in der Reichsversicherungsordnung (RVO) vereinigt, die erst durch die Schaffung der Sozialgesetzbücher abgelöst wurde. Zudem bildete sich allmählich eine Arbeitnehmervertretung in den Betrieben. Aus dem Jahre 1927 stammt das Mutterschutzgesetz. 1918 entstand die Arbeitslosenfürsorge und 1926 wurde das Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) in Kraft gesetzt. Einer Gesamtkodifikation im Sinne eines Arbeitsgesetzbuches entbehrt das Arbeitsrecht bislang allerdings noch.

2.1. Rechtsquellen

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ALLGEMEINE ARBEITSBEDINGUNGEN

arbeitsvertragliche Einheitsregelung (vgl. AGBen)

Gesamtzusage (einseitiges, bindendes Versprechen)

betriebliche Übung^[3] (mindestens 3 Jahre, gleichmäßiges Verhalten, Eindruck, daß es so weiter gehen werde – vgl. BAG, NJW 2000, 308 ff.; NZA 1999, 1162 ff.)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

ARBEITSVERTRAG (vgl. § 23 I AGBG)

3 Kapitel: Grundbegriffe des Arbeitsrechts

3.1. Der Arbeitgeber

Der Arbeitsvertrag ist ein (synallagmatischer) Vertrag und setzt sich aus Schuldner und Gläubiger zusammen. Als Arbeitgeber gilt derjenige, der die Dienstleitungen von dem Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann. Der Arbeitgeberbegriff wird gemeinhin über den Arbeitnehmerbegriff bestimmt.^[4] Problematisch wird die Frage nach der Person des Arbeitgebers nur dann, wenn die Stellung aufgespalten wird (z.B. bei Leiharbeitsverhältnissen). Dies kann z.B. der Fall sein beim sog. mittelbaren Arbeitsverhältnis. Dies liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer von einer Mittelsperson beschäftigt wird, die ihrerseits selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist und die Arbeit mit Wissen des Dritten unmittelbar für diesen leistet.^[5] In diesem Fall ist der Mittelsmann Arbeitgeber, dieser haftet aus dem Vertragsverhältnis. Nur wenn der Mittelsmann als Schuldner ausfällt, haftet der mittelbare Arbeitgeber subsidiär.

Der Arbeitgeber kann eine natürliche oder juristische Person sein und auch eine Gesamthandsgemeinschaft (§§ 124 I, 161 II HGB). In diesem Fall wird aber überwiegend nicht davon ausgegangen, daß die Rechte und Pflichten bei der juristischen Person liegen, die Weisungsbefugnis hingegen nur die natürlichen Personen trifft (funktionaler Arbeitgeberbegriff). Jedoch werden die Organe der juristischen Person überwiegend als Arbeitgeber angesehen.^[6]

Seine verfassungsrechtlichen Grundlagen hat die Arbeitgeberstellung vor allem in den Art. 12 I, 14 I, 9 I GG.^[7]

3.2. Der Arbeitnehmer

3.2.1 Grundlagen

Weitaus schwieriger gestaltet sich die Frage, wer Arbeitnehmer ist. Die traditionelle Grobgliederung unterscheidet zwischen Arbeitern und Angestellten (§§ 5 I BetrVG, 17 I S.1 BetrAVG), wobei diese Unterscheidung vor allem auf dem Kriterium der Kopf- (Angestellte) und der Handarbeit (Arbeiter) beruht.^[8] Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages unselbständige Dienstleistungen zu erbringen hat.^[9] Zur Feststellung, ob eine Person Arbeitnehmer ist, wurde früher überwiegend nach der wirtschaftlichen und sozialen Abhängigkeit gefragt. Mittlerweile prüft man die Arbeitnehmereigenschaft jedoch anhand eines Kriterienkataloges: (vgl. auch BAG, BB 2000, 932 f.; BAG, NJW 2002, 2125 f.)

persönliche Abhängigkeit

- Fremdbestimmung (§ 84 I S.2 HGB)
- Weisungsgebundenheit in bezug auf Arbeitsleistungen^[10]
- örtliche, zeitliche und fachliche Weisungen^[11]
- Eingliederung in eine fremdbestimmte betriebliche Organisation
- Unternehmerrisiko
- eigen- oder fremdnützige Arbeit

gleichgültig ist, wer die Abgaben und Steuern zahlt; es kommt auch nicht auf die vertragliche Gestaltung, sondern auf die faktische Ausübung an, insoweit sind die Kriterien nicht abdingbar.

BAG, NZA 1996, 1145 [1149] („Weight Watchers“): Die Arbeitnehmereigenschaft setzt eine sachliche und zeitliche fremdgeplante, fremdnützige und von fremder Risikobereitschaft getragene Arbeit nach Weisungen des Dienstberechtigten voraus.

In der Lehre werden z.T. abweichende Ansätze vertreten, um den Arbeitnehmerbegriff zu definieren:

- Arbeitnehmereigenschaft bedeutet den Verlust freiwilliger Dispositionsmöglichkeiten.^[12]
- Unfähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge.^[13]
- Duales Modell der Erwerbstätigkeit: Der Begriff des Arbeitnehmers ist dem des Selbständigen gegenüberzustellen.^[14]

3.2.2 Einzelfälle

a) Leitende Angestellte ^[15]

Für leitende Angestellte gilt im Prinzip das Arbeitsrecht. Jedoch gibt es insoweit bedeutsame Sonderregelungen: § 14 II KSchG, § 5 III BetrVG. Diese Sonderregelungen tragen der Tatsache Rechnung, daß die leitenden Angestellten gleichsam eine Stellung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer einnehmen. Sie bilden daher keinen Betriebsrat, sondern einen Sprecherausschuß (§ 1 I SprAuG). Zudem kann der Arbeitgeber auch bei einer sozial ungerechtfertigten Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Begründung verlangen (§§ 14 II S.2, 9 I S.2 KSchG).

b) Organmitglieder

Der Vorstand einer AG ist kein Arbeitnehmer (§ 76 AktG). Auch der oder die Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 GmbHG) sind nach Ansicht des BAG keine Arbeitnehmer^[16]. Zu beachten ist dabei § 37 II GmbHG, der die Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer für die Gesellschaft regelt.

c) Franchisenehmer

Problematisch sind auch die Fälle der Franchisenehmer. Diese werden zwar häufig nicht als Arbeitnehmer, aber als Arbeitnehmerähnliche betrachtet (§ 5 I ArbGG).^[17]

d) Neue Selbständigkeit (zur Neuregelung krit. Heinze, JZ 2000, 332 ff.)

Die Neuregelung des § 7 IV SGB IV soll das Problem der neuen Selbständigkeit („Schein-selbständigkeit“) erfassen. Dabei handelt es sich im wesentlichen um verdeckte Arbeit-nehmerverhältnisse. Jedoch führen die „Arbeitgeber“ keine Sozialabgaben ab. Ob die Neu-regelung im Hinblick auf die vielfältige Kritik lange Bestand haben wird, bleibt zu bezweifeln.^[18] (Zur Anwendung auf das Franchising Beckmann/Zwecker, NJW 1999, 1614 ff.).

e) Leiharbeiter

Für Leiharbeiter ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) anwendbar.

Fall 1: Begriff des Arbeitnehmers

Sachverhalt:

Voss ist in der Musikschule des Landkreises L als Musikschullehrer beschäftigt. In einem von Voss und L unterschriebenen „Beschäftigungsauftrag“, auf dessen Grundlage Voss eingestellt worden war, heißt es unter anderem:

„Die wöchentliche Unterrichtszeit wird im Einvernehmen mit dem Schulleiter bis zu 4 Stunden festgesetzt...

Ein Beschäftigungsverhältnis zum Landkreis L wird durch diesen Auftrag nicht begründet...

Die allgemeinen Rechte und Pflichten aus diesem Auftrag ergeben sich aus den Bestimmungen der §§ 611 bis 614 BGB...Die Kreisverwaltung kann den Auftrag mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsschluß widerrufen, der Auftragnehmer mit der gleichen Frist seine Entlassung hieraus beantragen...“.

Nach zwei Jahren spricht der Landkreis den „Widerruf“ des bestehenden „Beschäftigungsauftrages“ zum Ablauf des nächsten Monats aus. Voss möchte wissen, ob er Kündigungsschutz genießt.

Entscheidung: BAG, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit

Für die Frage, ob Voss Kündigungsschutz genießt, kommt es darauf an, ob er Arbeitnehmer des Landkreises ist. Das BAG erörtert, daß für den Arbeitnehmerbegriff der Grad der persönlichen Abhängigkeit entscheidend ist. Zu prüfen sei, ob der Betroffene im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation Dienstleistungen erbringe (§ 84 I S.2 HGB). Diese Norm spiegele eine allgemeine gesetzgeberische Wertung wider. Es komme darauf an, ob der Vertragspartner seine Arbeitszeit frei bestimmen könne oder ob er nach Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit an die Weisungen des anderen Vertragspartners gebunden sei. Dabei komme es auf die tatsächliche Vertragsgestaltung, nicht aber auf die Bezeichnung durch die Parteien an. Die faktische Durchführung gehe auch einer ausdrücklich abweichenden Vereinbarung vor. Entscheidend seien die Umstände der Dienstleistungen, nicht andere Modalitäten der Entgeltzahlung oder formelle Merkmale wie die Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsleistungen.

An allgemeinbildenden Schulen sei der Lehrer regelmäßig in den Unterrichtsbetrieb ein-gebunden. Es bestehe eine starke Eingliederung durch ein dichtes Regelungswerk. Es fin-de eine verstärkte Aufsicht und Kontrolle wegen der großen allgemeinen Bedeutung statt. Zudem verpflichte die Tätigkeit zu Nebendiensten (Sprechstunden, Elternabende, Ferien-fahrten). Der Unterricht sei an allgemeinbildenden Schulen im Grundsatz nicht frei veränderbar. Etwas anderes könne für Volkshochschulen und Musikschulen gelten, da die Verbindung der Schüler zu den Unterrichtsträgern erheblich lockerer sei. Es bestehe kein Schulzwang, und es gebe keine förmlichen Abschlüsse. Der Unterricht sei weniger reglementiert, es bestehe mehr Spielraum. In der Regel könne die Unterrichtung daher auch von freien Mitarbeitern durchgeführt werden. Eine vertragliche Vereinbarung einer persönlichen Abhängigkeit könne aber davon Abweichendes regeln. Im vorliegenden Fall ergebe sich ein Bestimmungsrecht des Schulträgers über die Lage der Unterrichtsstunden, Art und Ausmaß der Nebenbeschäftigungen und sonstigen Arbeiten. Es bestehe ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht des Landkreises. Auch wenn die Arbeitnehmer bei der Unterrichtsgestaltung Wünsche äußern könnten, ändere dies nichts an der einseitigen Gestaltungsmöglichkeit durch den Landkreis.

Ein Widerruf könne demgemäß nicht erfolgen. Dieser stelle eine (Änderungs-) Kündigung dar, die aber unwirksam sei, weil kein Kündigungsgrund vorgetragen worden sei und der Personalrat nicht zugestimmt habe. Mithin sei Voss als Arbeitnehmer des Landkreises anzusehen, und er genieße Kündigungsschutz.

Fall 2: Jaques Weindepot

Sachverhalt:

Ein Unternehmen vertreibt französische Weine über Ladenlokale, die teilweise von sog. Partnern im Rahmen von Agenturverträgen geführt werden. Der Betriebsrat des Unternehmens sieht diese Partner aufgrund zahlreicher Regelungen in den Agenturverträgen als persönlich Abhängige an. Er will dies durch einen Feststellungsantrag im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren in diesem Sinne geklärt wissen. Das Unternehmen hingegen vertritt die Ansicht, bei den Verträgen handele es sich um Franchiseverträge und bei den Partnern demzufolge um selbständige Unternehmer.

Nach §§ 2 und 3 des Agenturvertrages werden die Partner nicht im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig, sondern vermitteln Verkäufe im Namen und für Rechnung der Antragsgegnerin. Nach den §§ 5, 13 des Agenturvertrages ist die Sammlung der Kunden- und Interessentenadressen Eigentum der Antragsgegnerin und wöchentlich an sie weiterzugeben. Die Antragsgegnerin hat nach §§ 13, 11 ein jederzeitiges Zutrittsrecht während der Geschäftszeiten und nach §§ 13, 12 Recht auf Einsichtnahme in alle einschlägigen Unterlagen. Nach §§ 13, 14 haben die Partner Zusammenstellungen über ihre Gesamt-Netto-Umsätze und ihre Umsatzvoranmeldung vorzulegen. Neben weiteren Regelungen enthält der Agenturvertrag Festlegungen hinsichtlich der Arbeitszeit und des Urlaubs. Die Öffnungszeiten der Weindepots sind von der Antragsgegnerin vorgeschrieben. Zum Urlaub der Partner bestimmt §§ 13, 5, daß der Partner seinen Urlaub während maximal vier Wochen innerhalb der Schulsommerferien seines Bundeslandes zu nehmen hat. Im übrigen hat er nach dieser Bestimmung stets präsent zu sein. Wie ist die Statusfrage zu entscheiden?

Entscheidung: BAG, BB 1990, 1064 f. m. zust. Anm. Skaupy

Das LAG Düsseldorf (NJW 1988, 725) hat im vorliegenden Fall eine Arbeitnehmerstellung des Vertragspartners angenommen. Das BAG hat in folgenden Entscheidungen davon Abstand genommen. So hatte das BAG im vorliegenden Fall zunächst die Frage zu klären, ob der Kläger in einem mittelbaren Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten stand, der nicht Vertragspartner des Klägers war. Dabei richte sich die Kündigungsschutzklage bei mittelbaren Arbeitsverhältnissen grundsätzlich gegen den Mittelsmann. Der mittelbare Arbeitgeber hafte nur unmittelbar, wenn sich die Begründung des mittelbaren Arbeitsverhältnisses als Rechtsmißbrauch darstelle. Ob dies vorliegend der Fall sei, könne dahinstehen, da der Agenturinhaber selbst nicht Arbeitnehmer sei. Dabei komme es auf die persönliche Abhängigkeit an (BAG, BB 1983, 899; BB 1983, 1855). Es sei die praktische Handhabung entscheidend. Der Agenturinhaber könne eigene Arbeitnehmer beschäftigen und eigene Entscheidungen über die Ladenöffnungszeiten und den Einkauf treffen, so daß es an einer persönlichen Abhängigkeit fehle. Die Agenturinhaber seien als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen, aber keine Arbeitnehmer.

3.3. Der Betrieb

Der Betrieb wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Ansicht in der Lehre wie folgt definiert: Der Betrieb ist eine organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln mit oder ohne Arbeitnehmer in welcher der Arbeitgeber fortgesetzt arbeitstechnische Zwecke verfolgt (arbeitstechnische Organisationseinheit).^[19] Der Betrieb setzt einen einheitlichen Leitungspakt voraus.^[20] Ein Betriebsteil ist ein relativ verselbständigter Teil des Betriebes - § 4 BetrVG (ähnlich die Betriebsabteilung). Ein Nebenbetrieb liegt hingegen vor, wenn der Betrieb selbständig existiert, aber einen arbeitstechnischen Hilfszweck für den Hauptbetrieb erbringt. Nebenbetriebe sind dem Hauptbetrieb zuzuordnen (§ 4 BetrVG).^[21]

3.4. Das Unternehmen

Das Unternehmen ist die 2. Stufe der Betriebsverfassung. Für das Unternehmen wird ein Gesamtbetriebsrat gebildet (§ 47 BetrVG). Das Unternehmen ist ein Betrieb mit entfernteren Zwecken (Gewinnerzielung). Bei selbständigen Kleinbetrieben innerhalb eines Unternehmens ist umstritten, ob die Kleinbetriebe mangels Betriebsratsfähigkeit vertretungslos sind^[22] oder ob sie als Betriebsteil gelten sollen und damit vertreten werden^[23].

3.5. Der Konzern

Der Konzern bildet die 3. Stufe der Betriebsverfassung (§§ 54 BetrVG, 18 AktG). Er ist kein Unternehmen, sondern besteht aus mindestens 2 Unternehmen, die sich unter einer einheitlichen Leitung zusammengeschlossen haben, wobei es zumeist ein herrschendes Unternehmen gibt. Der Konzern bildet eine tatsächliche Einheit und besitzt keine Rechtsfähigkeit.^[24]

Fall 3: Nebenbetrieb

Sachverhalt:

Der Hammonia e.V. betreibt satzungsgemäß die politische Bildung der Bundesbürger. Sein Sitz ist in Kiel. Er veranstaltet in Kiel, Berlin, Hamburg, Hannover, Osnabrück und Oldenburg durch rechtlich unselbständige Akademien Vortrags- und Diskussionsabende. In der Akademie Kiel, für die ein Betriebsrat gebildet worden ist, sind einundzwanzig Arbeitnehmer beschäftigt, darunter drei leitende Angestellte; in den anderen Akademien gibt es jeweils zwei bis drei Arbeitnehmer. In Kiel stellt der Arbeitgeber eine Angestellte als Leiharbeitnehmerin ein. Der Betriebsrat ist der Auffassung, daß diese Einstellung seiner Zustimmung bedarf. Wie ist die Rechtslage?

Entscheidung: BAG, AP Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 m. Anm. Otto

Entscheidend für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit ist die Subsumtion des Sachverhalts unter die Norm des § 99 BetrVG. Es stellt sich daher die Frage, ob die Akademie in Kiel ein Betrieb ist, in dem in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer arbeiten. In Kiel arbeiten 21 Arbeitnehmer, jedoch sind darunter drei leitende Angestellte, die nicht wahlberechtigt sind (§ 5 III BetrVG). Somit schrumpft die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer auf 18. Jedoch würde die Zahl 20 überschritten, wenn auch die Arbeitnehmer der übrigen Akademien zum Betrieb zählten. Entscheidend ist, ob die übrigen Akademien mit der in Kiel einen einheitlichen Betrieb bilden, oder ob diese jeweils selbständige (nicht betriebsratsfähige) Betriebe sind. Das LAG hatte in der Vorinstanz die übrigen Akademien als Betriebsteil angesehen. Da diese nicht die Voraussetzungen des § 1 BetrVG erfüllten, gälten sie nicht als selbständige Betriebe und seien damit dem Hauptbetrieb zuzuordnen. Das BAG folgt dem in seiner Entscheidung nur im Ergebnis. Es stellt fest, daß die Vorinstanz zu recht von einem einheitlichen Betrieb ausgegangen sei. Der Nebenbetrieb stelle einen selbständigen Betrieb dar, der dem arbeitstechnischen Zweck des Hauptbetriebes diene. § 4 BetrVG sehe für diese Nebenbetriebe eine Vertretung (entweder direkt, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 BetrVG erfüllen oder durch Zuordnung zum Hauptbetrieb) vor. Jedoch erfüllten die übrigen Akademien keinen arbeitstechnischen Zweck des Hauptbetriebes, da sie im wesentlichen dieselben Zwecke verfolgten und damit keine dienende Funktion einnähmen. Jedoch gelte § 4 BetrVG erst recht für kleine, selbständige Betriebe, deren arbeitstechnischer Zweck der gleiche wie der des Hauptbetriebes sei. Die übrigen Akademien bildeten daher, weil sie die Voraussetzungen des § 1 BetrVG nicht erfüllten, zusammen mit dem Hauptbetrieb einen Betrieb, so daß dieser in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftige und die Zustimmung mithin erforderlich war. Im Ergebnis hat das BAG den § 4 S.2 BetrVG erweitert um den Zusatz, daß zusätzlich zu den Nebenbetrieben auch Betriebe mit gleicher Zielsetzung unter diese Regelung fallen. Damit hat es die Norm im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung erweitert.

4 Kapitel: Entstehung des Arbeitsverhältnisses

4.1. Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

Im Zentrum des Arbeitsrechts steht der Arbeitsvertrag, der Dienstvertrag iSd. § 611 BGB ist. Der Dienstvertrag ist wiederum zu unterscheiden in freie und abhängige Verhältnisse. Im Blickpunkt der arbeitsrechtlichen Überlegungen steht naturgemäß der abhängige Dienstvertrag. Er ist ein synallagmatischer Vertrag. Der Arbeitgeber schuldet den Lohn, während der Arbeitnehmer die entsprechende Arbeitsleistung zu erbringen hat. Auf den Erfolg der Arbeit kommt es nicht an, da der Arbeitsvertrag in der Regel Dienst- und nicht Werkvertrag ist. Geschuldet wird also nur das Tätigwerden, nicht auch der Erfolg.

Demgegenüber beinhaltet das Arbeitsverhältnis sowohl diese Hauptpflichten als auch zahlreiche Nebenpflichten (Loyalitäts-, Verschwiegenheits-, Treue- und Fürsorgepflichten). Das Arbeitsverhältnis beinhaltet über den Arbeitsvertrag hinausgehende Pflichten in einem umfassenden Sinne zum Mobbing s. LAG Thüringen, BB 2001, 1358 ff.; Aigner, BB 2001, 1354 ff.).

4.2. Zustandekommen des Vertrages

Der Dienstvertrag kommt durch Angebot und Annahme (§§ 145 ff. BGB) zustande und setzt zwei kongruierende Willenserklärungen voraus. Beim Arbeitsvertrag kann die Frage, ob der Vertrag auf diese Weise zustande gekommen ist, oft Schwierigkeiten bereiten. Neben den Problemen des nichtigen oder angefochtenen Arbeitsvertrages kann es auch passieren, daß gar keine Willenserklärungen vorgelegen haben. Daher ist die Entstehung des Arbeitsvertrages auch Gegenstand heftiger Kontroversen (vgl. auch ArbG Koblenz, NJW 1999, 2838 f.).

Beispiel: Maurer A ist auf Arbeitsuche. Am 6.8.1999 kommt er an einer Baustelle in Hamburg Altona vorbei. Er zögert nicht lange, begibt sich auf die Baustelle und fängt an zu arbeiten. Er will auf diese Weise dem Vorarbeiter beweisen, wie fleißig er arbeiten kann. Vorarbeiter V bemerkt dies sofort und spricht den A an. A teilt ihm den Sachverhalt mit. V sagt dem A, er könne ruhig weiter arbeiten, könne aber mit einer Anstellung nicht rechnen. A ist dennoch der Meinung, den V von seinen Qualitäten überzeugen zu können und arbeitet einen Monat lang auf der Baustelle. A verlangt für die gearbeitete Zeit eine entsprechende Vergütung. Ist ein Arbeitsvertrag zustande gekommen?

1) Vertragstheorie

Die (strenge) Vertragstheorie hält an den dogmatischen Erkenntnissen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre fest und fordert demnach zwei Willenserklärungen zur Entstehung eines Arbeitsvertrages. Wendet man diese Theorie auf das obige Beispiel an, wäre die Frage zu verneinen, so daß A seine Ansprüche nicht aus einem Arbeitsvertrag herleiten kann. Ihm bleibt allenfalls ein Anspruch aus § 812 I S.1 Alt.2 BGB (Verwendungskondiktion).

2) Eingliederungstheorie (Nikisch, Simitis)

Demgegenüber sind die Vertreter der Eingliederungstheorie der Ansicht, daß ein Arbeitsvertrag durch die Eingliederung des Arbeitenden in den Betrieb und durch wechselseitigen Willen (Konsens) als tatsächliche Einigung entstehe, ohne daß ein Rechtsgeschäft vorliegen muß. Im vorliegenden Beispiel fehlt es an zwei übereinstimmenden Willenserklärungen, da V ersichtlich gerade kein Arbeitsverhältnis eingehen wollte. Jedoch hat A mit der Billigung des V weiter gearbeitet. Die Eingliederung in den Betrieb erfolgte also durch Konsens, der kein Rechtsgeschäft sein muß. Nach der Eingliederungstheorie wäre ein Vertrag zustande gekommen, so daß A angemessene Entlohnung verlangen kann (§ 612 BGB).

3) Modifizierte Vertragstheorie

Die heute überwiegende Ansicht modifiziert die Härten, die sich aus einer Anwendung der reinen Vertragstheorie ergeben. Sie verlangt demgemäß kongruierende Willenserklärungen, übernimmt aber wesentliche Aussagen der Eingliederungstheorie. So hat diese Ansicht die Theorie vom fehlerhaften (besser faktischen) Arbeitsverhältnis kreiert, so daß A auf der Grundlage dieser Lehre eine angemessene Entlohnung verlangen könnte.

4.3. Der Vertragsschluß

Wie bereits oben gesehen, werden die rechtsgeschäftlichen Lehren des Allgemeinen Teils des BGB im Arbeitsrecht modifiziert. Aus Art. 2 I GG folgt die dem Zivilrecht wesenseigene Privatautonomie. Die Vertragsfreiheit setzt sich dabei aus drei Elementen zusammen: Abschlußfreiheit, inhaltliche Gestaltungsfreiheit und Beendigungsfreiheit. Kern dieser Freiheit ist es, sich seinen Vertragspartner frei auszusuchen und den Inhalt der Vereinbarungen frei zu treffen. Daß dies nur in der Theorie funktioniert, ist leicht ersichtlich und hat im allgemeinen Zivilrecht zu zahlreichen Schutzvorschriften geführt (§§ 138, 313 S.1 BGB, 9, 10, 11 AGBG u.ä.m.). Aus § 826 BGB kann sich ein Kontrahierungszwang bei Monopolstellungen ergeben. Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften sind zudem in § 5 SchwbG enthalten, wobei § 11 I SchwbG eine Ausgleichsabgabe für den Fall der Nichteinstellung Schwerbehinderter vorsieht. Jedoch ergibt sich aus dem SchwbG nach Ansicht des BAG^[25] kein Kontrahierungszwang.

Aus tarifvertraglichen Regelungen können sich Kontrahierungszwänge ergeben. Zu beachten ist auch die Regelung des § 611 a BGB, der vor Diskriminierungen bei der Entstehung von Arbeitsverhältnissen schützen soll. Jedoch ergibt sich auch aus dieser Norm kein Kontrahierungszwang im Falle der Diskriminierung. (Zusf. Müller, JA 2000, 119 ff.).

Bei der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit ist zu beachten, daß die Privatautonomie der Vertragsparteien erheblich eingeschränkt ist. Das Arbeitnehmerschutzrecht ist unabdingbar (§ 4 III TVG; § 1 KSchG; § 613 a IV BGB; Möglichkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung durch Tarifvertrag). Diese restriktive Handhabung resultiert aus der zumeist ungleichen Verhandlungsstärke der Vertragspartner. Dieses Ungleichgewicht verschiebt sich zudem mit dem Anstieg der Arbeitslosenzahl zugunsten der Arbeitgeber.

Fall 4: Diskriminierung ^[26]

Sachverhalt: (vgl. zu Assoziationsabkommen BAG, BB 2001, 991 ff. m. Anm. Breidenbach

Die Beklagte betreibt ein Wohnheim für strafentlassene Männer, deren Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt ist. Die Heimbewohner werden von drei Sozialarbeitern und zwei Sozialarbeiterinnen betreut. Als ein Sozialarbeiter kündigt, bewirbt sich eine Freizeitpädagogin auf die freigewordene Stelle. Der Heimleiter lehnt es ab, mit ihr einen Arbeitsvertrag zu schließen, weil nach der lange praktizierten Konzeption seines Hauses drei Betreuerstellen von Männern und zwei von Frauen besetzt würden. Er stellt dementsprechend einen männlichen Bewerber ein. Die Freizeitpädagogin bittet um Auskunft über ihre Rechte.

Entscheidung: BAG, AP Nr. 6 zu § 611 a BGB m. krit. Anm. Scholz

Das BAG sah in der Ausschreibung der Stelle für einen Mann eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes (§ 611 b BGB). Das männliche Geschlecht sei nicht unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit. Ob ein pädagogisches Konzept eine derartige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöge, könne offenbleiben, da keine Tatsachen vorgetragen worden seien, die ein derartiges Konzept dargelegt hätten.

Nach § 611 a BGB bestehe kein Einstellungsanspruch (§ 611 a III BGB). Vielmehr könne die Benachteiligte den Ersatz des Vertrauensschadens verlangen.^[27] Etwas anderes könne sich vorliegenden auch nicht aus einer ungenügenden Umsetzung der Richtlinie 76/207 EWG ergeben, da einer richtlinienkonformen Auslegung der eindeutige Wortlaut des nationalen Rechts entgegenstehe. Der nationale Gesetzgeber müsse daher handeln. Ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung könne sich aber aus § 823 I iVm. § 847 BGB ergeben. Durch die geschlechtsbezogene Benachteiligung sei die Klägerin in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt (Art. 2 I iVm. 1 I GG). Dieser Anspruch werde durch § 611 a II BGB (damals noch die Beschränkung auf das negative Interesse) nicht verdrängt. Jedoch liege keine schwerwiegende Verletzung vor. Bei einer Benachteiligung eines Stellenbewerbers aufgrund seines Geschlechtes liege zwar regelmäßig ein schwerwiegender Eingriff vor. Jedoch sei das Verschulden der Beklagten gering, da sie in Ausführung ihres Besetzungskonzepts zu handeln glaubte. Nachhaltigkeit und Fortdauer der Interessenschädigung der Klägerin seien dagegen gering, so daß die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung habe. (Vgl. Körner, NJW 2000, 241 [245 f.]).

Fall 5: Bewerbungskosten

Sachverhalt:

Der Steuerbevollmächtigte Hansen gibt in einer Fachzeitschrift eine Annonce auf, in der er einen weiteren Steuerbevollmächtigten für sein Büro auf Angestelltenbasis sucht. Daraufhin bewirbt sich Petersen schriftlich. Hansen teilt ihm telefonisch mit, seine Bewerbung sei interessant und er solle sich persönlich vorstellen. Dem kommt Petersen nach; er wird jedoch nicht eingestellt. Petersen verlangt die ihm aus Anlaß der Vorstellung entstandenen Kosten in Höhe von DM 520,- ersetzt. Mit Recht?

Entscheidung: BAG, AP Nr. 8 zu § 196 BGB = BB 1977, 1193

Das BAG stellt fest, daß ein Ersatz der Vorstellungskosten, insbesondere der Reisekosten und des Verdienstausfalls, gemäß § 670 BGB begründet sei, wenn der Bewerber individuell zur Vorstellung aufgefordert worden sei. Eine Stellenanzeige genüge nicht.^[28] Im Mittelpunkt der Entscheidung steht gleichsam die Frage, ob § 196 I Nr. 8 BGB einschlägig ist. Dabei wendet das BAG diese Verjährungsregel nicht nur auf Auslagen an, die während des Arbeitsverhältnisses entstanden sind. Es faßt auch Auslagen darunter, die sich aus Verhandlungen über die Eingehung des Arbeitsverhältnisses ergeben hätten. Zwar spreche der Wortlaut dagegen, jedoch sei eine teleologische Extension geboten. Die Regelung solle Geschäfte des täglichen Lebens erfassen und deren alsbaldige Begleichung ohne Quittung Rechnung tragen. Es bestehe demnach ein Bedürfnis, die Rechtslage klarzustellen. Die Bewerbungs- und Vorstellungskosten gehörten zu den typischen Geschäften des Alltagslebens. BGH und BAG hätten § 196 für Vergütungsansprüche ohne voll wirksamen Arbeitsvertrag bereits angewandt. Für Auslagen könne nichts anderes gelten. Dies ergebe sich auch daraus, daß ansonsten bei einem bestehenden Arbeitsvertrag die Verjährung 2 Jahre betrüge, während andernfalls die Verjährung erst nach 30 Jahren eintrete. Die Länge der Verjährung könne aber nicht vom Erfolg der Bewerbung abhängen.

4.4. Mängel des Vertrages (zu § 113 I BGB vgl. BAG, NZA 2000, 34 ff.)

Beim Vertragsschluß kann es zu vielfältigen Mängeln kommen. Zu denken ist vor allem an die bereits bekannten Mängel aus dem Allgemeinen Teil des BGB.

1) Gesetzesverstoß (§ 134 BGB)
a) Beschäftigungsverbote (§§ 3, 4 MuSchG; §§ 5, 7 JArbSchG [< 16 Jahre])
b) Doppelarbeitsverhältnisse (§ 2 I S.1 ArbZG), Nichtigkeit des zeitlich vorrangigen Arbeitsverhältnisses

2) Verstoß gegen § 138 I BGB

3) Drückende Vertragsgestaltung (§ 138 I BGB)
- Versprechen von Vertragsstrafen
- Überbürdung des Unternehmerrisikos auf den Arbeitnehmer
- Mankohaftung (Haftung für Fehlbestände), Verstoß gegen § 138 I BGB, wenn der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt wird (kein Mankogeld; verschuldensunabhängige Haftung aber ohne Kontrollmöglichkeit); zusf. Deinert, RdA 2000, 22 ff.

4) Willensmängel
a) Kein Ausschluß der allgemeinen Regeln im Arbeitsrecht^[29]
b) Irrtum (§ 119 II BGB)
aa) Vorstrafe (sachlicher Bezug zum Arbeitsplatz; „zivilrechtliche Bewährung“ aus § 242 BGB, sofern sich der Arbeitnehmer durch Länge und Fehlerlosigkeit bewährt hat)
bb) Schwangerschaft stellt keine verkehrswesentliche Eigenschaft dar (Art. 119 EGV iVm. RiLi 76/207 EWG)^[30]
bb) Geschlecht (beachte § 611 a BGB): Keine Entlassung bei Geschlechtsumwandlung^[31] möglich
c) Täuschung (§ 123 I Alt.1 BGB) oder Drohung^[32] (§ 123 I Alt.2 BGB)
aa) Fragerecht des Arbeitgebers^[33]
- zulässig, wenn der Arbeitgeber an der Beantwortung ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat (§ 242 BGB)
- angemessene Form der Frage
- Arbeitsplatzrelevanz
- Interessenabwägung
bb) Bei Unzulässigkeit: Recht auf Lüge, keine Arglist (bzw. Ausschluß der Rechtswidrigkeit); jedoch soll die Schwerbehinderteneigenschaft mit Blick auf die besonderen Bestimmungen des SchwbG einer Anfechtung nach § 123 I Alt.1 BGB zugänglich sein.^[34]
cc) Kausalität

Der Irrtum muß für den Vertragsschluß kausal gewesen sein iSd. § 123 BGB. Die Rechtsstellung des Arbeitgebers muß beeinträchtigt worden sein (§ 242 BGB).

5) Inhaltskontrolle

Die Verpflichtung zur Zahlung von Ausbildungskosten ist nach Ansicht des BAG u.U. unwirksam^[35]. Zu beachten ist auch die Entscheidung des BVerfG, wonach die zivilrechtlichen Normen der §§ 138, 242, 826 BGB dafür Sorge zu tragen haben, daß die grundgesetzlich gewährleistete Privatautonomie durch eine die Parität der Vertragspartner wahrende Anwendung gesichert werden soll; dabei kommt vor allem den Zivilgerichten bei der Auslegung und Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln eine entscheidende Bedeutung zu.^[36]

Fall 6: Die männliche Arzthelferin

Sachverhalt:

Ein äußerlich als Frau auftretender Mann wird von einem Arzt als Arzthelferin eingestellt. Er fühlt sich transsexuell veranlagt und führt einen weiblichen Vornamen. Über das Geschlecht wurde in dem Einstellungsgespräch nicht gesprochen. Eine Geschlechtsumwandlung hat noch nicht stattgefunden. Nach Aufdeckung des Sachverhalts ficht der Arzt den Arbeitsvertrag an. Wie ist die Rechtslage?

Entscheidung: BAG, NZA 1991, 719

Das BAG führt zunächst aus, daß eine arglistige Täuschung im Lichte des Transsexuellengesetzes (TSG)^[37] nicht angenommen werden könne. Zudem sei das Recht zur Anfechtung nicht durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung verdrängt.

Zunächst geht der Senat auf die Frage der Täuschung iSd. § 123 Alt.1 BGB ein. Die Täuschung könne nicht nur durch positives Tun, sondern auch durch ein Verschweigen von Tatsachen erfolgen, wenn der Schweigende zu deren Offenbarung verpflichtet sei. Es bestehe ein Fragerecht des Arbeitgebers, soweit er ein berechtigtes, billigenswertes und schützenswertes Interesse an der Beantwortung der Frage habe. Soweit der Arbeitgeber nicht frage, richte sich die Mitteilungspflicht danach, was er nach Treu und Glauben erwarten dürfe. Im vorliegenden Fall fehle es an der Rechtswidrigkeit der Täuschung. Zwar liege eine objektive Täuschung vor. Jedoch gelte das Merkmal der Rechtswidrigkeit nicht nur für die Drohung.^[38] § 10 TSG erfasse den Fall, daß die Person zwar biologisch ein Mann sei, sich aber als Frau gebe. Dies sei im Hinblick auf § 5 TSG zulässig. Ein ungefragtes Verschweigen des Geschlechtes sei auch dann zulässig, wenn das Geschlecht für den Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sei. § 123 BGB, der auch eine zulässige Täuschung erfasse, sei zu weit geraten und müsse daher teleologisch reduziert werden.

Unter Hinweis auf § 563 ZPO geht der Senat sodann auf eine Anfechtung nach § 119 II BGB ein. Dabei stellte sich die Frage, ob das Geschlecht eine verkehrswesentliche Eigenschaft ist. Diesbezüglich führt das BAG aus: „Der Senat sieht vorliegend in der vollen weiblichen Identität auch eine für den Vertrag der Arzthelferin verkehrswesentliche Eigenschaft der Person iSd. § 119 II BGB.“ . Die Beschäftigung von Frauen sei nach den Praxisbedürfnissen gerechtfertigt. Das Arzt-Patienten-Verhältnis werde wesentlich dadurch geprägt, ob bei der Offenbarung des Intimbereiches ein weiblicher oder männlicher Arzthelfer anwesend sei. Jedoch habe die Vorinstanz dazu weitere Aufklärungen zu treffen. In der Anfechtung sei auch kein Verstoß gegen § 242 BGB zu sehen. Auch eine Diskriminierung nach § 611 a BGB sei nicht ersichtlich, da ein sachlicher Differenzierungsgrund bestehe. Komme das LAG zu dem Ergebnis, daß eine Anfechtung nach § 119 II BGB ausscheide, stelle sich die Frage, ob eine Kündigung gerechtfertigt sei. Dabei komme es auf das Bestehen eines wichtigen Grundes an, wobei wiederum die Aussagen des TSG zu beachten seien. Insbesondere müsse geklärt werden, ob die Weiterbeschäftigung zumutbar sei. Eine Zumutbarkeit könne sich vor allem daraus ergeben, daß der Kläger bis zur Geschlechtsumwandlung nicht im Bereich der Behandlung bestimmter Intimangelegenheiten eingesetzt werde. Zur Aufklärung dieser Fragen sei die Sache zurückzuverweisen.

Fall 7: Ausbildungskosten

Sachverhalt:

S wird von einer Fluggesellschaft zum Flugkapitän ausgebildet. Im Arbeitsvertrag heißt es u.a.: „Sollte der Mitarbeiter – gleich aus welchem Grunde – vor Ablauf von drei Jahren nach seinem ersten Einsatz als Flugkapitän aus dem Dienst der Gesellschaft ausscheiden, so hat er die Kosten der Ausbildung zurückzuzahlen, wobei er jeweils 1/36 der Kosten je Dienstmonat gut gebracht bekommt.“ S wird zum 01.01.1996 bis zum 31.12.1997 als Flugkapitän eingesetzt. Danach schied er aufgrund einer eigenen Kündigung aus. Die Fluggesellschaft verlangt anteilige Rückzahlung der Ausbildungskosten. Mit Recht?

Entscheidung: BAG NZA 1994, 937

Der Senat führt aus, daß einzelvertragliche Vereinbarungen, wonach die Ausbildungskosten, die der Arbeitgeber aufgewendet hat, vom Arbeitnehmer zurückzuzahlen sind, zulässig seien, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vor Ablauf bestimmter Fristen beendet habe. Jedoch gelte dies nur grundsätzlich. Zu prüfen sei mithin ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Arbeitgeber müsse ein begründetes und billigenswertes Interesse haben und der Arbeitnehmer müsse eine angemessene Gegenleistung erhalten. Die Erstattungspflicht müsse dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zumutbar sein. Dabei komme es auf die Dauer der Bindung, den Umfang der Fortbildungsmaßnahmen, die Höhe des Rückzahlungsanspruchs und deren Abwicklung an. Habe einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, daß er die vertragliche Regelung einseitig setzen könne, bewirke dies eine Fremdbestimmung. Es sei Aufgabe der Gerichte, dafür einen sachgerechten Ausgleich über die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 242, 138 BGB) zu finden (BVerfG, NJW 1994, 36 ff.). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß dem Arbeitnehmer durch die Weiterbildung ein beruflicher Vorteil erwachsen sei, obliege dem Arbeitgeber. Die Bescheinigung zum Führen von Luftfahrzeugen sei ein allgemein anerkannter Qualifikationsnachweis. Wegen der Besonderheiten der Musterbescheinigung (gegenständliche Begrenzung usw.) müsse die Rückzahlungspflicht auf die dem Arbeitgeber tatsächlich entstandenen Kosten beschränkt werden und lasse nur eine Bindungsdauer von einem Jahr zu. Der Arbeitgeber könne nur den Betrag zurückverlangen, den er tatsächlich aufgewandt habe, höchstens jedoch den vereinbarten Betrag. Der Arbeitgeber habe dabei substantiiert vorzutragen, wie sich die Forderung zusammensetze.

[...]

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^[1] Zöllner/Loritz, S. 1.

^[2] Hanau/Adomeit, S. 31; Lieb, S. 3; Zöllner, AcP 176 (1976), 221 ff.; Zöllner/Loritz, S. 2.

^[3] Rechtsnatur str.: BAG vertritt Vertragstheorie (Angebot/Annahme nach § 151 BGB); hL: Vertrauenshaftung.

^[4] Dütz, Rn. 36; s.a. BAG, NZA 1999, 539 ff.

^[5] BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; BB 1990, 1064 [1065] („Jaques Weindepot“).

^[6] BAG, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister; DB 1981, 982; MünchArbR/ Richardi, § 29 Rn. 1; Zöllner/Loritz, S. 52; aA. Dütz, Rn. 36.

^[7] BVerfGE 50, 290 ff. (Mitbestimmungs-Urteil); NJW 1999, 1535 ff.; Sachs, JuS 2000, 81 ff.

^[8] Zur Verfassungswidrigkeit des § 622 II BGB vgl. BVerfGE 88, 126 ff.

^[9] BAG, AP Nr. 24 Nr. 24 zu § 622 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; NJW 1999, 3731 [3732]; NZA 1999, 205; 1998, 364; MünchArbR/ Richardi, § 23 Rn. 7; Zöllner/Loritz, S. 51.

^[10] Kritisch dazu Lieb, S. 2.

^[11] BAG, NZA 1991, 983; 1999, 374 [376 f.]; 1999, 205 [207]; AP Nr. 7 zu § 5 ArbGG 1953; Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; MünchArbR/ Richardi, § 23 Rn. 19.

^[12] Wiedenmann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 14 ff.; ähnlich Lieb, RdA 1977, 210 [215].

^[13] Beuthien/Wehler, RdA 1978, 1 [5].

^[14] Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; DB 1992, 90 ff.

^[15] Ausführlich MünchArbR/ Richardi, § 25 Rn.1 ff.

^[16] Zum Streit s. Fn. 6; teilw. einschränkend BAG, NJW 1999, 3731 ff.; NJW 1999, 3069 ff. [stellvertretende GmbH-Geschäftsführer und Arbeitnehmereigenschaft: zur Feststellung gelten die allgemeinen Kriterien].

^[17] BAG, BB 1990, 1064 ff.

^[18] Adomeit, NJW 1999, 2086 ff.; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169 ff.; Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 ff.; Berndt, NJW 2000, 464 ff.; ders., MDR 1999, 210 ff.; Hohmeister, NZA 1999, 337 ff.

^[19] BAG, AP Nr. 1 zu § 88 BetrVG; Hanau/Adomeit, S. 103; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94 ff.; MünchArbR/ Richardi, § 30 Rn.5; Zöllner/Loritz, S. 491.

^[20] Dietz, FS-Nikisch (1958), S. 23 ff.

^[21] BAG, AP Nr. 8 zu § 4 TVG Geltungsbereich; MünchArbR/ Richardi, § 30 Rn.23.

^[22] Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 298 ff.

^[23] MünchArbR/ Richardi, § 30 Rn.35.

^[24] MünchArbR/ Richardi, § 31 Rn.1 ff.

^[25] BAG, BB 1994, 357; vgl. auch BAG, NZA 1999, 152 ff. [Anspruch auf Zuteilung eines bestehenden geeigneten Arbeitsplatzes für einen infolge eines Betriebsunfalles schwerbehinderten Arbeitnehmers; keine Verpflichtung zur Einrichtung eines zusätzlichen Arbeitsplatzes]; vgl. auch Körner, NJW 2000, 241 [245 f.] zu § 611 a.

^[26] § 611 a BGB setzt zudem voraus, daß der Bewerber objektiv geeignet ist und sich subjektiv ernsthaft um die Stelle bewirbt. Nicht erfaßt sind daher sog. Scheinbewerbungen (§ 118 BGB), die nur eingereicht werden, um durch eine Ablehnung eine Entschädigung zu erhalten: BAG, NZA 1999, 371 f.

^[27] Da der Vertrauensschaden meistens bei Null liegt, wurde § 611 a BGB scherzhaft als „Portoparagaph“ bezeichnet; zum Richtlinienverstoß vgl. EuGH, Slg. 1984, 1891 ff. [Kamann]; NZA 1997, 645 [Daehmpaehl].

^[28] Dütz, Rn. 88; aus § 629 BGB ergibt sich ein Recht auf Arbeitsbefreiung zur Stellensuche ggü. dem alten Arbeitgeber; vgl. Dütz, Rn. 413.

^[29] BAG, BB 1994, 357 ff.

^[30] EuGH, NJW 1994, 2077 ff.

^[31] EuGH, NJW 1996, 2421 ff.

^[32] Dient die Drohung des Arbeitgebers mit einer Strafanzeige wegen schädigender Handlungen des Arbeitnehmers dazu, den Arbeitnehmer zur Wiedergutmachung des Schadens zu veranlassen, so handelt der Arbeitgeber in der Regel nicht widerrechtlich, wenn er den geforderten Schadensersatzanspruch aufgrund der Angaben des Arbeitnehmers für berechtigt halten durfte (BAG, NJW 1999, 2059 ff.); BAG, NZA 2000, 27 ff. [Beweislast].

^[33] BAG, BB 1994, 357 ff.; NZA 1991, 719; 1999, 584 ff.; JuS 1999, 1244 (Boemke): Kein Ausschluß der ex-tunc-Wirkung der Anfechtung nach einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers.

^[34] BAG, NZA 1996, 371; BAG, NJW 2001, 1885 ff.; s. a. BAG, BB 2001, 994 ff. (MfS-Tätigkeit).

^[35] BAG, NZA 1994, 937 ff.; 1999, 79 ff.; s.a. Zeranski, NJW 2000, 336 f. mwN.

^[36] BVerfGE 89, 214 ff. [Bürgschafts-Beschluß].

^[37] Zum Anspruch eines Transsexuellen auf Neuerteilung eines Zeugnisses LAG Hamm, NZA 1999, 455 ff.; NZA-RR 1998, 151 ff.; Correll, NJW 1999, 3372 ff.; s. allg. LAG Hamm, BB 2000, 1090 m. Anm. Schleßmann.

^[38] Palandt/Heinrichs, § 123 Rn. 10; Staudinger/Dilcher, § 123 Rn. 26 f.