Internationale Absicherung von Auslandsinvestitionen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

I. Begriffsbestimmungen
A.Anlagestaat
B.Investition
C.Eigentumsentziehende Maßnahme - Enteignung

II. Völkerrechtliche Grundlagen
A.Allgemeines
B.Theorien der Behandlung ausländischen Eigentums
C.Vorrausetzungen für Enteignungen
D.Hull-Formel
E.Entschädigung
F.Methoden der Entschädigungsbemessung
G. Schadensersatz bei rechtswidrigen Enteignungen
H.Anerkennung von Enteignungen im Ausland

III. Innerstaatlicher Investitionsschutz in Anlagestaaten

IV. Die Bilateralen Investitionsschutzabkommen der Bundesrepublik Deutschland
A.Allgemeines
B.Kapitalanlagen, Erträge, Investor
C.Abschirmklausel
D.Enteignung
E.Entschädigung
F.Streitigkeiten zwischen den Vertragsstaaten
G. Streitigkeiten zwischen Investor und Anlagestaat Sven Pohlan Internationale Absicherung von Auslandsinvestitionen
H.Bedeutung
I. Exkurs: Das Multilaterale Abkommen über Investitionen (MAI)

V.Schiedsgerichte
A.Überblick über die Schiedsgerichte
B.Das ICSID

VI.Absicherung durch Versicherungen
A.Die Investitionsgarantien der Bundesrepublik Deutschland
B.Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur

Zusammenfassung

Anhang

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Neben einer ganzen Reihe von anderen Fragen vor einem Engagement imAusland, stellt sich dem zukünftigen Investor auch die nach der Gefahr derEnteignung durch den Anlagestaat und wie diese minimiert werden kann.Oberstes Ziel des Unternehmers ist es, größtmöglichen Profit aus der Investitionzu ziehen. Für den Anlagestaat hat die Förderung der wirtschaftlichen Entwicklungdes Landes Priorität. Gelingt es nicht, diese verschiedenen Interessen in Einklangzu bringen, kann es zwischen beiden Parteien zu Konflikten kommen. Regelmäßigist es dann der Staat, der aktiv wird und u.U. den Investor enteignet.Einige wenige zu nennende bekannte Beispiele aus der Geschichte sind die (auchin der Literatur umfassend dargestellten) Enteignungen in der Sowjetunion imGefolge der Oktoberrevolution, ebenso die Nationalisierungen in den Ländern desehemaligen Ostblocks nach 1945 und die Verstaatlichung der ausländischenErdölgesellschaften in Libyen nach der Revolution unter Gaddhafi von 1969.Heute hat sich zwar in den allermeisten Ländern¹ die Ansicht durchgesetzt, daßeine zukunftsträchtige wirtschaftliche Fortentwicklung nur mit Hilfe ausländischen Kapitalsmöglichist.Diesistsicher lichdemwelt politischen Wandelnach Auflösung des sozialistischen Blockes vor gut zehn Jahren und der sogenannten„Globalisierung“ geschuldet.

Trotzdem hat die Problematik nichts an Aktualität verloren. Gerade in Reform-, Entwicklungs- und Schwellenländer² kann es insbesondere bei politischen und gesellschaftlichen Instabilitätenzu Nationalisierungen/ Enteignungenkommen, weshalb sich die vorliegende Arbeit nur auf diese Staatengruppe beschränkt.Erwähnt sei hier nur die schon seit März 2002 andauernde Wirtschafts- und Staatskrise in Argentinien, die auch viele ausländische Unternehmer um ihre getätigten Investitionen bangen läßt.

Eine Möglichkeit³ der Abschätzung des Investitionsrisikos bietet die Einstufung insiebenLänderkategorienderHERMESKreditversicherungs-AG,dieu.a.in Abhängigkeit des jeweiligen Länderrisikos die Entgelte für eine Ausfuhrgewährleistung berechnet⁴. Zur Eingrenzung richtet sich das Augenmerk aus naheliegenden Gründen aufInvestoren aus Deutschland. Auch, weil sich deutsche Unternehmen wie kaumandereimAuslandengagieren -dieSummederunmittelbarendeutschenDirektinvestitionen belief sich in 1999 auf 392,4 Milliarden Euro⁵, davon entfielen 35 Milliarden Euro auf die Entwicklungsländer⁶ und 23,7 Milliarden Euro auf die Reformstaaten⁷.

ZielderArbeitistes,inkurzerFormeinenÜberblicküberdiewichtigsten vorhandenen Instrumentarien zur Absicherung einer Investition gegen Enteignungen zu geben. Versucht wurde, sich auf praktisch relevante Probleme zu beschränken und eher akademische Exkurse zu vermeiden, sowie, soweit wie möglich, Internetquellen zu nennen. Der Aufbau der vorliegenden Arbeit orientiert sich an möglichen Fragen eines potentiellen Investors:

- Wie ist die Gesetzeslage in Bezug auf Investitionen im Anlagestaat? - Kapitel III.

- Hat die Bundesrepublik mit dem Anlagestaat ein bilaterales Investitions-schutzabkommen abgeschlossen, wenn ja, was bedeutet das?

- Kapitel IV.

- Welche Instrumentarien sind im Schadens-/Streitfall anwendbar? - Kapitel V.

- Gibt es versicherungsrechtliche Absicherungs-Möglichkeiten? - Kapitel VI.

Unumgänglich für das Verständnis dieser Aspekte ist eine kurze Darstellung der völkerrechtlichen Grundlagen; dem widmet sich Kapitel II.

Um Miûverständnisse zu vermeiden, erfolgt zunächst in Kapitel I. eine Abklärung der relevanten Begriffe.

I. Begriffsbestimmungen

A. Anlagestaat

Zur Vereinfachung des Sprachgebrauchs werden in dieser Arbeit als Anlage- staatenbzw.AnlageländerdieEntwicklungs-,Reform-undSchwellenländer⁸ bezeichnet, obwohl diese Staaten keine homogene Gruppe bilden, z.B. habengerade die EU-Beitrittskandidaten (Slowenien, Polen, Ungarn, Estland etc.) in denletztenJahrenu.a.groûeVerbesserungenderpolitischenundrechtlichenRahmenbedingungen für Investitionen realisiert. Infolgedessen ist das Risiko vonEnteignungen in den Anlagestaaten ganz unterschiedlich zu bewerten⁹.

B. Investition

ImSinnedieserArbeitwerdenvoninländischenStaatsangehörigenundGesellschaftenimAuslandgetätigteInvestitionen (inLiteraturzufindenalsAuslandsinvestitionen, Direktinvestitionen oder Foreign Direct Investments)vereinfachend als Investition bezeichnet¹⁰. Folgende Tatbestände sollen damitumschrieben werden:

- Zukauf von bereits bestehenden Unternehmen bzw. Betriebsstätten;
- Neugründung von Betriebstätten oder Zweigniederlassungen;
- maûgebliche Beteiligung an einem Unternehmen.

Gemeinsam ist ihnen, daû der Unternehmer (Investor) einen direkten Einfluû auf dieGeschäftstätigkeitausübtoderauszuübenbeabsichtigt.Dieses unternehmerische Engagement ist meist auf längere Zeit angelegt.

C. Eigentumsentziehende Maßnahme - Enteignung

DienachfolgenderläutertenArtenvoneigentumsentziehendenMaûnahmenwerden im Rahmen dieser Arbeit, da sie für den Investor im Ergebnis gleich sind,nicht differenziert und der besseren Lesbarkeit wegen als Enteignung bezeichnet.

a) Konfiskation

Unter Konfiskationwird in der Literatur zumeist eine entsch Ädigungslose Entziehung von Eigentumspositionen durch einen Staat verstanden¹¹.

b)Nationalisierung/Verstaatlichung/Vergesellschaftung

Von Nationalisierung oder Verstaatlichung wird gesprochen, wenn einer oder alleWirtschaftszweige einer Volkswirtschaft von Privat- in Staatseigentumübergehen¹².

c) Direkte Enteignung

Privatpersonen oder Gesellschaften wird das ihnen zustehende Eigentumsrechtan einzelnen Vermögensobjekten durch staatliches Handeln direkt entzogen¹³.

d) Indirekte Enteignung

Diese Form der Enteignung wird auch als schleichende oder creepingexpropriation und zum Teil nur als enteignungs Ähnliche Maûnahme bezeichnet¹⁴.DemInvestorwirddieNutzungseinesEigentumsoderseinervertraglichenPositiondurchstaatlicheKontrollenundRestriktionensoerschwertoderunmöglich gemacht, daû er faktisch enteignet ist. Dazu bedient sich der Staateiner ganzen Reihe von Mitteln (per Gesetzesänderung oder Vertragsbruch), wieAbgabenerhöhung, Veränderung der Zölle und Kapitaltransfervorschriften,Gewinnabschöpfungen,PreisfestsetzungenjenseitsderWeltmarktpreiseetc.Diese Maûnahmen im Einzelfall als Enteignung zu identifizieren, ist vielfach nichteindeutig.

Heutzutage handelt es sich bei den meisten Enteignungen um diese Art des Eigentumsentzugs.

II. Völkerrechtliche Grundlagen

A. Allgemeines

Das Völkerrecht als Rechtsnorm regelt die Beziehungen zwischen Staaten undanderen Völkerrechtssubjekten. Es beruht dabei primär auf Verträgen zwischenStaaten und dem Gewohnheitsrecht. Die in völkerrechtsverbindlichen Verträgenniedergelegten Bestimmungen gehen in Bezug auf den Eigentumsschutz in derRegel über das Niveau des Völkergewohnheitsrechts hinaus. Sie gelten nur indem definierten Rahmen (Investitionsschutzabkommen, MIGA). Deshalb soll hierkurzdargestellt,was „allgemeinverbindlich“ist,welcheRegelndasVölker- gewohnheitsrecht begründet.

Die von den Vereinten Nationen zum Thema Enteignungen verabschiedeten Resolutionen haben keine rechtliche Bindungswirkung und stellen kein geltendes Völkerrecht dar, sie tragen somit nicht zur Klärung bei¹⁵.

B. Theorien der Behandlung ausländischen Eigentums

Der Streit um die beiden nachfolgend aufgeführten maûgeblichen Theorien hat heutekaumnochBedeutung.DasichdieCalvo-DoktrininderStaatengemeinschaftnichthatdurchsetzenkönnen,kannvonderGeltungeines internationalen Mindeststandards als völkerrechtlicher Schutz für von Ausländern erworbenes Eigentum ausgegangen werden¹⁶.

a)Die Calvo-Doktrin: Lehre von der Inl Ändergleichbehandlung Die auf den südamerikanischen Staatsrechtler und Diplomaten Calvo zurück- zuführende Theoriebesagt,daû AusländerdengleichenSchutzwieeigeneStaatsangehörige genieûen, Fremde also nicht besser gestellt werden. Auûerdementscheidet ein Staat selbst über die Höhe der zu zahlenden Entschädigung; sierichtet sich ausschlieûlich nach seinem wirtschaftlichem Können¹⁷. Verbreitet wardie Theorie unter den ehemals sozialistischen Staaten und den Entwicklungs- ländern.SelbstdiehartnäckigstenAnhängerdieserDoktrin -dielatein- amerikanischen Staaten - haben sich mittlerweile mehr und mehr von dieser Theorie verabschiedet. Fast alle diese Staaten haben verschiedene bilaterale Investitionsschutzabkommen und die ICSID-Konvention unterzeichnet¹⁸.

b)Lehre vom internationalen Mindeststandard

Diese Lehre¹⁹ entwickelte sich in den Industriestaaten und galt bis zur russischen Oktoberrevolution uneingeschränkt. Ihr zufolge isteineGleichstellung von Fremden und eigenen Staatsangehörigen nicht ausreichend. Um sich völkerrechtskonform zu verhalten, müssen bestimmte rechtliche MindestanforderungenderBehandlungvonFremdenerfülltsein.Dasschlieûteine Entschädigung nach der Hull-Formel ein.

C. Voraussetzungen für Enteignungen

a)Öffentliches Interesse/Gemeinwohlvorbehalt²⁰

Enteignungen sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse sind. UmdiesesInteressezudefinieren,bedientmansicheinesNegativtests (wennfolgende Kriterien nicht erfüllt sind, handelt es sich um ein öffentliches Interesse):

- Missbrauch für private Investoren;
- Verfolgung ausschlieûlich machtpolitischer Zwecke (z.B. politischer Druck auf Heimatstaat des Investors);
- Umgehung vertraglicher Verpflichtungen;
- Enteignerstaat zieht ausschlieûlich finanziellen Nutzen.

Jeder Staat entscheidet selbst, was in seinem Land im öffentlichen Interesse liegt± niedergelegt ist das zumeist in Verfassungen und/oder Enteignungsgesetzen. Ein Nachweisdes Fehlens jeden öffentlichen Interesses ist im Prinzip fast unmöglich.

b) Diskriminierungsverbot

Zum einen dürfen Ausländer nicht schlechter als Inländer behandelt werden (Inländergleichbehandlung); zum anderen dürfen auch die Ausländer unterschiedlicherStaatsangehörigkeituntereinandernichtdiskriminiertwerden (Meistbegünstigung).

c) Due process of law

Die Enteignung darf nicht gegen nationales Recht verstoûen, und der Enteignete muû gegen die Maûnahme Rechtsmittel einlegen können (adäquater Rechtsschutz)²¹.

d) Zahlung einer Entsch Ädigung

Die Pflicht zur Zahlung einer Entschädigung wird heute nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt. Gleichzeitig ist die Zahlung Rechtsfolge der Enteignungsmaûnahme. Zwar hat der enteignende Staat kein Unrecht begangen, trotzdem erfordert aber der Interessenausgleich zwischen den Parteien eine Entschädigungsleistung²².

Im Enteignungsfall wird das Vorliegen der Voraussetzungen selten überprüft. Bei einemSchiedsgerichtsverfahrenbeschränktsichdieAufgabederRichterim wesentlichen auf die Festlegung der Höhe der Entschädigung²³.

D. Hull-Formel

Die sogenannte Hull-Formel geht zurück auf eine Protestnote des USamerikanischen Auûenministers Cordell Hull aus dem Jahre 1938 an Mexiko, in derereine „ prompt,adequateandeffectivecompensation “fürenteignete Vermögenforderte²⁴.Anwendungfindetsieu.a.indenvonDeutschland abgeschlossenen Investitionsschutzabkommen. Erst seit kurzem wird der Einzug der Hull-Formel in das Völkergewohnheitsrecht anerkannt²⁵.

a) Prompt - sofortige Entsch Ädigung

Die Entschädigung hat unverzüglich und ohne ungebührliche Verzögerung zu erfolgen. Üblicherweise handelt es sich dabei um einige Jahre, inklusive der Möglichkeit der Ratenzahlung. Eingeschlossen ist zumeist eine Verzinsung.

b) Adequate - angemessene Entsch Ädigung

Das Kriterium bezieht sich auf die Höhe der zu zahlenden Entschädigung. In derInterpretation wird dem teilweise gleichgesetzt: volle Entsch Ädigung, appropriate compensation oder just compensation. Gemeint ist mit diesen Bezeichnungen,daû die Entschädigung dem Wert der enteigneten Vermögenspositionentsprechen muû.

c) Effective - wirksame Entsch Ädigung

Effektiv ist die geleistete Entschädigung, wenn sie ohne Beschränkungen aus dem Staat verbracht (Transferierbarkeit) und ohne Verluste in eine am Finanzmarkt gehandelte Währung umgetauscht (Konvertierbarkeit) werden kann.

E. Entschädigung

Die Frage nach den Entschädigungsstandards des Völkergewohnheitsrechts hatmittlerweile an Brisanz verloren²⁶. Auch wenn (vielleicht nur unter Vorbehalten)von einer völkergewohnheitsrechtlichen Geltung der Hull-Formel auszugehen ist,bleibt die Frage: Was ist der „ Wert “ ? Abstrakte Begriffe wie „fair“, „angemessen“,„adäquat“, aber auch „voll“, konnten zur Klärung nicht wirklich beitragen²⁷.Grundsätzlich handelt es sich beim Wert des Unternehmens um eine subjektiveGröûe ± es gibt keinen richtigen oder falschen Wert. Entscheidend ist, welcheSichtweise man sich zu eigen macht: die des Enteigneten oder des Enteigners?Schaut man aus der Perspektive eines potentiellen Käufers, legt man die handels- odersteuerrechtlichenBilanzzugrunde?WaszähltalleszumWertdesUnternehmens ± auch die Aussicht auf zu erwartende Gewinne²⁸ ?Und damit ist der Knackpunkt der Auseinandersetzung erreicht, ob nämlich die„lost future profits“ in die Bewertung einzubeziehen sind ± z.B. ist der Bau und dieInbetriebnahme einer Produktionsanlage zu Anfang ein Zuschuûgeschäft(materiell und immateriell), erst nach Jahren werden Gewinne erzielt.Erst wenn über diese Fragen Klarheit herrscht, kann auf vorhandene betriebs- wirtschaftliche Berechnungsmethoden zurückgegriffen werden.

Das Völkerrecht hat keine feststehende Regel entwickelt, wie die Bestimmung desWertes zu geschehen hat²⁹, deshalb obliegt es den Schiedsrichtern in einemProzeû, den Wert auf individuelle, dem Fall angepaûte Weise zu ermitteln³⁰.

F.Methoden der Entschädigungsbemessung

An dieser Stelle sollen nur in Grundzügen die beiden wichtigsten Methoden zurBemessung der Entschädigungshöhe dargestellt werden, sie gehen von einervollen Entschädigung des enteigneten Vermögens aus. An ihnen orientiert sich diemoderne Schiedsgerichtspraxis³¹. Trotzdem liegen in der Praxis dieKompensationsleistungenoftweithinterdenErwartungendesUnternehmerszurück³².

a)Marktwert oder Ver Äußerungswert (fair market value) Der Wert einer enteigneten Vermögensposition wird einem Preis gleichgesetzt,den sie bei einem Verkauf erzielen könnte. Relativ leicht ist die Wertermittlung beiVermögensgegenständen. Schwieriger gestaltet sie sich bei ganzen Betriebs- stätten bzw. Unternehmen: Bei einer Aktiengesellschaft kann der Wert seinemBörsenkurs (vor Bekanntwerden der Enteignung) entsprechen. Ansonsten wirdnach vergleichbaren Unternehmen geschaut, die auf dem freien Markt veräuûertwurden und deren Verkaufspreis als Orientierung veranschlagt. Damit wird dieseMethode aber den individuellen Gegebenheiten des speziellen Unternehmenskaum oder nur annährend gerecht³³.

b) Ertragswert (going concern value)

DieseMethodefindetAnwendungbeiaktivamWirtschaftsgeschehenteil- nehmenden Unternehmen mit einer positiven Zukunftsprognose. Berücksichtigungfinden der Wert des Anlagevermögens und zukünftige zu erwartendeErfolgsbeiträge³⁴.

Bei der Anwendung dieser Methode ist offensichtlich, daû die Grenzen zwischenden jeweiligen Folgen rechtmäûiger und rechtwidriger Enteignung in verwischen:Die Entschädigungszahlung kommt in die Nähe des Schadensersatzes (beideinklusive zukünftiger Gewinnerwartungen)³⁵, bleibt aber tendenziell darunter³⁶. AlswichtigsteArtderErtragswertberechnunghatsichdie discountedcashflow method ±dieauchinsgesamtalsbesteallerMethodenangesehenwird ±etabliert³⁷. Hierbei werden die zukünftigen Zu- und Abflüsse in ihrer Höhe undihrem zeitlichem Eintreffen prognostiziert und periodenweise gegenübergestellt.Der sich so ergebende net cash flow wird mittels eines geeigneten Diskontfaktorsabgezinst.

G. Schadensersatz bei rechtswidrigen Enteignungen

Werden die dargestellten Voraussetzungen für eine rechtmäûige Enteignung nicht erfüllt, handelt es sich um einen rechtswidrigen Eingriff. Dieser ist als völkerrechtliches Delikt anzusehen. Die Folge davon ist nicht die Zahlung einer Entschädigung, sondern restitutio in integrum (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). Da das selten möglich ist ± praktikabel fast nur bei beweglichen Gütern, wie Schiffen und Flugzeugen ± kommt nur Schadensersatz in Betracht. Dieser beinhaltet zum einen den Wert des enteigneten Vermögens oder Rechts und zum anderen den Wert des entgangenen Gewinns³⁸.

H. Anerkennung von Enteignungen im Ausland

Gelangt ein enteigneter Vermögensgegenstand ins Ausland, stellt sich die Frage, ob die Enteignung durch andere Staaten anerkannt wird. Zur Veranschaulichung der Problematik sei auf den ¹Chile-Kupfer-Fallª³⁹ verwiesen: Anfang der 1970er JahrewurdezurZeitderAllende-Regierungu.a.eineimBesitzeinerUSamerikanischen Gesellschaft befindliche Kupfermine in Chile enteignet. Danach wurde abgebautes Kupfer per Schiff in den Hamburger Hafen verbracht. Nun verlangte das US-Unternehmen die Herausgabe des Kupfers. Diese Forderung hatte ein deutsches Gericht zu prüfen.

Rechtmäûige Enteignungen werden durch die Staatengemeinschaft anerkannt ±bei rechtswidrigen Maûnahmen ist es nach dem Völkerrecht im Ermessen jedenStaates, Enteignungen anzuerkennen oder nicht. Die Überprüfung derausländischen Enteignungsmaûnahme auf ihre Völkerrechtskonformität hin, findetvor deutschen Gerichten nur dann statt, wenn ein hinreichender (personeller odersachlicher) Bezug der Enteignung zur Bundesrepublik besteht. Ist dies gegeben,wird in Deutschland eine völkerrechtswidrige Enteignung nicht anerkannt (imerwähnten Beispielfall fehlte der Bezug). Die Beschränkung auf die notwendigeInlandsbeziehung begründet sich aus der Sorge um mögliche politische undwirtschaftliche Verwicklungen⁴⁰.

III.Innerstaatlicher Investitionsschutz in Anlagestaaten

Fast alle Staaten haben in ihren Verfassungen⁴¹ den Eigentumsschutz verankert.Gleichzeitig aber auch die Sozialbindung des Eigentums festgeschrieben, so daûEnteignungen unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. Enteignung zum Wohl derAllgemeinheit) bejaht werden und die Entschädigung nicht dem vollen Gegenwertentsprechen braucht. Verfassungsrechtliche Eigentumsschutzbestimmungentragen ±auchwegenderinhomogenenVerfassungsinterpretationindenAnlagestaaten ¹wenig zur Klärung der Frage bei, inwieweit ausländischeInvestoren gegen das Risiko einer Enteignung geschützt sindª⁴².

Die meisten Anlagestaaten haben Investitionsgesetze⁴³ erlassen. Diese sollenInvestitionsanreize schaffen (Steuervergünstigungen, besondere Abschreibungs- sätze etc.⁴⁴ ) und somit die private Investitionstätigkeit fördern. In der Mehrzahl derInvestitionsgesetze werden die in der Verfassung niedergelegten Grundsätze derEnteignungszulässigkeit und Frage der Entschädigungshöhe aber nichtkonkretisiert. Seit einigen Jahren scheint sich aber eine Änderung der Gesetz- gebungspraxis, die dem Interesse der Rechtssicherheit für Unternehmenentgegenkommt,abzuzeichnen⁴⁵.InzunehmendemMaûewurden/werdeninInvestitionsgesetzen Schiedsgerichtsklauseln aufgenommen, diese unterwerfenden Anlagestaat bei Streitigkeiten mit dem ausländischen Investor unter dieEntscheidung eines Schiedsgerichts⁴⁶. Die nationale Investitionsgesetzgebung derAnlagestaaten ¹tendtobecomesimilarª⁴⁷.EineinvestitionslockendeGesetz- gebung bedeutet also immer weniger ein Wettbewerbsvorteil im Bemühen umausländische Investoren. Trotzdem bleibt die Auslegung der Gesetze (zugunsten oder zuungunsten des Investors) im Ermessen des Anlagestaates. Hinzu kommtdieMöglichkeit,daûsichimGefolgeeinesRegierungswechselsoderbeipolitischen Instabilitäten die Gesetzeslage jederzeit ändern kann.Zusammenfassend ist festzustellen, daû die innerstaatlichen Regelungen nur alsMomentaufnahme der derzeitigen Förderungs- und Schutzpraxis gesehen werdenkönnen.

IV.Die bilateralen Investitionsschutzabkommen der Bundesrepublik Deutschland

A. Allgemeines

ImZugederEntstehungneuerNationalstaatennach1945wurdenvieleausländische Investoren in diesen Ländern enteignet⁴⁸. Gleichzeitig wurden die bisdato allgemeingültigen (völkervertraglichen) Regeln des Eigentumsschutzes mehrund mehr in Frage gestellt⁴⁹. Diese Entwicklung mag sicherlich der Hauptgrundgewesen sein, der Deutschland 1959 bewog, den weltweit ersten ¹Vertrag über dieFörderungunddengegenseitigenSchutzvonKapitalanlagenªmitPakistanabzuschlieûen⁵⁰ und somit den Investor gegen ungerechtfertigte Eingriffe deröffentlichen Hand zu schützen.

Seit dem ersten bilateralen Investitionsschutzabkommen (ISA)⁵¹ wurden unterBeteiligung von 155 Staaten⁵² bisher über 1600 solcher Verträge, davon diemeisten ab Mitte der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts⁵³, unterzeichnet.Mit diesen Verträgen versuchen viele Anlagestaaten sich einen Vorteil gegenüberanderen Staaten im Konkurrenzkampf um die Ansiedlung ausländischerUnternehmen zu verschaffen, da das Schutzniveau solcher Völkerrechtsverträgefür den Investor weit über das der nationalen Investitionsgesetzgebunghinausgeht⁵⁴.

Allein Deutschland hat mittlerweile 131 derartige Verträge abgeschlossen⁵⁵. Diedeutschen Verträge firmieren unter dem Sammelbegriff Investitionsförderungs- und -schutzverträge (IFV), obwohl deren Bezeichnungen im Einzelnendifferieren⁵⁶. Wichtiger aber ist, daû die Verträge nicht identisch sind.

[...]

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¹ Eine Ausnahme ist sicherlich die Demokratische Volksrepublik Korea (Nordkorea).

² Siehe Kapitel I. A.

³ Weitere siehe Schubert (Osteuropa, 2001), Auszug bei FiFo-Ost, <http://www.fifoost.org/allgemein/handbuch/teil1/1-1/node2.html>.

⁴ Kategorie 7 bedeutet höchstes Risiko (z.B. Afghanistan, Weiûrussland, Bolivien, Kamerun), HERMES Kreditversicherungs-AG: Ausfuhrgewährleistungen der BRD -Länderklassifizierung, <http://www.hermes-kredit.com/aga/service/index8.html>.

⁵ Deutsche Bundesbank (Kapitalverflechtungen, Mai 2001) Seite 6; Hinweis: Es finden sich in anderen Quellen von diesen differierende Angaben über die Höhe der Direktinvestitionen, abhängig von der Begriffsdefinition.

⁶ Ebd. S. 14.

⁷ Ebd. S. 19.

⁸ Gemeint sind damit nach Ausschlussprinzip alle übrigen Staaten, die nicht Industriestaaten sind. Als Industriestaat zählen die Mitglieder des Development Assistance Committee der Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD: DAC Members and Date of Membership, <http://www.oecd.org/oecd/pages/home/displaygeneral/0,3380,EN-document-notheme-2-no-no-2688-0,FF.html>.

⁹ Siehe auch Hinweis auf die Länderkategorien/ Ranking in Einleitung.

¹⁰ In der Literatur findet sich eine Vielzahl von zum Teil sich widersprechenden Definitionen. Die hier verwendete erfolgt in Anlehnung an Wöhe, Günter: Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 19. Aufl., München 1996, S. 457 und an Godau, Martin: Die Bedeutung weicher Standortfaktoren bei Auslandsinvestitionen mit besonderer Berücksichtigung des Fallbeispiels Thailand, Diss., o. O. 2001, S. 33-35.

¹¹ So auch Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 34 und Ipsen (Völkerrecht 1999) § 43 R. 18f.

¹² Ipsen (Völkerrecht 1999) § 47 R. 16.

¹³ Ebd. § 43 R. 19.

¹⁴ Vgl. Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 23; Schanze (Investitionsverträge, 1986) S. 101; Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 35.

¹⁵ Ipsen (Völkerrecht 1999) § 47 R. 21-24.

¹⁶ Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 7; Ambrosch-Keppeler (Anerkennung, 1991) S. 8.

¹⁷ Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 44.

¹⁸ Ausnahme ist bisher noch Brasilien.

¹⁹ Darstellung folgt Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 30f.

²⁰ Vgl. Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 37-40 und Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 79-81.

²¹ Dieses Kriterium ist als Voraussetzung für die Zulässigkeit für Enteignungen umstritten, genannt wird es aber bei Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 37f. und Ambrosch-Keppeler (Anerkennung, 1991) S. 9.

²² Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 40.

²³ Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 450.

²⁴ Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 52; die nachfolgende Beschreibung der Bestandteile der Hull-Formel folgt Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 61-67.

²⁵ So Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 454 und Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 8; vorsichtiger Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S.95; Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 67 und Dolzer (Eigentum, 1985) S. 284f.bestreiten das.

²⁶ Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 8.

²⁷ Hefele (Ermittlung, 1991) S. 2.

²⁸ Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 75f.

²⁹ Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 62

³⁰ Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 455.

³¹ Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 10.

³² Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 70; Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 62 weist daraufhin, daû Unternehmen in der Gewissheit der notwendigen Annäherung der Positionender Streitparteien aus verhandlungstaktischen Gründen oft einen überhöhten Wert fordern.

³³ Mehr dazu bei Hefele (Ermittlung, 1991) S. 58-62; Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 140-143 zum grundsätzlichen Verfahren und S. 185-188 mit Beispielen aus Schiedsgerichtspraxis; Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 48.

³⁴ Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 49.

³⁵ Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 10.

³⁶ Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 454.

³⁷ Ausführlich zur Anwendung vor Schiedsgerichten siehe Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 197-222.

³⁸ Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 450-452.

³⁹ Darstellung des Falles bei Korte, Hans-Jörg: Die Anerkennung einer ausländischen Enteignung, Diss., Minden 1992, S. 31f.

⁴⁰ Herdegen (Internationales Wirtschaftsrecht, 2002) § 17 R. 14f.

⁴¹ Zusammenstellung vieler Verfassungen bei Tschentscher (Hrsg.): International Constitutional Law, Rev. 12 Nov. 2001, <http://www.uni-wuerzburg.de/law/home.html>.

⁴² Patzina (Rechtlicher Schutz, 1981) S. 36.

⁴³ Zusammenstellung s. ICSID (Hrsg.): Investment Laws of the World, Loseblattsammlung, ständig aktualisiert; kostenpflichtiges Angebot u.a. von Investitionsgesetzen recherchierbar bei der Bundesagentur für Auûenwirtschaft (bfai), <http://www.bfai.com/?uid=ed0debe2df3856ac6e27a7b7d5d2e990&id=Seite308>.

⁴⁴ Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 478.

⁴⁵ So Russland, Tansania, Chile u.a., vgl. Bergmann (Entschädigung, 1997) S. 56f.; Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 74.

⁴⁶ Zusammenstellung entsprechender Paragraphen bei Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 52-54.

⁴⁷ Karl (ICSID-Review, 1996) S. 3.

⁴⁸ Ambrosch-Keppeler (Anerkennung, 1991) S.1 nennt 1850 Enteignungen zwischen 1960 und 1977.

⁴⁹ Siehe Kapitel II. B.

⁵⁰ BGBl. 1961 II S. 793ff.

⁵¹ Ausgewählte Literatur zu ISA bei Schäfer (Entschädigungsstandard, 1997) S. 72.

⁵² Liste bei ICSID: List of Parties to Bilateral Investment Treaties 1959-1996, <http://www.worldbank.org/icsid/treaties/main.htm>.

⁵³ Liste bei ICSID: Chronological List of Bilateral Investment Treaties 1959-1996, <http://www.worldbank.org/icsid/treaties/i-1.htm>.

⁵⁴ Siehe Kapitel III.

⁵⁵ BMWi: Übersicht über die bilateralen Investitionsförderungs- und -schutzverträge (IFV) der Bundesrepublik Deutschland, Stand 28. Feb. 2002, <http://www.dihk.de/inhalt/download/IFV_Uebersicht_BMWi.doc>.

⁵⁶ Vgl. Bezeichnungen der Verträge bei Theodorou (Investitionsschutzverträge, 2001) S. 508f.