Konzept und Funktionsweise des neuen GWB unter Berücksichtigung der europäischen Wettbewerbsregeln

Inhaltsverzeichnis

Konzept und Funktionsweise des neuen GWB unter Berücksichtigung der europäischen Wettbewerbsregeln

A. Einleitung

B. Das deutsche Kartellrecht
I. Kartellverbot – 1. Abschnitt
1. Aufbau des 1. Abschnitts
a. Freistellung vom Kartellverbot
1) Die einzelnen Freistellungen
b. Anmeldung
1) Widerspruchskartelle
2) Erlaubniskartelle
c. Folgen des Kartellverbots
II. Vertikal Vereinbarungen – 2. Abschnitt
1. Aufbau des 2. Abschnitts
a. Anmeldung
b. Rechtsfolgen
III. Marktbeherrschung – 3. Abschnitt

C. Die europarechtlichen Wettbewerbsregeln
I. Konzept des Art. 81 EGV
1. Aufbau
2. Freistellungstatbestand des Art. 81 III EGV
a. Gruppenfreistellungsverordnung
3. Anwendung des Art. 81 EGV
a. Zwischenstaatlichkeitsklausel
II. Konzept des Art. 82 EGV
1. Aufbau des Art. 82 EGV
2. Anwendung des Art. 82 EGV
III. Die Verordnung 1/2003 der EG
1. Die Änderungen
a. Gewährung einer Freistellung nach Art. 81 III
1) Konzept der Legalausnahme
2) Kritik an der Legalausnahme
a) Kritik wegen fraglicher Vereinbarkeit mit Art. 81
b) Kritik wegen Wirkungslosigkeit
b. Vorrang des Gemeinschaftsrechts

D. Referentenentwurf des BMWi
I. Übernahme der VO
1. Übernahme der Regelungen
2. Die Änderungen
3. Anwendung des neuen GWB
a. § 22 GWB-Entw
1) Lokale & Regionale Sachverhalte
b. § 23 GWB-Entw
c. Anforderungen an nationale Behörden
4. Der 1. Abschnitt
a. Zusammenlegung der horizontalen und vertikalen Vereinbarungen
1) Ausnahmereglung des § 4 GWB-Entw
2) Kritik an der Regelung
b. Generalklausel
1) Mittelstandkartelle
2) Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnungen
c. Legalausnahme
1) Beweislast
2) Kritik an der Neuordnung
5. Weitere Änderungen

E. Schlussbemerkung

Literaturverzeichnis:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Konzept und Funktionsweise des neuen GWB unter Berücksichtigung der europäischen Wettbewerbsregeln

A. Einleitung

Am 01.05.2004 trat die neue Verordnung^[1] zur Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln in kraft. Damit wurde die vom Rat in ihrem Weißbuch^[2] vorgeschlagene Reform der Wettbewerbsregeln umgesetzt. Die neue Verordnung verändert die Anwendung der Art. 81, 82 EGV^[3] erheblich. Da die Anwendung dieser Regeln, auch immer eine Auswirkung auf die nationalen Regeln der einzelnen Mitgliedsstaaten hat, ist der Gesetzgeber in Deutschland gezwungen das GWB den europäischen Regeln anzugleichen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass das GWB kaum noch Anwendung findet. Dies ist vom Gesetzgeber auch insoweit beabsichtigt. So veröffentlichte das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWi) am 24.02.2003 die Eckwerte für eine 7. GWB-Novelle.^[4] Im Dezember desselben Jahres wurde dann ein Referentenentwurf^[5] der 7. GWB-Novelle vom BMWi veröffentlicht. Bereits die neue Verordnung hat in Deutschland zu Kritik geführt, aber auch Zustimmung erhalten, ebenso wie der Referentenentwurf. Im Folgenden soll deshalb dargelegt werden inwieweit die Kritik berechtigt ist, und welche Veränderungen auf das GWB zu kommen. Hierfür wird das momentan geltende nationale Recht dargestellt, um so den Referentenentwurf, und die Kritikpunkte besser nachvollziehen zu können. Daneben wird das Konzept der Art. 81, 82 vorgestellt und die neue Verordnung mit allen ihren Kritikpunkten. Es wird des weiteren die Frage gestellt, ob eine Änderung des GWB in dieser vom BMWi vorgestellten Form nötig ist. Die Arbeit wird sich hauptsächlich auf die ersten beiden Abschnitte des GWB konzentrieren, da diese am stärksten verändert werden. Die Veränderungen der anderen Bereiche werden am Ende noch kurz vorgestellt. Die Änderungen der Fusionskontrolle und der Pressefusionskontrolle, mit all ihren Kritikpunkten, wird in dieser Arbeit nicht behandelt.

B. Das deutsche Kartellrecht

Das deutsche Kartellrecht besteht aus insgesamt sechs Teilen. Wie in der Einleitung bereits angesprochen, werde ich mich in dieser Arbeit hauptsächlich auf die ersten beiden Abschnitte des ersten Teils konzentrieren. Um die Veränderungen und die damit aufkommende Kritik besser verstehen zu können, werde ich zuerst das geltende Recht darstellen.

I. Kartellverbot – 1. Abschnitt

Der 1. Abschnitt des GWB beinhaltet die Kartellvereinbarungen oder auch die horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen. Er reicht von § 1 GWB bis und einschließlich § 13 GWB.

1. Aufbau des 1. Abschnitts

Der erste Abschnitt beginnt mit einem Kartellverbot, der in § 1 GWB festgehalten ist; er enthält das grundsätzliche wirtschaftspolitische Unwerturteil über horizontale Wettbewerbsbeschränkungen durch Vertrag, Beschluss oder abgestimmte Verhaltensweisen Das GWB beginnt daher mit einem klaren generellen Verbotsprinzip. Dieses Verbotsprinzip wird allerdings durch die Freistellungen in den §§ 2 – 8 GWB eingeschränkt, begründet wird dies damit, dass ein Kartellverbot nicht uneingeschränkt gelten kann.^[6]

a. Freistellung vom Kartellverbot

In den §§ 2 ff. GWB sind die einzelnen Freistellungstatbestände, oder aus Ausnahmetatbestände, aufgelistet. Sie können eine Vereinbarung freistellen, womit das Verbot des § 1 GWB nicht eingreift. Die einzelnen Freistellungen teilen sich auf in Widerspruchskartelle und Erlaubniskartelle. Wichtig hierbei ist, dass die Durchbrechung eines Verbotes nicht in einer Generalklausel formuliert wurde, obwohl eine derartige Möglichkeit während des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert wurde,^[7] diese Möglichkeit wurde allerdings vom BMWi und vom BKartA abgelehnt.^[8] Statt der Generalklausel wurden die Freistellungen so konkretisiert, dass sie sich in das Bild der vom Gesetz erstrebten Wettbewerbsordnung einpassen und wirtschaftspolitischer Beliebigkeit entzogen sind.^[9] Zu beachten bleibt hierbei der Auffangtatbestand des § 7 GWB für sonstige Kartelle, somit wurde zwar eine klar konturierte, aber doch flexible Möglichkeit zur Freistellung von Unternehmenskooperationen geschaffen, welche materiellrechtlich weitgehend an die vier Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 III EGV angelehnt ist.^[10]

1) Die einzelnen Freistellungen

Durch den Auffangtatbestand des § 7 GWB, zeigt sich eine Abstufung innerhalb der Ausnahmetatbestände. § 7 GWB greift nur, wenn die Voraussetzungen der §§ 2 II und 3 bis 5 bzw. §§ 2-6 nicht vorliegen. Dasselbe gilt auch für die Ministererlaubnis des § 8 GWB. Der § 8 GWB nimmt innerhalb der Ausnahmetatbestände eine wichtige Rolle ein. Er dient ebenfalls als Auffangtatbestand neben dem § 7 GWB. Durch ihn kann der Bundeswirtschaftsminister eine Vereinbarung nach § 1 GWB freistellen, wenn ausnahmsweise die Beschränkung des Wettbewerbs aus überwiegenden Gründen der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls gerechtfertigt ist.^[11] Durch diese Regelung nimmt der § 8 GWB eine Sonderstellung innerhalb des GWB ein. Diese ergibt sich daraus, dass der Bundeswirtschaftsminister allein für die Freistellung zuständig ist, allerdings muss sie aufgrund dieser Tatsache eng ausgelegt werden.^[12] Neben den Freistellungstatbeständen im 1. Abschnitt, gibt es für einzelne Wirtschaftsbereiche, die in den §§ 28ff. GWB aufgezählt sind, Sonderregeln.

b. Anmeldung

Wie bereits oben erwähnt, gibt es Widerspruchs- und Erlaubniskartelle. Die Unterscheidung ist in Hinblick auf ihre Anmeldung entscheiden. Denn je nachdem um was es sich für ein Kartell handelt, unterscheidet das Gesetz bei den Anmeldevoraussetzungen.

1) Widerspruchskartelle

Widerspruchskartelle sind in den §§ 2 bis 4 II GWB geregelt. Die Wirksamkeit von Widerspruchskartellen setzt eine Anmeldung bei der zuständigen Kartellbehörde gemäß § 9 I GWB voraus. Die Kartellbehörde hat die Möglichkeit innerhalb einer drei Monatsfrist der Anmeldung zu widersprechen, macht die Kartellbehörde von diesem Recht kein gebrauch, tritt die Wirksamkeit Kraft Gesetzes ein.^[13] Die Wirksamkeit ist unbefristet und dass Kartell unterliegt fortan nur noch der Missbrauchsaufsicht gemäß § 12 I.^[14]

2) Erlaubniskartelle

Bei den Einkaufskooperationen nach § 4 II GWB verläuft die Anmeldung anders, denn die Einkaufskooperationen sind nach der ordnungsgemäßen Anmeldung nach § 9 IV GWB automatisch Wirksam und unterliegen ab diesem Zeitpunkt nur noch der Missbrauchsaufsicht. Die Erlaubniskartelle der §§ 5, 6, 7 und 8 GWB werden wirksam, wenn sie durch die Kartellbehörde, bei § 8 durch den Minister, auf Antrag durch Verfügung vom Verbot des § 1 GWB freigestellt werden, dies regelt der § 10 I S. 1 & 2 GWB. Die Kartelle sind gemäß § 10 IV GWB zu befristen und die Frist sollte 5 Jahre nicht überschreiten. Durch die verschiedenen Anmeldeverfahren und teilweise Befristung von Kartellen, hat die Kartellbehörde große Möglichkeit bei der Überwachung. Hinzu kommt die Missbrauchsaufsicht nach der Freistellung.

c. Folgen des Kartellverbots

Bei einem Verstoß gegen das Kartellverbot sind die Vereinbarungen und Beschlüsse grundsätzlich Kraft Gesetzes nichtig, dies ergibt sich aus § 1 GWB in Verbindung mit § 134 BGB.^[15] Neben dem eigentlichen Kartellvertrag erfasst die Nichtigkeitsfolge auch die so genannten Ausführungsverträge.^[16] Greift eine der gesetzlichen Ausnahmen vom Kartellverbot, gilt etwas anderes. Zu beachten bleibt, dass ein Verstoß gegen das Kartellverbot Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Kartellmitglieder auslösen kann.^[17]

II. Vertikal Vereinbarungen – 2. Abschnitt

Im zweiten Abschnitt werden die vertikal Vereinbarungen dargestellt. Durch den zweiten Abschnitt, wird der Unterschied zwischen dem deutschen GWB und dem europäischen Wettbewerb deutlich, da das deutsche Recht keine einheitliche Regelung für sämtliche wettbewerbsbeschränkende Regelung enthält. Das deutsche Recht unterscheidet innerhalb der Vereinbarungen zwischen Kartellvereinbarungen und Vertikalvereinbarungen, je nachdem, ob die fragliche Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen (1. Abschnitt) oder zwischen Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (2. Abschnitt) abgeschlossen worden ist. Die vertikalen Vereinbarungen regeln den Absatz von Waren oder Dienstleistungen, und sie werden, wie bereits angesprochen, zwischen Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen, etwa Herstellern und Händlern oder Franchisegebern und Franchisenehmern, abgeschlossen.^[18]

Für die §§ 14-18 GWB ist nur Raum für die Anwendung, wenn die Regelungen des ersten Abschnitt nicht anwendbar sind.

1. Aufbau des 2. Abschnitts

Zwischen dem Aufbau des 1. Abschnitt und des Aufbaus vom zweiten Abschnitt gibt es Unterschiede. Anders als der 1. Abschnitt enthält der zweite Abschnitt kein generelles Verbot, die entsprechende Generalklausel wurde weggelassen, weil nach Meinung der Gesetzesverfasser in vielen Fällen ein wirtschaftlich und rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis für Bindungen der fraglichen Art gibt.^[19] Innerhalb der Vertikalvereinbarungen unterscheidet der Gesetzgeber zwischen der Inhaltsfreiheit, welche in den §§ 14, 15 GWB geregelt ist, den Beschränkungen der Abschlussfreiheit gem. § 16 und den Beschränkungen in Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte, die in den §§ 17, 18 GWB geregelt werden. § 14 hat die Aufgabe die wettbewerbliche Handlungsfreiheit des gebundenen Vertragsteils zu sichern, denn ein Vertragsteil soll nicht in die Selbstbestimmung des Vertragsgegners eindringen und somit diesen in einem Bereich der geschäftlichen Entschließung beherrschen, der an sich den Grundsätzen des freien Wettbewerbs überlassen bleiben sollte.^[20] Das Verbot des § 14 GWB wird durch die Regelung des § 15 GWB im Bereich der Verlagserzeugnisse eingegrenzt. § 15 GWB stellt somit genauso wie die §§ 2-8 GWB einen Ausnahmetatbestand dar. Die Regelung des § 15 verfolgt ein bildungs- und kulturpolitisches Anliegen. Durch das System der festen Ladenpreise soll die vielfältige, gleichmäßige und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit dem Kulturgut Buch gewährleistet werden.^[21]

a. Anmeldung

Im Gegensatz zu den horizontalen Vereinbarungen gibt es bei den vertikalen Vereinbarungen keine Vorschriften für eventuelle Freistellungen, denn im Gegensatz zum Kartellverbot des § 1 GWB kann die Kartellbehörde keine Freistellungen gewähren, so gibt es lediglich die bereits erwähnten gesetzliche Ausnahmen und anerkannte gesetzliche Gegebenheiten.^[22] So entfällt ein Anmeldeverfahren.

b. Rechtsfolgen

Die Rechtsfolgen ähneln denen der horizontalen Vereinbarungen. So sind Vereinbarungen über Preisgestaltung oder Geschäftsbedingungen verboten und gemäß § 143 BGB nichtig. Da § 14 ein Schutzgesetz im Sinne des § 33 S. 1 GWB ist, können Dritte wie der gebundene Vertragspartner, der Vertragspartner des Gebundenen bei der Zweitvereinbarung und die Wettbewerber des bindenden Unternehmens Schadensersatz und Unterlassungsansprüche geltend machen, wenn die Missbrauchsverfügung drittschützende Funktion hat.^[23]

III. Marktbeherrschung – 3. Abschnitt

Der Missbrauch einer Marktbeherrschung wird im 3. Abschnitt des GWB geregelt. Da weder die Verordnung noch der Referentenentwurf große Veränderungen bezüglich des Abschnittes vorsieht, werde ich nur kurz auf ihn eingehen. § 19 ist primär ein Instrument der Verhaltenskontrolle über Unternehmen, welche aufgrund internen Wachstums auf dem Markt eine beherrschende Stellung erlangt haben.^[24] Das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung wird in § 19 GWB geregelt. Interessant im Hinblick auf die Änderungen ist der räumlich relevante Markt. Nach dem geltenden Gesetz kann der räumlich relevante Markt allenfalls so groß sein wie die Bundesrepublik Deutschland.^[25] Dies bedeutet, dass nach geltendem Recht der räumliche Markt sich nicht auf den europäischen Binnenmarkt bezieht.

C. Die europarechtlichen Wettbewerbsregeln

Die Wettbewerbsregeln auf der EU Ebene werden in den Art. 81 & 82 festgehalten. Neben diesen beiden Artikeln gab es bisher die Verordnung der Kommission, wie die beiden Artikel anzuwenden und auszulegen sind.^[26] Die neuste – auf welche ich später genauer eingehen werde – ist die Verordnung 01/2003 von der Kommission.

I. Konzept des Art. 81 EGV

Art. 81 regelt die wettbewerbsbehindernden Vereinbarungen oder Beschlüsse. Im Gegensatz zum deutschen GWB unterscheidet er nicht zwischen horizontalen und vertikalen Vereinbarungen.

1. Aufbau

Der Art. 81 sagt in seinem ersten Absatz, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbar sind und somit verboten sind.^[27] Wichtig ist hierbei, dass von dem Verbot des Art. 81 I nicht nur horizontale Vereinbarungen, sondern auch vertikale Vereinbarungen erfasst werden. Das Verbot wird durch die Freistellungstatbestände des Abs. 3 eingeschränkt.

2. Freistellungstatbestand des Art. 81 III EGV

Der Art. 81 III kann das Kartellverbot des Art. 81 I auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, auf Beschlusse von Unternehmensvereinigungen und auf einander abgestimmte Verhaltensweisen oder auf Gruppen von solchen für nicht anwendbar erklären, wenn sie zugleich die dort festgelegten Freistellungsvoraussetzungen erfüllen.^[28] Der Art. 81 III ist die bereits angesprochene Generalklausel, die in das momentan geltende GWB nicht mit eingearbeitet wurde. Der Art. 81 I und die generalklauselartig umschriebene Freistellungsmöglichkeit nach Art. 81 III bilden in dem Sinne eine Einheit, als die Kommission über das Verbot erst entscheiden darf, nachdem sie geprüft hat, ob es möglich ist, die Bestimmungen des Abs. 1 auf die konkrete Vereinbarung für nicht anwendbar zu erklären, und dabei zu einem negativen Ergebnis gekommen ist.^[29] Sollte also eine Vereinbarung zwischen Unternehmen eine der Freistellungstatbestände des Art. 81 III erfüllen, darf die Kommission die Vereinbarung nicht gem. Art. 81 I verbieten. Mit der Zeit kam es dann aber zu einer Flut von Freistellungsanträgen und die Kommission wurde mit der Arbeit überlastet. Aus diesem Grund führte die Kommission, die so genannten Gruppenfreistellungsverordnungen ein. Diese Verordnungen legten fest, dass bestimmte Gruppen, die die Voraussetzungen der Verordnung erfüllten, keiner Prüfung der Kommission bedurften, sondern freigestellt waren.^[30]

a. Gruppenfreistellungsverordnung

Die Freistellungen müssen durch eine Verordnung des Rates erlassen werden, dabei kann der Rat diese Kompetenz selbst ausüben oder durch eine Rahmenverordnung^[31] festlegen, auf welche Gruppen Art. 81 III angewendet werden kann, und die Kommission gleichzeitig ermächtigen, die Einzelheiten in einer Verordnung zu regeln.^[32] Durch die Einführung wurde die Flut der Anmeldungen bei der Kommission stark eingedämmt. Bei den Verordnungen handelt es sich um Rechtsverordnungen im Sinne des Art. 249 II und sind somit unmittelbar anwendbares Recht.^[33] Vom Inhalt ähneln sich die Verordnungen. Sie beinhalten eine so genannte Weiße Liste, die aufzählt, welche Wettbewerbsbeschränkungen vom Kartellverbot freigestellt sind und die Schwarzen Listen, die aufzeigt welche Vereinbarungen die Verordnung nicht mehr anwendbar ist.^[34] Liegen die Voraussetzungen einer Verordnung vor, ist die Vereinbarung automatisch vom Verbot des Art. 81 I freigestellt und bedarf keiner Anmeldung mehr.^[35] Die Freistellung ist auch von den nationalen Gerichten und Behörden anzuerkennen. Bei dieser Art der Freistellung wird auch die Rechtssicherheit betont. Sollten Unternehmen sehen, dass ihre Vereinbarung die Voraussetzungen nicht erfüllt, können sie diese so ändern, dass sie die Voraussetzungen erfüllt.^[36] Die Verordnungen stellen in soweit ein Angebot an die Unternehmen dar, ihre Vereinbarungen durch Anpassung einer Anwendung des Art. 81 und zivilrechtlicher Unwirksamkeit zu entziehen.^[37] Die Gruppenfreistellungsverordnungen werden auch bei dem System der Legalausnahme eine wichtige Rolle spielen.

3. Anwendung des Art. 81 EGV

Von entscheidender Bedeutung bei Art. 81, ist seine Anwendbarkeit neben den nationalen Regeln. Die Frage des Verhältnisses der unterschiedlichen Regeln spielt auch bei der neuen Verordnung eine entscheidende Rolle. Das europäische Recht genießt grundsätzlich Vorrang gegenüber den nationalen Regeln, denn der EG-Vertrag ist eine eigenständige Rechtsverordnung, die von den Mitgliedssaaten angenommen wurde und daher die nationalen Behörden und Gerichte bindet.^[38] Die Klärung dieses Verhältnisses würde sich freilich dann erübrigen, wenn das europäische Recht neben dem einzelstaatlichen Kartellrecht von vornherein keine Geltung beansprucht. Das europäische Kartellrecht beansprucht ebendiese Geltung doch nur für Fälle, die den Handel zwischen Mitgliedsstaaten betreffen, also von übernationaler Bedeutung sind, denn laut Art. 81 I muss eine Vereinbarung geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Ob die Voraussetzung erfüllt ist, also ob es sich um eine Vereinbarung von supranationaler Bedeutung handelt, wird durch die so genannte Zwischenstaatlichkeitsklausel geklärt.

a. Zwischenstaatlichkeitsklausel

Mit der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel wird der sachliche Anwendungsbereich der EG-Wettbewerbsregeln geregelt, auch im Verhältnis zu den nationalen Vorschriften. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel ist dann erfüllt, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver, rechtlicher oder tatsächlicher Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarkeit unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach, den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann.^[39] Ist dies der Fall so sind die europäischen Wettbewerbsregeln anzuwenden. Durch diese weite Auslegung ist die praktische Bedeutung der Klausel in den Mehrzahl der Fälle nur noch gering.

II. Konzept des Art. 82 EGV

Der Art. 82 regelt den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Er wurde durch die §§ 19ff GWB in nationales Recht umgesetzt. Er stellt neben, dem Art. 81 eine zweite tragende Säule des Europäischen Wettbewerbsrechts dar.^[40]

1. Aufbau des Art. 82 EGV

Art. 82 regelt ein generelles Verbot beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, da dies mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar ist. Im Gegensatz zu Art. 81 gibt es bei Art. 82 keine Freistellung oder Ausnahme, zu beachten ist aber, dass auch er nur Geltung erlangt, wenn der Handel zwischen Mitgliedsstaaten beeinträchtigt wird. Die Vorschrift verbietet nicht die Marktbeherrschung als solche, sondern nur deren Missbrauch und für missbräuchliche Verhaltensweisen enthält der Art. 82 in den lit. a) – d) Regelbeispiele.^[41]

2. Anwendung des Art. 82 EGV

Ebenso wie der Art. 81 setzt die Anwendung des Art. 82 eine Beeinträchtigung des Handels zwischen einzelnen Mitgliedsstaaten voraus. Auch hier ist dabei die Zwischenstaatlichkeitsklausel anzuwenden, daher ist in soweit auf die Ausführungen der Anwendbarkeit von Art. 81 EGV zu verweisen.^[42] Wichtig bei Art. 82, ist noch seine Anwendung neben Art. 81. Zwischen den beiden Artikeln herrscht Idealkonkurrenz, somit sind sie grundsätzlich nebeneinander anwendbar.^[43] Neben Art. 82 ist § 19 GWB anwendbar, denn die beiden Missbrauchsverbote sind grundsätzlich unabhängig voneinander.^[44] Ein Vorrang des Gemeinschaftsrechts mit Ausschlusswirkung gegenüber dem nationalen Recht existiert insoweit nicht.^[45] Hieran wird sich auch durch die neue Verordnung oder das neue GWB nichts ändern. Die strengeren nationalen Regeln können weiterhin angewendet werden. Zu beachten bleibt nur § 23 GWB-RefE.

III. Die Verordnung 1/2003 der EG

Da Art. 81 f. der Ergänzung durch Ausführungsbestimmungen bedürfen, ermächtigt und verpflichtet Art. 83 den Rat, alle zweckdienlichen Verordnungen und Richtlinien zur Verwirklichung der in den Art. 81, 82 niedergelegten Grundsätze zu erlassen.^[46] Ab dem 01. Mai 2004 gilt bei der Anwendung der Art. 81, 82 die Verordnung 01/2003 der EG. Die Verordnung wurde am 16.12.2002 durch den Rat der EU beschlossen. Sie ersetzt die seit mehr als 40 Jahre geltende Verordnung (EWG) 17/62.^[47] Durch diesen Beschluss wurde die im Weißbuch der EU-Kommission angeregte Reform eines zentralen Teils des europäischen Wettbewerbsrechts durchgeführt.

1. Die Änderungen

Durch die neue Verordnung entstehen grundsätzliche Änderungen bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln, welche auch großen Einfluss auf die nationalen Wettbewerbsregeln haben. Durch die Verordnung wurde in erster Linie die Anwendung der Freistellungen nach Art. 81 III und die Anwendung des europäischen Rechts neben den einzelnen nationalen Regeln geändert. Es erfolgt durch die Verordnung ein Übergang vom Grundsatz des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt zum Prinzip der Legalausnahme, zudem führt die Verordnung eine Erweiterung des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts bei Sachverhalten mit zwischenstaatlicher Wirkung ein.

a. Gewährung einer Freistellung nach Art. 81 III

Gleich die ersten Artikel der VO 1/2003 beschäftigen sich mit den Freistellungstatbeständen des Art. 81 III. War es vor dem 01. Mai noch so, dass die Kommission über die Freistellungen entschieden hat, wird nun klar geregelt, dass eine Vereinbarung, die keine der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 III erfüllt, verboten wird, während eine Vereinbarung, die eine der Freistellungsvoraussetzungen erfüllt, automatisch erlaubt ist. Somit wird nicht nur das Freistellungsmonopol der Kommission abgeschafft, sondern das Prinzip der Legalausnahme eingeführt. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, sind danach mit ihrem Abschluss gültig.^[48]

1) Konzept der Legalausnahme

Die Legalausnahme führt dazu, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I, die zugleich die Voraussetzungen des Art. 83 III erfüllen, keiner Freistellung mehr bedürfen, sondern Kraft Gesetzes erlaubt sind, so dass nur noch eine nachträgliche Kontrolle wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 81 I durch die Kommission und die nationalen Kartellbehörden stattfindet.^[49] Die Legalausnahme erleichtert somit zwar die Arbeit der Kommission, nun liegt die Verantwortung allerdings bei den Unternehmen, denn diese müssen beweisen, dass ihre Vereinbarung die Voraussetzungen des Art. 81 III erfüllen, dadurch sind die Unternehmen bzw. ihre Rechtsberater nunmehr verstärkt gefordert, im Vorfeld von Vertragsabschlüssen die europarechtlichen Implikationen zu prüfen.^[50] Eine „Flucht“ in die vorsorgliche Anmeldung, die bisher nicht nur Bußgeldfreiheit versprach, sondern auch de facto weitgehend Schutz vor den Zivilgerichten bedeutete, gehört der Vergangenheit an.^[51]

2) Kritik an der Legalausnahme

Gerade über die Einführung der Legalausnahme wurde seit der Bekanntgabe im Weißbuch der Kommission viel gestritten. Dabei stellte sich die Frage, ob die Auslegung des Art. 81 III als Legalausnahme überhaupt rechtlich möglich, Art 81 als Grundlage der Verordnung also überhaupt tauglich ist,^[52] und ob bei einer Legalausnahme eine wirkungsvolle Kontrolle noch länger möglich ist. Nach der Meinung einiger Stimmen in der Literatur ist die Legalausnahme nicht nur unvereinbar mit dem Wortlaut des Art. 81, sondern auch wettbewerbspolitisch in hohem Maße problematisch, weil es der Sache nach darauf hinauslaufen wird, von dem bewährten Verbotsprinzip für Kartelle zu dem nach Erfahrungen wirkungslosen Missbrauchsprinzip überzugehen.^[53]

a) Kritik wegen fraglicher Vereinbarkeit mit Art. 81

Die Kritiker betonen daher, dass die Formulierung des Art. 81 ein System der totalen Legalausnahme nicht deckt.^[54] Fraglich ist aber, ob die Kommission eine totale Legalausnahme angestrebt hat. Das von der Kommission beschlossene System stellt nämlich keineswegs alle Vereinbarungen zunächst einmal frei, sondern definiert zugleich in einer schwarzen Liste, die kartellrechtlich verbotenen sog. Kernbeschränkungen.^[55] Eine eventuell unzulässige, unbegrenzte Legalausnahme enthält dieses System daher nicht, auch wenn dieses System, das bisherige System durch das Prinzip einer Negativdefinition umkehrt.^[56] Das allein macht es aber noch nicht unzulässig. Die Kommission führt zu ihrer Entscheidung an, dass bereits früher zwei Systeme zur Wahl standen.^[57] Zum einen das Genehmigungsverfahren, bei dem das gesetzliche Verbot nur durch eine rechtsgestaltende Entscheidung der zuständigen Behörde aufgehoben wurden, und zum anderen ein System der gesetzlichen Ausnahme, bei dem das Verbot ohne Entscheidung einer Behörde für solche Vereinbarungen nicht gelte, die bestimmte, gesetzlich festgelegte, Voraussetzungen erfüllten.^[58] Der Wortlaut des Art. 81 III lässt nach Meinung der Kommission beide Auslegungen zu. Dies sehen die Kritiker anders. Derringer betont, dass das System der Legalausnahme mit dem Wortlaut des Art. 81 I vereinbar wäre, aber Art. 81 III kann nach seiner Meinung unmöglich beide Systeme enthalten, dafür seien sie zu unterschiedlich.^[59] Alleine der Gerichtshof kann entscheiden, ob beide Systeme möglich sind, und wenn nicht, welches mit dem Wortlaut des Art. 81 III übereinstimmt.^[60] Wenn auch bislang kein Mitgliedsstaat den Weg einer Vertragsverletzungsklage beschritten hat, wird eine Überprüfung der Verordnung spätestens dann stattfinden, wenn ein betroffenes Unternehmen gegen eine Aufgrund der VO 01/2003 getroffene Maßnahme klagt. Die Gesetzmäßigkeit der Verordnung muss dann vom Gericht inzident geprüft werden. Sollte sich dabei herausstellen, dass der Art. 81 nicht als Grundlage dienen kann, wäre die gesamte Verordnung hinfällig und die Kommission müsste eine neue Verordnung ausarbeiten. In diesem Fall müsste auch das BMWi die 7. Novelle zum GWB neu ausarbeiten. Da allerdings noch keine Nichtigkeitsklage gemäß Art. 230 eingegangen ist, ist vorerst von der grundsätzlichen Rechtmäßigkeit der Verordnung und somit auch des neuen GWB auszugehen. Ein weiterer Kritikpunkt ist die direkte Anwendbarkeit des Art. 81. Der EuGH hat die direkte Anwendbarkeit nur für Art. 81 I bestimmt nicht für den 3. Absatz.^[61] Nach der Rechtsprechung sind nur solche Normen unmittelbar anwendbar, die der Sache nach abschließend, rechtlich perfekt und inhaltlich hinreichend klar sind.^[62] Dies ist bei Art. 81 III nicht der Fall, aber diesem Umstand soll durch die Aufnahme der schwarzen Listen begegnet werden.^[63] Dadurch würde das Problem der Nichtjustiziabilität des Abs. 3 weitgehend beseitigt, da für die wirtschaftlichen Beurteilungen eine hinreichende Entscheidungsgrundlage durch die Vorgaben der Kommission vorhanden wäre.^[64]

b) Kritik wegen Wirkungslosigkeit

Auch der zweite Kritikpunkt ist nicht außer Acht zu lassen. War es bisher noch so, dass eine Vereinbarung vor der Freistellung von der Kommission inzident geprüft wurde, entfällt diese Prüfung. Durch die Legalausnahme wird eine Vereinbarung, die die Voraussetzungen einer Freistellung erfüllt nur noch der Missbrauchsaufsicht unterstellt. Es ist daher weit aus schwieriger für die Behörden eine Vereinbarung die gegen die Wettbewerbsregeln verstößt auszumachen und dann zu verbieten.^[65] Dieser Kritikpunkt vergisst allerdings, dass durch die Gruppenfreistellungen ein ähnliches System seit Jahren erfolgreich von der Kommission angewendet wird. Auch bei den Gruppenfreistellungen mussten die Unternehmen lediglich die Voraussetzungen der jeweiligen Verordnung erfüllen. Eine inzidente Prüfung von der Kommission wurde dann nicht mehr durchgeführt. Die Regelung führte nach allgemeiner Ansicht auch zu mehr Rechtssicherheit, da die Unternehmen bemüht waren die Voraussetzungen zu erfüllen. Es gibt keinen ersichtlichen Grund warum dies bei einer Legalausnahme anders werden sollte. Zudem zeigen die Erfahrungen, dass Anmeldungen nur einen geringen Wert für den Schutz des Wettbewerbs haben.^[66] In Wirklichkeit wurde die Kommission von ihrer eigentlichen Aufgabe abgelenkt, weil sie durch Verwaltungsaufgaben überlastet war, und sie so von der Prüfung der Vereinbarungen zwischen Unternehmen abgehalten wurde.^[67]

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^[1] Verordnung Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81, 82 niedergelegten Wettbewerbsregeln, AblEG Nr. L1 vom 04.01.2003, 1. Im folgenden VO1/2003.

^[2] Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 81, 82, KOM (1999) 101 endg./2, Brüssel, 12.05.1999.

^[3] Art. Art. ohne Bezeichnung sind solche des EGV.

^[4] Entwurf von Eckwerten einer 7. GWB-Novelle, WuW 2003, S. 379ff.

^[5] Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Stand. 17.12.2003. Im folgenden GWB-RefE.

^[6] Emmerich, Kartellrecht, § 5 II § 5.

^[7] Wiedemann, Kartellrecht, § 3 Rdnr. 5.

^[8] Wiedemann, Kartellrecht, § 3 Rdnr. 5.

^[9] Wiedemann, Kartellrecht, § 3 Rdnr. 5.

^[10] Wiedemann, Kartellrecht, § 3 Rdnr. 5.

^[11] Commichau/Schwartz, Rdnr. 195.

^[12] Emmerich, Kartellrecht, § 26, 2.

^[13] Emmerich, Kartellrecht, § 7, 5.

^[14] Emmerich, Kartellrecht, § 7, 5.

^[15] Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 7 Rdnr. 62.

^[16] Emmerich, Kartellrecht, § 4, 6 b.

^[17] Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 7 Rdnr. 73.

^[18] Wiedemann, Kartellrecht, § 9 Rdnr. 1.

^[19] Immenga/Mestmäcker, GWB, Emmerich, § 14 Rdnr. 2.

^[20] von Wallenberg, Kartellrecht, Rdnr. 200.

^[21] von Wallenberg, Kartellrecht, Rdnr. 208.

^[22] von Wallenberg, Kartellrecht, Rdnr. 207.

^[23] Commichau/Schwartz, Rdnr. 258.

^[24] Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 10 Rdnr. 24f.

^[25] BGH, 24.10.1995, WuW/E BGH 3026 – „Backofenmarkt“.

^[26] Verordnung (EWG) Nr. 17/62 des Rates v. 06.02.1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Art. 81, 82, ABlEG Nr. 13 v. 21.02.1962. Ab dem 01.05.2004 gilt die VO 01/2003.

^[27] Ebenso wie im nationalen Recht sind verbotene Vereinbarungen auch nach europäischem Recht gemäß Art. 81 II von Anfang an kraft Gesetzes nichtig. Wiedemann, Kartellrecht, § 7 Rdnr. 30.

^[28] Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Sauter, Art 81, Rdnr. 1.

^[29] Gleiss/Hirsch, EWG Kartellrecht, Art. 85 Rdnr. 466.

^[30] Commichau/Schwartz, Rdnr. 640.

^[31] Verordnung (EWG) Nr. 19/65 v. 02.03.1965, Abl. 1965 Nr. 36 S. 533/65; Verordnung (EWG) Nr. 2821/71 v. 20.12.1971, Abl. 1971 L 285/46; Verordnung (EWG) Nr. 1534/91 v. 31.03.1991, Abl. 1991 L 143/1; Verordnung (EWG) Nr. 492/92 v. 25.02.1992, Abl. 1992 L 55/3; Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 v. 14.12.1987, Abl. 1987 L 374/9. Neben diesen 5 Gruppenfreistellungsverordnungen erließ der Rat noch weitere Verordnungen zu den Art. 81, 82. Darunter 5 allgemeine Verordnungen und eine Verordnung zur Fusionskontrolle. Die Kommission erließ auf Grundlage der Verordnungen des Rates insgesamt 11 Gruppenfreistellungsverordnungen.

^[32] Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Sauter, Art. 81, Rdnr. 11. Durch den Gerichtshof wurde festgelegt, dass ein zweistufiges Rechtssetzungssystem zulässig ist – EuGH 13.07.1966 – Rs. 32/65, „Italien/Kommission“, Slg. 1966, S. 457, 481.

^[33] Lange, Handbuch z. Kartellrecht, Kap. 2 § 2 Rdnr. 164; Commichau/Schwartz, Rdnr. 639.

^[34] Commichau/Schwartz, Rdnr. 640.

^[35] Commichau/Schwartz, Rdnr. 744.

^[36] Bunte, Kartellrecht, 4. Teil, § 14, III, 3, S. 386.

^[37] Bunte, Kartellrecht, 4. Teil, § 14, III, 3, S. 386.

^[38] Lange, Handbuch zum Kartellrecht, Kap. 2 § 2 Rdnr. 8; EuGH, Urt. V. 13.02.1969 – Rs. 14/68, „Walt Wilhelm“, Slg. 1969, S. 1, 13 Rdnr. 3-4; Zur Rolle des EG-Vertrages: EuGH, Urt. V. 28.02.1991 – Rs. C-234/89, „Delimitis/Henninger Bräu“, Slg. 1991 I– S. 935, 992 Rdnr. 45f.

^[39] EuGH Urt. V. 30.06.1966, Slg. 1966, S. 281, 303 – „Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm”.

^[40] Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Michael, Art 86, Rdnr. 1.

^[41] Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Michael, Art 86, Rdnr. 1.

^[42] Vgl. C, I, 3, a (Anwendung des Art. 81 EGV)

^[43] FK - Roth/Ackermann, Art. 81 I Rdnr. 6; Kling/Thomas, Grundkurs, 3. Teil, § 1 Rdnr. 2.

^[44] Bechtold, GWB vor. § 19 Rdnr. 3

^[45] Bechtold, GWB vor. § 19 Rdnr. 3.

^[46] Langen/Bunte, Bunte, § 1 b) S. 25.

^[47] Verordnung (EWG) Nr. 17/62 des Rates v. 06.02.1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Art. 81, 82, ABlEG Nr. 13 v. 21.02.1962.

^[48] Mestmäcker, EuZW 1999, S. 523, 526.

^[49] Weitbrecht, EuZW 2003, S. 357, 357.

^[50] Röhling, GRUR 2003, S. 1019, 1020.

^[51] Röhling, GRUR 2003, S. 1019, 1020.

^[52] Schmidt, BB 2003, S. 1237, 1237.

^[53] Geiger, EuZW 2000, S. 165, 165f.

^[54] Möschel, JZ 2000, S. 61, 62.

^[55] Geiger, EuZW 2000, S. 165, 166.

^[56] Geiger, EuZW 2000, S. 165, 166.

^[57] Schaub/Dohms, WuW 1999, S. 1055, 1066; Hossenfelder/Lutz, WuW 2003, S. 118, 118..

^[58] Deringer, EuZW 2000, S. 5, 5.

^[59] Deringer, EuZW 2000, S. 5, 6.

^[60] Hossenfelder/Lutz, WuW 2003, S. 118, 119; Deringer, EuZW 2000, S. 5, 6.

^[61] EuGH, Slg. 1974, S. 51 – BRT/SABAM.

^[62] EuGH NJW 1963, S. 974, 976 – van Gend & Loss.

^[63] Geiger, EuZW 2000, S. 165, 167.

^[64] Geiger, EuZW 2000, S. 165, 167.

^[65] Dies war der Kommission zuvor bereits bewusst. Sie betont, dass die Anmeldungen für die Kommission eine unerschöpfliche Quelle der Information über Geschäftsvorhaben ist. Möschel, JZ 2000, S. 61, 63.

^[66] So haben sich in 37 Jahren auf Basis der VO 17/62 nur neun förmliche Untersagungsentscheidungen ergeben. Schaub/Dohms, WuW 1999, S. 1055, 1055.

^[67] Weißbuch d. Kom. Kap. II Tz. 43.