Die europäische Niederlassungsfreiheit und die Zukunft des deutschen Gesellschaftsrechts

Inhaltsverzeichnis

1. Teil: Einleitung und Problembereiche

2. Teil: Grundlagen des deutschen Gesellschaftsrechts und der Niederlassungsfreiheit der europäischen Rechtordnung
A) Das deutsche Gesellschaftsrecht
B) Die Niederlassungsfreiheit
C) Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften
I. Anknüpfungstheorien
2. Gründungstheorie
3. Sitztheorie

3. Teil: Das deutsche Gesellschaftsrecht im Verhältnis mit der europäischen Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften
A) Deutschland als Wegzugsstaat
B) Deutschland als Zuzugsstaat
C) Das Verhältnis Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit des EGV
I. Das Daily-Mail-Urteil
II. Die Centros-Entscheidung
III. Die Überseering-Entscheidung
IV. Die Inspire-Art-Entscheidung
D) Richtlinien, Verträge und supranationale Gesellschaften

4. Teil: Die Zukunft des deutschen Gesellschaftsrechts
A) Übergang zu anderen Anknüpfungstheorien
I. Übergang zur Gründungstheorie
II. Anwendung alt. Theorien: Überlagerungstheorie
B) Wettbewerb der Rechtsordnungen

5. Teil: Fazit

Abkürzungsverzeichnis:

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1. Teil: Einleitung und Problembereiche

Europa wächst in immer stärkerem Maße zusammen - sei es die Einführung der gemeinsamen Währung oder die geplante Aufnahme der neuen Mitgliedsstaaten. Eines der wichtigsten Ziele der gemeinsamen Europapolitik und auch des EG-Vertrages (folgend EGV), ist das Schaffen eines einheitlichen Binnenmarktes. Auch auf dem Weg zur Verwirklichung dieses Zieles sind schon viele Etappen, wie zum Beispiel das Schengener Abkommen, absolviert worden. Doch existieren hier auch noch viele Einschränkungen, gerade die Freiheit von Waren, Kapital und Arbeit scheint als Notwendigkeit zur Erreichung des gemeinsamen Binnenmarktes noch nicht erreicht. Besonders das Recht auf freie Niederlassung nimmt in Zeiten digitaler Kommunikationsvorgänge aufgrund der geringeren Standortgebundenheit von Unternehmen einen hohen Stellenwert ein. Doch gerade in diesem Bereich sind die einzelnen EU-Staaten sehr zurückhaltend – vor allen Dingen da hier nationale Schutzinteressen sehr hoch bewertet werden. Trotzdem sind Änderungen in den Konzeptionen der nationalen Gesellschaftsrechte nicht zu verhindern.

Diese Arbeit soll sich damit beschäftigen wie sich das deutsche Gesellschaftsrecht zukünftig entwickeln wird. Hierzu werden nach der Klärung der Begrifflichkeiten und Grundlagen, zunächst die wichtigsten Umstände erläutert, die eine solche Änderung unumgänglich machen. Im weiteren Verlauf sollen dann die denkbaren Zukunftsszenarien beschrieben und diskutiert werden.

2. Teil: Grundlagen des deutschen Gesellschaftsrechts und der Niederlassungsfreiheit der europäischen Rechtsordnung

A) Das deutsche Gesellschaftsrecht

Das deutsche Gesellschaftsrecht, also das Recht bestimmter privater Vereinigungen von Personen, ist hauptsächlich im BGB und im HGB sowie in vielen Einzelgesetzen niedergelegt. Grundsätzlich unterscheidet man im Gesellschaftsrecht zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften, wobei Personengesellschaften vom Mitgliederbestand abhängig sind, während Kapitalgesellschaften (oft auch als Körperschaften bezeichnet) von diesem unabhängig sind. In Deutschland existieren jeweils verschiedene Ausprägungen dieser Formen. Bei den Personengesellschaften kann man zwischen der klassischen BGB-Gesellschaft und den Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co. KG, Publikumsgesellschaft) unterscheiden. Als Kapitalgesellschaften bzw. Körperschaften kennt das deutsche Recht die GmbH, die AG sowie den Verein und die Genossenschaft. Außerhalb dieser sind im deutschen Gesellschaftsrecht keine weiteren Rechtsformen wählbar. Dieser Rechtsformzwang soll vor allen Dingen dem Gläubigerschutz dienen.

B) Die Niederlassungsfreiheit

Zu den wichtigsten Zielen des EGV zählt die Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes^[1]. Grundlegend für die Errichtung dieses Marktes ist die Niederlassungsfreiheit. Lutter bezeichnet sie sogar als die „Magna Charta“^[2] des europäischen Gesellschaftsrecht. Das Recht auf freie Niederlassung ist somit neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Dienstleistungsfreiheit und der Freizügigkeit des Kapitalverkehrs eine der vier Grundfreiheiten des EGV.

Im Sinne des Zieles des einheitlichen Binnenmarktes soll die Standortwahl eines Unternehmens allein abhängig von persönlichen und ökonomischen Determinanten sein, ein Wettbewerb um die besten ökonomischen Bedingungen soll die Niederlassungsentscheidung beeinflussen und nicht das jeweilige nationale Recht. Bei dem Recht auf freie Niederlassung handelt es sich somit um das Recht der Angehörigen eines Mitgliedsstaats, bzw. der nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründeten und innerhalb der EU niedergelassenen Gesellschaften, sich auf dem Territorium eines anderen EU-Mitgliedstaats niederzulassen und dort eine selbstständige Tätigkeit zu verfolgen^[3].

Verankert ist die Niederlassungsfreiheit im Kapitel „Niederlassungsrecht“ des EGV in den Artikeln 43 bis 48^[4]. Der Art. 43 regelt den Inhalt des Rechts auf freie Niederlassung, während der Art. 48 dieses Recht ausdrücklich auf die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaften ausdehnt.

Zu beachten ist, dass es sich bei der Niederlassungsfreiheit um eine so genannte „normvernichtende Bestimmung“^[5] handelt, das heißt, dass mitgliedsstaatliche Regeln nicht anwendbar sind, wenn sie der Niederlassungsfreiheit entgegenstehen^[6].

Unterschieden wird zwischen der primären Niederlassung, also zum Beispiel der Gründung einer Gesellschaft und der sekundären Niederlassung, bei der die Hauptniederlassung im angestammten Land verbleibt und im Zuzugsstaat zum Beispiel eine Zweigniederlassung gegründet wird. Die primäre oder sekundäre Niederlassung darf aber nicht mit der primären oder sekundären Niederlassungsfreiheit verwechselt werden, da auch sekundäre (selbstständige) Niederlassungen primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit genießen. Primäre Niederlassungsfreiheit ist hierbei das Recht, die Unternehmung durch eine Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat zu führen. Sekundäre Niederlassungsfreiheit umfasst die Gründung und Führung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften im EU-Ausland^[7].

Lange Zeit umstritten war die Frage nach dem Umfang des Rechts auf freie Niederlassung. Es wurde und wird diskutiert, ob es sich um ein Diskriminierungsverbot handelt, oder ob sie darüber hinausgehend ein allgemeines Beschränkungsverbot beinhaltet.^[8] Gerade im Hinblick auf die Zukunft der jeweiligen einzelstaatlichen Gesellschaftsrechte, ist es von Bedeutung, zu fragen, ob diese, die freie Niederlassung einschränkenden einzelstaatlichen Vorschriften, gegen das Europarecht bestehen können.

Abgesehen von der intensiven Diskussion in der Literatur, entwickelte der EuGH^[9] die Niederlassungsfreiheit eindeutig als allgemeines Beschränkungsverbot. Somit steht Art. 43 EGV grundsätzlich jeder Norm entgegen, die in der Lage ist, das Recht auf freie Niederlassung zu beeinträchtigen. Kritik an dieser Auffassung wird vor allen Dingen aufgrund der Gefahr des Übergehens des Wortlautes des Art. 43 EGV^[10] geäußert. Weiterhin sehen manche Autoren die Unterschiede zwischen der Warenverkehrsfreiheit bzw. Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit als unterbewertet an^[11].

Es handelt sich jedoch nicht um ein umfassendes Beschränkungsverbot, bei dem jede einzelstaatliche Regelung potentiell gegen Europarecht verstoßen würde, wodurch die Staaten ihre Regelungsbefugnisse einbüssen könnten^[12]. Vielmehr entwickelte der EuGH^[13] für die Grundfreiheiten einen allgemeinen Dreistufentest, um die Zulässigkeit einer mitgliedstaatlichen Regelung zu überprüfen. Demnach sind Regelungen zulässig, die:

- keine Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit enthalten,
- aufgrund eines höherrangigen Allgemeininteresses des jeweiligen Staates begründet sind,
- im Rahmen der Verhältnismäßigkeit geeignet sind.

C) Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften

Um die Vision des europäischen Binnenmarktes verwirklichen zu können, ist es natürlich wichtig, das Recht auf freie Niederlassung auch auf Gesellschaften auszudehnen. Im EGV geschieht dies durch Art. 48. Als Gesellschaften werden alle Wirtschaftssubjekte verstanden, die keine natürlichen Personen sind^[14]. Es existieren jedoch Gleichstellungsvorrausetzungen, welche kumulativ gegeben sein müssen, da Gesellschaften keine Staatsangehörigkeit im herkömmlichen Sinne aufweisen. Demnach müssen die Gesellschaften nach den Rechtsvorschriften eines EU-Mitgliedsstaates gegründet worden sein und der satzungsmäßige Sitz, ihre Hauptverwaltung bzw. die betroffene Niederlassung muss innerhalb der europäischen Union liegen.

Wesentliche Inhalte des Rechts auf freie Niederlassung der Gesellschaften betreffen die identitätswahrende Sitzverlegung, grenzüberschreitende Fusionen, grenzüberschreitende Einbringung von Aktien, Gründung von Tochtergesellschaften, Beteiligung an ausländischen Gesellschaften, sowie die Eröffnung von Agenturen und Zweigniederlassungen.

Der Niederlassungsvorgang an sich muss kollisionsrechtlich betrachtet werden, denn es gilt zu bestimmen, nach welchem nationalen Recht der Umzug behandelt werden muss. Es handelt sich vor allen Dingen um die Frage, nach welchem Recht sich das Gesellschaftsstatut bestimmt. Unter diesem Statut wird die Summe aller Sachnormen verstanden, nach denen die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zu beurteilen sind. Der heute dominierenden Einheitstheorie nach, ist das Gesellschaftsstatut, das Recht eines einzigen Rechtsgebietes, dem die Gesellschaft unterliegt. Doch gerade für die Kollisionsnormen zur Bestimmung dieses zuständigen Rechtsgebietes gibt es verschiedene Anknüpfungspunkte bzw. –theorien.

I. Anknüpfungstheorien

Die Problematik der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften in Europa wird geprägt von zwei unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich ihrer statuarischen Rechtsfähigkeit. Während im anglo-amerikanischen Raum^[15] die so genannte Gründungstheorie vertreten wird, folgte die deutsche Rechtssprechung^[16] bis vor kurzem der Sitztheorie. Differenziert werden diese beiden Theorien vor allen Dingen anhand der entsprechenden Anknüpfungspunkte.

1. Gründungstheorie

Im Sinne der Gründungstheorie bestimmt das Recht des Staates, in dem die jeweilige Gesellschaft gegründet wurde, auch das Statut der Gesellschaft^[17]. Es ist unerheblich, ob die Gesellschaft im Gründungsstaat einen tatsächlichen Anknüpfungspunkt (z.B. Verwaltungssitz, Produktionsstätte, etc.) hat. Ausschlaggebend ist alleinig der rechtsgültige Gründungsakt. Somit wird von dieser Theorie eine identitätswahrende Sitzverlegung^[18] von Gesellschaften ermöglicht^[19]. Während der Wegzugsstaat bei Verlegung des Sitzes der Gesellschaft in ein anderes Land davon ausgeht, dass die Gesellschaft aufgrund des fehlenden Statutenwechsels weiterhin besteht, erkennt auch der Zuzugsstaat die Gesellschaft als rechtskräftig an, da das IPR dieses Staates auf das Recht des Staates verweist, in dem die Gesellschaft gegründet wurde^[20] und in dem die Gesellschaft weiterhin fortbesteht.

Zwar führt die Gründungstheorie zur Freizügigkeit der Gesellschaften hinsichtlich der Wahl ihres Standortes, ein Nachteil ist jedoch, dass sie auch zu einer Flucht der Gesellschaften ins regelungsärmere Recht (race to laxity) führen kann^[21]. Belegt werden kann diese Kritik am so genannten Delaware-Effekt, der nach dem US-amerikanischen Bundesstaat benannt ist. Dieser Bundesstaat weist, im Vergleich zu anderen US-amerikanischen Bundesstaaten, ein relativ großzügiges Gesellschaftsrecht auf^[22], was dazu führt, dass sich verhältnismäßig viele Gesellschaften diesem Recht unterstellen.

[...]

^[1] Vgl. Art. 3 Buchstabe c EGV, 14 EGV, bzw. Art. 2 EGV (gemeinsamer Markt).

^[2] Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 36.

^[3] Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 9.

^[4] Weitere Vorschriften befinden sich in Art. 293 Spiegelstrich 3 EGV, Art. 294 EGV und Art. 97 EGV.

^[5] Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 114.

^[6] Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 113 f.

^[7] Es bleibt zu erwähnen dass auch die Beteiligung an in anderen EG-Staaten bereits existierenden Gesellschaften unter Maßgabe der geltenden Vorschriften von der Niederlassungsfreiheit umfasst wird. Es kommt zu einer Überschneidung von Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit. Vgl. Bayer, BB 2003, S. 2357.

^[8] Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 80 ff., m.w.N. , Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rd. 131 ff., m.w.N.

^[9] vgl. EuGH, Urteil vom 21.06.1974, Rs. 107/83 (Klopp), Slg. 1984,S. 2971 ff.; EuGH, Urteil vom 27.09.1988, Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988,S. 5483; EuGH, Urteil vom 16.07.1998, Rs. C-264/96 (Imperial Chemical Industries plc (ICI)/ Kennets Hall Colmer [HM Inspector of Taxes]), Slg. 1998, S. 4695 ff.; EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97 (Centros Ltd.).

^[10] „ nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen“.

^[11] Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 140.

^[12] Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 116.

^[13] Behrens , EuZW 2002, S. 129; EuGH, Urteil vom 04.12.1986, Rs. 205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, S. 3755, 3802.

^[14] Vgl. Art. 48 Abs. 2 EGV.

^[15] Sowie weiterhin in den Niederlanden, Irland und Dänemark, vgl. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft, S. 32 ff., Geiger, Einfluss der europ. Niederlassungsfreiheit, S. 64.

^[16] Die Sitztheorie ist in den meisten kontinentaleuropäischen Staaten vorherrschend. Vgl. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft, S. 43 ff.

^[17] Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaften, S. 28 ff.

^[18] Eine identitätswahrende Sitzverlegung wird nach h.M. nur möglich, wenn sowohl Zuzugs- als auch Wegzugsstaat dies zulassen, d.h. die Gesellschaft anerkennen. Vgl. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 147.

^[19] Unter der Annahme das in beiden Staaten (Zuzug- und Wegzugsstaat) die Gründungstheorie gilt.

^[20] Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 147.

^[21] Vgl. Ebenroth, MüKo, nach Art. 10 EGBGB, Rdnr. 7 und 147 ff.; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, S. 886 m.w.N.; Lüderitz, IPR, Rdnr. 237.

^[22] Die Gründung von Gesellschaften erweist sich als sehr einfach. Des Weiteren sind Gläubiger- und Gesellschafterschutz sehr gering.