Das Schikaneverbot

Inhaltsverzeichnis

A) Einführung: Problemaufriss
I) Die Schikane, das Schikaneverbot und der § 226
II) Erste Charakterisierung des Schikaneverbots, § 226

B) Die Bedeutung des § 226: Anwendungsbereich früher und heute
I) Wortlaut
1) Der Tatbestand des § 226
a) Ausübung eines Rechts
b) Nur den Zweck haben kann
c) Einem anderen
d) Schaden zuzufügen
2) Die Einzelfälle des § 226
a) Die Rechtssprechung von 1900 bis 2012: Bejahung des Schikaneverbots
b) Die Rechtssprechung von 1900 bis 2012: Verneinung des Schikaneverbots
3) Ergänzender Exkurs: die Rechtsfolgen des § 226
4) Zwischenfazit
II) Systematik
1) Die Abgrenzung von § 242
2) Die Abgrenzung von § 826
3) Zwischenfazit
III) Historie
1) Die Entstehungsgeschichte des § 226
2) Die Wirkungsgeschichte des § 226
3) Zwischenfazit
IV) Sinn und Zweck
1) Die Unzulässigkeit der Rechtsausübung
2) Außen- und Innentheorie
3) Zwischenfazit
V) Schlussfolgerung

C) Lösungsansätze zur Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 226
I) Prozessuale Änderungen: Beweiserleichterung
1) Beweislastumkehr
2) Anscheinsbeweis
3) Sekundäre Darlegungslast
4) Zwischenergebnis
II) Materiellrechtliche Änderungen
1) Auslegung des Paragraphen
2) Gewohnheitsrecht / Richterrecht
3) Spezialgesetzliche Regelungen
4) Änderung des Wortlauts
5) Zwischenergebnis
III) Streichung des Paragraphen
IV) Schlussfolgerung

D) Gesamtzusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Im Dezember 1909 hatte das Reichsgericht folgenden Fall zu entscheiden^[1]. Die verstorbene Ehefrau des Beklagten und Mutter des Klägers war im Park des Familienschlosses, welches dem Beklagten gehörte, beigesetzt worden. Dieser verbot seinem Sohn unter Zuhilfenahme von § 903 S. 1^[2] das Grab seiner Mutter zu besuchen, denn Vater und Sohn waren verfeindet. Der Vater, der an einem schweren Herzleiden litt, wollte ein aufregendes Treffen mit seinem Sohn verhindern, er konnte dessen Anblick auf dem Grundstück nicht ertragen. Grundsätzlich verlangt § 226, dass die Ausübung eines Rechts nur den Schädigungszweck haben darf. Legitime Eigeninteressen schließen den § 226 demnach aus. Das Reichsgericht hat dennoch eine Schikane seitens des Vaters angenommen und ein absolutes Besuchsverbot für unzulässig erklärt. Dem Sohn wurde ein Besuchsrecht an vier Tagen im Jahr gewährt.

Beim Lesen fragt man sich bereits: Wäre nicht § 226 durch das Gesundheitsinteresse des Vater unanwendbar gewesen? Hätte nicht viel eher § 242 angewendet werden müssen? Ein berechtigtes Motiv des Vaters, der Schutz der eigenen Gesundheit, hätte die Anwendung des Schikaneverbots ausschließen müssen. Allenfalls § 242 hätte den Anspruch aus § 1004 I begrenzen können.^[3] In der Literatur ist das Urteil deshalb auf kritische Stimmen gestoßen.^[4] Das Standardbeispiel des Bereichs der schikanösen Rechtsausübung^[5] zeigt deutlich, dass selbst in Fällen, in denen § 226 verwendet wurde, dies nicht immer sachgerecht ist. Der Fokus dieser Arbeit liegt deshalb v. a. auf der Untersuchung des noch vorhandenen, wirklichen Anwendungsbereichs.^[6]

I) Die Schikane, das Schikaneverbot und der § 226

Grundsätzlich steht es jedem Rechtssubjekt - natürlichen wie juristischen Personen - frei, die eigenen Rechte zu gebrauchen.^[7] Eine Rechtsausübung wird nur dann von der Rechtsordnung nicht mehr gebilligt, wenn sie außerhalb der Handlungsgrenzen des Rechts, also unzulässigerweise, erfolgt.^[8] Dieses Handeln ohne Recht tritt erst mit der Überschneidung fremder Rechtskreise ein,^[9] also mit dem Kontakt zu anderen Gesellschaftssubjekten. Die Schikane, sprachlich aus dem Französischen kommend,^[10] bedeutet in der Alltagssprache Boshaftigkeit, Niederträchtigkeit oder Quälerei.^[11] Viel relevanter ist jedoch das Verständnis der Schikane im Rechtssinne. Diese liegt vor, wenn die Rechtsausübung nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen. Erfasst ist also nicht jegliche umgangssprachliche Schikane, sondern nur die Handlung mit der bestimmten, bereits genannten Voraussetzung. Deshalb normiert das BGB in § 226 ein gesetzliches Verbot, wonach die schikanöse Rechtsausübung unzulässig ist. Das zu behandelnde Schikaneverbot ist damit ein Unterfall des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung.^[12] Die Schikane ist also der weitgefasste, nicht nur juristische zu verstehende, Oberbegriff, das Schikaneverbot (in Verbindung mit § 226) der Filter mit Konzentration auf die rechtswissenschaftliche Seite.^[13]

Das Thema der Arbeit lautet "Das Schikaneverbot", logischer Hauptinhalt ist der § 226. Auf andere Paragraphen des BGB, die ebenfalls mit Rechtsmissbrauch, Treu und Glauben, Sittenwidrigkeit oder Schikane zu tun haben (§§ 138, 157, 162, 242, 320 II, 560 VI, 615 S. 2, 815, 826 853, 1307, 1353 II, 2217 II etc.), oder auf andere speziellere Thematiken (Mobbing (am Arbeitsplatz), Schikane innerhalb der Familie oder (schikanöse) Monopolzerschlagung durch den Staat) wird deshalb allenfalls am Rande eingegangen.

Bei bzw. kurz nach Inkrafttreten des § 226 gab es eine Reihe von Literatur, die sich mit dem Paragraphen beschäftigt hat.^[14] In fast jedem dieser Kommentare, Aufsätze oder Dissertationen findet sich der Hinweis auf den geringen Anwendungsbereich des § 226.^[15] Leitfaden der Arbeit ist darum die umfassende Untersuchung der tatsächlichen Relevanz des Paragraphen anhand der bekannten Auslegungskriterien,^[16] die Beantwortung der Frage "warum?", sofern die geringe Relevanz festgestellt wird und der vorsichtige Ausblick, wie dem Schikaneverbot zu einem größeren Anwendungsbereich zu verhelfen sein könnte oder ob eine Streichung des § 226 nicht sachgerechter wäre.^[17]

II) Erste Charakterisierung des Schikaneverbots, § 226

Das Schikaneverbot findet sich im Allgemeinen Teil des BGB und gilt damit für das gesamte BGB, aber auch für alle anderen Privatrechtsvorschriften.^[18] Zusätzlich wird es im öffentlichen Recht^[19] und, soweit keine Sondervorschriften vorhanden sind, im Zivilprozessrecht^[20] angewendet. Es handelt sich nicht um einen Anspruch oder eine Einrede, sondern um eine rechtshindernde Einwendung.^[21] Dadurch wird also nicht die Entstehung, sondern lediglich die Geltendmachung eines Rechts verhindert.^[22]

Prozessrechtlich ist § 226 von Amts wegen zu berücksichtigen, da er ein Verbot mit öffentlich-rechtlichem Charakter statuiert.^[23] Die Beweislast für die Ausschließlichkeit des Schädigungszwecks trägt derjenige, der sich auf die Vorschrift beruft.^[24] Hier zeigt sich schon eines der Hauptprobleme. Wer kann mit Sicherheit sagen, welchen Zweck der Beklagte verfolgt, wenn er persönliche Entscheidungen trifft? Dies ist für jeden anderen als den Schädiger denkbar schwierig, denn er kann immer leicht irgendein Eigeninteresse vortäuschen.^[25] Wäre der Vater im obigen Beispiel nicht erkrankt, so hätte er gleichwohl ein solches plausibel vorschützen können.

B) Die Bedeutung des § 226: Anwendungsbereich früher und heute

"Wenn manche befürchten, dass die Gerichte von dem Schikaneparagraph einen allzu umfangreichen Gebrauch machen werden, so teilen wir diese Befürchtungen mitnichten. Wir befürchten vielmehr das Gegenteil, eine ungenügende, allzu sparsame Anwendung, hervorgerufen durch allzu große Ängstlichkeit."^[26] Fuld war einer der wenigen Vertreter der Rechtswissenschaften, der bereits 1898, vor Inkrafttreten des BGB, die Gefahr der zu geringen Anwendung des § 226 erkannte, anders als viele seiner Zeitgenossen.^[27] Vielleicht mag seine Begründung, die allzu große Ängstlichkeit, aus heutiger Sicht nicht ganz zutreffend sein, sondern eher der eng gefasste Wortlaut und die Beweisschwierigkeit. Dennoch hat Fuld bereits dasjenige vorausschauend erkannt, was nachfolgend Gegenstand meiner Untersuchung sein wird. Hat der § 226 wirklich einen so geringen Anwendungsbereich wie behauptet?^[28] Falls ja, warum ist das so und wo gelangt er noch zur Anwendung? Der Aufbau der Untersuchung erfolgt anhand der Auslegung des Paragraphen nach den vier der Methodenlehre bekannten Auslegungskriterien.

I) Wortlaut

Bei der Auslegung von Gesetzen gibt es hinsichtlich des Wortlauts viele verschiedene Möglichkeiten. Man kann den umgangssprachlichen oder juristischen, den entstehungszeitlichen oder geltungszeitlichen und den tatsächlichen oder möglichen Wortlaut untersuchen.^[29] Hat sich die Bedeutung des Wortlauts seit Inkrafttreten nicht geändert, so ist diese Bedeutung maßgeblich, andernfalls ist das neue Verständnis heranzuziehen.^[30] Vorrangig soll es um den tatsächlichen, juristischen Wortlaut gehen.

1) Der Tatbestand des § 226

Im Folgenden wird der Wortlaut des § 226 ("Ausübung eines Rechts", "nur den Zweck haben kann", "einem anderen", "Schaden zuzufügen") untersucht und ausgelegt.^[31]

a) Ausübung eines Rechts

Die Ausübung eines Rechts meint die Geltendmachung der durch das Recht gewährten Macht, also die bewusste Vornahme von Handlungen, die Verwirklichung der Berechtigung oder die (außer-) gerichtliche Verfolgung des Rechts.^[32] Jede Ausübungsart (gerichtlich oder außergerichtlich) wird erfasst, neben dem aktiven Tun auch das passive Unterlassen.^[33] Bei Unterlassen muss dann aber, wie auch im Strafrecht, eine Handlungspflicht zum Handeln bestehen, damit das Nichthandeln eine rechtlich erhebliche Maßnahme wird.

Der Wortlaut spricht klar von Ausübung "eines Rechts", bloße Motive oder Interessen genügen nicht.^[34] Die Art des subjektiven (Privat-) Rechts (relativ oder absolut; Anspruch, Gestaltungsrecht, Gegenrecht etc.) und die Art der Entstehung sind dabei unwichtig.^[35] Unabdingbar ist aber das Vorliegen einer Berechtigung. So wird das in der Einleitung angesprochene Mobbing am Arbeitsplatz oftmals nicht unter das Schikaneverbot fallen, weil der Schikanierende kein Recht ausübt.

b) Nur den Zweck haben kann

Hinsichtlich des Zwecks der Rechtsausübung ist der Wortlaut sehr eng gefasst ("nur"), genau hier und in der Beweislast liegt die Achillesferse des Paragraphen.^[36] Es genügt nicht, dass durch die Rechtsausübung ein anderer einen Schaden erleidet oder das Recht gerade zur Schädigung ausgeübt wird.^[37] Überwiegt der Schaden den Nutzen des Ausübenden, so ist das Schikaneverbot trotzdem nicht anwendbar.^[38] Die Schadenszufügung muss und darf einzelfallbetrachtet nur der einzig denkbare objektive Zweck sein,^[39] allein die Möglichkeit eines zumindest mitbestimmenden berechtigten Eigeninteresses oder anderen objektiven Zwecks schließen die Anwendung des Schikaneverbots bereits aus.^[40] Die Ausschließlichkeit bestimmt sich demnach objektiv ("haben kann"), es kommt bei der Zweckbestimmung nicht auf die Sichtweise des Handelnden an.^[41] Man stelle sich diese Ambivalenz wie einen Schalter vor. Besteht ein Interesse wird der Schalter betätigt, das Lämpchen geht an und der § 226 ist ausgeschlossen. Wird keines festgestellt wird der Schalter umgelegt, die Lampe erlischt und der § 226 greift ein.^[42] Menschliche Handlungen werden jedoch nur sehr selten von einem einzigen Zweck bestimmt, oftmals liegt ein Zusammenspiel unterschiedlich gewichteter Gründe (zwei Hauptzwecke, ein Haupt- und Nebenzweck etc.) vor.^[43] Vor allem ein Zweck, der dem einzelnen keinen unmittelbaren Vorteil (wie Geld, rechtliche Vorteile, Ansehen o. ä.), sondern lediglich subjektive Genugtuung und ein Machtgefühl verleiht, ist selten der alleinige Antrieb für menschliches Handeln. So spielt auch im obigen Fall neben der Schädigungsabsicht des Vaters, sein berechtigtes gesundheitliches Interesse und der Wunsch nach dem Schutz seines Eigentums eine Rolle.^[44] Schikane soll auch dort ausscheiden, wo der Handelnde berechtigt wäre, sein Recht sogar noch stärker auszuüben.^[45] Dürfte der Vater beispielsweise im Eingangsfall seinem Sohn den Zutritt zum Grundstück gänzlich versagen, so wäre es keine Schikane i. S. d. § 226, wenn er es ihm für zeitliche Abschnitte versagen würde.

c) Einem anderen

Die Schikane muss gegenüber einer anderen, natürlichen oder juristischen Person (des öffentlichen Rechts) erfolgen, erfasst sind auch Personengesellschaften.^[46] In allen Fällen ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Rechtsausübung und Schaden erforderlich, deshalb wird nur der Fall gegenüber der beeinträchtigten Person beurteilt,^[47] ein Dritter kann sich also nicht auf eine Schikane zwischen zwei anderen Personen berufen.^[48]

d) Schaden zuzufügen

Ein Schaden ist zunächst einmal jeder unfreiwillige Vermögensnachteil.^[49] Erfasst werden materielle, wie immaterielle Schäden,^[50] auch wenn diese nicht tatsächlich eingetreten sind.^[51] Der Umfang der zu ersetzenden Schäden ist dabei nicht relevant.^[52]

In subjektiver Hinsicht muss der Handelnde gerade im Hinblick auf das Zufügen und den Schaden vorsätzlich, nicht aber absichtlich, agieren.^[53]

2) Die Einzelfälle des § 226

Das Schikaneverbot ist ein recht einzelfallbezogenes Gebiet. Es lässt sich nicht pauschal sagen, was nun Schikane ist und was nicht. Um die bisher recht theoretischen Ausführungen zu veranschaulichen werden deshalb die wichtigsten Klassikerfälle kategorisiert, auch wenn § 226 nur in wenigen Fällen verwendet wurde.^[54]

a) Die Rechtssprechung von 1900 bis 2012: Bejahung des Schikaneverbots

Nachfolgend werden die anschaulichsten und relevantesten Fälle zitiert.^[55] Hauptanwendungsfall ist früher wie heute der Neidbau, also die Beeinträchtigung des Nachbarn durch offensichtlich nutzlose Bauten oder das Verlangen der Beseitigung einer minimalen Eigentumsbeeinträchtigung.^[56] So erweist sich das Verlangen der Entfernung einer ordnungsgemäß angebrachte Antenne, die minimal und ohne Beeinträchtigung des Eigentümers auf dessen Grundstück ragt, als Schikane, sofern die Entfernung ohne ein berechtigtes Motiv verlangt wird.^[57] Auch die Geltendmachung eines Schadensersatzes für einen zerstörten Betonring, für den der Eigentümer aber gar keine Verwendung hat, ist schikanös.^[58] Nach Löschung einer für ein Stromversorgungsunternehmen bestellten Grundschuld verlangt der Eigentümer zudem die Beseitigung eines Restbetonfundaments in 1,5 m Tiefe, welches die Ackerbaufläche nur um 0,0083 % beeinträchtigen, aber 25.000 Euro kosten würde.^[59] Ähnliche Fälle, die auch mit Grundeigentum zutun haben sind erstens die Verwehrung des Zugang zu einem durch den Eigentümer selbst nicht benutzten Uferstreifen, damit der Gegner seinen Lagerplatz nicht nutzen kann^[60] und zweitens die Zutrittsverwehrung eines einzelnen Nachbarn durch den Eigentümer, der sein Eigentum selbst nicht nutzt, ihn aber der Allgemeinheit zugänglich gemacht hat.^[61]

Der Klassikerfall unabhängig vom Grundeigentum ist folgender: Die zur Sicherung eines Darlehens übereigneten Aktien verbrennen. Als Ersatz werden solche gleicher Art angeboten. Die Gesellschaft ist aber mittlerweile insolvent, sodass alle Aktien, die verbrannten, wie die neu angebotenen, nun wertlos sind. Das Beharren des Klägers auf Rückgabe seiner verbrannten Anteile stellte sich als Schikane dar, wegen der Wertlosigkeit der Aktien besteht kein legitimes Interesse an genau dieser Herausgabe.^[62] Arbeitsrechtlich haben Bedeutung erlangt erstens die vielfache Geltendmachung einer identischen Klage bei 74 Arbeitsgerichten^[63] und zweitens das Verlangen der Herausgabe von Urkundskopien des ehemaligen Arbeitgebers, der selbst die Originale inne hat, vom Arbeitnehmer, obwohl das Geheimhaltungsinteresse gewahrt ist, es aber nur darum geht, die Prozessführung zu erschweren.^[64]

Neuere Fälle finden sich vor allem im Schuldrecht. So ist die Geltendmachung von vertraglich vereinbarten Schönheitsreparaturen schikanös, wenn das Haus direkt danach abgerissen werden soll.^[65] Auch die Registrierung eines Domainnamens (einer Internetadresse), der mit der Person selbst nichts zu tun hat, aber mit einem Unternehmen in Verbindung steht, nur um den Platz zu blockieren und damit den Betrieb zu schädigen, ist schikanös (sog. Domaingrabbing).^[66] Ebenfalls unter § 226 fällt die Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs für einen bereits verjährten Zugewinnausgleich^[67] und die Geltendmachung von Beitragsrückständen durch einen Treuhänder eines Immobilienfonds, der es selbst treuwidrig unterlassen hat seiner Informationspflicht aus dem Vertrag nachzukommen.^[68] Schließlich ist das handstreichartige Einladen zur Vollversammlung einer Aktiengesellschaft, um die Stimmenmehrheit zu sichern, ebenfalls unzulässig.^[69]

Vergleicht man die Daten der Entscheidungen, so fällt auf, dass die wichtigsten Beispielsfälle entweder aus der Zeit kurz nach Inkrafttreten des BGB ( 1900 - 1920) stammen, oder um die Jahrtausendwende entschieden wurden. Eine konstante Anwendung (und Bejahung) des § 226 ist aber nicht festzustellen, sondern eher als Rarität zu bewerten.

b) Die Rechtssprechung von 1900 bis 2012: Verneinung des Schikaneverbots

Wesentlich größer ist die Anzahl der Fälle, in denen die Anwendung des Schikaneverbots verneint wurde.^[70] Auch hierbei gibt es überdurchschnittlich viele, welche mit Grundeigentum zu tun haben. Verhindert der Eigentümer die unbefugte Benutzung seines Gutes durch Dritte, obwohl ihm momentan kein Schaden droht, so hat er ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eigentumsfreiheit.^[71] Auch eine Bretterwand, die dem Nachbarn Luft und Licht nimmt, ist zulässig, wenn sie den Eigentümer vor Beleidigungen schützt.^[72] Die Benutzung einer Zufahrt ist ebenfalls nicht schikanös, auch wenn der Eigentümer noch einen anderen Weg nehmen könnte, weil jeder brauchbare Weg vorteilhaft ist.^[73] Das Bauen eines Gebäudes bis an die Grundstücksgrenze und der damit einhergehende Lichtverlust für den Nachbarn ist nicht schikanös, da nur die baurechtlich bestehenden Möglichkeiten voll ausgeschöpft werden.^[74] Schließlich ist auch der Aufenthalt auf einem öffentlichen Weg, der die Spielbahn eines Golfplatzes kreuzt, dann nicht schikanös, wenn der Betrieb gezielt gestört werden soll.^[75]

[...]

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^[1] RGZ 72, 251 ff.

^[2] Alle Paragraphen ohne Gesetzesangaben sind solche des BGB.

^[3] MüKo/ Grothe, § 226 Rn. 12; Soergel/ Fahse, § 226 Rn. 18; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 24; a.A. im ähnlichen Fall AG Grevenbroich NJW 1998, 2063.

^[4] Blume, AcP 112, 366, 424 ff; Haferkamp, Die heutige Rechtsmissbrauchslehre, 124; Medicus, AT, Rn. 130; Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 78.

^[5] So von Repgen bezeichnet - Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 24.

^[6] Bspw. wird gerade in neueren Gerichtsentscheidungen § 226 selten allein herangezogen, stets werden § 242 oder § 826 mit zitiert - beispielhaft: BGH v. 15.03.2012, IX ZR 35/11; BFH v. 22.09.2011, III R 82/08; OLG Brandenburg v. 04.11.2010, 5 U 39/09; OLG Celle OLGR 2004, 496; OLG Hamburg OLGR 2001, 85.

^[7] Beispielhaft §§903 S. 1, 1004.

^[8] Merz, ZfRV 1977, 162; Siebert, Verwirkung, 98, 100; Schwab/Löhnig, Zivilrecht, Rn. 246 - vgl. auch ausführlicher unter B)IV)1), 17 ff.

^[9] Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 1; Siebert, Verwirkung, 102.

^[10] Der große Herder, Band 8, 250 - Stichwort Schikane; Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 21, 66 - Stichwort Schikane.

^[11] Das Synonymwörterbuch, 748 - Stichwort Schikane; Der große Herder, Band 8, 250 - Stichwort Schikane; Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 21, 66 - Stichwort Schikane.

^[12] Köbler, Juristisches Wörterbuch, 365 - Stichwort Schikaneverbot - zur weiteren Abgrenzung s. u. B)II)1), 11 ff.

^[13] So auch Ramdohr, Gruchot 46, 589 - "Schädigung [...] [, die] gegen die Prinzipien der Billigkeit oder der Moral verstößt, im weiteren Sinne ebenfalls Rechtsmissbrauch, solche Sprachweise deckt sich nicht mit der juristischen technischen Bezeichnung des Rechtsmissbrauchs (der Schikane), wie er im § 226 zum Ausdruck gelangt."

^[14] Beispielhaft: Blümner, Die Lehre vom böswilligen Rechtsmissbrauch; Fuld, SeuffBl. 63, 501 ff.; Jacubezky, Gruchot 40, 591 ff.; Schneidler, Das Recht 1906, 603 ff.; Steinbach, Die Moral als Schranke; Zahn, Das Recht 1906, 847 - weitere Nachweise finden sich auch bei Siebert, Verwirkung, 83 und Haferkamp, Die heutige Rechtsmissbrauchslehre, 110.

^[15] Beispielhaft: Erman/ Wagner, § 226 Rn. 1; Merz, ZfRV 1977, 162, 168; Planck/ Planck, § 226 Nr. 4; Ramdohr, Gruchot 46, 824; Riezler, RvglHWB VI, 2; Rüdy, Der Rechtsmissbrauch, 19 Schneidler, Das Recht 1906, 603 f. - auch heute noch: OLG München NJW-RR 1999, 965 f.; Fleischer, JZ 2003, 865 f.; Petersen, Jura 2008, 760; Schwab/Löhnig, Zivilrecht, Rn. 246.

^[16] S. u. B), 3 ff.

^[17] S. u. C), 20 ff.

^[18] BAG BB 2005, 605; Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 3; Ramdohr, Gruchot 46, 591; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 13.

^[19] Damit gilt das Schikaneverbot nicht nur zwischen Privatpersonen (obwohl immer noch Hauptanwendungsfall), sondern auch zwischen dem Bürger und dem Staat, bzw. dem Unternehmen - BayVGH v. 19.04.2007, 23 B 06.3179; VGH Mannheim NVwZ-RR 2008, 685; VG Saarland v. 16.05.2007, 5 K 46/06; OLG Hamburg, OLGR 2001, 85; Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 3; Palandt /Ellenberger, § 226 Rn. 1; Siebert, Verwirkung, 123; a.A. Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 12; Ramdohr, Gruchot 46, 808.

^[20] RGZ 120, 47, 50; BHGZ 145, 116, 120 f.; 110, 30, 34 f.; OLG Frankfurt NJW 1979, 1613, 1614; ArbG Hamm MDR 1966, 272; Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 3; Baumgärtel, ZZP 69, 114; Bovensiepen, HWBRWiss. V, 336; a.A. RGZ 162, 65, 67 f.; Ramdohr, Gruchot 46, 808; Riezler, RvglHWB VI, 3.

^[21] BGH MDR 1985, 31; jurisPK/ Backmann, § 226 Rn. 15; PWW/ Kesseler, § 226 Rn. 3.

^[22] Anders §§ 134, 138, 307 ff.: Erman/ Wagner, § 226 Rn. 1, 10.

^[23] LG Köln Rpfleger 1991, 328; Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 31; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 32.

^[24] BayVGH BayVBl. 2004, 464 f.; RGZ 98, 15, 17; 137, 140, 142; NK/ Fuchs, § 226 Rn. 12.

^[25] Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 21; Ramdohr, Gruchot 46, 581, 824; Rüdy, Der Rechtsmissbrauch, 19; Schneidler, Das Recht 1906, 603; a.A. Zahn, Das Recht 1906, 847 f.

^[26] Fuld, SeuffBl 63, 506.

^[27] Prot I, 274 f.; Prot. III, 260; Gebhard, Entwurf AT, 4; Jacubezky, Gruchot 40, 596; Jakobs/Schubert, AT II, 1171 ff.; Planck/ Planck, § 226 Nr. 2.

^[28] Vgl. Fn. 15, 2.

^[29] Larenz, Methodenlehre, 320 ff.; Wank, Auslegung von Gesetzen, 41.

^[30] Larenz, Methodenlehre, 323 ff.; Wank, Auslegung von Gesetzen, 48.

^[31] Auf den Teil "ist unzulässig" des Wortlauts, der die Rechtsfolge, nicht aber den Tatbestand darstellt, wird im Exkurs nach den Fallgruppen eingegangen - s. u. B)I)3), 10 ff.

^[32] BGBKo/ Oertmann, § 226 Nr. 4 b; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 220 Rn. 1; Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 7, 16; Planck/ Planck, § 226 Nr. 2; Ramdohr, Gruchot 46, 813 ff.- auch eine unzulässige Rechtsausübung ist zunächst einmal eine Rechtsausübung - Siebert, Verwirkung, 99.

^[33] Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 4; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 15; Ramdohr, Gruchot 46, 810, 813 ff.; a. A. Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 14 - Ramdohr geht sogar soweit, dass er keine Beschränkung hinsichtlich des Ausübenden vornehmen möchte, sondern der Berechtigte, sein Vertreter und jeder Dritte, der keins von beiden ist, Ausübender sein dürfe - Ramdohr, Gruchot 46, 815.

^[34] RG Recht 1907 Nr. 2512; jurisPK/ Backmann, § 226 Rn. 4; Siebert, Verwirkung, 84; Soergel/ Fahse, § 226 Rn. 7.

^[35] RG Gruchot 51, 820; OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2004, 497, 502; Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 4; Erman/ Wagner, § 226 Rn. 4.

^[36] So eindringlich benannt in ähnlichem Zusammenhang durch HKK/ Haferkamp, § 226 Rn. 4.

^[37] RG JW 1905, 388 Nr. 4; BayOLG v. 15.09.2004, 2Z BR 120/04; LG Gießen NJW-RR 2000, 1255; Medicus, AT, Rn. 130; Planck/ Planck, § 226 Nr. 2.

^[38] BayOLG 10, 199; Fuld, SeuffBl. 63, 502; Planck/ Planck, § 226 Nr. 2; Ramdohr, Gruchot 46, 590, 826 - 828.

^[39] RGZ 68, 424; 98, 15, 17; BGHZ 64, 273, 278; BGH BB 1953, 373 f.; BGH NJW 1975, 1314 f.; OLG Frankfurt NJW 1979, 1613; Erman/ Wagner, § 226 Rn. 5; Medicus, AT, Rn. 130; Riezler, RvglHWB VI, 3.

^[40] RG DJZ 1900, 481; OLG Brandenburg NZG 2002, 872 f.; OLG Saarbrücken OLGR 2008, 774; LG Düsseldorf ZMR 1957, 151; Siebert, Verwirkung, 132; Soergel/ Fahse, § 226 Rn. 5 – dies gilt umgekehrt theoretisch auch in die andere Richtung: gibt der Beklagte selbst zu, dass er ausschließlich schikanös gehandelt hat, so ist § 226 dennoch zu verneinen, sofern der Richter ein berechtigtes Interesse entdeckt.

^[41] Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 22; Siebert, Verwirkung, 108; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 15.

^[42] Bestes Beispiel: A installiert eine Turbine in seinem Garten vorm Fenster seines Nachbarn B und nimmt ihm so Luft und Licht. Schließt er die Turbine nicht an, so hat er kein berechtigtes (Nutzungs-) Interesse und handelt schikanös. Verwendet er die Turbine hingegen ordnungsgemäß kommt § 226 nicht zur Anwendung.

^[43] Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 19 ff.; Zahn, Das Recht 1906, 848 - gerade in schuldrechtlichen Fällen hat der Gegner regelmäßig ein eigenes Interesse - Ramdohr, Gruchot 46, 828; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 18.

^[44] Anders sieht es Backmann, für ihn soll die gänzliche Versagung des Betretens durch den Vater ein "schikanöser Überschuss" sein und nur das gelegentliche Besuchsrecht zulässig und damit nicht Gegenstand des § 226 sein - jurisPK/ Backmann, § 226 Rn. 8 - zu Recht weißt Repgen aber widersprechend auf die völlige Unzulässigkeit als unflexible Rechtsfolge hin - Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 24.

^[45] Jauernig/ Jauernig, § 226 Rn. 1; jurisPK/ Backmann, § 226 Rn. 9.

^[46] Ramdohr, Gruchot 46, 833 - § 226 als AT-Vorschrift gilt für das gesamte BGB, grds. werden auch Unternehmen und Personengesellschaften umfasst, oft gibt es aber speziellere Gesetze, sodass § 226 nur selten zur Anwendung gelangt - vgl. BGHZ 149, 191 - 206; BGH NJW 2009, 2458; OLG Frankfurt WRP 2000, 645 ff.

^[47] Koch, Das Schikaneverbot des § 226, 28; jurisPK/ Backmann, § 226 Rn. 10; Ramdohr, Gruchot 46, 833.

^[48] PWW/ Kesseler, § 226 Rn. 3; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 33.

^[49] Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, § 128 Nr. 1; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 878.

^[50] RGZ 72, 251, 254; BayOLG SeuffBl. 61 Nr. 52; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 239 IV 3 c; NK/ Fuchs, § 226 Rn. 6.

^[51] OLG Saarbrücken v. 01.06.2004, 4 U 5/04; Erman/ Wagner, § 226 Rn. 9; MüKo/ Grothe, § 226 Rn. 4; Soergel/ Fahse, § 226 Rn. 9.

^[52] LG Köln Rpfleger 1991, 328; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 18, 35; a.A. OVG Berlin-Brandenburg v. 08.08.2006, 9 L 27.06; jurisPK/ Backmann, § 226 Rn. 7.

^[53] RG WarnR 1936 Nr. 183; BGH BB 1953, 373; Bamberger/Roth/ Dennhardt, § 226 Rn. 6; MüKo/ Grothe, § 226 Rn. 5 ; Ramdohr, Gruchot 46, 817 f, 821, 831; Soergel/ Fahse, § 226 Rn. 6; Siebert, Verwirkung, 106 ff. - nach Siebert erfolgt nur die (spätere gerichtliche) Ausschließlichkeitsbestimmung des Zwecks in objektiver Weise, das Kriterium an sich, also die Festsetzung des Ziels durch den Handelnden, sei aber subjektiv; a.A. Bork, AT, Rn. 344; Staudinger/ Repgen, § 226 Rn. 19 - begründet wird dies mit dem Normtext "nur den Zweck haben kann", also einer rein objektiven Bestimmung.

^[54] So spricht Schneidler 1906 nur von vier Fällen praktischer Anwendung - Schneidler, Das Recht 1906, 603 f.

^[55] Ebenfalls bejahend: RGZ 61, 94 ff.; 65, 10 ff.; 96, 184 ff.; 120, 50 ff.; RG Recht 1906 Nr. 1597; RAG 1, 342; BayOLG NZM 2006, 512; KG Berlin KGR Berlin 2007, 79; AG Hamburg-Blankensee v 12.01.2005, 508 C 283/04.

^[56] Dziallas, NZBau 2008, 573; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, § 85 Nr. 2; Merz, ZfRV 1977, 162 f.; Rüdy, Der Rechtsmussbrauch, 64, 73.

^[57] LG Bremen [v. 25.06.1928] JW 1928, 2106 f.

^[58] AG Stuttgart [v. 19.03.1993] NJW-RR 1993, 1436.

^[59] OLG Celle [v. 15.07.2004] OLGR Celle 2004, 496.

^[60] RG [v. 09.05.1910] SoergRspr. 1910 Nr. 5.

^[61] OLG Düsseldorf [v. 04.09.2000] NJW-RR 2001, 162 f.

^[62] RGZ [v. 27.06.1919] 96, 184; s. auch: LG Berlin NJW-RR 1989, 638 ff.

^[63] AG Hamm [v. 16.12.1965] MDR 1966, 272; ähnlich: RGZ 120, 47, 50; a.A. OLG Nürnberg WRP 1967, 412.

^[64] BGHZ [v. 21.12.1989] 110, 30, 35.

^[65] AG Augsburg [v. 09.10.2000] WuM 2001, 335 f.

^[66] OLG Frankfurt [v. 12.04.2000] WRP 2000, 645 ff.; s. auch: OLG Frankfurt MMR 2001, 532 f.; MMR 2001, 696 f.; MMR 2002, 811 ff.; KG Berlin NJW-RR 2003, 1407 ff.

^[67] OLG Celle [v. 22.01.2002] FamRZ 2002, 1030 ff.

^[68] OLG Celle v. 19.12.2002, 11 U 300/01.

^[69] BGH [v. 20.04.2009] NJW 2009, 2458.

^[70] Ebenfalls verneinend: BVerfG NJW 2000, 2658 ff.; VG Saarland v. 16.05.2007, 5 K 46/06; RGZ 54, 433 ff.; 68, 425 ff.; 109, 77 f.; 125, 119 ff.; BayOLG NJW-RR 2000, 1466 ff.; OLG Frankfurt SeuffA 87 Nr. 135; OLG Brandenburg NZG 2002, 872 f.; OLGE 17, 390 f.; NJW-RR 2007, 670; OLG Köln NJW-RR 2001, 1304 ff.; v. 26.07.2004, 16 Wx 134/04; OLG Saarbrücken OLGR Saarbrücken 2004, 497; OLGR 2004, 526; LAG Köln NZA-RR 1999, 466 f.; LG Gießen NJW-RR 2000, 1255 f.

^[71] RGZ [v. 19.05.1903] 54, 433 ff.; s. auch: RGZ 47, 238, 241; RG SeuffA. 59, 225.

^[72] RGZ [v. 08.01.1920] 98, 15 ff.

^[73] RGZ [v. 08.06.1942] 169, 180 ff.

^[74] BGH [v. 15.06.1951] BB 1953, 373 f.

^[75] OLG Saarbrücken [v. 01.06.2004] OLGR Saarbrücken 2004, 497.