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Sexarbeit in Österreich - Mögliche Entwicklungen der Prostitution im arbeitsrechtlichen Kontext

Doktorarbeit / Dissertation 2011 219 Seiten

Jura - Zivilrecht / Arbeitsrecht

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vorwort

1. Einleitung
1.1 Ausgangssituation
1.2 Forschungsfragen
1.3 Begriffswahl

2. Begriffsbestimmung
2.1 Methodische Vorbemerkungen
2.2 Soziologische Begriffsbildung
2.3 Juristische Begriffsbildung
2.3.1 Österreich
2.3.1.1 Rechtsprechung
2.3.1.2 Bundesgesetzgebung
2.3.1.3 Landesgesetzgebung
2.3.1.4 Zusammenfassung
2.3.2 Deutschland

3. Der österreichische Markt
3.1 Abgrenzung zu anderen Leistungen
3.1.1 „Telefonsex-Entscheidung“
3.1.2 „Peep-Show-Entscheidungen“
3.1.2.1 Deutsche Rechtslage
3.1.2.2 Österreichische Rechtslage
3.1.3 Abgrenzung zu sonstigen Leistungen
3.2 Formen der Prostitution
3.2.1 Methodische Vorbemerkungen
3.2.2 Bordell und bordellähnliche Einrichtung
3.2.3 Straßen- und Wohnungsprostitution
3.2.4 Prostitution auf Anruf
3.3 Prostitution als Wirtschaftsfaktor
3.3.1 Einleitende Vorbemerkungen
3.3.2 Österreichische Marktstruktur
3.3.3 Marktentwicklung
3.3.4 Der Markt in Zahlen
3.4 Gefahren der Prostitution
3.4.1 Gefahren für familienrechtliche Institutionen
3.4.2 Gefahren für die Jugend
3.4.3 Gefahren für die Gesundheit
3.4.4 Gefahren für die Prostituierte
3.4.4.1 Methodische Vorbemerkungen
3.4.4.2 Kommerzialisierung der Intimsphäre
3.4.4.3 Fehlen finanzieller Absicherung
3.4.4.4 Kriminalität
3.4.4.5 Gesundheit
3.4.5 Gefahr der Ausnutzung schutzwürdiger Personen
3.4.6 Schlussbetrachtung zu prostitutionsspezifischen Gefahren

4. Die Sittenwidrigkeit
4.1 Die Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB
4.1.1 Einleitung
4.1.2 Definition der Sittenwidrigkeit
4.1.3 Begriff der guten Sitten
4.1.4 Rechtsprechungskatalog sittenwidriger Rechtsgeschäfte
4.1.5 Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit
4.1.5.1 Absolute und relative Nichtigkeit
4.1.5.2 Teil- und Gesamtnichtigkeit
4.1.5.3 Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung
4.2 Die Sittenwidrigkeit in Deutschland
4.2.1 Definition der Sittenwidrigkeit
4.2.2 Begriff der guten Sitten
4.2.3 Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit
4.2.3.1 Nichtigkeit
4.2.3.2 Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung
4.3 Die Sittenwidrigkeitsurteile
4.3.1 BGH 06.07.1976, dJZ 1977,
4.3.1.1 Sachverhalt
4.3.1.2 Rechtliche Beurteilung
4.3.2 OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989,
4.3.2.1 Sachverhalt
4.3.2.2 Rechtliche Beurteilung
4.4 Die Sittenwidrigkeit der Prostitution
4.4.1 Prostitution als eine mögliche Ausprägung der Sittenwidrigkeit
4.4.2 Auswirkungen der Sittenwidrigkeit auf die Prostitution
4.4.3 Eine deutsche Lösung
4.4.4 Aktueller Spezialfall der „Flatrate-Bordelle“
4.4.5 Abgrenzung verbotener dirigierender Zuhälterei von erlaubten Weisungen
4.4.6 Die Sittenwidrigkeit im Arbeitsrecht und ihre konkrete Folgen

5. Arbeitsrecht
5.1 Grundzüge des Arbeitsrechts
5.2 Status Quo - Die Selbständigkeit
5.2.1 Die Selbständigkeit in verschiedenen Rechtsbereichen
5.2.2 Ist das „älteste Gewerbe der Welt“ tatsächlich ein Gewerbe?
5.2.3 Auswirkungen des dProstG auf das deutsche Gewerberecht
5.2.3.1 Rechtslage vor Einführung des dProstG
5.2.3.2 Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin
5.2.3.3 Auswirkungen des dProstG auf die damalige Rechtslage
5.2.4 Schlussfolgerungen für die österr RO
5.3 Ein Blick in die Zukunft - Das Arbeitsverhältnis
5.3.1 Vorbemerkungen
5.3.2 Die Merkmale des „beweglichen Systems“
5.3.2.1 Inhalt des „beweglichen Systems“
5.3.2.2 Persönliche Abhängigkeit
5.3.2.3 Wirtschaftliche Abhängigkeit
5.3.2.4 Keine Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages
5.3.3 Arbeits- und Dienstvertrag in der deutschen RO
5.3.4 Vertragsbeziehung zwischen Prostituierter und Bordellbetreiber
5.3.4.1 Das bewegliche System aus Sicht der Prostitution
5.3.4.2 Kriterien für die Selbständigkeit/Unselbständigkeit einer Prostituierten
5.3.4.3 Vertragliche Ausgestaltung
5.3.4.4 Ausübungsformen der Prostitution im beweglichen System
5.3.5 Prostituierte als AN in Deutschland
5.3.5.1 Vorbemerkungen
5.3.5.2 Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft
5.3.5.3 Hauptleistungspflichten des Vertrages
5.3.5.4 Anwendbarkeit des Arbeitsrechts
5.3.6 Vergleichende Betrachtung der Zuhälterei im deutschen Strafrecht
5.3.6.1 Von der Förderung zur Ausbeutung im § 180a dStGB
5.3.6.2 Abhängigkeit gem § 180a Abs 1 dStGB
5.3.6.3 Ausbeutung gem §§ 180a Abs 2 und 181a Abs 1 Z 1 dStGB
5.3.6.4 Dirigierende Zuhälterei gem § 181a Abs 1 Z 2 dStGB
5.3.6.5 Vermittlung sexuellen Verkehrs gem § 181a Abs 2 dStGB
5.4 Vertragsbeziehung zwischen Prostituierter und Kunde
5.4.1 Ziel- vs Dauerschuldverhältnis
5.4.2 Der Werkvertrag
5.4.3 Dienstvertrag oder Werkvertrag
5.4.4 Der freie Dienstvertrag
5.4.5 Freier Dienstvertrag oder Werkvertrag

6. Arbeitsrechtliche Sonderprobleme
6.1 Das Weisungs-/Direktionsrecht im Rahmen von Prostitution
6.1.1 Definition
6.1.2 Das Weisungsrecht in Österreich
6.1.2.1 Das Weisungsrecht in sachlicher und persönlicher Hinsicht
6.1.2.2 Rechtsnatur des Weisungsrechts
6.1.2.3 Grenzen des Weisungsrechts
6.1.3 Das Direktionsrecht in Deutschland
6.1.3.1 Ein Vergleich zum österr Weisungsrecht
6.1.3.2 Grenzen des Direktionsrechts
6.1.3.3 Ein Vergleich der Grenzen anhand von Bekleidungsvorschriften
6.1.4 Das Direktionsrecht vor dem Hintergrund des ProstG
6.1.4.1 Problematik des Direktions- und Weisungsrechts in der Sexarbeit
6.1.4.2 § 3 ProstG
6.1.4.3 Bestimmung nach § 181a Abs 1 Z 2 dStGB
6.1.5 Ausblick für Österreich
6.2 Leistungsstörungen und Einwendungen
6.2.1 § 2 dProstG
6.2.2 Leistungsstörungen zwischen Prostituierter und Kunde
6.2.2.1 Einwendung der vollständigen Nichterfüllung
6.2.2.2 Umfang des Einwendungsausschlusses
6.2.2.3 Einwendungen der Prostituierten
6.2.3 „Leistungsstörungen“ zwischen Prostituierter und Bordellbetreiber
6.2.3.1 Einwendung der tw Nichterfüllung
6.2.3.2 Sinn und Zweck des Aufrechnungsausschlusses
6.2.3.3 Folgen der (tw) Nichterfüllung
6.2.3.4 Gläubigerverzug des Bordellbetreibers
6.2.4 Schlussfolgerungen für die österr Rechtslage
6.2.4.1 Allgemeines
6.2.4.2 Unterschiede der Vertragsbeziehungen
6.2.4.3 Umfang des Einwendungsausschlusses
6.3 AN-Schutzrecht
6.3.1 Einleitende Bemerkungen
6.3.2 Förderung von Prostitution iSd § 180a Abs 1 Z 2 dStGB aF
6.3.3 Technischer AN-Schutz/Gefahrenschutz
6.3.3.1 Der Gefahrenschutz in der österr RO
6.3.3.2 Der Gefahrenschutz bzgl Prostitution in der deutschen RO
6.3.4 Arbeitszeitschutz
6.3.4.1 Der Arbeitszeitschutz in der österr RO
6.3.4.2 Der Arbeitszeitschutz bzgl Prostitution in der deutschen RO
6.3.5 Verwendungsschutz
6.3.5.1 Der Verwendungsschutz in der österr RO
6.3.5.2 Der Verwendungsschutz bzgl Prostitution in der deutschen RO
6.3.6 Abschließende Bemerkungen
6.4 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
6.4.1 Allgemeines
6.4.2 Die Beendigung bzgl Prostitution in der deutschen RO
6.4.2.1 Formelle Voraussetzungen der Beendigung
6.4.2.2 Die Frage der frist- und formlosen Kündigung ohne wichtigen Grund
6.4.2.3 Die fristlose Kündigung der Prostituierten aus wichtigem Grund
6.4.2.4 Das deutsche Kündigungsschutzgesetz
6.4.2.5 Die Kündigung vor dem Hintergrund der §§ 180a und 181a dStGB
6.4.3 Die Beendigung bzgl Prostitution in der österr RO
6.4.3.1 Arbeiter oder Angestellte?
6.4.3.2 Die Beendigung des Arbeitsvertrages
6.4.3.3 Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
6.4.4 (Rechts-)Folgen fehlerhafter Beendigungen des Arbeitsverhältnisses
6.5 Prostitutionstätigkeit von Nicht-Österreichern
6.5.1 Allgemeines
6.5.2 Grundlegende europarechtliche Aspekte der Prostitution
6.5.3 § 217 StGB und die Binnenmarktfreiheiten
6.5.3.1 Der Tatbestand des § 217 Abs 1 StGB
6.5.3.2 OGH 29.03.2007, 15 Os 32/07 f
6.5.3.3 Die Rsp des OGH zu § 217 StGB
6.5.3.4 Vereinbarkeit des § 217 StGB mit den Binnenmarktfreiheiten
6.5.4 Österr Ausländerbeschäftigungsrecht bzgl Prostitution
6.5.4.1 Bedeutung von „migrant sex workers“ in Österreich
6.5.4.2 Vergleichende Bedeutung von „migrant sex workers“ in Deutschland
6.5.4.3 Das österr Ausländerbeschäftigungsrecht
6.5.4.4 Die Beschäftigung nichtösterreichischer Prostituierter

7. Ein Blick über den Tellerrand
7.1 Regelungsalternativen im europäischen Vergleich
7.2 Ausgewählte Beispiele zu den Regelungsalternativen
7.2.1 Der niederländische Regulationismus
7.2.2 Der schwedische Prohibitionismus
7.2.3 Der französische Abolitionismus
7.3 Zusammenfassende Schlussbemerkungen

8. Schlussbetrachtung
8.1 Die Kompetenzfrage
8.2 Aktuelle Neuerungen
8.3 Maßnahmenvorschläge
8.4 Zusammenfassung
8.5 Abstract

Literaturverzeichnis

Literatur

Sonstige Quellen und Auskünfte

Abbildungsverzeichnis

Lebenslauf

Eidesstattliche Erklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten[1]

Die Prostitution gehört zur Gesellschaft,

wie die Kloake zum herrlichsten Palast.

Die Prostitution gleicht der Kloake des Palastes;

wenn sie beseitigt wird, wird er ein unreiner, stinkender Ort.[2]

Vorwort

Dass die Prostitution (lat pro-stituere aus pro und statuere - nach vorn stellen, zur Schau stellen, preisgeben[3]) das älteste Gewerbe der Welt ist, gilt allseits als bekannt. Abhängig von sich ständig verändernden moralischen Vorstellungen der Gesellschaft, genießt dieses „Gewerbe“ mal mehr, mal weniger Akzeptanz. Dass ein solch heikles Thema oft zum Polemisieren verleitet, zeigen verschiedene, oft sehr extrem formulierte, Standpunkte, die sich nicht nur in Meinungen einzelner Personen, sondern auch in Regelungsabsichten ganzer Staaten widerspiegeln.

Ein solcher Standpunkt geht auf Friedrich Nietzsche zurück, der den Charakter einer Prostituierten wie folgt beschrieb: „Die Huren sind ehrlich und tun, was ihnen lieb ist, und ruinieren nicht den Mann durch das Band der Ehe“.[4] Ein anderes Zitat lautet: „Ich war nur dort, um mich zu erkundigen, wie man von dort wieder wegkommt!“ Dieser Ausspruch bringt die derzeitige Situation treffend auf den Punkt: Jeder geht hin, aber niemand war dort. Und die Quelle dazu verdeutlicht am besten, dass Prostitution nun auch in Nachmittags-Zeichentricksendungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Einzug gehalten hat. Das Zitat stammt nämlich von einem Protagonisten der erfolgreichen Zeichentrickserie „Die Simpsons“ aus der Folge „Der beliebte Amüsierbetrieb“.[5]

Fragt man nach der Gemeinsamkeit dieser Aussagen erkennt man die Doppelmoral, der wir gegen-überstehen. Prostitution wird als notwendiges Übel angesehen. Ein Übel, bei dem die Hauptleidtragenden oft die Prostituierten selbst sind. Der englische Philosoph und Mathematiker Bertrand Arthur William Russell beschrieb die Situation der Prostituierten wie folgt: “The prostitute has the advantage, not only that she is available at a moment’s notice, but that, having no life outside her profession, she can remain hidden without difficulty, and the man who has been with her can return to his wife, his family, and his church with unimpaired dignity. She, however, poor woman, in spite of the undoubted service she performs, in spite of the fact that she safeguards the virtue of wives and daughters and the apparent virtue of churchwardens, is universally despised, thought to be an outcast, and not allowed to associate with ordinary people except in the way of business”.[6]

Dieser gesellschaftliche Graubereich spiegelt sich auch im Rechtssystem wider. Die wichtigste Frage, die man sich in diesem Zusammenhang stellen muss, ist, ob eine Anerkennung der Prostitution als Arbeit, dh als legale und sozial anerkannte Möglichkeit seinen Lebensunterhalt zu verdienen, eine reale Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Betroffenen mit sich bringt. Oftmals wird jedoch, auch stark von den Massenmedien kolportiert, Prostitution bloß mit Begleitkriminalität, Frauenhandel, Zuhälterei, Babystrich, etc gleichgesetzt, was eine nüchterne Betrachtung des Themas in politischer Hinsicht erschwert. Vor allem das Drängen der Prostituierten in die Opferrolle durch einen großen Teil der Gesellschaft wird gerade von den Betroffenen selbst kritisiert, da somit jede vernünftige Diskussion über eine Anerkennung als Arbeit und den damit einhergehenden, größtenteils vorteilhaften, Konsequenzen für die „Sexarbeiterinnen“, unterbunden wird.

Aber bis dahin legt sich ein grauer Schleier vorsätzlicher Ignoranz über die gesamte Thematik.

1. Einleitung

1.1 Ausgangssituation

Schon im Titel wird die gesellschaftliche Doppelmoral angesprochen, die sich in der rechtlichen Situation in Österreich und den meisten anderen Staaten in Europa widerspiegelt, wenn es um das Thema Prostitution geht: Sexarbeit versus Prostitution. Schon mit dem Begriff der Sex arbeit versuchen „Hurenbewegungen“ (Hurenkongress bzw Fachtagung Prostitution) seit den 1980er Jahren eine Anerkennung der Prostitution als Arbeit zu erreichen.

Auch heute gibt es gravierende Unterschiede bei der Regelungsdichte, den Regelungszielen und der Rsp in verschiedenen europäischen Ländern. Diese divergierende Rechtsgestaltung der jeweiligen Staaten lässt dabei zT Rückschlüsse auf die vorherrschenden Regelungsmotive zu.

Solche können etwa darin liegen, die Prostitution zur Gänze (auch die Kunden) zu kriminalisieren, wie dies in nordischen Staaten der Fall ist (Abolitionismus). Andernfalls kann die Ausübung der Prostitution unter rechtliche Voraussetzungen gestellt werden, die die Art und Weise derselben regeln (Prohibition). Konträr zum Abolitionismus verläuft die Regulierungstendenz zB in Deutschland oder den Niederlanden, wo eine Legalisierung der Prostitution, verbunden mit einer Gleichstellung der Sexarbeit in arbeits- und sozialrechtlicher Hinsicht, stattfinden soll bzw schon stattgefunden hat.

In Österreich findet sich kein einheitliches Regelungswerk bzgl der Prostitution, wie es etwa in Deutschland der Fall ist. Vielmehr besteht hierzulande ein differenziertes Bild, geprägt von Widersprüchen und Rechtsunsicherheit, welches sozialen und arbeitsrechtlichen Schutz für die Hauptakteure kaum zulässt, ebensowenig wie angemessene Arbeitsbedingungen. Prostitution ist in Österreich zwar legal ausführbar, allerdings geschieht dies in einem rechtlichen Graubereich, der auf die unterschiedlichen und, im Gesamten betrachtet, unübersichtlichen Regelungen der Länder, denen die verfassungsrechtliche Kompetenz der Sittlichkeitspolizei obliegt, zurückzuführen ist.

Zielgerecht wäre ein für das gesamte Bundesgebiet einheitliches Regelungswerk, welches die Standpunkte des Gesetzgebers klar definiert, egal welchem europäischen Trend man folgen will. Eine Abwartehaltung einzunehmen ist mit Sicherheit nicht zielführend oder sachgerecht, wenn man bedenkt, dass allein in Österreich nach seriösen Schätzungen knapp 30.000 Frauen als (legale oder illegale) Sexarbeiterinnen arbeiten.

Diese Dissertation soll sich mit den Möglichkeiten auseinandersetzen, die sich dem österr Gesetzgeber bieten. Besonders das deutsche Prostitutionsgesetz (im Folgenden dProstG) soll als Bsp dienen, da sowohl die rechtliche, als auch die gesellschaftliche Situation unserer deutschen Nachbarn bzgl Sexarbeit mit jener in Österreich vergleichbar ist. Aber auch andere Wege, die in Europa beschritten werden, sollen erläutert werden, um pro und contra verschiedener Lösungen und deren Auswirkungen gegeneinander abzuwägen.

Ziel ist es, eine Richtung vorzuschlagen, die für die österr Situation angemessen erscheint, subjektive Rechte für die Hauptakteure schafft, veraltete Ansichten und Vorurteile aufbricht und die eine Einbindung in die Arbeitswelt und soziale Vorsorge für Prostituierte vorsieht.

1.2 Forschungsfragen

Die einleitenden Zitate lassen vermuten, dass gesellschaftliche Wertvorstellungen ebenso dem Wandel der Zeit unterliegen, wie die darauf aufbauende hohe oder niedrige Akzeptanz der Prostitution. Aufgrund des Vorhandenseins solcher Wandlungen soll als erstes untersucht werden, ob das Erbringen sexueller Dienstleistungen gegen Entgelt aus heutiger Sicht überhaupt noch als sittenwidrig einzustufen ist. Zunächst ist dies aber bloß ein rein gesellschaftlicher Begriff, wie Moral oder Sitte. Vor dem Hintergrund der Leitentscheidung des OGH[7] wird die Sittenwidrigkeit aber zu jenem rechtlichen Begriff, der Gegenstand der Untersuchung sein soll: Der GH qualifiziert Verträge, die sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zum Inhalt haben, als sittenwidrig.

In den Entscheidungsgründen dieses Erk heißt es, dass im Zusammenhang mit der Prostitution häufig Leichtsinn, Unerfahrenheit, Triebhaftigkeit und Trunkenheit von Personen ausgenützt werden. Weitere Indizien für die Sittenwidrigkeit von Prostitutionsverträgen seien die damit verbundene Kommerzialisierung sexueller Handlungen, die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsschutzes und die Gefahr für familienrechtliche Institutionen. Aus der Einstufung als sittenwidriger Vertrag ergibt sich, dass es Sexarbeiterinnen nicht möglich ist, das Entgelt für die erbrachte Leistung einzuklagen.

Aber dies ist bei weitem nicht das einzige Problem, mit dem Sexarbeiterinnen kämpfen müssen: Sie sind in hohem Ausmaß von sozialer Ausgrenzung betroffen und werden in ein Doppelleben gedrängt. Mit einer Anerkennung der Sexarbeit als Beruf könnte man diesen und anderen Problemen entgegenwirken. Ob mit der gesetzlichen Verankerung auch die Begleitkriminalität (zB Menschenhandel) eingedämmt werden kann, bleibt abzuwarten. Da das dProstG im Jahr 2002 in Kraft getreten ist,[8] wurden in Deutschland in den vergangenen Jahren schon erste Ergebnisse veröffentlicht. Daher soll untersucht werden, ob mit der Schaffung objektiven Rechts, subjektive Rechte der Sexarbeiterinnen auch praktisch umsetzbar geworden sind, bzw ob dadurch Probleme, die aus „unerlaubter Prostitution“ resultieren, eingedämmt werden können.

Ein großes Problem in dieser Thematik ist jenes der Rechtszersplitterung und -unsicherheit. Sexarbeit kann in Österreich grundsätzlich legal ausgeübt werden, unterliegt aber vielen Einschränkungen. Neun Landesgesetze regeln auf unterschiedliche Weise, wann, wo und von wem der Sexarbeit nachgegangen werden darf. Neben den sexarbeitsspezifischen landesgesetzlichen Regelungen finden sich zahlreiche weitere gesetzliche Regelungen, die für Sexarbeiterinnen von Bedeutung sind. Eine weitere Verkomplizierung der Materie erfolgte durch eine uneinheitliche Rsp. Daher soll ein wesentlicher Punkt dieser Arbeit sein, die derzeitige Rechtslage in Österreich genau zu untersuchen und zu beschreiben.

Wenn man sich nun einen Überblick über die mehr als unklare, zersplitterte und von Rechtsunsicherheit geprägte rechtliche Situation für Sexarbeiterinnen in Österreich verschafft hat, stellt sich die Frage, ob, und wenn ja, was geändert werden soll. Aufgrund der geographischen und kulturellen Nähe zu Deutschland bietet es sich an, das dort seit 01.01.2002 in Kraft stehende dProstG juristisch zu durchleuchten, um Vorschläge für die beinah gleichlautenden Probleme in Österreich zu eruieren.

Nach einem umfassenden Rechtsvergleich mit der deutschen RO sollen noch andere mögliche Wege, die in Europa beschritten werden, gegeneinander auf Vor- und Nachteile abgewogen werden. Insb soll eine Grundtendenz gefunden werden, die von Abolition bis Gleichstellung reichen kann. In jeder Hinsicht muss aber auf Eigenheiten in Gesetzgebung und Vollziehung eingegangen werden, die bei der Schaffung eines möglichen öProstG[9] beachtet werden müssen. Dies ist notwendig, um zu praxisorientierteren Regelungen zu gelangen, als es in Deutschland der Fall war, wo als erster (kleiner) Schritt ein bloß kompromissorientierter Vorschlag, der viele juristische Fragen im Unklaren ließ, Zustimmung im Bundestag fand. Gemessen am stagnierenden Interesse an diesem Thema gewinnt man den Eindruck, dass das dProstG „zwar beschlossen, aber nicht wirklich gewollt wurde“.[10]

Notgedrungen müssen auch Auswirkungen eines solchen Gesetzes auf andere Rechtsgebiete, als jene des Arbeitsrechts, untersucht und berücksichtigt werden. Als Bsp seien hier Fremdenrecht (da der Großteil der Sexarbeiterinnen einen Migrationshintergrund haben[11]), Steuerrecht, Gewerberecht, Verwaltungsrecht, Gesundheitsrecht, Strafrecht, etc genannt, die allerdings in diesem Rahmen nur peripher tangiert werden können, um nicht den Rahmen dieser Arbeit zu sprengen, die sich hpts mit rein arbeitsrechtlichen Problemen befassen wird.

In einer abschließenden Zusammenfassung werden die Maßnahmen und Auswirkungen einer umfassenden Reform dargestellt. Dieser Maßnahmenkatalog zum gegenständlichen Thema wird umfassender und konkreter ausgestaltet sein, als jene Arbeiten, die zT schon veröffentlicht wurden,[12] da ich nicht an politisches Kompromissdenken gebunden bin. Um aber eine Diskussion in diese Richtung überhaupt erst beginnen zu können, ist vorab eine klare Unterscheidung zwischen freiwilliger Prostitution und Formen der sexuellen Ausbeutung zu treffen.

Sexuelle Dienstleistungen bilden einen großen Faktor in der heimischen Wirtschaft; um diesen Anforderungen von Angebot und Nachfrage gerecht zu werden, sollte die Prostitution unter weitgehender rechtlicher Absicherung stattfinden. Schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt es sich, einheitliche Regelungen auf Bundesebene zu schaffen. Doch die Aufgabe des Gesetzgebers soll damit nicht beendet sein. Am deutschen Bsp sieht man, dass es sinnvoll wäre, eine umfassende Reform durchzuführen, durch die in allen relevanten Rechtsgebieten entsprechende Änderungen vorgenommen werden, was in Deutschland aber nicht geschehen ist und deshalb die Einführung des dProstG zu einer noch größeren Rechtsunsicherheit geführt hat - schon allein die Begriffe in verschiedenen Rechtsbereichen werden unterschiedlich interpretiert. Eine umfassende Reform würde eine widerspruchsfreie Abstimmung zwischen verschiedenen Rechtsgebieten und zwischen Regelungen der verschiedenen Gebietskörperschaften bezwecken.

Abschließend muss betont werden, dass durch Maßnahmen, egal welcher Art, der illegale Markt nicht auch noch durch den Gesetzgeber forciert werden soll, da der „Sex-Markt“ allgemein als besonders prekär erachtet wird. Um den Sexarbeiterinnen weniger heikle Erwerbsmöglichkeiten bieten zu können, bedarf es weiter reichender Maßnahmen, die über die Grenzen Österreichs hinausgehen, insb in die Herkunftsländer der in Österreich tätigen Sexdienstleisterinnen. Der beste Weg, dem „Milieu“ und der Begleitkriminalität den Kampf anzusagen, ist die Manifestierung eines legalen Marktes, ohne dabei den dahinterstehenden Menschen und seinen Körper als Ware betrachten zu wollen.[13] Hier könnte in erster Linie die EU maßgebende Schritte setzen, um eine Verbesserung der Lebens- (und nicht bloß Arbeits-)Bedingungen von Millionen von Menschen in Europa herbeizuführen.

1.3 Begriffswahl

Wie zuvor erwähnt, ist ein Hauptaugenmerk auf die strikte Unterscheidung zwischen freiwilliger Prostitution und Zwangsprostitution zu legen. Da allerdings durch die undifferenzierenden Begriffe Prostitution bzw Prostituierte keine Unterscheidung getroffen wird, gibt es Tendenzen, diese durch den Begriff Sexarbeit bzw Sexarbeiterin zu erreichen, zumal die Begriffe Prostitution und Prostituierte von den Betroffenen selbst als stigmatisierend empfunden werden.[14]

Der Begriff der Sexarbeit bzw sex work wurde von den USA aus in den Diskurs über die Rechte von Prostituierten eingebracht. Mit diesem Begriff wird va der Charakter der Erwerbsarbeit und damit im Zusammenhang stehende Arbeitsrechte verbunden.[15] In Österreich jedoch muss der Begriff erst Akzeptanz in der Gesellschaft finden, bevor er in einem Gesetz verankert werden könnte.[16]

In Gesetzen sowie der Jud wird nie von Sexarbeit, sondern bloß von Prostitution gesprochen, weshalb für diese Arbeit ebenso diese rechtlich relevanten Begriffe verwendet werden. Um den notwendigen Zusatz der Freiwilligkeit iSd Lesefreundlichkeit zu vermeiden, wird hier darauf hingewiesen, dass diese Arbeit bloß freiwillige Prostitution behandelt. Werden in der Arbeit illegale Ausübungsformen der Prostitution thematisiert, wird im Text explizit darauf hingewiesen.

Wichtig ist es weiters klarzustellen, dass in dieser Arbeit für Prostituierte ausschließlich die weibliche Form gewählt wird, in Anerkennung der Tatsache, dass der Großteil der Prostituierten weiblich ist.[17] Spiegelbildlich dazu wird aus gleichen Gründen für Bordellbetreiber und Kunden die männliche Form gewählt. Aus der bloßen Bezeichnung als Kunde soll aber kein Rückschluss auf die Art des Vertrages zwischen Kunde und Prostituierter gezogen werden.

Die überwiegende Lit in Deutschland handhabt die Schreibweise ebenso. Das Wort Freier wird lt Lit deshalb kaum mehr verwendet, da dieser Begriff aus jener Zeit stammt, in der Prostitution noch nicht als Beruf angesehen wurde, was der aktuellen Rechtslage in Deutschland widerspricht. Dem Mann, der um eine Frau „freit“, werden private Beweggründe unterstellt, was der heutigen, in Deutschland herrschenden Einordnung der Prostitution als berufliche Tätigkeit entgegensteht.[18]

Alle diese Vereinfachungen dienen bloß der Lesefreundlichkeit. Die sonstigen in dieser Arbeit verwendeten personenbezogenen Ausdrücke umfassen Männer und Frauen gleichermaßen!

2. Begriffsbestimmung

2.1 Methodische Vorbemerkungen

Bevor man sich mit arbeits- und sozialrechtlichen Problemen der Prostitution auseinandersetzen kann, ist es notwendig, diverse Unterscheidungen zu treffen. Primär geht es darum, welche Leistungen, die am Markt angeboten werden, unter den gegenständlichen Begriff zu subsumieren sind. Dazu ist es aber unumgänglich die Prostitution als solche zu definieren. In Kapitel 3 wird anschließend, im Rahmen einer genaueren Betrachtung des österr „Sex-Marktes“, auf die Abgrenzung zu anderen Leistungen eingegangen - sozusagen eine Begriffsbildung durch den Markt selbst. Anfänglich wenden wir uns aber jener Definition zu, die historisch und gesellschaftlich geprägt ist.

2.2 Soziologische Begriffsbildung

Dass die Meinungen darüber auseinandergehen, wann Prostitution vorliegt und wann nicht, ist nahezu sinnbildlich für den schon öfters erwähnten Wandel der moralischen Vorstellungen im Laufe der Zeit. Gorz[19] versuchte dennoch eine soziologische Definition zu bilden: „Prostitution liegt dann vor, wenn eine Frau die Verpflichtung eingeht, ein bestimmtes, vom Kunden vorab definiertes, Vergnügen für eine gewisse Zeit zu bereiten; diese Dienstleistung wird dem zahlungsbereiten Kunden verkauft und somit ein Gebrauchswert geschaffen“.[20]

Nun kann man dem entgegenhalten, dass viele Tätigkeiten, die dem physischen/psychischen Wohlbefinden des Kunden gewidmet sind und von einer Person erbracht werden, die im Dienste des Kunden steht, der oben definierten Leistung entsprechen. Doch der Unterschied zwischen einer Prostituierten und zB einer Masseurin, ist, dass die Masseurin nicht selbst zum Instrument dieses „Vergnügens“ wird.[21]

Eine weitaus ältere Definition stammt schon aus der Antike. Solon (ca 6. Jh v Chr), ein athenischer Lyriker und Staatsmann und Begründer der „Hurensteuer“[22], verstand unter Prostitution die Hingabe einer Frau an eine Vielzahl wechselnder Personen gegen Entgelt bei vollkommener emotionaler Gleichgültigkeit. Eine ähnliche Beschreibung fand sich auch bei den Römern.[23]

In allen vorangegangenen Definitionen ist die Entgeltlichkeit enthalten, welche die Prostitution von anderen Formen der Sexualität abgrenzt. Ein soziales Verhältnis oder eine sonstige emotionale Beziehung auf persönlicher Ebene besteht nicht. Im Rahmen einer Partnerschaft stehen andere Kriterien im Vordergrund als ein konkretes Entgelt für die sexuelle Leistung.[24]

Somit wird in der Soziologie wie im Recht die Prostitution auch durch die Eigenschaft der Entgeltlichkeit beschrieben. Jedoch ist ein wesentliches soziologisches Kriterium (das im rechtlichen Bereich keine Rolle spielt) die emotionale Gleichgültigkeit bzw das Fehlen eines sozialen Verhältnisses.

2.3 Juristische Begriffsbildung

2.3.1 Österreich

2.3.1.1 Rechtsprechung

Der OGH hat in seiner Leitentscheidung zur Sittenwidrigkeit die Prostitution nicht explizit definiert, verwendet zur Umschreibung dieses (sittenwidrigen) Begriffes jedoch Phrasen wie „Erbringung sexueller Dienstleistungen gegen Entgelt“ und „geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt“.[25]

In der früheren Rsp[26] wurde oft der diskreditierende Begriff der „gewerbsmäßigen Unzucht“ verwendet. Der VwGH beschreibt diesen Begriff wie folgt: Unzucht ist die „…Preisgabe des eigenen Körpers für sexuelle Zwecke zur Befriedigung des Partners (…) , wozu insbesondere die Durchführung eines Geschlechtsverkehrs zählt“.[27] Heutzutage findet man den Begriff in der Rsp nur mehr selten.

Zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit stellt der VwGH klar, dass die wiederholte Ausübung nicht unbedingt notwendig sei, sofern eine Wiederholungsabsicht zu erkennen ist: Gewerbsmäßigkeit liegt daher auch dann vor, wenn die einmalige Handlung „in der Absicht ausgeübt wird, sich dadurch eine ständige oder doch für längere Zeit wirkende (zusätzliche) Einnahmsquelle zu verschaffen und dies in der einen Tathandlung zum Ausdruck kommt“.[28]

Interessant ist der Hinweis des VfGH auf das Merkmal der Öffentlichkeit, welches der Gewerbs-mäßigkeit innewohnt.[29]Durch die Gewerbsmäßigkeit der Unzucht hört die sexuelle Betätigung auf, eine private zu sein, da einer unbeschränkten Öffentlichkeit die Kenntnisnahme möglich ist.[30] Demnach ist die Anbahnung/Ausübung der Prostitution, welche nicht nach außen in Erscheinung tritt (zB bloß im Freundes- und Bekanntenkreis), nicht von den Normen zur Prostitution erfasst - ein solches Verhalten zählt zur Privatsphäre.[31]

2.3.1.2 Bundesgesetzgebung

„Gewerbsmäßige Unzucht“ wird auch in Gesetzen nur noch vereinzelt gebraucht[32], da die Gesetzgeber diesen Begriff zumeist bereits durch „Prostitution“ ersetzt haben.[33]

Durch das StRÄG 2004[34] wurde in § 74 Abs 1 StGB[35] die neue Z 9 eingefügt, welche eine Legaldefinition der Prostitution enthält. Demnach ist Prostitution „die Vornahme geschlechtlicher Handlungen oder die Duldung geschlechtlicher Handlungen am eigenen Körper gegen Entgelt in der Absicht, sich oder einem Dritten durch die wiederkehrende Vornahme oder Duldung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“. Der Begriff der „geschlechtlichen Handlung“ ist dabei aber nicht gleichzusetzen mit jenem der „sexuellen Handlung“. Ersterer ist ein strafrechtlicher Begriff, der auf die Nähe zum Beischlaf abzielt und, wie im deutschen Strafrecht,[36] erst bei Überschreitung einer bestimmten Erheblichkeitsschwelle vorliegt („…objektiv erkennbar sexualbezogene Handlungen, die sowohl nach ihrer Bedeutung als auch nach Intensität und Dauer von einiger Erheblichkeit sind…[37]). Die strafrechtliche Auslegung kann daher für ein zivilrechtliches Problem nicht herangezogen werden.[38]

Im Gegensatz zur zuvor verwendeten „Unzucht“ versteht ein anderes BG, das AIDS-G[39], unter Prostitution das gewerbsmäßige Dulden sexueller Handlungen am eigenen Körper oder Vornehmen solcher Handlungen an anderen.

Eine besonders wichtige Rolle spielen die Legaldefinitionen der Landesgesetzgeber, da diese die Regelungskompetenz für die Sittlichkeitspolizei bzw den Jugendschutz innehaben,[40] während dem Bundesgesetzgeber diese Kompetenz im Bereich der Gesundheitspolizei zukommt.[41]

2.3.1.3 Landesgesetzgebung

Neun Bundesländer verwenden in verschiedenen LG neun Legaldefinitionen der Prostitution – zT sind sie wortgleich, zT sehr konträr formuliert.

Ein Bsp für die oben bereits erwähnte Verwendung der „gewerbsmäßigen Unzucht“ in Gesetzestexten, ist das Vlbg Sittenpolizeigesetz von 1976[42], wobei eine Definition derselben im Gesetz nicht vorhanden ist.[43]

Gemäß dem Tir Landes-Polizeigesetz von 1976[44] liegt Prostitution bei gewerbsmäßiger „Hingabe des eigenen Körpers an andere Personen zu deren sexueller Befriedigung“ vor.

Im Oö Polizei-Strafgesetz von 1979[45] wird die Prostitution als die „Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken“ definiert. Nach dem Gesetzesentwurf zu einem Oö ProstG (Februar 2009) wurden explizit auch erotische Massagen unter dem Prostitutionsbegriff verstanden.[46] Dieser Entwurf konnte jedoch (noch) nicht umgesetzt werden.[47]

Das Nö ProstG von 1984[48], das Wr ProstG von 1984[49], das Bgld Landes-Polizeistrafgesetz von 1986[50], das Krnt ProstG von 1990[51], das Stmk ProstG von 1998[52] und das Sbg Landessicherheitsgesetz von 2009[53] definieren wortgleich: Prostitution ist eine gewerbsmäßige „Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder (...) Vornahme sexueller Handlungen“.

Neben dem Begriff „Prostitution“ werden in den zit LG auch noch weitere Begriffe definiert:

Die in jeder Legaldefinition vorausgesetzte Erwerbsabsicht oder Gewerbsmäßigkeit wird in beinahe allen LG (außer jenen von OÖ und Tir) explizit, aber doch sehr unterschiedlich definiert. Im Bgld, in NÖ und in Krnt versteht man unter Gewerbsmäßigkeit die wiederkehrende Anbahnung oder Ausübung der Prostitution, „zu dem Zweck, sich eine, wenn auch nicht regelmäßige, Einnahme zu verschaffen“.[54] In Vlbg, Sbg und der Stmk hingegen wird zusätzlich auch eine „fortlaufenden Einnahme[55] verlangt. Das Wr ProstG verknüpft diese Voraussetzungen: „Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn die Anbahnung, Duldung oder Handlung in der Absicht erfolgt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende, wenn auch nicht regelmäßige Einnahme zu verschaffen“.[56] Im Begutachtungsentwurf zu einem Oö ProstG wird die Gewerbsmäßigkeit umfassender beschrieben: „eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (…) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falls auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann“.[57] Diese Definition enthält, wie das einschlägige Erk des VwGH[58], die Wiederholungsabsicht.

Weiters sind auch (aufdringliche[59]) „Anbahnung der Prostitution“,[60] „Bordell“ und „bordellähnliche Einrichtungen“ als Legaldefinitionen in den LG zu finden.[61]

2.3.1.4 Zusammenfassung

Durch Novellierungen der LG konnte in den meisten Bundesländern bereits ein einheitlicher Begriff für die Prostitution geschaffen werden. Auch in OÖ liegt ein Gesetzesentwurf vor, der schließlich diesen einheitlichen Begriff verwenden wird. Die Umschreibung gem Tir Landes-Polizeigesetz ist mE problematisch, da dieser bloß die Hingabe des eigenen Körpers umfasst, nicht aber ein aktives Tun iSd Vornahme einer sexuellen Handlung an anderen. Im Vbg SittenpolizeiG gibt es keine derartige Legaldefinition, allerdings wird diesbezüglich vom VwGH der Begriff der „gewerbsmäßigen Unzucht“ (ähnlich der Regelung im Tir PolizeiG) umschrieben. Die Begriffsbestimmungen in den Bundesgesetzen (StGB, AIDS-G) entsprechen grosso modo dem Begriff der meisten Bundesländer, obwohl die Interpretation der dahinterstehenden Begriffe durchaus eine andere sein kann.

In früheren Regelungen und Urteilen wurde auf den Geschlechtsverkehr als Hauptleistung im Rahmen der Prostitution abgestellt. Da aber oft gar kein Geschlechtsverkehr angeboten oder nachgefragt wird, empfiehlt es sich beim allgemein gehaltenen Begriff der „sexuellen Handlung“ zu bleiben, obwohl er schwieriger abzugrenzen ist. Die Abgrenzung zu anderen Leistungen, die in Österreich angeboten werden, wird genauer in Kapitel 3.1 behandelt. Für eine rechtliche Differenzierung der sexuellen Handlung reicht vorerst, wenn man auf den körperlichen Kontakt zum Kunden abstellt.[62]

Da die für die Prostitution typischen Gefahren nicht ausschließlich aus der wiederholten Ausübung dieser Tätigkeit resultieren, sondern zu einem großen Teil auch bei einem einmaligem Ausüben bestehen, ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit passender, als jener der (fortlaufenden) Einnahmequelle, da hier auch ein einmaliges „Sich-Prostituieren“ ausreicht, um unter die Definition zu fallen.

Unter Prostitution soll nicht bloß die tatsächliche Durchführung der sexuellen Handlungen gegen Entgelt verstanden werden, sondern auch die Anbahnung, da der rechtliche Schutz schon mit den vorbereitenden und nicht erst während den ausführenden Handlungen eintreten soll. Diese Annahme ist auch im Zusammenhang mit den Definitionen für Bordell und -ähnliche Einrichtung passender.

Sowohl für den weiteren Verlauf dieser Arbeit, als auch für ein eventuelles öProstG, empfiehlt es sich schlussendlich den Begriff der Prostitution wie folgt festzulegen:

Prostitution ist die gewerbsmäßige Durchführung oder Anbahnung der Duldung oder Vornahme von sexuellen Handlungen, mit körperlichem Kontakt zum Kunden.

2.3.2 Deutschland

Das dProstG von 2002 definiert zwar weder im Gesetzestext noch in seiner Begründung den Begriff der Prostitution. Es ergibt sich jedoch aus § 1 leg cit, dass darunter sexuelle Handlungen[63], die gegen Entgelt geleistet werden, zu verstehen sind. Weiters schreibt § 1 Satz 2 leg cit, dass gleiches gelten soll, wenn sich eine Person „…für die Erbringung derartiger Handlungen [Anm: sexuelle Handlungen] gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält“ (für die Bedeutung von „Bereithalten“ wird va auf Kapitel 5.3.3 verwiesen). Aus der Forderung nach Entgelt lässt sich zwar noch nicht unbedingt ein Erwerbszweck ableiten, jedoch geht die Voraussetzung eines solchen aus den Materialien zum Gesetzentwurf hervor. Folglich kann man aus dem dProstG eine Definition des Regelungsgegenstandes ableiten, die lautet: Prostitution ist die Vornahme oder Verabredung sexueller Handlungen zu Erwerbszwecken.[64]

Dies bleibt jedoch die einzige gesetzliche Definition auf Bundesebene, da wie in Österreich zB im dStGB keine Legaldefinition der Prostitution enthalten ist.

Eine exaktere Beschreibung der „sexuellen Handlungen“ findet man im dProstG nicht. Insofern bleibt der Geltungsbereich des Gesetzes unklar und ist für weite Interpretationen offen. Vergleicht man den Begriff mit jenem des dStGB erhält man folgende Konkretisierung: Sexuelle Handlungen sind „nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind“.[65]

Für eine Definition eignet sich diese Aussage deshalb nicht, da im Strafrecht auf das Ausmaß der Handlungen, und nicht auf den Begriff der sexuellen Handlung an sich, abgestellt wird. Für das Zivilrecht ist diese Regelung folglich insoweit unbedeutend, als es um die Entstehung und Durchsetzung von Ansprüchen geht, aber nicht um die strafrechtliche Sanktion als ultima ratio einer (erheblichen) Verletzung eines Rechtsgutes.[66]

Im Endeffekt heißt das, dass die Anwendung des dProstG auch auf solche sexuellen Handlungen zu bejahen ist, die iSd Strafrechts unerheblich sind, da eine unterschiedliche rechtliche Behandlung von erheblichen und unerheblichen sexuellen Leistungen, die eine Prostituierte erbringt, nicht in der Intention des Gesetzgebers lag.

Bei bloß unerheblichen sexuellen Handlungen, die dann in weiterer Folge nicht unter den Begriff der „Prostitution“ fielen, könnte anschließend überlegt werden, ob das allgemeine Zivilrecht anwendbar ist - danach hat die Prostituierte zwar einen Zahlungsanspruch gegen den Kunden, wäre ihrerseits aber ebenso zur Leistung verpflichtet. Ergo ergibt sich eine unterschiedliche Rechtsanwendung auf das grds gleiche Vertragsverhältnis.[67] Im Ergebnis kann also die strafrechtliche Interpretation des Begriffs der sexuellen Handlung für zivilrechtliche Probleme nicht maßgeblich sein.[68]

Der Begriff „sexuelle Handlung“ findet sich in Deutschland auch im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz[69], enthält in seiner Definition allerdings auch Handlungen, die nicht vom körperlichen Kontakt zwischen zwei Personen getragen sind, womit der Begriff iSd AGG zu weit gefasst ist.

Zu den §§ 119 und 120 OWiG[70] wurde von der Rsp eine Definition der sexuellen Handlung entwickelt, wonach der eigene oder ein fremder Körper eingesetzt wird. Sexuell sind die Handlungen, wenn sie objektiv auf das „Geschlechtliche des Menschen“ gerichtet sind und den Partner miteinbeziehen. Auf die Erheblichkeit kommt es im Gegensatz zum Strafrecht nicht an, obwohl Sanktionsnormen, wie die §§ 119 und 120 OWiG, diesen Begriff verwenden.[71] Nicht zu sexuellen Handlungen zu zählen sind idR Küsse oder das Streicheln nicht geschlechtsbezogener Körperteile.[72]

Zusammenfassend ist zu sagen, dass trotz Einführung des dProstG 2002 der gegenständliche Begriff nicht explizit definiert wurde. Die nähere Konkretisierung der „sexuellen Handlungen“ durch Lehre und Rsp war daher abermals unumgänglich, zumal der Begriff selbst in mehreren Gesetzen (OWiG, StGB) aufgrund deren unterschiedlichen Regelungszwecken immer noch ungleich ausgelegt wird. Für die Ausarbeitung eines öProstG wäre es ratsam, an der unter Kapitel 2.2.1.4 beschriebenen Definition festzuhalten, die exakt, aber umfassend definiert, was unter Prostitution zu verstehen ist.

Wichtig zu unterscheiden ist außerdem die Bedeutung des Begriffes der „sexuellen Handlung“ im deutschen und im österr Recht. Während in den österr LG die sexuelle Handlung ein Tatbestandsmerkmal unter mehreren ist (Gewerbsmäßigkeit, körperlicher Kontakt, Vornahme oder Duldung) bildet der gleiche Begriff in Deutschland den Regelungsgegenstand des dProstG (sexuelle Handlungen gegen Entgelt).[73]

3. Der österreichische Markt

3.1 Abgrenzung zu anderen Leistungen

3.1.1 „Telefonsex-Entscheidung“

Wie jeder andere Markt entsteht auch der Sexmarkt durch das Vorhandensein von Angebot und Nachfrage. Für diese Arbeit ist zunächst nur die Angebotsseite von Bedeutung. Aber auch hier muss man Abgrenzungen mittels der oben gegebenen Definition vornehmen, um die Arten der Prostitution von anderen Leistungen des Marktes zu unterscheiden. Das Hauptaugenmerk dieser Unterscheidung liegt dabei auf dem Erfordernis des körperlichen Kontaktes zum Kunden, was zB Striptease oder Peep-Shows von der Prostitution abgrenzt.

Vor der Leitentscheidung des OGH im Jahr 2003[74] hat sich der GH noch nicht mit dem Problem der Sittenwidrigkeit von Telefonsex auseinandergesetzt. Es ging in diesem Erk um die Frage, ob Telefonsex-Verträge (vor dem Hintergrund des Sittenwidrigkeitsurteils aus dem Jahr 1989 bzgl der Prostitution[75]) den gleichen Nichtigkeitsfolgen unterliegen sollen, wie Verträge über die „geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt“. Obwohl lt OGH bei beiden Verträgen die Sexualität kommerziell ausgebeutet wird, kann das Sittenwidrigkeitsurteil nicht ohne weiteres für die Klärung dieser Frage herangezogen werden, zumal die „Intensität der einzelnen in die Abwägung einzubeziehenden Elemente der Sittenwidrigkeit bei Verträgen über "Telefonsex" jedenfalls geringer als bei der Prostitution[76] ist.

Ein Vergleich mit der Bundesrepublik Deutschland ergab, dass selbiges Problem in Rsp und Lit durchwegs unterschiedlich beurteilt wurde. Das dProstG lieferte dabei auch keine Klärung, da der Begriff der sexuellen Handlungen sowohl mit als auch ohne körperlichen Kontakt zum Kunden interpretiert werden konnte. In der älteren Jud wurde das Unwerturteil mit der Herabwürdigung der Person und ihrer Intimsphäre zur Ware begründet.[77] Die Gegenmeinung sah darin keine Herabwürdigung, da der unmittelbare persönliche Kontakt zum Kunden fehlte.[78] In einer Entscheidung des BGH[79] wurde bloß auf die verwerfliche kommerzielle Ausnutzung der Sexualität abgestellt und betont, dass der körperliche Kontakt für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit keine Voraussetzung ist. In diesem Urteil schlägt man sogar eine Gegenrichtung ein, indem man die Herabwürdigung gerade wegen Fehlens einer unmittelbaren Begegnung eintreten lässt, da der Mensch so auf seine Stimme und diejenigen Äußerungen reduziert wird, die idR nur in intimen Momenten ausgetauscht werden. Gerade aus diesem Grund soll die Anonymität eben kein Argument gegen die Sittenwidrigkeit des Geschäfts darstellen.[80] Trotz dieses BGH-Spruchs blieb die Meinung in deutschen Gerichten über die Sittenwidrigkeit von Telefonsex gespalten.[81]

Der OGH führt nach diesem umfassenden Vergleich mit der deutschen Jud weiter aus, dass die Sittenwidrigkeit von Verträgen über Telefonsex schlussendlich abzulehnen sei. Maßgebliche Gründe seien hierbei, dass erstens der körperliche Kontakt (entgegen der Auffassung des BGH[82]) zum Kunden fehlt, und zweitens, dass nicht die Intimsphäre der Telefonistin zur Ware herabgewürdigt, sondern lediglich die „davon lösgelöste stimmlich-darstellerische Leistung[83] geschuldet wird.

Diese Ausführungen sind wenig später vom ersten Senat des OGH bestätigt worden. Weiters wurde nochmals der Zweifel darüber betont, dass die zur Sittenwidrigkeit der Prostitution aufgestellten Grundsätze auf Sachverhalte von Telefonsex-Verträgen anwendbar sind.[84]

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Verträge über Telefonsex-Leistungen ua dem Erfordernis des körperlichen Kontaktes zum Kunden nicht entsprechen. Daraus folgt, dass sie nicht unter den Begriff der Prostitution zu subsumieren sind. Die kontroverse Darstellung in der deutschen Jud bezieht sich bloß auf die Sittenwidrigkeit, nicht aber auf die Qualifizierung als Prostitution – diese ist jedenfalls ausgeschlossen.[85]

3.1.2 „Peep-Show-Entscheidungen“

3.1.2.1 Deutsche Rechtslage

Eine Peep-Show in traditioneller Form (von engl to peep = (verstohlen) gucken (ugs), spähen) charakterisiert sich dadurch, dass den Kunden gegen Münzeinwurf der Blick auf eine Frau gewährt wird, die ihren (nackten) Körper zur Schau stellt, wobei die Einzelkabinen, in denen sich die Kunden aufhalten, von der Bühne aus für die Darstellerin nicht einsehbar sind.[86] Im Gegensatz zu dieser ursprünglichen Form haben sich in Deutschland mittlerweile andere Formen etabliert, da eine traditionelle Peep-Show lt BVerwG mit der Menschenwürde nicht vereinbar ist.[87]

In zwei Entscheidungen des BVerwG wurde die Sittenwidrigkeit von Peep-Shows behandelt. Im ersten Urteil wurde versucht, den Begriff der guten Sitten durch einen grundrechtlichen Ansatz zu erklären, indem in den Entscheidungsgründen an Art 1 Abs 1 GG[88] („Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.“) angeknüpft wurde. Ein Vergleich zur Prostitution wurde hier in keiner Weise gezogen, da sich die Ausführungen bloß um die Sittenwidrigkeit der Peep-Shows selbst drehten.[89]

Dennoch sind die Peep-Show-Urteile für eine weitere Betrachtung der Prostitution und ihrer vermeintlichen Nähe zu Peep-Shows wichtig, da in der zweiten Entscheidung[90] eben diese beiden insoweit miteinander verglichen wurden, als die Prostitution das schwerwiegendere Phänomen ist.[91] Die Sittenwidrigkeit wurde nochmals bestätigt, allerdings ergebe sich diese aus den Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft, weswegen sie unabhängig von der Wertentscheidung des GG vorliegt. Für die Sittenwidrigkeit einer Peep-Show kommt es daher nicht darauf an, dass das Auftreten der Frauen „deutlich weniger geeignet ist, sie in der Achtung durch die Gemeinschaft und in ihrer Selbstachtung zu beeinträchtigen sowie sie in ihrer Persönlichkeit negativ zu prägen, als dies etwa bei der Prostitution anzunehmen ist“.[92]

Den Peep-Show-Entscheidungen aus den Jahren 1981 und 1990 ist gemeinsam, dass sie die Peep-Show als das „kleinere Übel“ im Vergleich zur Prostitution ansehen. Dies deshalb, weil das Hauptargument auf der Kommerzialisierung des Intimbereichs lag und diese bei einer Peep-Show ähnlich, aber nur in abgeschwächter Form, auftritt.[93] Zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen war allerdings die Prostitution ebenso sittenwidrig[94] und noch nicht durch das dProstG legalisiert. Im Zuge der Änderungen in den Jahren 2001/02 wechselte die rechtliche Einstellung gegenüber der Prostitution – der Sittenwidrigkeitsmakel haftet aber nach wie vor an Peep-Shows - jedoch aus anderen Gründen.

Maßgeblich in der deutschen Jud ist der öfters angeführte „Automateneffekt“. Die darstellenden Frauen werden entpersonifiziert vermarktet und haben keine Möglichkeit ihrem Gegenüber auf der gleichen intimen Ebene zu begegnen. Der Vergleich mit einem Automaten wurde deshalb gewählt, weil die Frau durch den Betreiber einer Peep-Show wie eine der sexuellen Erregung dienende Sache dargeboten wird und sie keine Möglichkeit der „sozialen Kontrolle[95] hat.[96] Auch Aufbau und Ablauf einer traditionellen Peep-Show lassen auf die Ähnlichkeit mit einem Automaten schließen. Somit bleibt eine solche Show, trotz geänderter Jud und Gesetzeslage bzgl der Prostitution, sittenwidrig - dieses Mal allerdings nicht aus Gründen der kommerziellen Ausbeutung der Intimsphäre, sondern allein aufgrund des menschenunwürdigen Automateneffekts.

Diese Ungleichbehandlung gegenüber der Prostitution lässt sich vor dem Hintergrund der Ausführungen zum dProstG sachlich rechtfertigen: Bei der Erbringung sexueller Dienstleistungen muss sich die Prostituierte die Kunden aussuchen können[97], ihr bleiben somit Steuerungs- und Handlungsmöglichkeiten iS einer „sozialen Kontrolle“. Dies ist bei einer Peep-Show jedoch nicht der Fall.[98]

3.1.2.2 Österreichische Rechtslage

In Österreich wurden Peep-Shows an sich noch nicht in der Rsp behandelt. Somit finden sich auch keine umfassenden Ausführungen zu ihrer vermeintlichen Sittenwidrigkeit oder zu einem Vergleich mit der Prostitution. Es gab hierzulande auch keinen Anstoß diese Frage zu behandeln, wie es in Deutschland durch die Einführung des dProstG, und die damit verbundene neuerliche Behandlung der Sittenwidrigkeits-Frage von sexuellen Dienstleistungen, der Fall war. Da allerdings die österr Rsp oft auf die deutsche Rsp Bezug nimmt, und dies auch bei der Frage nach der Sittenwidrigkeit von Prostitution getan hat[99], ist davon auszugehen, dass auch in Österreich (wie in Deutschland vor 2002) die Meinung geherrscht hat, dass Peep-Shows, im Hinblick auf die Kommerzialisierung des Intimbereichs, die weniger eingriffsintensive Erscheinung darstellen. An dieser Meinung dürfte sich auch (ohne den erforderlichen Anstoß) nichts geändert haben.[100] Folglich bleiben Peep-Shows (im klassischen Sinne) in Österreich grds genehmigungsfähig, während dies in Deutschland aufgrund der Sittenwidrigkeit nicht mehr möglich ist (nicht wegen der Sittenwidrigkeit an sich, sondern weil wegen dieser keine gewerberechtliche Genehmigung erlangt werden kann[101]).[102]

Im Oö PolStG[103] findet sich seit der Novelle im Jahr 2007 ein eigener Paragraph zu Live- und Video-Peep-Shows, ohne aber eine Definition derselben zu enthalten. Eine explizite Differenzierung zwischen Prostitution und Peep-Show traf der OGH 2007[104]: Demzufolge arbeitete die Klägerin als Peep-Show-Darstellerin, „nicht jedoch als Prostituierte“.

Abschließend betrachtet wird eine Peep-Show nicht unter Prostitution zu subsumieren sein, da einfach der körperliche Kontakt zum Kunden fehlt. Daraus lässt sich aber noch nichts zur Sittenwidrigkeit ableiten. In Österreich ist keine Tendenz in der Rsp zu erkennen, einen Paradigmenwechsel wie in Deutschland zu vollziehen, wo nunmehr Prostitution durch das dProstG legalisiert wurde, allerdings Peep-Shows immer noch mit dem Makel der Sittenwidrigkeit behaftet sind.

3.1.3 Abgrenzung zu sonstigen Leistungen

In einem Peep-Show-Urteil des BVerwG[105] wurde erläutert, dass gegen Stripteasedarbietungen grds keine Einwände zu erheben sind: „das bloße Zurschaustellen des nackten weiblichen Körpers verletzt nicht die Menschenwürde“. Die Ungleichbehandlung gegenüber Peep-Shows rechtfertigt sich dadurch, dass kein „Automateneffekt“ vorliegt und Striptease eine (künstlerische) Tanzveranstaltung iwS ist. Striptease kann weiters nicht als Prostitution gesehen werden, da ebenso der körperliche Kontakt zum Kunden fehlt.

Dass die Abgrenzung zur Prostitution über das Fehlen des körperlichen Kontakts gezogen wird, kann dann ein Problem sein, wenn bei einem sogenannten „Lap-Dance“ diese Voraussetzung nicht mehr gegeben ist. Ob einseitige (nur von der Tänzerin ausgehende) Berührungen über der Kleidung des Kunden für das Vorliegen von Prostitution ausreichen sollen, ist mE jedoch schon deshalb zu bezweifeln (obwohl diese im Einzelfall durchaus sexuelle Handlungen darstellen können), da der Kunde bzw Zuschauer die von der Tänzerin getätigten Handlungen nicht beeinflussen oder vertraglich ausbedingen kann. Weiters können auch viele Gefahren, die der Prostitution innewohnen, bei diesen „tänzerischen“ Darbietungen nicht verwirklicht werden.

Pornofilme und Prostitution haben gemeinsam, dass die Duldung von sexuellen Handlungen am eigenen Körper oder aktive Vornahme an fremden Körpern gewerbsmäßig durchgeführt wird. Jedoch besteht hier kein rechtliches Verhältnis zwischen den Sexualpartnern, das einem Kunden verhältnis entsprechen könnte, da alle teilnehmenden Personen zu erwerbsmäßigen Zwecken tätig sind.[106]

3.2 Formen der Prostitution

3.2.1 Methodische Vorbemerkungen

Nachdem die Prostitution von anderen Leistungen des Sex-Marktes abgegrenzt wurde, wird nun eine Übersicht über jene Leistungen gegeben, die als verschiedene Formen der Prostitution angeboten werden. Da ein Markt hpts von wirtschaftlichen Aspekten geprägt ist, wird hier nur auf jene Besonderheiten eingegangen, die einer rechtlichen Würdigung bedürfen bzw die das Ausmaß verdeutlichen, in der Prostituierte in Österreich zT erlaubt, zT illegal ihrer „Arbeit“ nachgehen.

Das Hauptunterscheidungsmerkmal ist der Arbeitsort. Davon abhängig sind die Arbeitsbedingungen, die Einkommensmöglichkeiten,[107] aber va auch das Maß der Selbstbestimmung (bei Wohnungs- und Callgirl-Prostitution) bzw der Fremdbestimmung durch Zuhälter und Bordellbetreiber.[108] Beschränkungen der Ausübungsarten und Arbeitsorte werden durch die jeweiligen LG[109] und den darauf aufbauenden GdV[110] vorgenommen. Bedeutung haben insb auch informelle Regeln des Milieus, die die Prostituierten in ihrer Ausübung einschränken,[111] die bei einer rechtlichen Betrachtung jedoch ausgeblendet werden müssen.

3.2.2 Bordell und bordellähnliche Einrichtung

In einigen Bundesländern finden sich in den einschlägigen Gesetzen Legaldefinitionen zu den Begriffen „Bordell“ und „bordellähnliche Einrichtung“.[112] Demnach ist ein Bordell ein Betrieb, in welchem die Prostitution durch mehr als eine Person angebahnt oder ausgeübt werden soll. Der Unterschied zu bordellähnlichen Einrichtungen ergibt sich daraus, dass hier die Prostitution nur angebahnt werden soll. Bordelle sind, auch wenn sie nach den LG erlaubt sind, genehmigungspflichtig – dies gilt auch für bordellähnliche Einrichtungen.[113] Dass diese wiederum nicht in allen LG explizit genannt sind, ändert jedoch nichts an der Einbeziehung in die Regelungen zur Bordellgenehmigung, da unter Prostitution sowohl die Ausübung, als auch die bloße Anbahnung verstanden wird.[114]

Ein Bordell wird von den Besitzern oft nur als „Beherbergungsbetrieb mit verbundenem Barbetrieb“ bezeichnet. Dabei überlässt der Betreiber den Prostituierten bei Kundenbesuch Zimmer, für welche sie Miete zu zahlen haben.[115] Hinweise auf das Vorliegen eines Bordells können ferner sein, dass sich mehrere Personen in den Räumlichkeiten des Gebäudes aufhalten und deren Bekleidung, Auftreten, Gestik, etc darauf schließen lässt, dass sie die Prostitution anbahnen oder ausüben wollen. Ebenso kann die Ausstattung des Betriebes ein Bordell charakterisieren (zB Separees, Vorführung von pornografischen Filmen, etc).[116] Der Unterschied zwischen Bordellen und bordellähnlichen Einrichtungen ist meist unwesentlich, da sogenannte Nachtclubs (oder Animierclubs, in denen die „Animierdamen“ den Kunden zum Alkoholkonsum anregen sollen) idR auch über abgetrennte Räume zur Ausübung der Prostitution verfügen.[117] Oft werden Bordelle auch getarnt als Saunabetriebe oder Massagesalons. Dies war der entscheidende Grund, dass im Begutachtungsentwurf zum Öo ProstG auch erotische Massagen vom Prostitutionsbegriff erfasst werden, um klarzustellen, „dass auch unter dem "Deckmantel" Massage versteckte Prostitution nicht mehr geduldet wird“.[118] Lt dem Bericht des BMI wird in den ca 90 in Wien existierenden Massagesalons überwiegend illegale Prostitution ausgeübt.[119] Auch hinter vielen Vereinen (FKK-Club, Swinger-Club, ua), verbirgt sich ein Bordell bzw bordellähnlicher Betrieb.[120] Animierdamen müssen oft schriftlich gegenüber dem Betriebsinhaber erklären, die Prostitution nicht auszuüben - die faktische Kontrolle dieser Erklärung durch Behörden bleibt jedoch nahezu unmöglich.[121] Das Maß der Selbstbestimmung für Prostituierte hängt stark vom Einzelfall ab. Grds kann man aber davon ausgehen, dass sie sich rigorosen Vorgaben des Betriebsinhabers unterwerfen (müssen).[122] Oft sind auch iR der Bordellprostitution Zuhälter involviert.[123]

Eine relativ neue Erscheinung sind die sog „Laufhäuser“. Definiert wurden sie bislang nur im Begutachtungsentwurf zum Oö ProstG als „Häuser oder Wohnungen, in welchen kein Barbetrieb angeboten wird und Personen in darin angemieteten Zimmern oder Wohnungen, unabhängig voneinander, die Prostitution zu ihren eigenen Konditionen ausüben oder anbahnen“.[124] Eine Variante davon ist die Fensterprostitution (sog Koberfenster), wie sie am bekanntesten im Amsterdamer Rotlichtviertel Walletjes durchgeführt wird.[125]

In Saunaclubs werden neben sexuellen Dienstleistungen auch Wellness, Bademöglichkeiten, Fitness, verschiedene Konsummöglichkeiten, etc – kurz gesagt: alles was dem physischen Wohl der Kunden dient – angeboten, wobei die sexuellen Dienstleistungen von der Prostituierten selbst verhandelt und in abgetrennten Räumen des Clubs vollzogen wird.[126] In neuartigen Formen „getarnter“ Bordelle wird überwiegend illegal der Prostitution nachgegangen, da die Bezeichnung der Betriebe bloß vom tatsächlich ausgeübten Gewerbe ablenken soll.[127] So könnte ein Bordell als Swinger-Club getarnt sein, weil dieser ex definitione nicht als Bordell bzw bordellähnliche Einrichtung gelten kann, da bis auf das Eintrittsentgelt, welches dem Betreiber bezahlt wird, alle Teilnehmer unentgeltlich und freiwillig handeln. Es gibt offiziell also weder Geldflüsse zwischen den Ausführenden, noch zwischen diesen und dem Betreiber, für die Erbringung sexueller Handlungen.[128]

3.2.3 Straßen- und Wohnungsprostitution

Straßenprostituierte könnten theoretisch die größte Selbstbestimmung erreichen, da die sexuellen Handlungen unabhängig von einem Betrieb durchgeführt werden. Der Straßenstrich ist jedoch geprägt von der Zuhälterei.[129] Die Beziehungen zwischen Prostituierter und Zuhälter sind vielschichtig und sehr komplex, weswegen hier nicht näher auf die unterschiedlichen Arten der Zuhälterei eingegangen werden soll. De facto verdient der Zuhälter an der Prostituierten, bietet ihr dafür im Gegenzug idR Schutz auf dem gefährlichen Terrain des Straßenstrichs.[130]

Die Wohnungsprostitution wird zumeist in der Privatwohnung der Prostituierten ausgeübt. Teilen sich mehrere Prostituierte eine Wohnung, ohne aber von einem Betriebsinhaber „abhängig“ zu sein, dann liegen sog „Wohnungsbordelle“ vor. Da diese oft in Wohngebieten liegen, sind mögliche Konflikte mit Anrainern und Nachbarn vorprogrammiert. Oft wird jedoch der status quo geduldet, solange keine Probleme auftreten.[131] Eine besondere Form der Wohnungsprostitution sind Domina-Studios („strenge Kammern“[132]), in denen sadomasochistische Praktiken, wie psychische Erniedrigung oder körperliche Gewalt, angeboten werden.[133] Diese gewaltbetonten Sexpraktiken sind va vor dem Hintergrund der (schweren) Körperverletzung bei Einwilligung des Verletzten zu sehen.[134]

3.2.4 Prostitution auf Anruf

Für Prostituierte in diesem Bereich hat sich die Bezeichnung Callgirl eingebürgert. Dabei wird dem Kunden die Prostituierte entweder über eine Agentur vermittelt, oder er kann direkt Kontakt zu ihr aufnehmen.[135] Eine fließende Grenze besteht zu Escort- oder Begleitservices, da diese entweder Prostitution (iS bloßer Erbringung sexueller Dienstleistungen) oder professionelle Begleitungen für Geschäftsessen oder gesellschaftliche Veranstaltungen anbieten. Gerade bei zweiteren ist das Preisniveau sehr hoch,[136] da erstens der Zeitraum der Leistung über mehrere Tage andauern kann und zweitens viele Zusatzqualifikationen verlangt werden (wie zB ein gewisses Bildungsniveau, ein adrettes Äußeres, manierliche Umgangsformen, die Fähigkeit zu einer gepflegten Konversation, etc). Ob sexuelle Handlungen Teil dieses Escort-Services sind, hängt von der Agentur bzw von der Begleiterin ab.[137]

Da der sexuelle Kontakt nicht immer im Vordergrund steht, kann ein Begleit- oder Escort-Service nicht generell mit Prostitution gleichgesetzt werden.[138] Die Agenturen sichern sich dort, wo die Prostitution oder zumindest die Vermittlung von Prostitution strafbar ist, meistens mit dem Hinweis darauf, dass die Bezahlung bloß für die Begleitung erfolge, rechtlich ab. Ein häufig gehörtes Argument lautet dahingehend, dass man Menschen, die aneinander Gefallen finden, nicht verbieten kann, miteinander sexuelle Handlungen auszutauschen.[139]

3.3 Prostitution als Wirtschaftsfaktor

3.3.1 Einleitende Vorbemerkungen

Das Bruttoinlandsprodukt (im Folgenden BIP) ist der Gesamtwert aller Waren und Dienstleistungen, die im Zeitraum eines Jahres innerhalb einer Volkswirtschaft hergestellt und verbraucht wurden.[140] In diesem Zusammenhang oft zu hören ist das Schlagwort der Schattenwirtschaft, die bei der Berechnung des BIP nur näherungsweise berücksichtigt werden kann.[141] Zu dieser zählt auch Prostitution.

Ein aktuelles Bsp zu diesem Thema bietet Ungarn: Dort wurde die Prostitution ähnlich wie in Deutschland legalisiert, weil sich der Staat dadurch mehr Steuern erhofft hatte. Dies aus dem einfachen Grund, weil das Marktpotenzial der Prostitution allein in Ungarn auf ca € 1,27 Mrd[142] jährlich geschätzt wird, und somit einer der führenden Branchen der Schattenwirtschaft darstellt.[143] Ungarn erkannte das wirtschaftliche Potential, welches der Prostitution innewohnt. Dass die Legalisierung der Prostitution aus den richtigen Motiven erfolgte ist zu bezweifeln, allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass Prostitution einen enormen Wirtschaftsfaktor in wahrscheinlich jedem Land darstellt (BIP von Ungarn im Jahr 2009: ca € 93 Mrd[144]).

3.3.2 Österreichische Marktstruktur

Die Datenerhebung in diesem Bereich erfolgt dezentral, da je nach LG unterschiedliche Registrierungsverpflichtungen für die Prostituierten bestehen. Dies erschwert eine zuverlässige bundesweite Erfassung der Gesamtzustände. Um aber Entwicklungen auf diesem Markt erklären zu können, muss ein vordringliches Ziel sein, diese Erhebungen zu rationalisieren, da sonst Erfolge oder Misserfolge eventueller Maßnahmen nicht überprüft werden können.[146] Ein erster Schritt in diese Richtung wären einheitliche Vorschriften und Registrierungspflichten.[145]

In OÖ macht sich der Trend zu den Laufhäusern am deutlichsten bemerkbar, da viele klassische Bordelle in solche umgestaltet werden. Wahrscheinlich ist auch dies der Grund, dass man den Begriff „Laufhaus“ im Begutachtungsentwurf zum Oö ProstG in einer Legaldefinition festgelegt hat.[147] Weiters konnte man in OÖ feststellen, dass mehr und mehr ehemals legal arbeitende Prostituierte nunmehr illegal arbeiten, um sich einerseits den Kontrollen und Untersuchungen zu entziehen und andererseits keine Abgaben zahlen zu müssen. Diese Erscheinung tritt vornehmlich in Bereichen der Wohnungsprostitution auf.[148] Im Bericht des BMI wird angeführt, dass 2009 voraussichtlich ein neues Landesprostitutionsgesetz in Kraft treten wird, um eben diese Probleme einzudämmen. Dieses ist aber (noch) nicht in Kraft.

In der Stmk wird ebenso wie in OÖ ein Anstieg der illegalen Prostitution hpts bei der Wohnungsprostitution bemerkbar. Das Landeskriminalamt Stmk weist darauf explizit hin, dass einige BH keine Gesundenuntersuchungen nach dem GeschlechtskrankheitenG[149] durchführen. Prostituierte suchen dann meistens den Frauenarzt auf und lassen beim Sanitätsreferat diese Untersuchung gegen Vorlage des Attestes eintragen.[150]

In Tir sind die letzten Anträge für den Betrieb oder Bau von Bordellen abgelehnt worden. Auf dem Vormarsch sind hier (Club-)Massagestudios, die in diversen Medien massiv beworben werden (bis zu 50 Inserate in einer tir Tageszeitung).[151]

Nur in Vlbg, als einzigem Bundesland, gibt es bis heute kein behördlich genehmigtes Bordell. Jedoch finden sich hier vermehrt Tabledance-Lokale, die in der Betriebsform einer Bar geführt werden, wobei es keine weiteren landesgesetzlichen Einschränkungen gibt. In diesen Lokalen werden die Frauen vorwiegend als selbständige Künstlerinnen bzw Tänzerinnen engagiert und mit Schein-Agenturverträgen von den Lokalbetreibern eingestellt,[152] wobei aber Arbeitsbedingungen wie bei Unselbständigkeit vorliegen.[153]

In Sbg macht sich der Trend zur saisonabhängigen Prostitution am deutlichsten bemerkbar, da im Winterhalbjahr in den Skigebieten jedes Jahr mit einer deutlich höheren Anzahl von Prostituierten als im Sommerhalbjahr gerechnet werden kann.[154]

In Wien konnte auch während der Europameisterschaft im Fußball 2008 kein Anstieg von Lokaleröffnungen oder Anmeldung Prostituierter vermerkt werden.[155] Hinzuweisen ist darauf, dass va in Wien Barbetreiber vermehrt darauf achten, lediglich Frauen mit „Deckel“[156] zu beschäftigen. Die meisten Anzeigen gegen Lokalbetreiber werden nach den Bestimmungen des AuslBG[157] erstattet.[158]

3.3.3 Marktentwicklung

Die Erscheinungsformen der Prostitution unterliegen einem ebenso steten Wandel, wie auch die damit verbundenen Probleme. Betrachtet man die jährlichen Berichte des BMI chronologisch, sind mehrere Trends zu beobachten:

Auf der einen Seite treten bei der Prostitution in Bordellen und bordellähnlichen Betrieben (va in der Großstadt) vermehrt Billigformate der Prostitution auf, die auf die eigentliche sexuelle Dienstleistung der Prostituierten beschränkt sind, wie zB Kabinensexlokale oder sogenannte Containerbordelle[159].[160] Auf der anderen Seite wurde schon im Bericht des BMI von 2007[161] ein anhaltender Trend zu Luxusbordellen festgestellt. Diese sind aber eher im ländlichen Bereich angesiedelt. Ebenso preisintensive Angebote finden sich als „Sex im Luxusauto“, oder „Sex auf einer Yacht“ in Zeitungsannoncen und im Internet wieder.[162]

Den Grund für den Trend zum „Billig-Sex“ kann man durchaus in der Wirtschaftskrise sehen: Bordelle werben mit Dumping-Preisen, Rabatten für Senioren, Probebesuchen und Shuttlebussen. Die Spitze des Eisberges bilden die sogenannten „Flatrate-Bordelle“.[163] Der gegenläufige Trend lässt sich damit erklären, dass man in jedem Markt Innovationen bieten muss, um Kunden anzulocken. In großen Bordellen werden daher weniger die sexuellen Dienstleistungen in den Vordergrund gerückt, die es natürlich auch weiterhin dort nachzufragen gilt, sondern besondere „Events“. So wird in Saunaclubs nicht nur bewusst auf die Vermarktung des körperlichen Wohles gesetzt, sondern auch versucht durch Partys, Aktionen und „Theme-Nights“ Neukunden zu akquirieren.[164] Auf der einen Seite versucht man also, die Leistungen auf das Wesentliche zu konzentrieren und günstig zu halten, um marktfähig zu bleiben. Auf der anderen Seite verfolgt man die Absicht, die Erbringung sexueller Dienstleistungen in ein „Event“ umzugestalten und ausdrücklich von Prostitution abzugrenzen.[165]

Nach dem Bericht des BMI für das Jahr 2009 bedient man sich zur eigentlichen Geschäftsabwicklung in zunehmendem Maße der Begleitagenturen bzw Escortservices, da diese durch die Polizei nur schwer kontrolliert werden können - lt dieser tritt aber gerade hier die größte Vermischung von legaler und illegaler Prostitution auf.[166] Vermehrt werden Laufhäuser und Sauna-Clubs errichtet, weil hier der klassische Bordellbetreiber nur mehr im Hintergrund als Gastwirt oder Objektinhaber auftritt. Die Annahme, dass Prostituierte mehr und mehr selbständig[167] arbeiten, ist mE nicht belegbar, da die Beziehungen zu einem Hintermann lediglich durch neue Ausübungs- und Betriebsformen intransparent gemacht werden.

3.3.4 Der Markt in Zahlen

Die folgenden Statistiken und sonstigen Angaben beruhen auf den Lageberichten des BMI zur Beurteilung des Sexmarktes in Österreich der Jahre 2007 und 2009. Dem BKA Büro 3.1[168] wurden mit Stand 31.01.2009 insgesamt 5515 Kontrollprostituierte gemeldet;[169] 2007 waren es noch 5150,[170] was einen Zuwachs von 7,09 % bedeutet. Allerdings kann man aus diesem Wert noch nicht ableiten, dass binnen eines Jahres 365 Prostituierte mehr in Österreich arbeiten, da es sich hier bloß um Kontrollprostituierte handelt, also jene, die einer Behörde gemeldet sind. Die Steigerung könnte ebenso dadurch erklärt werden, dass die Registrierungsbereitschaft von illegal arbeitenden Prostituierten steigt. Für das Ausmaß nicht registrierter Prostituierter gibt es keine bundesweiten Schätzungen. In Wien sind derzeit 2.186 Kontrollprostituierte gemeldet[171] - man schätzt jedoch, dass insgesamt ca 6.000 bis 8.000 Prostituierte (zumindest zT) ihrer Tätigkeit in der Bundeshauptstadt illegal nachgehen,[172] was bedeutet, dass die Zahl der Geheimprostituierten mehr als dreimal so hoch ist, wie jene der legal arbeitenden.[173]

Selbstverständlich kann man daraus nicht mit Sicherheit ableiten, dass ein ähnlicher Anteil an illegaler Prostitution auch in den anderen Bundesländern besteht. Legt man dennoch diesen Maßstab auf das gesamte Bundesgebiet um, erhält man über 21.000 Prostituierte, die illegal in Österreich ihrer Arbeit nachgehen. Insgesamt ergibt dies eine Anzahl von ca 26.500 Prostituierten. Dies würde bedeuten, dass knapp 1,5% aller erwerbstätigen Frauen in Österreich[174] der Prostitution nachgehen.

In Deutschland bewegen sich die Schätzungen insgesamt zwischen 50.000 und 650.000 Prostituierten. Aufgrund einer Quellenanalyse ist schnell erkennbar, dass die Zahlen nach oben oder unten korrigiert werden, je nach dem, von welcher Organisation oder von welcher Behörde diese Zahlen veröffentlicht werden. Experten zufolge dürfte sich eine realistische Zahl aller (illegalen, wie gemeldeten) Prostituierten zwischen 200.000 und 250.000 bewegen.[175] Gemessen an der zehnmal größeren Bevölkerungszahl Deutschlands, bewegen sich die Schätzungen der Länder[176] im gleichen Bereich.[177]

TAMPEP[178] hat in ihrem aktuellen Bericht von 2010 folgende Zahlen für Deutschland und Österreich veröffentlicht: Für Österreich wurde eine Schätzung von 27.000 bis 30.000 Prostituierte angenommen, die aufgrund der Aufzeichnungen in vielen größeren Städten Österreichs errechnet wurde. Die 2006 angenommene Zahl von 20.000 Prostituierten vergrößerte sich hpts aufgrund der Erweiterung der EU um Bulgarien und Rumänen so drastisch. Der Anteil der Prostituierten, die nicht aus Österreich stammen beläuft sich lt der TAMPEP-Schätzung auf derzeit 78 %.[179] In Deutschland beläuft sich dieser Anteil auf ca 65 %.[180]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Vergleich der Anzahl der Kontrollprostituierten zwischen den Jahren 2007 und 2008[181]

Ein Vergleich der Anzahl der Rotlichtlokale bringt einen ähnlichen Anstieg der Betriebe zum Vorschein. Waren am 31.12.2007 noch 710 genehmigte Bordelle verzeichnet, sind es mit 31.01.2009 schon 748 – dies entspricht einem Zuwachs von 5,08%.[182] Interessanter wird jedoch der Vergleich mit Abbildung 3: Hier sind nicht nur genehmigte Bordelle und bordellähnliche Betriebe registriert, sondern alle im Rotlicht-Milieu angesiedelten Lokale. In Vlbg zB gibt es ja bis heute kein genehmigtes Bordell, allerdings finden sich in diesem Bundesland 17 sogenannte Go-Go-Bars. In Tir befinden sich bloß 7 genehmigte Bordelle; addiert man jedoch die Lokale, die ebenso zum Rotlicht-Milieu gezählt werden, erhält man eine Summe von 40 Betrieben.

Durch die Einbeziehung vieler Lokale, die im Bericht des BMI von 2007 noch nicht als Bordell
(oder bordellähnlich) berücksichtigt waren (zB Go-Go-Bars, Massagesalons, Saunabetriebe, etc), würde sich bloß anhand dieser zwei Berichte ein Zuwachs von 710 auf 977 Lokale (+ 37,61%) ergeben. Wie weit der Markt in letzter Zeit tatsächlich gewachsen ist, lässt sich daher aufgrund des vorliegenden Zahlenmaterials nur sehr schwer beurteilen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Vergleich der Anzahl der Bordelle zwischen den Jahren 2007 und 2008[183]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Vergleich der Anzahl der Rotlichtlokale zwischen den Jahren 2007 und 2008[184]

3.4 Gefahren der Prostitution

3.4.1 Gefahren für familienrechtliche Institutionen

Opfer sind die Männer, die verführt werden.[186] Dieser Satz erinnert an altertümliche Zeiten;[187] jedoch werden eben solche archaischen Argumente gegen die Legalisierung der Prostitution vorgebracht, da ja durch diese Gefahr der Verführung familienrechtliche Institutionen gefährdet werden könnten.[188][185]

Prostitution ist va eine Gefahr für die Institution der Ehe, da lt OGH mit dem Besuch einer Prostituierten idR der Ehebruch einhergeht.[189] In diesem Erk wird weiters angeführt, dass der Ehebruch in mehreren Rechtsgebieten verpönt ist. Dabei berief man sich auf § 47 EheG, § 543 ABGB und § 194 StGB, die heute jedoch allesamt nicht mehr in Geltung stehen.[190] Dies ändert aber nichts daran, dass die Prostitution eine Gefahr für familienrechtliche Institutionen darstellen könnte und deshalb auch als sittenwidrig zu qualifizieren ist.

Ein Teil der Lehre ist der Meinung, dass für diese Qualifizierung eine eventuelle Folge der sittenwidrigen Handlung keine ausreichende Begründung sei.[191] Der Ehebruch wird lediglich in Kauf genommen, ist aber nicht Vertragszweck. Die Prostituierte ist nicht am Familienstand des Kunden interessiert, sondern am Erbringen ihrer Dienstleistung. Der Schutz der Ehe kann ohnehin nicht von der rechtlichen Beurteilung des Vertrages zwischen Kunde und Prostituierter abhängen, zumal es auch viele nichtkommerzielle Möglichkeiten des Ehebruchs gibt.[192]

Manche Soziologen gehen sogar noch einen Schritt weiter und betrachten die Prostitution als Schutz der Institution Ehe, da die bloße Sexualität an sich von der vieldimensionalen Beziehung zur Ehefrau getrennt wird. Die Grenze verläuft zwischen sozial akzeptiertem und unerwünschtem Sexualverhalten,[193] weswegen eine Prostituierte und eine Ehefrau nie Konkurrentinnen sein können. Das unerwünschte Sexualverhalten kann so zB aus der Familie, als eine positive gesellschaftliche Institution, herausgehalten werden.[194]

Eine Gefahr für familienrechtliche Institutionen geht von der Prostitution in einem stärkeren Maße aus, als es zB bei Telefonsex oder dem Besuchen einer Peep-Show der Fall sein wird. Die Gefährdung an sich ist aber bei allen drei Angeboten des Sexmarktes nicht von der Hand zu weisen.

3.4.2 Gefahren für die Jugend

Das soziale Unwerturteil ergibt sich lt einem Erk des BGH ua auch durch die Ausbeutung jugendlicher Unerfahrenheit.[195] Der Jugendschutz in Österreich geht aber insoweit darüber hinaus, als die Jugendschutzgesetze der Länder[196] Jugendlichen schon das Besuchen von Veranstaltungen bzw das Aufhalten in bestimmten Betrieben untersagen. Hierbei wird meist auf eine „Gefährdung ihrer körperlichen, geistigen, sittlichen, charakterlichen oder sozialen Entwicklung[197] abgestellt und verschiedentlich Sexshops, Nachtlokale und -bars, Bordelle und bordellähnliche Einrichtungen, Peep-Shows, Swinger-Clubs oder vergleichbare Vergnügungseinrichtungen als Bsp für solche Betriebe/Veranstaltungen genannt.

Die meisten LG, welche die Prostitution oder den Jugendschutz regeln, beschränken die Anbahnung und Ausübung der Prostitution (bzw enthalten entsprechende Verordnungsermächtigungen) auch in geographischer Hinsicht, wenn im Hinblick auf die Lage des Anbahnungs- oder Ausübungsortes zu erwarten ist, dass dadurch öffentliche Interessen, wie der Jugendschutz, beeinträchtigt werden können.[198] Solche Schutzzonen dienen dazu Jugendliche und andere schutzwürdige Personen, vor einem möglichen ungünstigen Einfluss sichtbarer Anbahnung und Ausübung sexueller Dienstleistungen zu bewahren.[199]

Der andere Aspekt des Jugendschutzes ist das Verbot der Prostitutionsausübung durch Jugendliche. Manche Bundesländer haben hierfür eine Altersgrenze von 19 Jahren festgelegt,[200] in anderen wird die Grenze zwischen Jugendlichem und Erwachsenem bei 18 Jahren beibehalten.[201]

§ 207b Abs 3 StGB[202] verbietet geschlechtliche Handlungen Jugendlicher gegen Entgelt. Jugendliche sind Personen unter 18 Jahren. Mit dieser Bestimmung sollte der Rahmenbeschluss des Rates zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie umgesetzt werden, um Jugendliche vor jeder Art von bezahltem Sex (insb vor Prostitution) zu schützen.[203] Die Umsetzung erfolgte unter dem Titel „Sexueller Missbrauch von Jugendlichen“ (§ 207b StGB), weswegen nicht anzunehmen ist, dass damit ausschließlich die Prostitution von Jugendlichen untersagt sein soll. Vielmehr soll jedes Verleiten zu geschlechtlichen Handlungen durch ein Entgelt untersagt sein. Da unter Entgelt in dieser Bestimmung aber jede Art von Vermögensvorteil zu verstehen ist („jede einer Bewertung in Geld zugängliche Gegenleistung“ gem § 74 Abs 1 Z 6 StGB) geht diese Bestimmung wahrscheinlich zu weit. Zwar muss das Entgelt für die Handlungen kausal gewesen sein, aber schon eine Einladung ins Kino könnte unter den § 207b Abs 3 StGB fallen, wenn sie für die geschlechtliche Handlung in Aussicht gestellt wurde.[204]

Diese Unterschiede treten deshalb auf, da nicht alle Landesgesetzgeber nach dem 01.07.2001 (Herabsetzung der Volljährigkeit von 19 auf 18 Jahre) die entsprechenden LG daran angepasst haben (das Burgenland zB hat die Altersgrenze von 19 Jahren [§ 4 Abs 1 Bgld PolizeistrafG idF LGBL 2011/32] erst 2010 durch die Minderjährigkeitsgrenze von 18 Jahren [durch LGBl 2010/7] ersetzt).[205] Bei Nichterreichen dieser Altersgrenzen macht sich nach den LG allerdings nur der (dadurch geschützte) Jugendliche strafbar, aber nicht der Kunde.[206] Diese Strafbarkeit bei Verletzung von Regelungen des Jugendlichen, die eigentlich dem Schutz der Jugendlichen dienen, scheint merkbar ungewöhnlich und systemfremd.[207]

Die Jugendlichen machen sich nach Verwaltungsrecht wegen illegaler Prostitution strafbar, da sie die persönlichen (Alters-)Voraussetzungen nicht erfüllen. Wenn aufgrund der altersspezifischen Entwicklung nicht von Freiwilligkeit bei Erbringung sexueller Handlungen gesprochen werden kann, ist es auch unmöglich von der Erbringung sexueller Dienstleistungen zu sprechen. Einen gewissen Schutz Jugendlicher versucht der Gesetzgeber über Kriminalisierung der Täter durch die Verbote der sexuellen Ausbeutung bzw des sexuellen Missbrauchs Jugendlicher zu erreichen.[208] Wichtiger wäre allerdings die Verbesserung und Erweiterung von Betreuungasangeboten für verwahrloste Jugendliche, da durch die Kriminalisierung der Freier zwar eine Abschreckung vor der Ausnutzung Jugendlicher eintreten soll, die Kriminalisierung die Jugendlichen aber eher noch weiter in die Kriminalität abdrängt.[209]

Gefordert wird zT die faktische Aufhebung der verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von Jugendlichen zwischen 18 und 19 Jahren.[210] Dies würde aber auch bedeuten, dass die uneinheitlichen Regelungen zwischen den Bundesländern bestehen bleiben. Dass durch die Beibehaltung der um ein Jahr erhöhten Altersgrenze von 19 Jahren der Jugendschutz faktisch verbessert werden kann, ist mE zu bezweifeln, da es mehr braucht, Jugendliche von der Prostitution abzuhalten, als dieses zahnlose Verbot.[211]

Ein Ziel, das es zu erreichen gilt, ist, dass Jugendliche in diesem Altersbereich nicht mehr durch das eigene, nach Verwaltungsrecht strafbare Handeln gehemmt werden, etwaige Strafanzeigen gegen ihre Kunden zu tätigen. Dieses könnte man aber ebensogut durch Anpassung der LG an eine einheitliche Altersgrenze erreichen. Das Ergebnis wäre im Endeffekt dasselbe, nur dass hier auf Landes- und Bundesgesetzebene bzgl des Schutzalters einheitliche Regelungen bestehen.

Ein erster Schritt in die richtige Richtung wäre mE daher die Angleichung aller betreffenden Landesstrafgesetze an die Volljährigkeitsschwelle von 18 Jahren.

3.4.3 Gefahren für die Gesundheit

Hatten Sie Sex im Austausch für Geld oder Drogen?[212] Auch diese Frage muss man beantworten, wenn man in Österreich Blutspenden will. Durch den Ausschluss von Prostituierten von der Blut- oder Blutplasmaspende versucht man das Risiko der Verbreitung sexuell übertragbarer Krankheiten (sexually transmissible disease, im Folgenden STD) zu minimieren. Doch wie groß ist das Risiko für den Freier, für die Prostituierte, für die Volksgesundheit?

In Österreich sind lt Vienna Health Report 2004 in den Jahren ab 2000 stetige Anstiege von Fällen der geläufigsten Geschlechtskrankheiten (Gonorrhoe [Tripper], Syphilis [Lues] und Chlamydien) zu verzeichnen. ZB ist die Zahl der Tripper-Fälle in Wien 2004 im Vergleich zu 2000 um knapp 300% gestiegen.[213] Mayerhofer[214] erhielt anhand von Daten des STD-Ambulatoriums in Wien interessante Ergebnisse über die Verteilung bzw Ansteckungsgefahr der drei zuvor genannten STDs: Demnach herrscht das geringste Risiko bzw die geringste Verbreitung von Geschlechtskrankheiten bei Kontrollprostituierten (welche jede Woche einen verpflichtenden Gesundheitscheck durchführen lassen müssen[215]). Das Risiko ist zum Großteil sogar geringer als bei männlichen und weiblichen Personen, die überhaupt nicht der Prostitution nachgehen. Den größten Anteil an STDs nehmen nicht-registrierte, bzw als Bardamen oder Tänzerinnen verdeckt arbeitende, Prostituierte ein.[216]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4: Prozentuelle Verteilung der STDs auf verschiedene Gruppen[217]

Daraus kann man schließen, dass ein „Drängen“ der Prostitution in die Legalität auch eine enorme gesundheitliche Verbesserung zur Folge hätte.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 5: Verteilung der häufigsten STDs gemessen an der Gesamtzahl gemeldeter Fälle[218]

Eine größere Zahl gemeldeter Geschlechtskrankheiten ist jedoch auch in vielen anderen Ländern Europas zu verzeichnen. Die Zahl der HIV-Neuerkrankungen und Todesfälle sinken stetig,[219] obwohl man davon ausgeht, dass die HIV-Panik der 90er-Jahre mittlerweile in Vergessenheit gerät.[220]

Probleme bzgl Geschlechtskrankheiten treten gehäuft bei neuartigen Betrieben auf, in denen Prostitution verdeckt ausgeübt wird: So verbreiten sich va über FKK-Clubs uä zunehmend unsichere Sexualpraktiken, die ein wesentlich höheres Risiko aufweisen.[221] Im Milieu wird (illegalen) Prostituierten auch oft verboten, Kontrollkarten zu lösen, bzw sich als Prostituierte zu melden, da diese Karte für die Polizei als Beweismittel dienen könnte.

In diesen neuen Formen der Betriebsprostitution ist der Druck „Unsafe-Sex-Praktiken“ anzubieten besonders hoch. Dies birgt letztlich nicht nur große Gefahren für die Prostituierten selbst, sondern auch für den Kunden und dessen Umfeld.[222] Zum Vergleich zwischen „safe“- und „unsafe“-Sexualpraktiken sei hier auf eine umfassende Darstellung bei Ebner verwiesen.[223] Es werden auch Stimmen laut, „unsafe“-Praktiken gesetzlich zu verbieten, wie es zB in der bayrischen Hygiene-Verordnung geschehen ist.[224]

Sollte eine HIV-infizierte Prostituierte beim Geschlechtsverkehr kein Kondom verwenden, macht sie sich nach § 178 StGB (Vorsätzliche Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten) strafbar. Wenn sie jedoch ein Kondom verwendet, ist sie nicht nach § 178 StGB strafbar, da sie die Infektionsgefahr auf ein vertretbares Maß reduziert hat.[225] Sehr wohl zu bestrafen ist sie dann aber noch nach § 4 AIDS-G, nach dem es für alle Personen verboten ist, gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper zu dulden oder solche Handlungen an anderen vorzunehmen, bei denen „eine Infektion mit einem HIV nachgewiesen wurde oder das Ergebnis einer Untersuchung (…) nicht eindeutig negativ ist“. Dann begeht die Prostituierte eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 7.260 zu bestrafen.[226] Nach § 179 StGB (Fahrlässige Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten) macht sich strafbar, wer darauf vertraut hat, die Krankheit nicht zu haben, aber sie kennen sollte, also sich vergewissern sollte, ob er sie hat.[227] Vergewissern sollten sich jedenfalls Prostituierte.[228] Ein gänzliches Verbot der „unsafe“-Praktiken würde dennoch darüner hinaus gehen, da bei der Prostitutionsausübung in jesem Fall ein Kondom zu verwenden waäre, egal, ob man sich mit einer Krankheit infiziert hat, ob man davon weiß, oder ob man die regelmäßigen ärztlichen Untersucherungen vorschriftsmäßig durchführen lässt.

Es liegt auf der Hand, dass eine Ansteckung idR den körperlichen Kontakt zwischen der Prostituierten und dem Kunden voraussetzt. Folglich ist zB bei Telefonsex oder Peep-Shows, aber auch bei den sog „Lap-Dances“, diese Gefährdung nicht gegeben[229] - die Ansteckungsgefahr ist ein nur der Prostitution innewohnendes Risiko.

3.4.4 Gefahren für die Prostituierte

3.4.4.1 Methodische Vorbemerkungen

Dass das Gefahrenpotenzial für die Prostituierte selbst am höchsten und am vielfältigsten ist, scheint klar zu sein. Dabei unterliegt man aber der unerwünschten Fehlannahme, Prostitution, wie in den einleitenden Kapiteln erläutert, mit ihren illegalen Formen und strafbaren Delikten assoziativ zu verbinden.[230]

An dieser Stelle werden aber bloß jene Probleme angesprochen, die mit der Prostitution als Arbeit verbunden sind. Umfassend mit diesen Gefahren setzt man sich auch im „Manifest der SexarbeiterInnen in Europa“[231] auseinander, welches im Oktober 2005 von 120 Prostituierten aus 26 europäischen Ländern verfasst wurde und größtenteils jene Forderungen enthält, die die aktuellen Probleme von Prostituierten am besten widerspiegeln.

3.4.4.2 Kommerzialisierung der Intimsphäre

Dieser Punkt wird häufig in diversen Entscheidungen der obersten Gerichte Österreichs und Deutschlands, im Zusammenhang mit der Gegenüberstellung der Prostitution mit vergleichbaren Leistungen, aufgeworfen.

Der BGH sieht in Bezug auf Telefonsex die Herabwürdigung der Person und ihrer Sexualität im Fehlen des körperlichen Kontakts, da der Mensch auf seine Stimme und diejenigen Äußerungen reduziert wird, die idR nur in intimen Momenten ausgetauscht werden.[232] Der OGH wiederum lehnt diese Meinung ab, da nicht die Intimsphäre der Telefonistin zur Ware herabgewürdigt, sondern lediglich die „davon lösgelöste stimmlich-darstellerische Leistung[233] geschuldet wird. Eine ähnlich kontroverse Meinungsvielfalt bietet sich bei der Diskussion um die Peep-Show-Entscheidungen.[234]

Am besten werden die Herabwürdigung zur Ware und die Kommerzialisierung der Intimsphäre durch den „Automateneffekt“, der bei Peep-Shows gegenständlich wird, beschrieben. Die darstellenden Frauen werden entpersonifiziert vermarktet und haben keine Möglichkeit ihrem Gegenüber auf der gleichen intimen Ebene zu begegnen. Sie werden vielmehr wie eine der sexuellen Erregung dienende Sache dargeboten und haben keine Möglichkeit zur „sozialen Kontrolle[235].[236]

Ein interessanter Punkt ist die Frage, ob das Erbringen sexueller Dienstleistungen mit sexueller Selbstbestimmung vereinbar ist. Prostitution iS von Sexarbeit basiert auf einem beiderseitigen Einverständnis. Ohne diesem läge sexuelle Gewalt oder Nötigung vor.[237] Das bedeutet, dass die Freiheit ein Handeln tun oder unterlassen zu können, ein wesentlicher Bestandteil der „Sexarbeit“ ist. So gesehen sind diese zwei Begriffe durchaus miteinander vereinbar.

Eine Gefahr, die hier vorliegt, besteht nicht für die Prostituierte, sondern für das Scham- und Sittlichkeitsgefühl der Gesellschaft. Dabei steht es gerade in unserem marktwirtschaftlichen System außer Frage, dass Sexualität ein unabdingbarer Teil dieses Systems geworden ist („sex sells“). Diese Moralvorstellungen der Öffentlichkeit sind an den tatsächlichen Umständen des Kulturkreises zu messen. Demnach ist Sexualität im öffentlichen Raum entweder sittlich gefährdend oder nicht. Sie erfährt durch die Entgeltlichkeit aber keine zusätzliche Gefährdungsdimension[238] dahingehend, dass eine Frau und ihr Körper unabhängig voneinander vermarktet werden.

Dies ist auch in Deutschland seit der Einführung des dProstG unverändert geblieben – die Kunden können gegen die Prostituierte aus dem Vertrag keine Ansprüche auf tatsächliche Erbringung der sexuellen Dienstleistungen erheben. Auch gegenüber dem Bordellbetreiber soll der Prostituierten ein Höchstmaß an Selbstbestimmung, insbesondere hinsichtlich Auswahl der Kunden und Art der zu leistenden sexuellen Handlungen, bleiben.[239]

3.4.4.3 Fehlen finanzieller Absicherung

Ein dominierendes soziales Risiko ist die Altersarmut.[240] Die Kombination aus den Verlockungen des „schnellen Geldes“, die Unerfahrenheit mit Spar- und Anlageformen und va das Fehlen finanzieller Absicherung führen dazu, dass Prostituierte sehr häufig in der Schuldenfalle landen.[241] Gründe dafür finden sich auch in der Unbeständigkeit der Einkommensverhältnisse, in nicht vorhandenen Entgeltfortzahlungsansprüchen bei kurz- und langzeitiger Arbeitsunfähigkeit, in einer fehlenden Ausgabendisziplin[242] (oft dienen Konsum und Kaufzwang als Ausgleich für soziale und psychische Frustrationen[243]), etc. Sehr hohe Kostenfaktoren bilden ebenso diejenigen Leistungen, welche die Prostituierten an den Betreiber abführen müssen (Zimmermiete, Arbeitskleidung, Präservative, „Unkostenbeiträge“, Beiträge für Essen und Getränke in Laufhäusern, etc).[244] Dazu kommt die Gefahr hoher Steuerrückzahlungen und Verwaltungsstrafen. Diese haben oft die negative Folge, dass der Prostitution noch intensiver nachgegangen werden muss, um sie begleichen zu können.[245]

Für die Pension bleiben abgesehen vom ‚Opting In‘ in der SV nur freiwillige private Vorsorgemöglichkeiten,[246] die aufgrund der jeweiligen Lebenssituation in der Praxis kaum abgeschlossen werden.[247] Mit einem effektiven Zugang zum SV-System könnten sich die Prostituierten selbst in Fällen von Krankheit, Unfall und Arbeitslosigkeit finanziell absichern und sind weiters nach Beendigung ihrer Tätigkeit nicht mehr auf staatliche Unterstützungsleistungen angewiesen.[248]

3.4.4.4 Kriminalität

Eine Studie im Jahr 1997 zeigte, dass 30 bis 50 % aller Prostituierten körperliche oder sexuelle Gewalterfahrungen durch Barbetreiber, Zuhälter oder Kunden gemacht haben.[249] Aber gerade der Zuhälter entspricht oft nicht dem Klischee des „gewaltbereiten Menschenschinders“. Oft bietet er der Prostituierten notwendige Unterstützung und Schutz auf ihrem Arbeitsplatz, sei dies der Schutz gegenüber gewaltbereiten Konkurrentinnen, Kunden oder anderen Zuhältern oder auch nur in der Bereitstellung finanzieller Mittel oder verschiedener Serviceleistungen bzgl der Kundenanwerbung und -bedienung.[250] Hauptsächlich illegal arbeitende Prostituierte sehen sich häufig offener Gewalt ausgesetzt, da sie sich durch ihre eigene Illegalität[251] an den Randbereich des öffentlichen Schutzes gedrängt sehen, und so zum Spielball von gewaltbereiten Freiern oder Zuhältern werden.[252] Diese Gefahr verdoppelt sich bei Beschaffungsprostituierten (Prostitution dient hier der Beschaffung von Suchtmitteln), die in zweifacher Weise kriminalisiert werden, da sie sowohl bzgl der Konsumation von Suchtmitteln, also auch bzgl der Prostitution abseits des Gesetzes stehen.[253]

Von Vertretern der Prostitution wird oft lautstark gefordert, dass die Sicherheit an den Arbeitsplätzen Priorität hat und dies durch einen Rechtsstaat auch faktisch gewährleistet werden soll.[254] Wenn aber die Prostitution in abgelegene Gebiete gedrängt wird (da ja niemand durch die Prostitution in seinem Sittlichkeitsgefühl gestört werden soll), hat dies zur Folge, dass in städtischen Randgebieten das Sicherheitsrisiko zu-, und die Kontrollierbarkeit bzw der mögliche polizeiliche Schutz abnimmt.[255]

3.4.4.5 Gesundheit

Geschlechtskrankheiten haben sich als Sinnbild für die Verwerflichkeit der Prostitution in das gesellschaftliche Bewusstsein eingeprägt.[256] Der Unterschied zwischen verschiedenen Formen der Prostitution wird hier sehr deutlich, da Kontrollprostituierte das geringste Risiko, sich mit einer STD zu infizieren, aufweisen.[257] Aus Erfahrungsberichten von Hilfsorganisatoren geht hervor, dass va unter immigrierten Prostituierten ein enormes Defizit an gesundheitlichem Wissen herrscht (viele Prostituierte denken sogar, sich mit der Pille vor Geschlechtskrankheiten schützen zu können).[258] Ungeschützter Geschlechtsverkehr wird auch zur Preissteigerung angeboten. Dabei stehen aber immer öfter keine gewaltbereiten, dirigierenden Zuhälter im Hintergrund, sondern bloß der materielle Druck.[259]

Animierdamen sehen sich zunehmend dem Zwang des Bordell-/Barbetreibers ausgesetzt, vermehrt Alkohol zu konsumieren.[260] Aber auch freiwillig werden legale, wie illegale Drogen konsumiert, um dieser psychischen Belastung, die für sich alleine schon ein gesundheitsschädliches Ausmaß erreichen kann, Herr zu werden.[261] Beschaffungsprostitution ist ein häufig behandeltes Thema der Prostitution - hier ist es jedoch nicht zu behandeln, da die Ursache mit der Wirkung vertauscht wird. Beschaffungsprostitution dient allein der Beschaffung von Suchtmitteln - eine Identität als Prostituierte fehlt aber, zumal oft auch erst während der Prostitutionsausübung der Drogenkonsum begonnen wird.[262]

Aber auch aus scheinbar vernachlässigbaren Begleiterscheinungen dieses Metiers resultieren eklatante Gesundheitsrisiken. Diese fangen dabei an, dass Prostituierte ähnlichen Arbeitszeiten wie Gastwirte unterliegen, unverhältnismäßig viel Alkohol und Nikotin konsumieren und sie idR generell ungesunde Lebensgewohnheiten (zB bzgl Ernährung) haben.[263] Daneben stellen auch Schlafstörungen, Depressionen und Übermüdung typische „Symptome“ der Prostitution dar.[264]

3.4.5 Gefahr der Ausnutzung schutzwürdiger Personen

Hier interessiert insb die Frage, wer unter einer „schutzwürdigen Person“ zu verstehen ist. Im „Sittenwidrigkeits-Urteil“ des OGH[265] wurde im Zusammenhang mit der Prostitution von der Gefahr der Ausnutzung des Leichtsinns, der Unerfahrenheit, der Triebhaftigkeit und der Trunkenheit schutzwürdiger Personen gesprochen. Als Bsp dafür, dass ein solches Verhalten in der RO auch an anderer Stelle verpönt ist, führt der OGH die §§ 566, 865 und 879 Abs 2 Z 4 ABGB[266] an. Auch wenn die Prostitution an sich nicht gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt, macht jedoch der Umstand dieser Ausnutzungsgefahr die gegenständlichen Verträge bedenklich.[267] Der BGH führt zwar ebenso wie der OGH die Gefahr der Ausbeutung der Triebhaftigkeit, der Abenteuersucht, der jugendlichen Unerfahrenheit und der Trunkenheit als soziale Unwerturteile an, bezieht sich jedoch bloß auf die Kunden und lässt die Frage nach „schutzwürdigen Personen“ zur Gänze offen.[268]

In der RO ist bzgl schutzwürdiger Personen meist von Kindern und Jugendlichen die Rede[269], die allerdings schon durch Regelungen des Jugendschutzes geschützt werden sollen. Die angeführten Argumente auf volljährige Personen anzuwenden, die das nötige Urteilsvermögen grds besitzen, ist mE in der heutigen Zeit als überholt anzusehen und wirkt eher wie eine Bevormundung der Bevölkerung durch den Staat in moralischen Fragen der Lebensführung. Daher sind volljährige Personen grds nicht als schutzwürdige Personen anzusehen.

3.4.6 Schlussbetrachtung zu prostitutionsspezifischen Gefahren

Vergleicht man nun die verschiedenartigen Angebote, die am österr Sexmarkt erhältlich sind, anhand der Gefahren, die von ihnen ausgehen können, kann man differenzieren zwischen jenen Leistungen, die die RO für schutzwürdig erachtet, und jenen, welchen sie zB die gerichtliche Durchsetzbarkeit versagt. Ob die Argumentationen in soziologischer Hinsicht gerechtfertigt, zeitgemäß oder angemessen sind, soll und kann nicht im beschränkten Rahmen dieser Arbeit behandelt werden. Eines gilt es jedoch gegeneinander abzuwägen: Nämlich das Pro und Contra für Prostituierte und Gesellschaft. Erachtet die RO einen Vertrag aufgrund der gewichtigen Gefahren, die von diesem ausgehen, als nicht schutzwürdig, belastet sie ihn mit dem Makel der Sittenwidrigkeit. Diese soll in weiterer Folge den Gegenstand der Untersuchung bilden.

Das Kapitel zum „Wirtschaftsfaktor Prostitution“ soll trotz allem nicht mit der Frage der Sittenwidrigkeit beendet werden, sondern mit jener, ob es, bei Befürwortung der Legalisierung der Prostitution, moralisch zu verantworten ist, das wirtschaftliche Gut der sexuellen Dienstleistung einer (kapitalistischen) Marktwirtschaft auszusetzen. Oder soll man es etwa billigend in Kauf nehmen, Mechanismen, wie zB die komparativen Kostenvorteile eines freien Marktes von David Ricardo[270], auf solche Leistungen wirken zu lassen, obwohl Prostituierte dazu gebracht werden könnten, ihren Körper zu Discount-Preisen anzubieten?

4. Die Sittenwidrigkeit

4.1 Die Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB

4.1.1 Einleitung

Die Sittenwidrigkeit ist ein Bsp dafür, dass das Gesetz sittliche Grundsätze, die in der gesellschaftlichen Werteordnung und der darauf aufbauenden RO allgemein akzeptiert sind, als vorausgesetzt anerkennt, dh, dass sie auch ohne geschriebene Gesetzesbestimmungen anwendbar sind.[271] § 879 ABGB[272] bildet einen solchen Brückenschlag zwischen positiviertem und ungesatztem zwingenden Recht.[273]

Gem § 879 Abs 1 ABGB trifft die Sittenwidrigkeit bloß Verträge. Daraus folgt, dass ausschließlich ein Rechtsgeschäft sittenwidrig sein kann, weshalb sich die Frage nach „sittenwidrigen Handlungen“ für § 879 ABGB gar nicht erst stellt.[274] Sittenwidrigkeit kann vorliegen, weil der Inhalt des Rechtsgeschäftes als solcher unerlaubt ist, weil grds zulässige Dispositionen nicht Gegenstand eines Vertrages werden dürfen, weil prinzipiell Erlaubtes nicht mit einem Entgeltversprechen verknüpft sein darf[275] oder weil die Zielsetzung bzw die Umstände des grundlegend möglichen Vertrages unzulässig sind.[276]

Die Sittenwidrigkeit eines Vertrages ergibt sich aber nicht bloß aus seinem Inhalt - vielmehr muss auf den „Gesamtcharakter der Vereinbarung“ abgestellt werden, iS einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck, dh aller objektiven und subjektiven Umstände, unter welchen der Vertrag geschlossen wurde.[277]

4.1.2 Definition der Sittenwidrigkeit

Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn man gegen die guten Sitten verstößt. Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstößt, ist nach Anordnung des § 879 Abs 1 ABGB nichtig,[278] um zu verhindern, dass Vereinbarungen, die mit der Werteordnung der Gemeinschaft nicht vereinbar sind, rechtlich verbindlich werden.[279]

Gegen diese guten Sitten verstößt alles, „was dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft, d. i. aller billig und gerecht Denkenden widerspricht“,[280]oder gegen oberste Rechtsgrundsätze verstößt“.[281] Diese Formel ist zwar wenig aussagekräftig und bietet kaum Konkretisierungshilfen,[282] aber immerhin stellt sie klar, dass die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach allgemein anerkannten Wertungsgrundsätzen zu erfolgen hat und nicht nach einer Eigenwertung des Richters.[283]

Die guten Sitten sind der Inbegriff jener Rechtsnormen, „die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, die sich aber aus der richtigen Betrachtung der rechtlichen Interessen ergeben.[284] Sie werden so mit dem ungeschriebenen Recht, zu welchem auch allgemeine Rechtsgrundsätze und allgemein anerkannte Normen der Moral zählen, auf eine Stufe gestellt.[285] Grobe Verstöße gegen die Moral können zwar rechtlich unerlaubt sein,[286] allerdings darf die Moral keinesfalls mit den guten Sitten gleichgesetzt werden,[287] wie auch schon der OGH in der „zweiten Telefonsex-Entscheidung“ feststellte: „ist nicht alles, was als unmoralisch empfunden wird, deshalb schon sittenwidrig im Sinne des § 879 ABGB und damit nichtig.[288].

Sittenwidrig ist folglich nicht alles, was gegen ein Verbotsgesetz verstößt, aber alles, was eine Missachtung oberster Rechtsgrundsätze darstellt, also zwar nicht gesetz-, jedoch offenbar rechtswidrig ist.[289] Gleiches gilt, wenn immanente Grenzen der überwiegend anerkannten Sozialmoral und Prinzipien der Privatautonomie überschritten werden. Maßgeblich für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sind die Wertentscheidungen und Grundprinzipien der RO.[290]

4.1.3 Begriff der guten Sitten

Die Sittenwidrigkeit wurde in eine Generalklausel gebettet, da eine kasuistische gesetzliche Regelung, die alle verpönten Vereinbarungen enthält, schier unmöglich scheint.[291] Die Generalklausel ist auch aufgrund ihrer Elastizität, va bei einem Wandel der Wertprinzipien, von Vorteil.[292] Um einen Verstoß gegen die guten Sitten rechtlich zu ahnden, ist es vorab notwendig, ihren generell gehaltenen Begriff zu konkretisieren.

Einerseits beinhaltet der Tatbestand des § 879 Abs 1 ABGB einen Bezug auf ungeschriebenes Recht (inkl der „natürlichen Rechtsgrundsätze“ in § 7 ABGB), wobei zur Auslegung und Analogie auch die Grundrechte herangezogen werden[293] (= innerrechtlicher Ansatz). Andererseits sind auch geübte Verhaltensmaximen bzw allgemein akzeptierte Normen der Moral (ein auf bestimmte Verhaltensweisen negativ reagierendes Wertbewusstsein) zu beachten (= außerrechtlicher Ansatz).[294] Beruft sich ein Gericht auf die guten Sitten, weist es tw auf ethische/moralische Grundsätze hin. ZT stehen aber auch allgemeine Rechtsgrundsätze dahinter, sodass sich Anwendungsfälle der guten Sitten häufig auf § 7 ABGB beziehen.[295] Beide Ansätze sind in der Lehre jedoch sehr umstritten. Viele befürworten eine quasi „Reinkultur“ des einen oder anderen Weges, andere sehen in einer Kombination der beiden die Lösung des Problems.[296] ME sollte auf den außerrechtlichen Ansatz verzichtet werden, da der innerrechtliche Ansatz allgemein akzeptierte Normen der Moral ohnehin berücksichtigen und nicht durch geübte Verhaltensmaximen verändert werden sollte.

4.1.4 Rechtsprechungskatalog sittenwidriger Rechtsgeschäfte

Hier wird ein kurzer Überblick über die materiellen Gesichtspunkte der Unerlaubtheit (dies ist der Oberbegriff für Gesetz- und Sittenwidrigkeit[298]) gegeben, dh aus welchen Gründen die RO bzw die Rsp Verträge und Vereinbarungen als sittenwidrig qualifiziert:[297]

Verpflichtungen, die grundlegend in die Persönlichkeitssphäre eingreifen, wie zB das Zurverfügungstellen zu medizinischen Experimenten, sind nicht verbindlich[299] und können gerichtlich nicht durchgesetzt werden. Nichtig sollen auch Vereinbarungen sein, die zu dauernder Ehelosigkeit oder zu Enthaltsamkeit verpflichten.[300] Ebenso unwirksam ist eine Verpflichtung, eine bestimmte Religion zu wählen oder an sich eine Abtreibung vornehmen zu lassen, obwohl diese an sich uU straffrei wäre.[301]

Der Schutz des § 879 Abs 1 ABGB umfasst auch familienrechtliche Institutionen (unwirksam ist zB der Verzicht auf die Geltendmachung zukünftiger Scheidungsgründe). Oft wird eine bestimmte Handlung nicht als sittenwidrig qualifiziert, sofern sie unentgeltlich erfolgt.[302] So ist zB die von der Zahlung eines Geldbetrages abhängige Zustimmung der Eltern zur Hochzeit des Kindes nichtig,[303] wie auch die entgeltliche Abbedingung der Feststellung der Vaterschaft zu Lasten des Kindes.[304]

Geschützt werden ebenfalls grundlegende Einrichtungen der RO, weswegen die Vereinbarung, keinen gerichtlichen Schutz aufzusuchen, sehr oft sittenwidrig sein kann.[305] Sittenwidrig sind alle das Strafrecht des Staates konterkarierende Vereinbarungen.[306] Eine Freizeichnung, dh ein Vorabverzicht auf Schadenersatzansprüche, für grobes Verschulden ist ebenso unzulässig,[307] wie die verpflichtende Übernahme zukünftiger Verwaltungsstrafen.[308]

Weiters dienen die Folgen der Sittenwidrigkeit dem Schutz der wirtschaftlichen Freiheit, wenn ein Vertragspartner vor der wirtschaftlichen Übermacht seines Gegenübers bewahrt werden muss (zB bei Knebelungsverträgen).[309]

Die aufgelisteten Gesichtspunkte erheben keinen Anspruch darauf, vollständig oder zeitgemäß zu sein, da die Beurteilung der Sittenwidrigkeit, die ua auch von Gesichtspunkten der moralischen Wertigkeit abhängt, keine statische ist. Diese Dynamik zeigt sich deutlich an der Entwicklung der Sexualmoral und der damit einhergehenden Novellen in der RO (Zulassung der Prostitution, Abschaffung des Straftatbestandes „Ehebruch“, Änderungen im Zusammenhang mit dem Scheidungstatbestand „Ehebruch“, etc).[310]

4.1.5 Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit

4.1.5.1 Absolute und relative Nichtigkeit

§ 879 Abs 1 ABGB sieht als Folge für rechts- oder sittenwidrige Verträge die Nichtigkeit vor. Nichtigkeit bedeutet Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäftes.[311] Je nach Zweck der Verbotsnorm oder Grund der Sittenwidrigkeit unterliegen sittenwidrige Rechtsgeschäfte einer absoluten oder einer relativen Nichtigkeit.[312]

Die Folge einer absoluten Nichtigkeit ist, dass der Vertrag von Anfang an unwirksam war[313] (dh die vertraglichen Erklärungen werden behandelt, als wären sie nie existent gewesen[314]) und dass aus dem gesamten Rechtsgeschäft keine Ansprüche abgeleitet werden können.[315] Aus der Absolutheit dieser Nichtigkeit folgt, dass sich auch der Vertragsteil, der sich der Nichtigkeit bewusst war, zeitlich unbegrenzt[316] auf diese berufen kann.[317] Eine besondere Anfechtung, wie bei der relativen Nichtigkeit, ist nicht erforderlich, da die absolute Nichtigkeit von Amts wegen wahrzunehmen ist.[318]

Die relative Nichtigkeit ist nur auf Einrede desjenigen wahrzunehmen, der in seinen rechtlichen Interessen betroffen ist, bzw der durch das Verbotsgesetz geschützt wird.[319] Dieser kann das Geschäft aber auch gegen sich gelten lassen oder „es ausdrücklich bestätigen und dadurch heilen“.[320] Macht er dies jedoch nicht, ist das Geschäft ab dem Zeitpunkt seiner Berufung auf die Nichtigkeit (dazu zählt auch schon die Bestreitung der Verpflichtung[321]) als ungültig anzusehen.[322] Ihm kommt somit ein gerichtlich geltend zu machendes Gestaltungsrecht zu.[323] Bis zur Ausübung desselben entfaltet das Geschäft aber seine vollen Wirkungen. Auch ein Vertragspartner, dem die (relative) Nichtigkeit bekannt war und der keinen diesbezüglichen Vorbehalt gemacht hat, kann sich auf dieselbe berufen.[324]

Verträge sind idR absolut nichtig, wenn infolge Gesetzwidrigkeit der Verbotszweck die Ungültigkeit des Geschäfts verlangt.[325] Bei der Sittenwidrigkeit gilt es zu differenzieren. Soweit sich die Sittenwidrigkeit aus einem Verstoß gegen Allgemeininteressen, Interessen Dritter, der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ergibt, ist sie von Amts wegen wahrzunehmen, ansonsten erfordert sie ihre Geltendmachung, da dann nur relative Nichtigkeit vorliegt.[326]

Grds beruft sich der OGH bzgl sittenwidriger Verträge auf die relative Nichtigkeit: „Die Nichtigkeit einer Vereinbarung gemäß § 879 Abs 1 ABGB ist nur über Einwendung wahrzunehmen.[327] Dabei muss sich die Partei allerdings nicht explizit auf eine Gesetzesstelle berufen, sondern lediglich einen Hinweis auf die vermeintliche Sittenwidrigkeit vorbringen.[328] Konkretisiert wird dies durch einen Rechtssatz aus dem Jahr 1973, der die Einwendung der Sittenwidrigkeit bloß dann verlangt, wenn „eine zugunsten eines bestimmten Personenkreises getroffene Schutznorm verletzt sein sollte.[329]

Andere Erk des OGH befürworten jedoch wie ein Teil der Lehre grds das amtswegige Aufgreifen der Sittenwidrigkeit.[330] Sie beziehen sich hier darauf, dass es die Aufgabe staatlicher Einrichtungen, wie zB der Gerichte, sei, die Rechtsgrundsätze zu eruieren, aus denen die Sittenwidrigkeit (ungeschriebenes Recht) resultiert.[331] Aber auch dieser Teil der Lehre anerkennt Ausnahmen vom Amtswegigkeitsprinzip, nämlich wenn dem Gericht bestimmte Umstände, die für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit relevant sind, nicht bekannt sein können und auf diese erst aufmerksam gemacht werden muss, oder wenn es dem geschützten Vertragspartner obliegen soll, ob er sich auf die Nichtigkeit beruft oder nicht.[332]

Im Endeffekt wird davon auszugehen sein, dass beide Ansätze, so strittig die hM auch sein mag, zur Auflösung des Vertrages führen werden: Die Sittenwidrigkeit gem § 879 Abs 1 ABGB ist somit bei Fällen absoluter Nichtigkeit grds von Amts wegen aufzugreifen und bei Fällen relativer Nichtigkeit über Einwendung.

[...]


[1] Die angeführten Abkürzungen wurden zusätzlich zu jenen der AZR verwendet: Friedl/Loebenstein, Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen (AZR)6 (2008).

[2] Dieses Zitat wird in der wissenschaftlichen Sekundärliteratur oft Thomas von Aquin zugeschgrieben, jedoch ist die genaue Herkunft dieser Aussage umstritten, Lombroso/Ferrero, Das Weib als Verbrecherin und Prostituierte, übersetzt von H. Kurella (1894) 291.

[3] Duden, Das Herkunftswörterbuch - Etymologie der deutschen Sprache3 (2001) 634.

[4] Nietzsche in Bäumler (Hrsg), Die Unschuld des Werdens, Band 1 (1956) 903.

[5] Originaltitel: „Bart after Dark“.

[6] Russel in Taylor/Francis (Hrsg), Marriage and Morals (2009) 90.

[7] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784 (Sittenwidrigkeits-Urteil).

[8] Prostitutionsgesetz 2002 dBGBl I 2001, 3983.

[9] Der Begriff des österreichischen Prostitutionsgesetzes dient hier als vorweg definierte Arbeitshypothese, die landesgesetzlichen Regelungen (zB den einzelnen Prostitutionsgesetzen oder Polizeistrafgesetzen) bzw dem deutschen Prostitutionsgesetz gegenübergestellt wird, ohne konkrete Aussagen über eine zukünftige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Länder treffen zu wollen.

[10] Kavemann, Das deutsche Prostitutionsgesetz im europäischen Vergleich, in Kavemann/Raabe (Hrsg), Das Prostitutionsgesetz (2009) 9.

[11] Zur Zahl der Prostituierten mit Migrationshintergrund siehe mwN Kapitel 3.3.1.3.

[12] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht „Prostitution in Österreich“ (2008).

[13] Ringdahl, Die neue Weltgeschichte der Prostitution (2006) 427.

[14] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 7 f.

[15] SOPHIE, wenn SEX ARBEIT ist - Diskussionspapier, anlässlich der parlamentarischen Diskussionsveranstaltung am 05.12.2006: „Sexarbeit - Dienstleistungen besonderer Art? Frauen zwischen Sittenwidrigkeit und sexueller Selbstbestimmung“ (2006) 1.

[16] Telefonische Auskunft von Frau Dr. Wabitsch-Peraus, Amt der oö LReg, Direktion Inneres und Kommunales (03.02.2010) zum Begutachtungsentwurf eines Oö ProstG.

[17] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007 zur Beurteilung des Sexmarktes in Österreich (2007).

[18] von Galen, Rechtsfragen der Prostitution (2004) 1, FN 1.

[19] Gorz, Kritik der ökonomischen Vernunft (1994) 208.

[20] Burböck, Wirtschaftsfaktor Prostitution (2003) 11.

[21] Gorz, Kritik 209, zum Bsp eines Bewegungstherapeuten.

[22] Pflaum, Eine Untersuchung der Besteuerung des Prostitutionsgewerbes in Deutschland (2008) 10 f.

[23] Bernsdorf, Die Soziologie der Prostitution, in Giese, Die Sexualität des Menschen (1971) 241.

[24] Geiger, Zur Soziologie der Ehe und des Eros, Ethos, Vierteljahresschrift für Soziologie Geschichts- und Kulturphilosophie (1925/1926) 613.

[25] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784 (Sittenwidrigkeits-Urteil).

[26] Zuletzt wurde vom OGH der Begriff im Urteil vom 23.09.2004, 12 Os 103/04 verwendet.

[27] VwGH 26.04.1993, 92/10/0029.

[28] VwGH 18.06.1984, 84/10/0033, VwGH 31.01.1992, 01/10/0175.

[29] Mahlberg, Verwaltungsrechtliche Regelungen der Prostitution in Österreich (2009) 19.

[30] Stolzlechner, Der Schutz des Privat- und Familienlebens (Art 8 MRK) im Licht der Rechtsprechung des VfGH und der Straßburger Instanzen, ÖJZ 1980, 85 (87); VfGH 11.10.1980, B 44/80.

[31] VfGH 27.02.1985, B 120/83.

[32] 3. Abschnitt (§§ 4-11) Vbg Gesetz über Angelegenheiten der Sittenpolizei LGBl 1976/6.

[33] ZB wurde im Zuge der Änderung der §§ 215, 216, 217 StGB der Begriff der „erwerbsmäßigen Unzucht“ durch den der „Prostitution“ ersetzt, BGBl I 2004/15.

[34] Strafrechtsänderungsgesetz 2004 BGBl I 2004/15.

[35] Strafgesetzbuch BGBl 1974/60.

[36] Vgl dazu Kapitel 2.2.2.

[37] OGH 04.06.2003, 13 Os 56/03; OGH 12.06.2007, 14 Os 142/06 y.

[38] Das gleiche Problem ergibt sich im deutschen Recht bzgl der Interpretation der sexuellen Handlung.

[39] AIDS-Gesetz BGBl 1993/728.

[40] Art 15 Abs 1 B-VG.

[41] Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG.

[42] 3. Abschnitt des Vbg SittenpolizeiG LGBl 1976/6.

[43] VwGH 26.04.1993, 92/10/0029.

[44] § 14 lit a Tir PolizeiG LGBl 1976/60.

[45] § 2 Abs 1 Oö PolStG LGBl 1979/36.

[46] Begutachtungsentwurf betr das LG, mit dem die Anbahnung und Ausübung der Prostitution in OÖ geregelt wird (Oö ProstG), Beilage zu Verf-1-282000/15-2009-Dfl, 11.

[47] Telefonische Auskunft Dr. Wabitsch-Peraus (03.02.2010).

[48] § 2 Satz 1 Nö ProstG LGBl 1984/89.

[49] § 2 Abs 1 Wr ProstG LGBl 1984/7.

[50] § 4 Abs 2 Bgld Landes-PolizeistrafG LGBl 1986/35.

[51] § 2 Abs 1 Krnt ProstG LGBl 1990/58.

[52] § 2 Abs 1 Stmk ProstG LGBl 1998/16.

[53] § 1 Z Satz 1 LSG LGBl 2009/57.

[54] § 4 Abs 2 Bgld Landes-PolizeistrafG, § 2 Satz 3 NÖ ProstG, § 2 Abs 5 Krnt ProstG.

[55] § 4 Abs 3 Vbg SittenpolizeiG, § 1 Z 1 S LSG, § 2 Abs 3 Stmk ProstG.

[56] § 2 Abs 3 Wr ProstG.

[57] Begutachtungsentwurf betr eines Oö ProstG 11.

[58] VwGH 18.06.1984, 84/10/0033; VwGH 31.01.1992, 01/10/0175.

[59]Aufdringlich ist die Anbahnung (…), wenn unbeteiligte Dritte durch deutliche, die Geschlechtssphäre betonende, Handlungen oder Körperhaltungen belästigt werden könnten“; § 2 Abs 4 Wr ProstG.

[60]Anbahnung der Prostitution liegt vor, wenn jemand durch sein Verhalten in der Öffentlichkeit erkennen läßt, Prostitution ausüben zu wollen“; § 2 Abs 2 Wr ProstG; § 2 Abs 2 Stmk ProstG; § 2 Abs 2 Krnt ProstG.

[61] Die Erläuterung zu den Begriffen Bordell und bordellähnliche Einrichtung erfolgt aber erst in Kapitel 3.2.

[62] Toth, Die Prostitutionsgesetze der Länder - Kompetenz, Systematik, Grundrechte (1997) 4.

[63] Zum Begriff der „sexuellen Handlung“ vgl von Galen, Rechtsfragen 14 f.

[64] Vgl dazu auch die verschiedenen Definitionen bei Laskowski, Die Ausübung der Prostitution – Ein verfassungsrechtlich geschützter Beruf i.S.v. Art 12 Abs. 1 GG (1997) 41 ff; von Galen, Rechtsfragen 14.

[65] § 184 g dStGB 1871 RGBl 127 idF dBGBl I 1998, 3322.

[66] von Galen, Rechtsfragen 14.

[67] von Galen, Rechtsfragen 15.

[68] Zum gleichen Ergebnis kommt man im österr Recht beim Vergleich vom strafrechtlichen Begriff der „geschlechtlichen Handlungen“ und der „sexuellen Handlungen“ in den die Prostitution betreffenden Gesetzen.

[69] Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 2006 dBGBl I 2006, 1897 idF dBGBl I 2009, 160.

[70] Ordnungswidrigkeitengesetz 1987 dBGBl I 1987, 602.

[71] von Galen, Rechtsfragen 15.

[72] Ebner, Berufsratgeber für Huren (2007) 31.

[73] § 1 dProstG 2002.

[74] OGH 1 Ob 244/02 t SZ 2003/60.

[75] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784.

[76] OGH 1 Ob 244/02 t SZ 2003/60.

[77] OLG Hamm 26.01.1989, NJW 1989, 2551; OLG Düsseldorf 08.11.1990, NJW-RR 1991, 246 (247).

[78] OLG Stuttgart 28.07.1989, NJW 1989, 2899; OLG Hamm 21.03.1995, NJW 1995, 2797.

[79] BGH 09.06.1998, NJW 1998, 2895.

[80] AA OLG Köln 15.09.2000, MMR 2001, 43 (verneint die Sittenwidrigkeit).

[81] Nähere Ausführungen zur Sittenwidrigkeit in Österreich und Deutschland finden sich in Kapitel 4.

[82] BGH 09.06.1998, NJW 1998, 2895.

[83] OGH 1 Ob 244/02 t SZ 2003/60.

[84] OGH 12.06.2003, 2 Ob 23/03 a.

[85] Vgl zur Sittenwidrigkeit Kapitel 4.

[86] Burböck, Wirtschaftsfaktor 47 f; BVerwG 15.12.1981, NJW 1982, 664.

[87] BVerwG 30.01.1990, NJW 1990, 2572.

[88] Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.05.1949 dBGBl 1949, 1.

[89] BVerwG 15.12.1981, NJW 1982, 664.

[90] BVerwG 30.01.1990, NJW 1990, 2572.

[91] von Galen, Rechtsfragen 3.

[92] BVerwG 30.01.1990, NJW 1990, 2572.

[93] VGH Mannheim 11.11.1987, NVwZ 1988, 640 (641).

[94] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784.

[95] BVerwG 15.12.1981, 64, 274.

[96] BVerwG 06.11.2002, NVwZ 2003, 603 (604); der GH argumentierte erstmals nach Inkrafttreten des dProstG für eine Sittenwidrigkeit von Peep-Shows, jedoch aus anderen Gründen als der Kommerzialisierung der Intimsphäre (vgl dazu BVerwG 30.01.1990, NJW 1990, 2572).

[97] Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten, 08.05.2001, BT-Dr 14/5958 (2001) 4 f.

[98] Ein Problem ist hier wiederum der Begriff der „sexuellen Handlungen“, welcher durchaus unterschiedlich ausgelegt werden kann, da das dProstG ja nicht auf Peep-Shows anwendbar ist.

[99] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784.

[100] OGH 1 Ob 244/02 t SZ 2003/60, verweist auf OLG Hamm 21.03.1995, NJW 1995, 2797 und OLG Stuttgart 28.07.1989, NJW 1989, 2899.

[101] Näheres dazu im Kapitel 5.2 Status quo - Die Selbständigkeit.

[102] BVerwG 06.11.2002, NVwZ 2003, 603 (604).

[103] § 2a Oö PolStG, LGBl 1979/36 idF LGBl 2007/77.

[104] OGH 22.02.2007, 3 Ob 25/07 h.

[105] BVerwG 15.12.1981, NJW 1982, 664.

[106] Streithofer, Prostitution aus arbeits- und sozialrechtlicher Sicht (2005) 4.

[107] Streithofer, Prostitution 5.

[108] Laskowski, Ausübung 89.

[109] Vgl zusätzlich zu den bereits erwähnten LG auch die jeweiligen Jugendschutzgesetze.

[110] ZB Prostitutionsverordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde Arnoldstein vom 30.11.1995, betreffend ein Verbot des Betriebes von Bordellen im Gebiet der Marktgemeinde Arnoldstein, 158/0/95 C.

[111] Girtler, Der Strich - Erkundungen in Wien (1985) 211 ff.

[112] Zu Bordell: § 5 Vbg SittenpolizeiG idF von 2008, LGBl 2008/1, § 2 Abs 4 Stmk ProstG, § 2 Abs 3 Krnt ProstG, § 1 Z 3 S LSG, § 2 Z 4 Begutachtungsentwurf betr eines Oö ProstG 11; zu bordellähnliche Einrichtung: § 2 Abs 5 Stmk ProstG, § 2 Abs 4 Krnt ProstG.

[113] ZB § 3 Abs 3 Stmk ProstG.

[114] Vgl dazu die Definition in Kapitel 2.2.1.4.

[115] Girtler, Strich 237.

[116] Begutachtungsentwurf betr eines Oö ProstG 3.

[117] Girtler, Strich 237 ff.

[118] Begutachtungsentwurf betr eines Oö ProstG 3.

[119] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009 zur Beurteilung des Sexmarktes in Österreich (2009), 10.

[120] Ebner, Berufsratgeber 163 ff.

[121] Beran, Die Lebenssituation von Prostituierten in Wien unter besonderer Berücksichtigung von AIDS (1991) 59 f.

[122] Streithofer, Prostitution 8.

[123] Laskowski, Ausübung 87.

[124] § 2 Z 5 Begutachtungsentwurf betr eines Oö ProstG 12.

[125] Ebner, Berufsratgeber 155.

[126] Auf vielen Internetseiten solcher Saunaclubs findet sich zB folgender Wortlaut: „Unsere weiblichen Gäste sind ebenso selbständige Unternehmer wie die jeweils tätigen Masseure und bieten ihre Leistungen völlig eigenständig und auf eigene Rechnung an. Die Zahlung der von den anwesenden Frauen angebotenen und von dem männlichen Gast in Anspruch genommenen Leistungen erfolgt ausschließlich an die jeweilige Dame seiner Wahl.“; www.fkk-hawaii.de (10.02.2010).

[127] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 4 ff.

[128] Für eine genauere Betrachtung der Swinger-Clubs vgl Pauly, Swinger-Club, GewArch 2000, 203; Pauly/Brehm, Aktuelle Fragen des Gewerberechts, GewArch 2000, 50 (58).

[129] Girtler, Strich 112.

[130] Ebner, Berufsratgeber 152 f.

[131] Ebner, Berufsratgeber 157 f.

[132] Girtler, Strich 233 ff.

[133] Burböck, Wirtschaftsfaktor 51.

[134] ZB OGH 23.01.2007, 11 Os 134/06 z.

[135] Laskowski, Ausübung 89.

[136] Auer, Hurentaxi – Aus dem Leben der Callgirls (2006) 282 f.

[137] Ebner, Berufsratgeber 168.

[138] Burböck, Wirtschaftsfaktor 50.

[139] Auer, Hurentaxi 288 ff.

[140] Blankart, Öffentliche Finanzen in der Demokratie6 (2006) 152.

[141] Blankart, Öffentliche Finanzen6 253.

[142] Andere Schätzungen gehen von € 0,8 Mrd aus; Pester Lloyd, Quittung für den Freier, www.pesterlloyd.net/ 2007_40/0740prostitution/0740prostitution.html (03.08.2010).

[143] boerse-express.com, Ungarn integriert Drogenhandel und Prostitution ins BIP, www.boerse-express.com/ pages/817508 (03.08.2010).

[144] Deutsch-Ungarische Industrie und Handelskammer, Ungarn: Bruttoinlandsprodukt, www.ahkungarn.hu/ fileadmin/user_upload/Dokumente/Wirtschaftsinfos/HU/Statistik/INFO_HU_Bruttoinlandsprodukt.pdf (07.09.2010).

[145] Vgl TAMPEP, TAMPEP National Mapping Reports, tampep.eu/documents.asp?section=reports (10.09.2010).

[146] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 11 f.

[147] § 2 Z 5 Begutachtungsentwurf betr eines Oö ProstG 12.

[148] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 5.

[149] Geschlechtskrankheitengesetz StGBl 1945/152.

[150] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 6.

[151] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 7.

[152] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 8.

[153] VwGH 29.11.2007, 2007/09/0231.

[154] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 6.

[155] Vgl dazu die Annahme in Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[156] „Deckel“ = Gesundheitsausweis der Prostituierten.

[157] Ausländerbeschäftigungsgesetz BGBl 1975/218.

[158] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 9 f.

[159] In Wien wurde vor kurzem das erste Container-Laufhaus errichtet (ca 70 übereinander stehende Baucontainer wurden zu Zimmern umgebaut); www.laufhaus-rachel.at (10.02.2010).

[160] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 1.

[161] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[162] ZB auf www.yachtingfun.com (11.02.2010).

[163] DieStandard.at, Krise erreicht Sexarbeit, diestandard.at/1240297954806/Krise-erreicht-Sexarbeit (07.09.2010).

[164] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 2.

[165] ZB wirbt ein Nachtclub mit der bewussten Abgrenzung zu herkömmlichen Bordellen: „Kein Puff, kein Bordell, kein Laufhaus oder „schnell u. billig“ Studio. Neue Wege gehen, heißt das Motto und es gilt die Zeichen der Zeit zu erkennen, bestehende Vorurteile abzubauen, altbewährte Traditionen neu zu beleuchten und veränderte Ansprüche auszugleichen.“; Exzess Gentlemen Club, exzess.at/exzess (03.08.2010).

[166] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 56 FN 111.

[167] Dieser Begriff wurde nicht in einem rechtlichen Kontext gebraucht – in diesem Zusammenhang ist die Unabhängigkeit von einem Zuhälter, dh das Selbstbestimmungsrecht, gemeint. Prostituierte können in Österreich de facto nur als Selbständige ihrem Erwerb nachgehen, Brodil/Windisch-Graetz, Sozialrecht in Grundzügen5 (2005) 40 ff; vgl zu theoretisch möglichem Arbeitsverhältnis Kapitel 5.3 Ein Blick in die Zukunft - Das Arbeitsverhältnis.

[168] Büro für organisierte Kriminalität.

[169] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009, 3.

[170] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[171] Stand: Juni 2010; Telefonische Auskunft von Herrn Amtsdirektor Hohenwarter, Zuständigkeit für die Anmeldung von Prostituierten in Wien, Polizeikommissariat Innere Stadt (28.06.2010), zur Zahl der gemeldeten Prostituierten in Österreich und zur Schätzung der Zahl der Geheimprostituierten.

[172] Enidl/Meinhart/Zöchling, Das Geschäft mit dem Sex - Schlampige Verhältnisse, profil 2010, Nr 24, 18; allein für die Stadt Klagenfurt wird eine Zahl von 700 Geheimprostituierten angenommen, was die Zahl der Prostituierten in ganz Kärnten um knapp 200 % übersteigt.

[173] Bundesministerium für Inneres, Illegale Prostitution www.bmi.gv.at/cms/BMI_OeffentlicheSicherheit/2003/ 01_02/Artikel_03.aspx (03.08.2010).

[174] In Österreich waren 2008 1.819.400 Frauen erwerbstätig; Statistik Austria, Erwerbstätige (15 Jahre und älter) und Erwerbstätigenquote (15-64 Jahre ) nach Lebensunterhalts-Konzept bzw. nach internationaler Definition (Labour Force-Konzept) und Geschlecht seit 1995 (2009) 1.

[175] Kavemann in Kavemann/Rabe 25 FN 12; vgl zu diversen Studien auch Brückner/Oppenheimer, Lebenssituation Prostitution - Sicherheit, Gesundheit und soziale Hilfen (2006).

[176] Ein, speziell für diese beiden Ländern, schwerwiegendes Problem bei der Schätzung, ist der ausgeprägte Föderalismus - da für die Belange der Prostitution hpts die Länder zuständig sind, Prostituierte sehr mobil im gesamten Bundesgebiet ihrer Tätigkeit nachgehen und die Kommunikation zwischen den jeweiligen Landesbehörden zu wünschen übrig lässt (Persönliches Interview mit Herrn Claus Wisak, Abteilung Soziales und Generationen, Zuständigkeit für Gesundheitsvorsorge, Magistrat Eisenstadt (31.08.2010) zum verwaltungsbehördlichen Abwicklung und Situation der Prostitution in Eisenstadt), ist es schwer, konkrete Angaben über die Anzahl der Prostituierten zu machen, da der aktuelle Aufenthalt meist schwer bis gar nicht festgestellt werden kann.

[177] Nicht außer Acht gelassen werden darf natürlich das Faktum, dass jede statistische Näherung von der gewählten Grundgesamtheit abhängig ist - demnach erhält man natürlich unterschiedliche Ergebnisse, wenn man lediglich die hauptberuflichen Prostituierten in die Untersuchung einbezieht, als wenn man keinen Unterschied zu nebenerwerbstätigen Prostituierten macht.

[178] TAMPEP ist ein europaweites Netzwerk (25 MS) für die Zusammenarbeit und Hilfestellung für die Belange von „Sexarbeitern“, welches hpts von der Europäischen Kommission finanziert wird; TAMPEP, About TAMPEP, tampep.eu/about.asp?section=introduction (10.09.2010).

[179] TAMPEP, Reports 2.

[180] TAMPEP, Reports 108.

[181] Eigene Darstellung nach Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009 und Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[182] Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009 und Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[183] Eigene Darstellung nach Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009 und Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[184] Eigene Darstellung nach Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2009 und Bundesministerium für Inneres, Lagebericht 2007.

[185] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 153 ff.

[186] SOPHIE, Protokoll Workshop: „Rechtliche Rahmenbedingungen in Österreich“ (2006), 6.

[187] Kramer (Institoris) in Behringer/Jerouschek/Tschacher, Der Hexenhammer – Malleus Maleficarum6 (2007).

[188] SOPHIE, Protokoll Workshop 6.

[189] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784.

[190] § 47 EheG wurde durch das EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125, § 194 StGB durch das StrRÄG 1996 BGBl 1996/762 und § 543 ABGB durch das FamRÄG 2009 BGBl I 2009/75 aufgehoben.

[191] Weitzenböck, Die geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt. Zugleich eine Betrachtung der E des OGH vom 28.6.1989, 3 Ob 516/89, JAP 1990/91, 14.

[192] Streithofer, Prostitution 38.

[193] Albrecht/Gorenemeyer/Stallberg, Handbuch soziale Probleme (1999) 602.

[194] Feldmann, Soziologie kompakt – Eine Einführung4 (2006) 184.

[195] BGH 06.07.1976, dJZ 1977, 173.

[196] Der Landesgesetzgeber hat die Regelungskompetenz für den Jugendschutz gem Art 15 Abs 1 B-VG inne.

[197] § 16 Abs 3 Tir Jugendschutzgesetz 1994 LGBl 1994/4; § 9 Abs 3 Krnt Jugendschutzgesetz LGBl 1998/5; § 6a Abs 3 Stmk Jugendschutzgesetz LGBl 1998/80; § 27 Abs 1 Sbg Jugendgesetz LGBl 1999/24; § 5 Abs 2 Z 3 Oö Jugendschutzgesetz 2001 LGBl 2001/93.

[198] zB § 7 Z 3 lit b Stmk ProstG LGBl 1998/16.

[199] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 53 FN 101.

[200] § 3 Abs 1 Nö ProstG LGBl 1984/89; § 3 Abs 1 Stmk ProstG; § 11 Abs 2 Vlbg SittenpolizeiG LGBl 1976/6 idF LGBl 2008/1; § 4 Abs 1 Bgld Landes-PolizeistrafG.

[201] So schreiben zB in Wien weder das Wr ProstG noch das Wr JSchG eine Altersgrenze zur Ausübung von Prostitution vor; letzteres verbietet nur den Aufenthalt von Jugendlichen (gemeint sind Personen unter 18 Jahren) in Lokalen, wo die Prostitution ausgeübt oder angebahnt wird.

[202] Strafgesetzbuch idF BGBl 2004/15.

[203] Rahmenbeschluss des Rates der EU v 22.12.2003 ABl L 2004/013, 44.

[204] Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil 2 §§ 169 bis 321 StGB8 (2008) 67 f.

[205] Das Problem hierbei ist, dass die Strafbarkeit der Jugendlichen um ein Jahr verlängert wird, der Kunde sich aber ab der Volljährigkeit des Jugendlichen nicht mehr strafrechtlich zu verantworten braucht; ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 51 FN 94.

[206] Dieser macht sich bis zum 18. Lebensjahr des Jugendlichen nach § 207b StGB strafbar.

[207] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 51 FN 93.

[208] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 58 f.

[209] Bertel/Schwaighofer, StrR BT 28 68.

[210] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 59.

[211] Im Arbeitsbericht wurde ua auch von einem speziellen, auf diese Zielgruppe ausgerichteten, Beratungsangebot gesprochen, da das bloße Verbot kaum zu einem effektiven Schutz der Jugendlichen beitragen kann; ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 59.

[212] ÖRK, Medizinische Fragen, auf dem Fragebogen zu jeder Blutspende, www.roteskreuz.at/blutspende/ informationen-zur-blutspende/tests-sicherheit/blutspendekarte/medizinische-fragen-und-klaerung (17.02.2010).

[213] Magistrat der Stadt Wien, Bereichsleitung für Sozial- und Gesundheitsplanung sowie Finanzmanagement, Gesundheitsbericht Wien 2004 (2005) 169 ff.

[214] Mayerhofer, Forum venerologicum – epidemiologischer Überblick über STDs in Wien und Österreich, Präsentation (2001) o S, zit in Kartusch/Hoebart, „Women at Work - Sex Work in Austria“ - Country Report within the framework of the Transnational Partnership KYRENE for the Development Partnership of SOPHIE – A Place of Education for Sex Workers (2007) 9.

[215] Auf die gesetzlichen Verpflichtungen im Einzelnen wird an dieser Stelle noch nicht eingegangen; vgl dazu das GeschlechtskrankheitenG und das AIDS-Gesetz 1993.

[216] Kartusch/Hoebart, Country Report 9.

[217] Eigene Darstellung nach Mayerhofer, Forum venerologicum o S, zit in Kartusch/Hoebart, Country Report 9.

[218] Eigene Darstellung nach Mayerhofer, Forum venerologicum o S, zit in Kartusch/Hoebart, Country Report 9.

[219] Magistrat der Stadt Wien, Bereichsleitung für Sozial- und Gesundheitsplanung sowie Finanzmanagement, Gesundheitsbericht 2004, 164 (Tabelle 4.17: AIDS-Neuerkrankungen und Todesfälle).

[220] Magistrat der Stadt Wien, Bereichsleitung für Sozial- und Gesundheitsplanung sowie Finanzmanagement, Gesundheitsbericht 2004, 169; eine Medieninhaltsanalyse zu Aids in den 1990er Jahren bietet Flicker/Frank, Prostituierte und AIDS – Eine Inhaltsanalyse von Printmedien anhand der Darstellung von Prostituierten im Zusammenhang mit AIDS, Schriftenreihe des Instituts für Soziologie Universität Wien (1993).

[221] Ebner, Berufsratgeber 19.

[222] ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 56.

[223] Ebner, Berufsratgeber 108 ff; Ebner stellte in tabellarischer Form das Risiko der einzelnen Sexualpraktiken in absoluter Form dar und zeigte durch einen Vergleich mit „safer-sex“-Praktiken, wie sehr die Gefährdung dadurch eingedämmt werden kann.

[224] § 6 Verordnung zur Verhütung übertragbarer Krankheiten GVBl 1987, 291: „Weibliche und männliche Prostituierte und deren Kunden sind verpflichtet, beim Geschlechtsverkehr Kondome zu verwenden.

[225] Bittmann, Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit AIDS, ÖJZ 1987, 489.

[226] § 9 AIDS-G.

[227] Bertel/Schwaighofer, StrR BT 28 12.

[228] Vgl dazu § 4 Abs 2 AIDS-G und das GeschlechtskrankheitenG.

[229] OGH 1 Ob 244/02 t SZ 2003/60; OGH 12.06.2003, 2 Ob 23/03 a.

[230] International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe (ICRSE), Manifest der SexarbeiterInnen in Europa, www.sexworkeurope.org/icrse/images/phocadownload/Manifest_DE.pdf (03.08.2010) 10 ff.

[231] International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe (ICRSE), Manifest der SexarbeiterInnen in Europa, www.sexworkeurope.org/icrse/images/phocadownload/Manifest_DE.pdf (03.08.2010).

[232] BGH 09.06.1998, NJW 1998, 2895.

[233] OGH 1 Ob 244/02 t SZ 2003/60.

[234] VGH Mannheim 11.11.1987, NVwZ 1988, 640 (641).

[235] BVerwG 15.12.1981, NJW 1982, 664.

[236] BVerwG 06.11.2002, NVwZ 2003, 603.

[237] International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe (ICRSE), Manifest der SexarbeiterInnen in Europa, www.sexworkeurope.org/icrse/images/phocadownload/Manifest_DE.pdf (03.08.2010) 3.

[238] Appiano-Kugler, Protokoll zum Impulsreferat: Frauenarbeit und Sexarbeit, in SOPHIE, Protokoll zur Plenarsitzung der 38. Fachtagung Prostitution (2007) 14 (19).

[239] Deutscher Bundestag, BT-Dr 14/5958, 6.

[240] Ebner, Berufsratgeber 81.

[241] Girtler, Strich 70 ff.

[242] Ebner, Berufsratgeber 95 f.

[243] SOPHIE, wenn SEX ARBEIT war - Fachpublikation (2007) 30.

[244] International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe (ICRSE), Manifest der SexarbeiterInnen in Europa, www.sexworkeurope.org/icrse/images/phocadownload/Manifest_DE.pdf (03.08.2010) 12.

[245] Domentat, Laß dich verwöhnen – Prostitution in Deutschland (2004) 22.

[246] Derzeit sind 110 Prostituierte in der PV, 755 in der KV und 765 in der UV versichert; Elektronische Auskunft von Herrn Schumlits, Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft (18.08.2009) zur Anzahl der versicherten Prostituierten und Stripperinnen in der Sozialversicherung.

[247] SOPHIE, Fachpublikation 28.

[248] Deutscher Bundestag, BT-Dr 14/5958, 5.

[249] Brückner/Oppenheimer, Lebenssituation 319 f.

[250] Domentat, Prostitution (2004) 274 ff.

[251] Damit ist nicht unbedingt die illegale Prostitutionsausübung gemeint, sondern zB der illegale Aufenthalt in Österreich, das Nichtabführen von Steuern, etc.

[252] Brückner/Oppenheimer, Lebenssituation 319 ff.

[253] Zurhold, Drogenprostitution zwischen Armut, Zwang und Illegalität, in von Dücker (Hrsg), Sexarbeit: Prostitution - Lebenswelten und Mythen (2005), 142.

[254] International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe (ICRSE), Manifest der SexarbeiterInnen in Europa, www.sexworkeurope.org/icrse/images/phocadownload/Manifest_DE.pdf (03.08.2010) 12.

[255] Domentat, Prostitution 22.

[256] Deutsch, Lebenswelt weiblicher Prostituierter in Wien und Soziale Arbeit (2008) 46.

[257] Mayerhofer, Forum venerologicum o S, zit in Kartusch/Hoebart, Country Report 9.

[258] Mayer, Prostitution minderjähriger Mädchen – Bestandsaufnahme der Konzepte zum Umgang mit Beschaffungsprostitution und Mädchenhandel (2006) 31.

[259] Deutsch, Lebenswelt 83.

[260] In den Niederlanden zB dürfen Prostituierte nicht gezwungen werden mit den Freiern alkoholische Getränke zu konsumieren; Niederländisches Ministerium für auswärtige Angelegenheiten, FAQ Prostitution (2005) 5.

[261] Girtler, Strich 59.

[262] Tener/Ring, Auf dem Strich – Mädchenprostitution in Wien (2006) 17.

[263] Ebner, Berufsratgeber 125 ff.

[264] SOPHIE, Fachpublikation 28.

[265] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784.

[266] Ursachen der Unfähigkeit zu testieren; Erfordernisse eines gültigen Vertrages; Wucher.

[267] Der OGH führt daraufhin § 1271 ABGB als ein Parallelbeispiel an: „Redliche und sonst erlaubte Wetten sind in so weit verbindlich, als der bedungene Preis nicht bloß versprochen; sondern wirklich entrichtet, oder hinterlegt worden ist. Gerichtlich kann der Preis nicht gefordert werden.“ Auch bei Glückspiel und Los entsteht, aufgrund dieser Ausnutzungsgefahr, bloß eine Naturalobligation.

[268] BGH 06.07.1976, dJZ 1977, 173.

[269] Vgl dazu das Kapitel 3.4.2 Gefahren für die Jugend.

[270] Ricardo, Über die Grundsätze der politischen Ökonomie und der Besteuerung (2006), 76 ff.

[271] OGH 07.10.1974, RS 0008957; OGH 1 Ob 158/74 SZ 47/104; OGH 2 Ob 108/74 SZ 48/67; OGH 2 Ob 356/74 SZ 48/79; OGH 1 Ob 584/78 SZ 51/47.

[272] Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch von 1811, JGS 946 idF BGBl I 2009/135.

[273] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 3.

[274] Ebenso Streithofer, Prostitution 24.

[275] Die Kommerzialisierung ist sittenwidrig, wenn die Entgeltvereinbarung im gegenständlichen Lebensbereich als anstößig empfunden wird, vgl zur deutschen Rsp mwN Ellenberger in Palandt, BGB69 § 138 Rz 41 und 56.

[276] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 8 ff.

[277] OGH 22.04.1975, RS 0022884; OGH 21.10.1999, 6 Ob 200/99 a; OGH 10.09.2003, 9 Ob 58/03 z.

[278] Perner/Spitzer/Kodek, Bürgerliches Recht2 (2008) 80.

[279] Kletecka in Koziol/Welser, Bürgerliches Recht Band 113 (2006) 179.

[280] OGH 3 Ob 816/53 SZ 27/19; OGH 1 Ob 544/95 SZ 68/64; Perner/Spitzer/Kodek, BR2 74.

[281] OGH 29.01.2001, 3 Ob 87/99 m.

[282] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 52.

[283] Apathy in Schwimann, ABGB2 § 879 Rz 8.

[284] OGH 3 Ob 516/89 JBl 1989, 784.

[285] OGH 19.2.1980, RS 0022866; OGH 27.06.2006, 3 Ob 66/06 m.

[286] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 53.

[287] OGH 2 Ob 62/81 RZ 1981/68 253.

[288] OGH 12.06.2003, 2 Ob 23/03 a.

[289] OGH 3 Ob 816/53 SZ 27/19; OGH 18.12.1987, 8 Ob 639/87; Dittrich/Tades, Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch22 (2007) 386; Apathy in Schwimann, ABGB2 § 879 Rz 8.

[290] OGH 07.07.1981, 5 Ob 544/81.

[291] Sack, Die lückenfüllende Funktion der Sittenwidrigkeitsklauseln, WRP 1985, 1; Apathy in Schwimann, ABGB2 § 879 Rz 8.

[292] Apathy in Schwimann, ABGB2 § 879 Rz 8.

[293] Mittelbare Wirkung der Grundrechte auf Privatrechtsverhältnisse über § 879 ABGB, Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 13.

[294] Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB2 § 879 Rz 5.

[295] Kletecka in Koziol/Welser, BR 113 32; aA Mayer-Maly, der sich allein auf den außerrechtlichen Ansatz bezieht, da die guten Sitten auf anerkannte Werte der Rechtsgemeinschaft bauen und insofern der Disposition des Gesetzgebers entzogen sind (Mayer-Maly, Werte im Pluralismus, JBl 1991, 681 [685 ff]); aA Gschnitzer, der ein Vertreter des innerrechtlichen Ansatzes ist: Er rechtfertigt dies mit einer historischen Auslegung des ABGB, wonach nicht alles, was moralisch bedenklich sei, als sittenwidrig anzusehen ist. Für die Frage der Sittenwidrigkeit spielen daher moralische Erwägungen oder das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden keine Rolle (Gschnitzer in Klang, ABGB IV/12, 181 f); ebenso Krejci, der die Rezeption außerrechtlicher Sollensanordnungen deshalb verneint, da für die Moral keine verlässlichen Konkretisierungskriterien bestehen; folglich sind die guten Sitten nichts anderes als ungeschriebenes Recht - es geht um dessen Ermittlung und nicht um Fragen der Moral (Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 56; ebenso ExpertInnenkreis „Prostitution“, Arbeitsbericht 14).

[296] Vgl dazu die Ausführungen in Streithofer, Prostitution 26.

[297] Zur ausführliche Darstellung der Fallgruppen vgl Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 67 - 201.

[298] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 7.

[299] Perner/Spitzer/Kodek, BR2 75.

[300] Perner/Spitzer/Kodek, BR2 75.

[301] Bydlinski, Bürgerliches Recht I – Allgemeiner Teil4 (2007) 162.

[302] Kletecka in Koziol/Welser, BR 113 181.

[303] Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB2 § 879 Rz 6.

[304] OGH 2 Ob 322/00 t SZ 74/11.

[305] OGH 7 Ob 255/75 JBl 1976, 541.

[306] Bydlinski, BR 14 162.

[307] OGH 7 Ob 666/84 EvBl 1985/98, 495; vgl dazu auch § 9 PHG, Produkthaftungsgesetz BGBl 1988/99 idF BGBl 1993/95.

[308] OGH 11.09.2003, 6 Ob 281/02 w; Dittrich/Tades, ABGB22 388.

[309] OGH 4 Ob 324/00 a SZ 74/19; OGH 12.12.2002 6 Ob 17/02 x.

[310] Bydlinski, BR 14 162.

[311] Perner/Spitzer/Kodek, BR2 80 und 101.

[312] Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 247.

[313] OGH 16.03.1995, 8 Ob A 320/94.

[314] Bydlinski, BR 14 144.

[315] Perner/Spitzer/Kodek, BR2 76.

[316] Kletecka in Koziol/Welser, BR 113 182.

[317] OGH 9 Ob 83/01 y SZ 74/77 (Verstoß eines Arbeitskräfteüberlassers gegen das AuslBG BGBl 1975/218); OGH 16.05.2006, 1 Ob 55/06 d (Umgehungsgeschäft durch Scheinarbeitsverhältnis).

[318] OGH 2 Ob 322/00 t SZ 74/11.

[319] OGH 3 Ob 572/92 ecolex 1993, 236.

[320] OGH 2 Ob 395/57 JBl 1958,43; Gschnitzer in Klang, ABGB IV/12, 171f; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 249; OGH 03.06.2009, 7 Ob 248/08 h.

[321] Dittrich/Tades, ABGB22 387.

[322] Perner/Spitzer/Kodek, BR2 80; aus diesem Grund ist das wucherische Geschäft gem § 879 Abs 2 Z 4 ABGB auch nicht absolut nichtig, wird also nicht von Amts wegen wahr genommen – der Bewucherte kann das relativ nichtige Geschäft auch gegen sich gelten lassen, vgl dazu OGH 03.10.1985, 6 Ob 633/85.

[323] Kletecka in Koziol/Welser, BR 113 182.

[324] OGH 3 Ob 522/78 SZ 52/52.

[325] Apathy in Schwimann, ABGB2 § 879 Rz 3.

[326] OGH 8 Ob 510/90 SZ 63/72 (Täuschung der Apothekenkonzessionsbehörde); OGH 4 Ob 199/00 v SZ 73/142 (Entgelt für Zustimmung zur Heirat); OGH 3 Ob 287/02 f SZ 2003/133 (verbotene Einlagenrückgewähr); Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB2 § 879 Rz 27; Apathy in Schwimann, ABGB2 § 879 Rz 36.

[327] OGH 28.08.1968, 5 Ob 126/68; OGH 28.08.1968, RS 0016452; OGH 4 Ob 79/99 t SZ 72/78.

[328] OGH 20.12.1983, 4 Ob 166/82.

[329] OGH 3 Ob 104/73 EvBl 1973/277, 574; OGH 05.06.1973, RS 0016435.

[330] OGH 9 Ob 902/88 SZ 61/249; OGH 2 Ob 322/00 t SZ 74/11.

[331] OGH 20.06.2007, 7 Ob 114/07 a; OGH 6 Ob 142/05 h SZ 2007/33 (die Nichtigkeit durch sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung bei einer Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ist von Amts wegen wahrzunehmen); Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 248.

[332] Streithofer, Prostitution 29.

Details

Seiten
219
Jahr
2011
ISBN (eBook)
9783656370451
ISBN (Buch)
9783656370895
Dateigröße
2.7 MB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v209383
Institution / Hochschule
Universität Wien – Arbeits- und Sozialrechtsinstitut
Note
2
Schlagworte
sexarbeit österreich mögliche entwicklungen prostitution kontext

Autor

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Titel: Sexarbeit in Österreich - Mögliche Entwicklungen der Prostitution im arbeitsrechtlichen Kontext