Zur Notwendigkeit einer Weiterentwicklung der Erbringung von Jugendhilfeleistungen

Inhaltsverzeichnis

Abstract

Vorwort

Abbildungsverzeichnis und Tabellenverzeichnis

Bearbeitungshinweis und Abkürzungsverzeichnis

Zur Notwendigkeit einer Weiterentwicklung der Erbringung von Jugendhilfeleistungen

- Ansätze, Chancen und Risiken einer Beschaffung durch Vergabe -

1. Einleitung

2. Erbringung von Jugendhilfeleistungen
2.1. Jugendhilfeleistungen
2.2. Das Dreiecksverhältnis der Jugendhilfe
2.2.1. Leistungsträger der Jugendhilfe
2.2.2. Leistungserbringer der Jugendhilfe
2.2.3. Leistungsempfänger der Jugendhilfe
2.3. Grundsätze der Erbringung
2.3.1. Subsidiaritätsprinzip
2.3.2. Rahmenvereinbarungen
2.3.3. Wirtschaftlichkeitsgrundsatz
2.3.4. Wunsch- und Wahlrecht
2.4. Beschaffung von Jugendhilfeleistungen
2.4.1. Selbstvornahme
2.4.2. Einbeziehung Dritter

3. Das Vergaberecht
3.1. Anwendungsbereich
3.2. Zentrale Begriffe
3.2.1. Öffentlicher Auftrag
3.2.1.1 Merkmal der exklusiven Konkurrenten-Auswahl
3.2.1.1. Merkmal der Entgeltlichkeit
3.2.1.2. Die Ausschreibung
3.2.2. Öffentlicher Auftraggeber
3.2.3. Schwellenwert
3.2.3.1. Aufträge im Oberschwellenbereich
3.2.3.2. Aufträge im Unterschwellenbereich
3.3. Die Vergabeverfahren
3.3.1. Offenes Verfahren
3.3.2. Nicht-Offenes Verfahren
3.3.3. Wettbewerblicher Dialog
3.3.4. Verhandlungsverfahren
3.4. Grundsätze der Vergabe
3.4.1. Wettbewerbsgrundsatz
3.4.2. Transparenzgrundsatz
3.4.3. Gleichbehandlungsgrundsatz
3.4.4. Grundsatz der Bietereignung
3.4.5. Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
3.4.6. Grundsätze außerhalb des §97 GWB

4. Ansätze einer Beschaffung durch Vergabe
4.1. Sozialleistungsträger als öffentliche Auftraggeber
4.2. Leistungserbringer als Bewerber bzw. Teilnehmer
4.3. Soziale Dienstleistungen als öffentlicher Auftrag
4.3.1. Merkmal der exklusiven Konkurrenten-Auswahl
4.3.2. Merkmal der Entgeltlichkeit
4.3.3. Rechtsverhältnisse
4.3.4. Zwischenergebnis
4.4. Beschaffung durch Vergabe
4.4.1. Leistungsrealisierende Vergabe
4.4.1.1. Vergabe von Leistungsvereinbarungen
4.4.1.2. Vergabe von (Dienstleistungs-) Konzessionen
4.4.1.3. Leistungsvereinbarungen als Konzession
4.4.1.4. Zwischenergebnis
4.4.2. Leistungsermöglichende Vergabe
4.4.2.1. Das Einkaufsmodell
4.4.2.2. Zwischenergebnis
4.4.3. Vergabe nach Haushaltsrecht
4.4.3.1. Verletzung der Grundrechte
4.4.3.2. Vorrang des spezielleren Rechts
4.4.3.3. Zwischenergebnis

5. Chancen und Risiken der Akteure
5.1. Aus Sicht des Leistungserbringers
5.1.1. Chancen für Sozialunternehmen
5.1.2. Risiken für Sozialunternehmen
5.2. Aus Sicht des Leistungsempfängers
5.2.1. Chancen für den Klienten
5.2.2. Risiken für den Klienten
5.3. Aus Sicht des Sozialleistungsträgers
5.3.1. Chancen für den Leistungsträger
5.3.2. Risiken für den Leistungsträger
5.4. Zwischenergebnis

6. Fazit

Literaturverzeichnis

Anhang

Erklärung

Abstract

Die Notwendigkeit zur Weiterentwicklung der Erbringung von Jugendhilfeleistungen ist, aufgrund sinkender finanzieller Mittel und Sicherstellung der Grundprinzipien der Beschaffung, allen Beteiligten bekannt. Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem Ansatz die Beschaffung durch Vergabe durchzuführen.

Inhalte sind u.a. die Erläuterung des sozialrechtlichen Dreiecks in der Jugendhilfe inklusive aller Rechten und Pflichten der Akteure. Des Weiteren findet sich auch ein Überblick über die Grundsätze, (rechtliche) Bedingungen und die zentralen Begriffe des Vergabeverfahrens. Verknüpft werden diese beiden Themenkomplexe in der Diskussion über Schnittstellen dieser beiden Themenkomplexe. Abschließend werden Chancen und Risiken der Beteiligten dargestellt. Im Fazit findet sich eine Zusammenfassung über eine Anwendbarkeit und weitere Diskussionsansätze.

Diese Arbeit trifft keine eindeutige Aussage zu einer verpflichtenden Zuordnung des Vergaberechts im sozialrechtlichen Dreieck der Jugendhilfe. Aufgrund des Mangels an eindeutigen (Rechts-) Entscheidungen, werden lediglich die unterschiedlichen Meinungen und Betrachtungsweisen erläutert. Ergebnis dieser Niederschrift ist eine Diskussionsgrundlage für Beteiligte und Gründe für die Notwendigkeit einer Weiterentwicklung der Erbringung von Jugendhilfeleistungen.

Vorwort

Das Thema der vorliegenden Bachelor-Thesis ergab sich aus Anregungen in der Vorlesung „Vergabe- und Vertragsrecht“ des Studiengangs Sozialwirtschaft an der Evangelischen Hochschule Nürnberg.

An dieser Stelle danke ich meinen Dozenten Herrn Prof. Dr. Jürgen Kruse, Herrn Prof. Dr. Klaus Schellberg und Frau Christine Haberstumpf für die wissenschaftliche Förderung und Unterstützung meiner Person während der letzten sieben Semester.

Diese Arbeit wäre ohne meine Freunde nicht möglich gewesen. Besonders bedanken möchte ich mich bei Christopher Roßberg, für seine Unterstützung in den schwierigen Zeiten und seinem zähen Willen mich zu motivieren. Danke auch an Peter Wiesend, Johanna Cless, Antonia Schneider und Stefanie Herzog, welche für mich jederzeit als Ansprech- und Diskussionspartner zur Verfügung standen.

Dank gilt auch Kathrin Helfenbein, für die zeitaufwändige Hilfe in den letzten Stunden. Abschließend danke ich meiner Familie, welcher ich die Möglichkeit zu studieren zu ver- danken habe.

Abbildungsverzeichnis

Abbildungen sind, außer anderweitig angegeben, durch die Autorin gestaltet worden.

Abbildung 1: Sozialrechtliches Dreieck in der Jugendhilfe

Abbildung 2: Übersicht der Rechtsgrundlagen einer Vergabe

Abbildung 3: Schnittstelle des Sozial- und Vergaberechts

Abbildung 4: Das Konzessionierungsmodell

Abbildung 5: Das Einkaufsmodell

Tabellenverzeichnis

Tabellen sind, außer anderweitig angegeben, durch die Autorin gestaltet worden.

Tabelle 1: Übersicht der Vergabeverfahren

Bearbeitungshinweis und Abkürzungsverzeichnis

Im vorliegenden Text wird durchgängig die männliche Form benutzt. Im Sinne des Gleich- behandlungsgesetzes sind diese Bezeichnungen als nicht geschlechtsspezifisch zu be- trachten.

Die vorliegende Arbeit enthält, soweit nicht durch anderweitige Quellenhinweise angege- ben, Inhalte, welche der Autorin durch Vorlesungen oder ihre praktische Ausbildung be- kannt sind.

Abkürzungen werden soweit nicht gesellschaftlich anerkannt im Folgenden angegeben:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Jugendhilfeleistungen, nach dem achten Sozialgesetzbuch, werden gemäß §17 (1) Nr. 2 SGB I durch den zuständigen Sozialleistungsträger für Leistungsberechtigte rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung gestellt. Wie Länder und Kommunen, welche mit dieser Aufgabe vertraut sind, diese Pflicht ausüben, liegt im Beschaffungsermessen dieser. In diese Leistungserbringung werden daher externe Dritte eingebunden. (Kosten)Träger stehen mit dieser Pflicht jedoch vor einer großen Herausforderung: Fehlende (finanzielle) Mittel aufgrund von Haushaltskürzungen, in Verbindung mit steigenden Ausgaben fordern eine Weiterentwicklung in der Erbringung von Jugendhilfeleistungen.¹ Eine sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel darf aber nicht mittels einer Minderung der Leistungs- qualität und -quantität erfolgen. Grundsätze der Jugendhilfe und deren Umfang müssen auch hinsichtlich Fortentwicklungen gesichert sein.² Aber auch Leistungserbringer fordern eine Neuerung, aufgrund nachlassender Beachtung der Grundprinzipien, wie beispiels- weise durch eine Bevorzugung bekannter Sozialunternehmen.

Es stellt sich die Frage welche Weiterentwicklung in der Erbringung von Jugendhilfeleistungen kann allen Anforderungen gerecht werden? Eine Chance wird in der Nutzung der vergaberechtlichen Richtlinien gesehen.³ Die Prinzipien des Vergaberechts fördern insbesondere eine wirtschaftliche Beschaffung von Dienstleistungen unter Berücksichtigung der Grundsätze des Sozialrechts.

Doch ist eine Vereinbarkeit von Sozial- und Vergaberecht im Sinne einer Beschaffung durch Vergabe von Jugendhilfeleistungen überhaupt möglich? Im Rahmen dieser Arbeit soll ein Überblick darüber gegeben werden, wie sich die Beschaffung durch Vergabe als Weiterentwicklung der Erbringung von Jugendhilfeleistungen derzeit darstellt.

Die Teilkomplexe unter Kapitel zwei und drei bilden hierzu die Wissensgrundlage der bei- den Themenkomplexe ‚Erbringung von Jugendhilfeleistungen‘ und ‚Vergaberecht‘. Sie enthalten rechtliche Grundlagen und Prinzipien der Beschaffung von Jugendhilfe und der Vergabe. Abgrenzend zum Thema erheben sie keinen Anspruch auf Vollständigkeit, son- dern verschaffen eine Wissensbasis zur besseren Verständlichkeit der weiteren Überle- gungen.

Insbesondere das Vergabeverfahren wird in seiner Komplexität nicht vollständig erläutert, sondern aufgrund der Fragestellung speziell nur bis zur Ausschreibung betrachtet. Eine Verknüpfung dieser Themengebiete, aber auch Grenzen der Vereinbarkeit, werden unter Kapitel vier dargestellt. In diesem Teilkomplex werden Ansätze dargestellt und deren Zulässigkeit betrachtet. Auch an dieser Stelle handelt es sich nicht um eine lückenlose Aufzählung aller Möglichkeiten einer Beschaffung durch Vergabe.

Chancen und Risiken der einzelnen Akteure, gleichwohl ob und wie eine Anwendbarkeit von Vergabeverfahren in der Erbringung von Jugendhilfeleistungen zulässig ist, werden unter Kapitel fünf aufgelistet. Aufgrund der unterschiedlichen Betrachtungsweisen der Akteure wird sich aus der jeweiligen Sicht des Betroffenen damit auseinander gesetzt. Mit einem Fazit unter Kapitel sechs schließt diese Arbeit mit dem Ziel ab, Grundlage und Auslöser für weitere Diskussionen zur Notwendigkeit einer Weiterentwicklung der Erbringung von Jugendhilfeleistungen zu sein.

2. Erbringung von Jugendhilfeleistungen

In folgendem Kapitel sollen Grundsätze, Pflichten, Rechte und Akteure der Erbringung von Jugendhilfeleistungen erläutert werden. Alle nachfolgenden Paragrafen beziehen sich, soweit nicht anderweitig angegeben auf das SGB VIII.

2.1 Jugendhilfeleistungen

Leistungen der Jugendhilfe sind nach dem §2 (2) i. V. m. §11 bis 41 definiert. Sogenannte andere Aufgaben finden sich unter §2 (3) i. V. m. §42 bis 60. Grundsatz der Jugendhilfe ist nach §1 (1) ein „Recht auf Förderung (…) und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit“ für junge Menschen. Aufgaben der Jugendhilfe beinhalten somit eine Förderung der Entwicklung junger Menschen und einen Beitrag Benachteiligung abzubauen oder zu vermeiden (§1 (3) Nr.1). Auch der Schutz vor Gefahren und Unterstützung des Erhalts bzw. des Aufbaus von positiven Lebensbedingungen und einer kinderfreundlichen Umwelt sind, neben der Beratung und Unterstützung der Eltern, Aufgaben der Jugendhilfe (§1 (3) Nr.2 bis Nr.4).

2.2 Das Dreiecksverhältnis in der Jugendhilfe

Grundsätzlich wird in der Erbringung von Jugendhilfeleistungen von folgendem Szenario ausgegangen: Der Sozialleistungsempfänger beantragt eine Jugendhilfeleistung beim zuständigen Sozialleistungsträger. Nach Bewilligung des Kostenträgers erhält der Leis- tungsberechtigte einen Bescheid mit welchem er, unter Berücksichtigung des Wunsch- und Wahlrechts (siehe 2.3.4), einen geeigneten Leistungserbringer (siehe 2.2.2) auswählt, welcher ebenfalls die Kostenübernahmeerklärung erhält. Welche Rechtsbeziehungen und Grundsätze in diesem sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis somit entstehen, wird im Fol- genden genauer erläutert.

Die Erbringung von Aufgaben der Jugendhilfe gemäß §2 (2) und deren Beschaffung folgt dem Grundschema des sozialrechtlichen Dreiecks. Insbesondere für Aufgaben der Ju- gendhilfe nach §78a (1)⁴ ist dies zwingend vorgeschrieben. Aber auch bei anderen Auf- gaben ist das sozialrechtliche Dreieck die Rechtsgrundlage des Erbringungs- bzw. Be- schaffungsvorgehens.⁵

Die drei Akteure sind, wie bereits erwähnt, der Leistungsempfänger, -erbringer und Kos- tenträger.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Sozialrechtliches Dreieck in der Jugendhilfe

Zwischen Leistungsträger und -empfänger herrscht ein öffentlich-rechtliches Leistungs- verhältnis, welches sich durch den gesetzlichen Anspruch des Berechtigten nach §38 SGB I i.V.m. §§1 (1) ff gegenüber dem zuständigen Jugendamt begründet. Leistungsbe- rechtigte stellen einen Antrag, welcher mittels eines Bewilligungsbescheides durch den Träger bestätigt wird.⁶

Trotz des öffentlich-rechtlichen Leistungserbringungsverhältnisses zwischen Träger und der freien oder privaten Jugendhilfe durch Rahmenvereinbarungen (siehe 2.3.2) und Zulassungsakten⁷, ist das Wunsch- und Wahlrecht der Klienten ein wesentlicher Bestandteil der Erbringung von Jugendhilfeleistungen bzw. dessen Beschaffung. Leistungsempfänger und den Erbringer verbindet ein Bewirkungsverhältnis, welches zu einer Erbringung der Leistung ohne rechtlichen Anspruch führen kann.⁸

2.2.1 Leistungsträger der Jugendhilfe

Leistungsträger sind die nach §12 SGB I „in §§18 bis 29 SGB I genannten Körperschaften, Anstalten und Behörden“. Die Zuständigkeit nach den Bereichen der Sozialhilfe ergibt sich aus den besonderen Teilen des SGB (u.a. §12 Satz 2 SGB I).

Gemäß §85 i.V.m. §§86 ff sind für den Bereich der Jugendhilfe die (über-) örtlichen Träger zuständig. Örtlicher Träger der Jugendhilfe sind die Kreise und kreisfreie Städte, welche diese Pflicht meist in Form von Jugendämtern bzw. Bezirkssozialämtern erbringen.

Nach §70 (1) ist das Jugendamt als zweigliedrige Behörde zu betrachten. Neben der Verwaltung ist auch der Jugendhilfeausschuss für die Erfüllung der Aufgaben verantwort- lich. Dieser entsteht gemäß §71 durch stimmberechtigte⁹ und beratende Mitglieder. Auf- gaben können u.a. Beschlüsse über Ausgaben von kommunalen Mitteln und die Pla- nungsverantwortung sein. Nach Bernitt (2005, S.27) hat „damit (…) der Ausschuss maß- geblichen Einfluss auf die Vergabe/ Zuwendungen von Leistungen und Finanzmitteln“.

Im Sinne des Beschaffungsermessens werden die Aufgaben der Jugendhilfe mittels einer Selbstvornahme oder einer Einbeziehung Dritter (siehe 2.4) den Leistungsberechtigten zur Verfügung gestellt. Bei einer Leistungserfüllung durch Dritte (externe Leistungserbringer) kommt es hierbei zu einer Vertragsbeziehung zwischen dem Erbringer und dem Träger. Verträge dieser Art sind insbesondere die der Rahmenvereinbarungen.¹⁰ Trotz der Übertragung der Leistungserfüllungspflicht (auf Dritte) verbleibt die Gesamtverantwortung nach §79 weiterhin beim zuständigen Sozialleistungsträger.

2.2.2 Leistungserbringer der Jugendhilfe

Leistungen werden meist nach dem Subsidiaritätsprinzip gemäß §4 (2) (siehe auch 0) von privatgemeinnützigen oder privatgewerblichen Trägern der freien und öffentlichen Jugendhilfe erbracht (§3 (2) bis (3) ). Für die Erbringung ist eine Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nach §45 und/oder §§75 ff und eine Vereinbarung im Sinne eines Rahmenvertrages unabdingbar¹¹. Ausnahmen können nur für Einzelfallregelungen nach §78b (3) i. V. m. §5 (2) bestehen. Zwischen Leistungsträger und -erbringer besteht ein Vertragsverhältnis, welches jedoch nicht die Gesamtverantwortung überträgt. Freie oder öffentliche Träger agieren als Erfüllungsgehilfen und somit nur als Zwischenglied einer Kette des Leistungsanspruchs der Empfänger.¹²

Leistungserbringer bieten Leistungsempfängern die Dienstleistung an, erhalten jedoch von ihnen kein Entgelt, sondern lediglich eine Kostenzusage ausgestellt durch den Sozialleistungsträger (sozialrechtliches Dreiecksverhältnis). Leistungskosten werden durch die Entgelte erst nach einer Inanspruchnahme durch den Klienten übernommen. Sozialunternehmen müssen daher mittels Entgeltverhandlungen mit den Jugendämtern, Kostensätze prospektiv bestimmen und ihre Leistungen refinanzieren.

2.2.3 Leistungsempfänger der Jugendhilfe

Leistungsempfänger der Jugendhilfe sind Hilfeberechtigte im Sinne des §6 (1) Satz 1. Sie müssen den Tatbestand des tatsächlichen Aufenthalts im Inland erfüllen. Sonderregelungen für Ausländer bzw. Deutsche im Ausland finden sich im §6 (2) bis (3). Das Alter der Empfänger ist relativ unerheblich, solange sie junge Menschen, Mütter, Väter oder Personensorgeberechtigte nach §6 (1) Satz 1 i. V. m. §7 (1) sind.

Leistungsberechtigte haben gegenüber dem Sozialleistungsträger das Wunsch- und Wahlrecht (siehe 2.3.4). Zwischen Leistungserbringer und -empfänger besteht ein soge- nanntes Bewirkungsverhältnis, da hierbei die tatsächliche Erbringung der Leistung per Realakt stattfindet.

2.3 Grundsätze der Erbringung

Die Erbringung von Jugendhilfeleistungen manifestiert sich auf mehreren Grundsätzen. Eine vollständige Ausformulierung ist für das Grundverständnis der Thematik jedoch nicht notwendig, weshalb im Folgenden nur auf Prinzipien eingegangen wird, welche für die weitere (Lese-) Verständlichkeit von Nöten sind.

2.3.1 Das Subsidiaritätsprinzip

Das Verhältnis zwischen Leistungsträger und -erbringer ist durch partnerschaftliche Zu- sammenarbeit (§4 (1) Satz 1) und das Subsidiaritätsprinzip gemäß §4 (2) geprägt. Dies hat einen Vorrang der freien gegenüber der öffentlichen Jugendhilfe zur Folge, soweit sie geeignet und ausreichend vorhanden ist bzw. sein kann. Eine Selbstvornahme der Ju- gendhilfeleistungen kommt daher nicht in Betracht, so lange eine rechtzeitige Beschaffung durch Dritte möglich ist. Dieses Prinzip kennen alle Bereiche der Sozialhilfe, jedoch findet sich nur in der Kinder- und Jugendhilfe ein Vorrang der Wohlfahrtsverbände.

2.3.2 Rahmenvereinbarungen

Rahmenverträge sind nach Lange (2011, S.39) „(koordinationsrechtliche) öffentlichrechtliche Verträge gemäß §§53ff SGB X“. Diese Rechtsform ergibt sich durch die Zuordnung in den Bereich des öffentlichen Rechts (§53 i. V. m. §55 SGB X).

Rahmenvereinbarungen werden gemäß §78f zwischen Leistungserbringer und Leistungs- träger¹³ durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen geschlossen. Sie geben die Bedingungen der Leistungsübernahme vor und somit eine Zulassung Leistung zu erbrin- gen bzw. Aufgaben der Jugendhilfe erfüllen zu dürfen.¹⁴ In der Literatur wird oftmals auch von Zulassungsvereinbarungen bzw. -akten gesprochen, welche im SGB VIII nicht in Be- tracht kommen.¹⁵

Der Anwendungsbereich von Rahmenvereinbarungen in der Jugendhilfe ergibt sich nach §78a (1) und (2). Inhalte sind nach §78b (1) eine Leistungs-, Entgelt- und Qualitätsverein- barung. Auch hierbei gilt das bereits erwähnte Vorrangigkeitsprinzip von freien Trägern gegenüber der öffentlichen Jugendhilfe. Ansonsten besteht inhaltlicher Gestaltungsspiel- raum.¹⁶

Nach §78b (2) Satz 1 sind „die Vereinbarungen (…) mit den Trägern abzuschließen, die unter Berücksichtigung der Grundsätze (…) geeignet sind“. Somit ergibt sich ein Anspruch der als positiv geprüften Leistungserbringer auf Abschluss einer solchen Zulassungsver- einbarung.¹⁷ Hierbei wird von einem Kontrahierungszwang gemäß Art. 12 des GG i. V. m. §78b (2) Satz 1 gesprochen. Dieser kann lediglich durch, wie bereits erwähnt, Einzelfälle außer Kraft gesetzt werden.

2.3.3 Wirtschaftlichkeitsgrundsatz

Der Kostenträger der Jugendhilfe ist nach Zuständigkeit meist die Kommune (siehe 2.2.1), weshalb Grundsätze sich bei diesem u.a. auf den Haushaltsplan beziehen. Nach §69 (3) SGB IV sind „für alle finanzwirksamen Maßnahmen (…) angemessene Wirtschaftlich- keitsuntersuchungen durchzuführen“. Dieser Grundsatz findet sich aufgrund der Kommu- ne als Leistungsträger der Jugendhilfe gemäß §78c (1) Satz 3 auch im SGB VIII. Hinter- grund ist die Verpflichtung des Trägers zur Gewährleistung, „dass die Leistungsangebote zur Erbringung von Leistungen nach §78a (1) (…) wirtschaftlich sind“. Betroffen sind hier- bei insbesondere die Träger der freien Jugendhilfe, da diese einer Prüfung der Leistungs- fähigkeit und Wirtschaftlichkeit als Bedingung zum Abschluss von Rahmenvereinbarun- gen bestehen müssen.

Wirtschaftlichkeit bezieht sich auch auf die Entgelte, welche ebenfalls Inhalt der Rahmen- verträge und prospektiv zu berechnen sind (§78d (1) Satz 1). Gemäß §77 Satz 1 gilt der Grundsatz: „Werden Einrichtungen und Dienste der Träger der freien Jugendhilfe in An- spruch genommen, so sind Vereinbarungen über die Höhe der Kosten der Inanspruch- nahme (…) anzustreben“. In der Sozialhilfe und insbesondere im Bereich der Jugendhilfe wird heutzutage meist die Refinanzierung praktiziert, welche eine nachträgliche Entgelt- vereinbarung, u.a. aufgrund der Planungssicherheit im Zuge der zukünftigen Leistungsfä- higkeit ausschließt. Trotz Rahmenvereinbarungen erfolgt keine Belegungsgarantie, wes- halb das Risiko beispielsweise einer Unterbelegung, bei der Einrichtung bestehen bleibt. Eine Steigerung der Vergütung kann nur nach Zustimmung des Trägers erfolgen. Bereits bestehende oder zukünftige Förderungen (nach §74) werden auf das Entgelt angerechnet (§78c (2) Satz 3 bis 4). Dennoch liegt gemäß §78c (2) primär der Grundsatz der Leis- tungs- statt Entgeltorientierung vor. Dies bedeutet, dass Leistungserbringer ein akzeptab- les Preis-Leistungsverhältnis schaffen müssen, um das Wirtschaftlichkeitsprinzip erfüllen zu können.

2.3.4 Wunsch- und Wahlrecht

Neben der nach §8 verpflichtenden Beteiligung der Leistungsempfänger unter Berücksichtigung dessen Entwicklungszustandes, ist es insbesondere das Wunsch- und Wahlrecht, welches die Zusammenarbeit zwischen den Akteuren des sozialrechtlichen Dreiecks beeinflussen kann. Um dieses Grundprinzip zu gewährleisten verpflichtet §5 (1) Satz 2 dazu, den Leistungsempfänger „auf dieses Recht hinzuweisen“.

Nach §33 Satz 2 i. V. m. §5 (1) haben „die Leistungsberechtigten (…) das Recht zwischen (…) verschiedenen Trägern zu wählen“. Eine Beschränkung der Auswahl besteht lediglich durch den Mehrkostenvorbehalt nach §5 (2) Satz 1 und die verpflichtende Anerkennung der Jugendhilfeerbringer¹⁸. Doch auch diese Bedingungen sind nach §5(2) Satz 2 durch die Möglichkeit einer Einzelfallbestimmung eingeschränkt.

2.4 Beschaffung von Jugendhilfeleistungen

Beschaffung meint hierbei die Deckung des Bedarfs an Gütern bzw. Dienstleistungen zur Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Hand. Nach §17(1) Nr. 2 SGB I sind die Leis- tungsträger „verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die zur Ausführung von Sozialleistun- gen erforderlichen sozialen Dienste und Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen“.

Die Zuordnung in das SGB I¹⁹ soll eine Verdeutlichung des Grundsatzes als allgemein geltend für alle Sozialgesetzbücher und somit alle Bereiche der Sozialhilfe, darstellen. Im juristischen Sprachgebrauch sind Grundsätze mit Grundregeln synonym zu verwenden und bedürfen einer Modifizierung. Diese Umsetzung kann explizit oder implizit erfolgen.²⁰

Explizite Modifizierung erfolgt beispielsweise im SGB III, der Arbeitsförderung. Hierbei ist im Gegensatz zum SGB VIII, eine Beschaffung durch Vergabe deutlich ausgewiesen (§46 (4) Satz 1 SGB III). Während eine systematische Auslegung der Gesetze im Hinblick auf eine Zulässigkeit oder einem Ausschluss des Vergaberechts, eine implizite Modifizierung darstellt. Erfolgt beides nicht, wie im SGB VIII, können die Aufgaben der Jugendhilfe durch eine Selbstvornahme (siehe 2.4.1), eine vergaberechtliche Beschaffung (Einbin- dung Dritter durch Mittel des Vergaberechts) oder eine vergabeneutrale Beschaffung (Einbindung Dritter ohne einen spezifischen öffentlichen Auftrag) erfüllt werden.²¹

2.4.1 Selbstvornahme

Die Aufgaben der Jugendhilfe sind wahlweise durch Selbstbeschaffung des Trägers zur Verfügung zu stellen. Dies geschieht indem eigene angestellte Fachkräfte die Leistung erbringen. In der Praxis ist eine Selbstvornahme meist bei Aufgaben der Jugendhilfe nach §34 (Heimerziehung) und des §42 (Inobhutnahme) anzutreffen. Oftmals ist es dem Träger selbst jedoch untersagt tätig zu werden.²²

2.4.2 Einbeziehung Dritter

Bei der Erbringung von Jugendhilfeleistungen kommt es daher meist zu einer Einbeziehung von externen Dritten durch Rahmenvereinbarungen, Förderungen der freien Jugendhilfe (§4(3) und §74) und Einzelvereinbarungen.

Allgemein kann eine Einbeziehung Dritter erstens durch eine Auftragsvergabe im Sinne einer leistungsrealisierenden Vergabe (Rahmenvereinbarungen) in die Aufgabenerfüllung eingebunden werden. Zweitens ist dies ebenfalls durch die leistungsermöglichende Vergabe (klassischer Einkauf bzw. Einzelfallbewirkung) möglich. Inwieweit bei diesen Möglichkeiten eine vergaberechtliche Beschaffung möglich wäre, wird unter Kapitel 4.4.2 geprüft.

3 Das Vergaberecht

Um eine Anwendbarkeit des Vergaberechts in der Jugendhilfe und deren Ansätze nach- vollziehen zu können, bedarf es einem Grundverständnis der vergaberechtlichen Prinzi- pien. Selbstredend stellt dieses Kapitel keine umfassende Erläuterung dar, sondern soll zentrale Begriffe, Grundsätze und Akteure des Vergaberechts darstellen. Der Rechts- schutz wird aufgrund der thematischen Abgrenzung vernachlässigt. Des Weiteren wird daher auch nur auf vergaberechtliche Richtlinien hinsichtlich von Dienstleistungen einge- gangen.

Nach Jasper/ von der Recke (2010, S.106) regelt „das Vergaberecht (…) den wirtschaftlichen Einkauf von Gütern und Leistungen durch den Staat, seine Behörden und Institutionen am Markt“. Öffentlich-rechtliche, staatsnahe oder staatliche Einrichtungen sind als öffentliche Auftraggeber (siehe 3.2.2) verpflichtet, Aufträge auf der Grundlage des Vergaberechts zu beschaffen. Verträge im Vergabeverfahren kommen ähnlich zu privatrechtlichen Verträgen, durch eine Aufforderung zur Angebotsstellung (Ausschreibung), einem Angebot (Offerte) und den Zuschlag (Angebotsannahme) zustande. Unterschiede bestehen lediglich in der zwingenden Zuschlagsentscheidung, der öffentlichen Bekanntgabe des Angebots und des angenommenen Bieters.²³

3.1 Anwendungsbereich

Laut Neuman, Nielandt und Philipp (2004, S.83) ergibt sich „eine Anwendung des wett- bewerblichen Vergaberechts (…) aus dem Rechtsfolgenverweis in § 37 c SGB III und § 421 i SGB III.“ Diese rechtlichen Grundlagen, insbesondere der vierte Abschnitt des GWB sind jedoch nur zutreffend, wenn die Tatbestände öffentlicher Auftraggeber und öffentli- cher Auftrag erfüllt sind. Des Weiteren muss der Auftragswert den Schwellenwert nach §100 (1) GWB erreicht bzw. überschritten haben. Somit ergibt sich eine Verpflichtung der Einhaltung rechtlich Verfahrensweisen nach §97 bis 129 GWB i. V. m. §4 VgV²⁴ bzw. §5 VgV²⁵, den Grundsätzen des Vergaberechts und den haushaltsrechtlichen Vorschriften (§97(6) und §97 (7) GWB i. V. m. §1 VgV).²⁶ Diese Tatbestände werden im Folgenden noch genauer erläutert.

[...]

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¹ Vgl. Jasper/ von der Recke, S.105, 2010

² Vgl. Rixen, S.73, 2011

³ Vgl. Jasper/ von der Recke, S.106, 2010

⁴ Diese werden mit Hilfe von Rahmenvereinbarungen (siehe 2.3.2) zur Verfügung gestellt.

⁵ Vgl. Münder, S.8, 2007

⁶ Vgl. Jaspers/ von der Recke, S.107, 2009 und vgl. Lange, S.52, 2010

⁷ Zulassungsakte sind im SGB VIII meist nur in Form von Rahmenvereinbarungen anzutreffen und daher unerheblich für diese Arbeit. Unter 4.4.1.2 wird die Ähnlichkeit zwischen Konzessionen, also Zulassungen und eben diesen geprüft.

⁸ Vgl. Lange, S.53, 2010

⁹ Vgl. Stimmberechtigung nach §71 (1) SGB VIII

¹⁰ Vgl. Jaspers/ von der Recke, S.109, 2009

¹¹ Auch Kontrahierungszwang nach §78b (2) S.1 SGB VIII genannt.

¹² Vgl. Jaspers/ von der Recke, S.109, 2009

¹³ Die jeweilige Zuständigkeit ergibt sich aus §78e SGB VIII.

¹⁴ Vgl. Lange, S.47, 2010

¹⁵ Vgl. Lange, S.49, 2010

¹⁶ Vgl. Lange, S.38, 2010

¹⁷ Vgl. Lange, S.45, 2010

¹⁸ Siehe auch 2.2.2 dieser Arbeit.

¹⁹ Das SGB I auch im Sinne des allgemein gültigen Teils.

²⁰ Vgl. Rixen, S.73, 2011

²¹ Vgl. Rixen, S.74, 2011

²² Vgl. Vorrangigkeitsprinzip der freien Jugendhilfe §4 (2) SGB VIII.

²³ Vgl. Edlinger, S.2, aufgerufen am 07.01.2012

²⁴ Im Bereich der Liefer- und Dienstleistungsaufträge.

²⁵ Im Bereich der freiberuflichen Auftragsvergabe.

²⁶ Vgl. Pünder/ Schellenberg, §55 BHO, Rn.107, 2011