La guarda y custodia compartida de los hijos

ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS

SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
1.1 ASPECTOS GENERALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA
1.1.1 La responsabilidad parental
1.1.2 La patria potestad
1.1.2.1 Concepto de guarda y custodia de los hijos y su vinculación con el concepto de patria potestad
1.1.2.2 Concepto de guarda y custodia
1.1.2.3 Concepto de patria potestad
1.1.2.4 Modalidades de ejercicio de la patria potestad
1.1.2.5 El ejercicio compartido de la patria potestad y sus excepciones
1.1.3 El acuerdo de los progenitores y la actuación judicial
1.1.4 El interés del niño y su audiencia
1.1.5 El dictamen de especialistas
1.2 TRASCENDENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
1.3 CARÁCTER DE LA GUARDA Y CUSTODIA
1.4 EL CONTENIDO DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
1.5 MARCO LEGAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
1.6 CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
1.6.1 Todas las medidas adoptadas deben de orientarse en beneficio del niño (Art. 92 del CC.)
1.6.2 El niño debe de ser escuchado (Arts. 92 apartados 2 y 6 del CC; 770.4 y 777.5 de la LEC)
1.6.3 Debe procurarse no separar a los hermanos (Art. 92.5 del CC)
1.6.4 Es recomendable que sean los progenitores los que oferten el sistema de custodia
1.7 CRITERIOS JUDICIALES PARA LA CONCESIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS

CAPÍTULO II LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS
2.1 FUNDAMENTO LEGAL Y CONCEPTO
2.2 PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
2.2.1 Principio de interés superior del niño
2.2.2 Principio de corresponsabilidad parental
2.2.2.1 Vinculación entre la guarda y custodia compartida y el principio de corresponsabilidad parental
2.2.3 Principio de coparentalidad
2.2.4 Principio de universalidad
2.3 FORMAS DE CUSTODIA COMPARTIDA
2.3.1 Custodia compartida simultánea
2.3.2 Custodia compartida con permanencia de los hijos en la vivienda familiar
2.3.3 Custodia compartida con traslados de los hijos a las viviendas de cada uno de sus progenitores
2.3.4 Custodia compartida sin tiempo igualitario de estancia de los hijos con ambos progenitores
2.4 APUNTES GENERALES SOBRE LOS ASPECTOS QUE EL JUEZ DEBE TENER EN CUENTA AL SOLICITARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA
2.4.1 EN EL PROCESO DE MUTUO ACUERDO
2.4.2 EN PROCESO CONTENCIOSO
2.5 CONVENIENCIA DE FIJAR EL SISTEMA DE CUSTODIA COMPARTIDA
2.6 MODALIDADES DEL EJERCICIO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA. REPARTO DE LOS TIEMPOS DE CONVIVENCIA
2.7 LA EDAD DE LOS NIÑOS Y EL SEXO DEL PROGENITOR COMO FACTOR A TOMAR EN CUENTA EN LA ADOPCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
2.8 VENTAJAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
2.9 DESVENTAJAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
2.10 CRITERIOS A VALORAR PARA LA ADOPCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
2.10.1 El Criterio de Continuidad en la atribución de la Guarda y Custodia Compartida
2.11 REFERENCIA AL EFECTO NEGATIVO DEL SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA

CAPÍTULO III LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL DERECHO ESPAÑOL
3.1 LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL
3.1.1 Antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio
3.1.2 Después de la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio
3.1.2.1 Cuestiones terminológicas
3.1.2.2 Tendencia doctrinal respecto a la introducción de la guarda y custodia compartida en la Ley 15/2005
3.1.2.3 Sobre la regulación de la guarda y custodia compartida en la Ley 15/2005 de 8 de julio
3.1.3 Guarda y custodia compartida consensuada
3.1.3.1 Naturaleza jurídica del convenio regulador
3.1.3.1.1 Control efectivo del convenio regulador
3.1.3.2 Audiencia del hijo
3.1.3.3 Relación que los progenitores mantengan entre sí y con sus hijos
3.1.3.4 Cautelas para el eficaz cumplimiento del sistema de guarda y custodia compartida
3.1.4 Guarda y custodia compartida contenciosa
3.1.4.1 Informe del Ministerio Fiscal en el caso del Art. 98.2 del CC
3.1.5 Causas de inadmisión de la guarda y custodia compartida en el Código Civil. . 221 3.1.6 El resultado de los informes legalmente exigidos
3.2 LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

CAPÍTULO IV ASPECTOS MATERIALES Y PERSONALES RELACIONADOS CON LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA ASPECTOS MATERIALES
Definición de Alimentos
4.1. PENSIÓN DE ALIMENTOS
4.1.1 Pensión alimenticia y guarda y custodia compartida
4.1.2 Pensión alimenticia y la Ley 15/2005 de 8 de julio
4.2 ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR
GENERALIDADES
Concepto de vivienda familiar
4.2.1 Uso y disfrute de la vivienda familiar y la guarda y custodia compartida
ASPECTOS PERSONALES
4.3 RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS
4.3.1 Régimen de comunicaciones y estancias y guarda y custodia compartida
OTROS ASPECTOS
4.4 MEDIACIÓN FAMILIAR Y GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
LA MEDIACIÓN FAMILIAR
4.4.1 La mediación familiar y la responsabilidad parental
4.4.2 La mediación familiar y la guarda y custodia compartida

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

AUTORES

RECURSOS ELECTRÓNICOS

TABLA DE JURISPRUDENCIA CITADA

AGRADECIMIENTOS

Esta Tesis Doctoral ha sido realizada durante una estancia en una de las más prestigiosas universidades de España « La Universidad de Granada »; gracias a la obtención de una beca financiada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, del programa de becas MAEC-AECID, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, para ciudadanos extranjeros. Dicha subvención me permitió acceder a la obtención del más alto grado académico.

Agradezco especialmente:

A Dios, porque todo lo que he logrado hasta este momento ha sido gracias a su amor incondicional.

A mis Directores de Tesis: Prof. Dr. D. Guillermo Orozco Pardo y Prof. Dr. D. Carlos Emilio Gómez Pineda, por sus valiosos consejos e incondicional apoyo a lo largo de este camino académico, porque sus palabras de ánimo y confianza me inspiraron y motivaron para finalizar mis estudios doctorales. Ambos de una enorme calidad humana y grandeza profesional.

Al Prof. Dr. D. Javier Gustavo Fernández Teruelo, Dr. D. José Arcadio Sánchez Valencia y Dra. Dª. Emma Dinorah Bonilla de Avelar (Q.D.D.G.), por haber creído en mí, brindarme su apoyo y animarme a estudiar y finalizar este Doctorado. Al Prof. Dr. D. José Antonio López Nevot, por su apoyo como tutor académico.

A mis padres y hermanos, por apoyarme en mis estudios, aún en la distancia, por su confianza, sus palabras de ánimo, y porque a pesar de las dificultades hemos estado siempre unidos como una familia.

A mis queridos e incondicionales amigas y amigos, a quienes no tengo necesidad de nombrar, pues estoy segura de que cada uno se da por aludido, sinceramente muchas gracias porque siempre conté con sus palabras de ánimo. Especialmente agradezco a mi amiga Jacqui, quien se convirtió en mi familia y apoyo incondicional durante el tiempo que estuvimos estudiando nuestros respectivos programas de doctorado en la Universidad de Granada.

A todos muchas gracias.

Finalmente, dedico esta Tesis Doctoral:

A Dios, mi padre celestial, por todas y cada una de las bendiciones que he recibido a lo largo de mi vida, porque has tenido cuidado de mí y gracias a ti pude emprender este viaje académico. Gracias porque todo lo que soy y todo lo que tengo te lo debo a ti.

A mi familia, los seres que más amo, mi madre Priscila, mi padre José Ernesto y mis hermanos Josué Ernesto y Michael Edward, por haber creído en mis sueños y proyectos, por apoyarme e impulsarme a realizarlos.

A mi Ángel personal, por cuidarme y estar pendiente de mí siempre, por haberme iniciado, impulsado y guiado durante el recorrido de este camino académico, por tus sabios consejos y apoyo moral e incondicional, porque siempre, a pesar de las dificultades, creíste que podía hacer realidad mis sueños.

A ustedes esta Tesis.

SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS

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"No basta amar a los niños, es preciso que ellos se den cuenta que son amados".

Don Bosco

INTRODUCCIÓN

Cuando se rompe la normalidad familiar y sobreviene la crisis matrimonial, toma relevancia, entre otros aspectos, la decisión sobre el cuidado de los hijos, en concreto la elección del sistema de guarda y custodia física que en adelante ejercerán los progenitores dada la nueva realidad familiar.

Este aspecto es uno de los más delicados durante la crisis matrimonial, debido a que en la mayoría de casos son los hijos quienes sufren en gran parte las consecuencias de la separación, alterando la esfera de seguridad que hasta ese momento tenían.

En principio son los progenitores quienes deben consensuar respecto del tema del cuidado de los niños, decidiendo entre una custodia unilateral o exclusiva, o bien, una custodia compartida ejercida de forma alternada. La elección entre dichos sistemas debe realizarse superponiendo los intereses de los hijos, sobre los propios de los ex-cónyuges. No obstante, además de ser este el aspecto mas importante a tener en cuenta, no pueden obviarse otros como los económicos, sociales, psicológicos, que con la nueva situación familiar se verán afectados.

Sino existe un acuerdo de los progenitores respecto del cuidado de sus hijos, será el Juez quien deba decidir sobre el sistema de custodia atendiendo principalmente al mejor interés del niño, lo que será valorado conforme a las pruebas que obren en el proceso.

En este trabajo, realizaremos un estudio doctrinario y jurisprudencial sobre los dos sistemas de custodia antes mencionados, así como de los aspectos materiales y personales relacionados con la guarda y cuidado de los hijos, centrando la investigación concretamente en el sistema de guarda y custodia compartida.

Así, antes de entrar de lleno al estudio de esta institución, se aborda inicialmente el tema de la guarda y custodia, con un enfoque teórico y legal, que servirá como base para el posterior desarrollo de la nueva figura que interesa en esta investigación.

Me refiero a la custodia compartida como “nueva” figura jurídica, debido a que su introducción en el Derecho Español surge en virtud de la reforma que se hizo del artículo 92 del Código Civil por medio de la Ley 15/2005 de 8 de julio (por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio), precisamente con la finalidad de buscar la continuada implicación de los progenitores en la crianza y formación de sus hijos pese a la existencia de la crisis matrimonial.

En ese sentido, la intención del legislador con la reforma estaba dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos a través de dos supuestos: 1) A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (Art. 92.5 CC); 2) Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal (Art. 92.8 CC).

Cabe mencionar que esta reforma ha sido considerablemente criticada, debido a la regulación superficial que se hace de la figura regulada y, además, prejuiciosa por parte del legislador respecto a la adopción de la misma en sede contenciosa.

Es sobre este punto que me centraré en este trabajo, en el que analizaré el contenido del vigente Art. 92 del CC, sus carencias en cuanto a la regulación que hace de la custodia compartida, y la problemática que genera al Juez al momento de decidir qué sistema de guarda es el mejor para los hijos.

Además estudiaremos cómo se contemplaba esta figura antes de ser incluida en el texto legal, las opiniones positivas y negativas hechas por la doctrina, así como la línea jurisprudencial que se adoptaba cuando esta medida era solicitada por los cónyuges.

Es necesario, no obstante, antes de entrar a la problemática en su regulación legal, conocer esta nueva figura desde el punto de vista doctrinario, los beneficios que reporta a los hijos, así como las diferentes modalidades que pueden adoptar los padres para llevarla a la práctica y lograr el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales con sus hijos. Así mismo conoceremos los criterios legales y judiciales para su adopción y las causas de inadmisibilidad de la misma.

También, abordaremos aquellos aspectos materiales y personales relacionados con el cuidado de los hijos como la atribución del uso de la vivienda familiar, la pensión alimenticia y el régimen de visitas, comunicación y estancias que no fueron adaptados por el legislador a la figura de guarda que introducía en la reforma y que como consecuencia causan problemas en la práctica judicial.

Se incluye un estudio de la legislación autonómica que regula el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. Por otra parte, también nos referiremos a la figura de la mediación familiar y su relación con la guarda y custodia compartida, en lo concerniente al acuerdo de los progenitores en torno a este sistema de custodia, donde la mediación juega un papel importante que ayuda a que imperen los intereses de los hijos, sobre el de sus padres.

Finalmente resumimos, en forma de conclusiones, los aspectos más relevantes y destacados del tema tratado en la investigación, los cuales nos brindan un panorama sucinto de los aportes más significativos del estudio de la problemática planteada.

C APÍTULO I. LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS

1.1 A SPECTOS G ENERALES DE LA G UARDA Y C USTODIA

Dentro del matrimonio, los padres y los hijos tienen una convivencia común que refleja unidad familiar. No obstante, una vez los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la inconmensurable necesidad de determinar cuál de ellos continuará la convivencia con sus hijos con todas las implicaciones que esta conlleva. Los hijos, por tanto, convivirán con uno u otro cónyuge o, también, podrían convivir de manera “compartida” (en alternancia) con ambos.

Según SARAVIA GONZÁLEZ, 1 la atribución de la guarda y custodia de los hijos constituye una de las cuestiones más delicadas y difíciles de resolver en los procedimientos de separación y divorcio. Para su determinación, bien sea mediante acuerdo de los progenitores, bien por decisión judicial, han de tomarse en cuenta factores y circunstancias diversas dirigidas a adoptar la resolución menos perjudicial para los hijos afectados por el proceso de crisis.

Además, la fijación de la custodia conlleva la determinación de aquel de los progenitores que va a convivir y a compartir con el hijo las situaciones cotidianas relativas a su educación y control. Su ejercicio tiene lugar mediante un quehacer cotidiano y doméstico que permitirá al progenitor que la obtenga desarrollar un mayor grado de afectividad y relación personal con el niño.

Con la Ley 15/2005, de 8 de julio,² empieza a emplearse³ la expresión “guarda⁴ y custodia”, la cual ya había sido acuñada por el legislador en otros textos legales, tales como, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero,⁵ en algunas de sus disposiciones.⁶ La expresión, sin embargo, en opinión de algunos, no parece ser la mas acertada desde el punto de vista de la técnica jurídica, en tanto que, el término custodia, suele ser utilizado en otros contextos, distintos al cuidado de los hijos, así por ejemplo, puede hablarse de custodia de un equipaje, de un presidiario, etc. Los hijos, por tanto, no se custodian, pero si, podemos decir que pueden tenerse bajo guarda, en este caso, de los padres. No obstante, en otras opiniones, los vocablos guarda y custodia⁷ tienen significados similares.

En este sentido, RAGEL SÁNCHEZ, ⁸ al referirse a los términos guarda y custodia, establece lo siguiente: “La palabra “guarda” tiene numerosas acepciones. Aunque la primera es “persona que tiene a su cargo y cuidado la conservación de una cosa”, deriva del francés antiguo la expresión “ser una persona o cosa en guarda de uno”, lo que quiere decir: “estar bajo su protección o defensa”. Por su parte, la palabra “custodiar”, significa, en su primera acepción, “guardar con cuidado y vigilancia”. Y concluye este autor: “Las palabras guarda y custodia son prácticamente similares, aunque la segunda venga a suponer algo mas que la primera, una guarda cuidadosa y diligente, y, por esa razón, al ir juntas, estas palabras vienen a indicar que la guarda o cuidado, está reforzada”.

DEL VAS GONZÁLEZ, ⁹ considera que la guarda y custodia se identifica plenamente con el concepto de cuidado y ello porque el ejercicio comprende algunas decisiones sobre la educación, formación y respecto a la salud de los hijos, las cuales deben seguir siendo compartidas por ambos progenitores. Agrega que el concepto de guarda y custodia se refiere al aspecto personal, convivencial, inmediato al cuidado de los hijos, mientras que el ejercicio se reconduce a la responsabilidad integral sobre el niño o facultad de decisión respecto de los temas que le afecten.

Particularmente, ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA ¹⁰ señala que sobrevenida la crisis conyugal se debería suprimir el término “guarda y custodia” para ser sustituido por “distribución racional de la convivencia”, sin que ello signifique desproteger a los hijos suprimiendo el término, sino la eliminación con ello de estigmas y diferencias que permitieran una mayor posibilidad de pactos entre los progenitores, centrándose la discusión exclusivamente en el reparto del tiempo que han de permanecer los hijos con cada uno de ellos.

En opinión personal y partiendo del texto mismo de la ley y el significado que el legislador pretendió plasmar en esta, podemos inferir que los vocablos “guarda” y “custodia” han sido utilizados como sinónimos, refiriéndose, ambos, a una misma efigie, esto es, el cuidado personal de los hijos. Valga decir, no obstante, que la expresión “guarda y custodia” es mas directamente utilizada para referirse al cuidado personal que uno o ambos¹¹ progenitores ejercen sobre sus hijos, reservando el término “guarda”, en su simplicidad, para los casos en los cuales el cuidado personal es ejercido por un tercero, ya sea un tutor, un guardador o una entidad pública. Se argumenta, no obstante, que la palabra custodia fue agregada con la pretensión de diferenciar esta figura de otras que son afines, como por ejemplo, la curatela, la tutela, las cuales, en ocasiones, se relacionan con la guarda.

A los efectos de nuestro estudio, nos referiremos a los términos “guarda” y “custodia”, de manera conjunta o separada, para significar el cuidado personal de los hijos cuando es ejercido, ya sea, por ambos o uno de los progenitores o por un tercero.

Para realizar un estudio sobre guarda y custodia de los hijos, es imprescindible introducirnos en el tema de patria potestad o responsabilidad parental. Consecuentemente estudiaremos la diferencia entre el contenido de ambas figuras.

1.1.1 La responsabilidad parental.

Comenzaremos por decir que es razón de crítica que el legislador, a pesar de la reforma al Código Civil con la Ley 15/2005, no superara el término de patria potestad, y optara, en su lugar, por el de responsabilidad parental.¹²

PINTO ANDRADE,¹³ sostiene que el término ‘patria potestad’ no parece el más adecuado para una sociedad inserta en el mundo occidental del siglo XXI, puesto que parece asociada y evoca la idea de poder y pertenencia a favor del pater familias, por ello considera que sería mejor denominar a la institución como Responsabilidad Parental.

En la misma línea, GARCÍA RUBIO / OTERO CRESPO,¹⁴ quienes opinan que el legislador debe sustituir el término ‘patria potestad’ por otro mas adecuado desde la perspectiva de género, puesto que dicho término evoca al padre y no a la madre. Así, proponen el de ‘autoridad parental’ o ‘responsabilidad parental’.

Por su parte , ORTUÑO MUÑOZ, ¹⁵ considera que el término responsabilidad parental compartida permite una mejor comprensión del complejo entramado de deberes, derechos, funciones y actitudes éticas que corresponden a ambos progenitores y, permite contemplar, desde otra perspectiva, el papel del hijo en este conjunto de relaciones que, tras el cese de la convivencia de los progenitores, pasa a ser eminentemente triangular.

El Reglamento (CE) 2201/2003,¹⁶ en vigor desde marzo de 2005, en su Art. 2.7), define la responsabilidad parental como “los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica, en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye en particular, los derechos de custodia y visita”. Este reglamento, también, define al titular de la responsabilidad parental como cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un hijo menor de edad; e insiste en que los derechos de custodia incluyen, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un niño y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Al respecto, LATHROP GÓMEZ ¹⁷ sostiene, acertadamente, que esta definición sólo recoge los aspectos formales de la responsabilidad parental, sin dimensionar el alcance que la participación de ambos padres ha adquirido en su ejercicio. Agrega que conforme a esta definición la custodia implica el cuidado del niño, pero no está inseparablemente ligada a una relación de estable convivencia con el hijo; la referencia a la colocación y, específicamente, al poder de decidir el lugar de residencia, parece representar el contenido primario de la guarda. En cambio, la responsabilidad parental, comprende una pluralidad de elecciones mucho más amplia que aquella del dónde y por cuánto tiempo el hijo deba vivir con uno y otro progenitor.

Si bien es necesario que el legislador haga un cambio en la terminología utilizada en cuestiones de relaciones paterno-filiales, a pesar de que consideramos mejor, por ser acorde a la realidad familiar actual, referirse a responsabilidad parental, en este trabajo utilizaremos el término de patria potestad por estar contemplado de esta manera en la legislación Civil.

1.1.2 La patria potestad

Dentro del matrimonio, los padres y los hijos tienen una convivencia común que refleja unidad familiar. No obstante, una vez los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la imperante necesidad de determinar cuál de ellos continuará la convivencia con sus hijos con todas las implicaciones que esta conlleva. Los hijos, por tanto, convivirán con uno u otro cónyuge o, también, podrían convivir de manera “compartida” con ambos.

Los progenitores, vivan juntos o separados, deben participar en todo lo relacionado con la educación y cuidado de los hijos. No hay que olvidar que ambos son los titulares de la patria potestad y que su responsabilidad parental es compartida.

La redacción que la Ley 15/2005 da al Art. 92 CC marca en principio las pautas a seguir a la hora de determinar el sistema de guarda y custodia al que quedan sujetos los hijos menores de edad después de que sus progenitores han dejado de vivir juntos. En ese sentido, y tal como se recogía en su antigua redacción, parte de una máxima que a todas luces resulta obvia pero que es necesario tener siempre presente, cual es: “la separación, nulidad y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos”. (Art. 92.1 del CC)

La separación por tanto no ha de alterar en esencia el contenido de las funciones tuitivas, tan sólo en determinados supuestos lo condicionará, pues obviamente cuando cesa la convivencia la obligación de tener a los hijos en su compañía no puede coincidir, pero si alternar y por ende los hijos han de pasar un determinado tiempo con cada uno de los progenitores.

El reparto temporal de esa estancia con la madre y el padre, en situaciones normales donde rige el criterio del ejercicio compartido de las funciones tuitivas, debe ser lo mas equitativo posible, sin descartar la aplicación de cualquier fórmula pues la regulación de la guarda y custodia ha de hacerse atendiendo a lo que resulte más conveniente para el menor en cada caso concreto.

1.1.2.1 Concepto de guarda y custodia de los hijos y su vinculación con el concepto de patria potestad.

En el mundo jurídico español la definición de guarda y custodia¹⁸ aún se encuentra en evolución, no obstante, será de nuestra preocupación definirla y, sobre todo, diferenciarla de la patria potestad o, al menos, procurar describir el significado legal de una u otra figura.

1.1.2.2 Concepto de guarda y custodia.

CAMPO IZQUIERDO, define la guarda y custodia “como un derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las decisiones del día. Cualquier otra decisión importante que afecte al desarrollo integral del menor, constituye ejercicio de la patria potestad.”¹⁹

Por su parte, RAGEL SÁNCHEZ sostiene que la guarda y custodia consiste en “una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de éste o éstos.²⁰

Por otra parte, PÉREZ SALAZAR-RESANO, define esta figura como “el derecho de los progenitores a estar en compañía del menor, elemento integrante de la patria potestad”.²¹

GARCÍA PASTOR, entiende que la guarda y custodia consiste en “el conjunto de funciones parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el niño”.²²

La jurisprudencia en España, a su vez, también ha definido a la guarda y custodia, estableciendo que esta consiste en “la función de los padres a velar por sus hijos y tenerlos en su compañía”.²³

Las definiciones anteriormente apuntadas deben ser entendidas en un sentido amplio, en el que la guarda y custodia, no solamente se limita al cuidado o protección meramente físico de los padres hacia sus hijos, lo cual también podría hacerlo cualquier otra persona, como un vecino, un empleado o un amigo, sino que, se extiende, además, a la educación y formación integral del niño,²⁴ función que solamente pueden ejercer el o los progenitores a cargo del cuidado o guarda del menor o un tercero expresa, especial y legalmente facultado para ello.²⁵

Así, conforme el Art. 103.1º CC, cabe la posibilidad de atribuir la guarda a un tercero no progenitor (abuelo, tío, institución u otro tercero), pero en este caso –siempre excepcional- no se trataría de guarda y custodia como función específica derivada de la patria potestad, sino meramente de una guarda con caracteres propios.²⁶

Es importante señalar, también, que, aunque nos estamos refiriendo a la misma figura: guarda o custodia, esta es ejercida con matices distintos cuando se trata de los padres, y no de un tercero, sea éste un familiar cercano, un allegado, etc. Así por ejemplo, aunque el Art. 234 del CC establece que “se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor”, este, en realidad, no está obligado a establecer convivencia con aquel, situación inversa a lo que sucede en el caso de los progenitores.

Lo mas adecuado es que la guarda y custodia de los hijos sea ejercida por al menos uno de los padres o, preferiblemente, de forma compartida en alternancia, pues es cuando se procurará el mejor bienestar para el niño. No obstante, debido a las diferencias a las que nos hemos referido, sólo en situaciones extraordinarias debidamente justificadas, es que puede ser ejercida por un tercero de acuerdo a la normativa vigente y cuando el interés superior del niño así lo aconseja.²⁷

Importante es, a su vez, destacar que quienes son llamados a permanecer sujetos a la patria potestad son, por una parte, los hijos comunes menores de edad no emancipados y, por otra, los hijos mayores de edad que se encuentran en situación de incapacidad. Aunque la ley no lo dice expresamente, esta es la interpretación sistémica que parece ser la mas apegada a su texto. Los hijos menores de edad emancipados o mayores de edad no incapacitados, simplemente pueden decidir si conviven con ambos o uno de sus padres o de manera independiente.

Por otra parte, a la guarda y custodia se le ha relacionado,²⁸ e incluso se le ha llegado a confundir,²⁹ con la patria potestad; sin embargo, no constituyen la misma cosa y ambas se pueden diferenciar³⁰ una de la otra, en su definición y en su puesta en ejercicio.³¹ Valga decir, no obstante, que aquella figura, constituye, incluso en la jurisprudencia,³² parte integrante de esta,³³ lo cual no implica que cada una no tenga fisionomía propia.

En el caso de la patria potestad prima el aspecto de deber sobre el derecho y se caracteriza³⁴ por ser irrenunciable e indisponible. La patria potestad corresponde a los progenitores, si bien su ejercicio pueden tenerlo ambos o uno sólo.

Así pues, mientras que la guarda y custodia importa, por ejemplo, vivir, cuidar, educar y asistir a los hijos, la patria potestad se refiere al ejercicio de los deberes y derechos respecto a ellos.

[...]

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² Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. BOE número 163, de 9 de julio de 2005, p. 24458

³ Así, en el Código Civil, los reformados Arts. 92 y 103.1 aluden a la guarda y custodia mientras que en el apartado A) del Art. 90 se utiliza el tradicional “cuidado de los hijos”, que ya recogía este mismo apartado en su redacción anterior; esta expresión también se recoge en sede de patria potestad (Art. 159), en donde la locución “potestad de guarda” juega un papel preponderante (Art. 158).

⁴ Según GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina (“Comentarios del Nuevo Artículo 92 del Código Civil” en GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente y otros: “Comentarios a la Reforma de la Separación y el Divorcio: Ley 15/2005, de 8 de Julio”, editorial Lex Nova, primera edición, Valladolid, España, 2005, p. 135-136; de la misma autora: “La Custodia Compartida Alternativa. Un Estudio Doctrinal y Jurisprudencial”, InDret, Revista para el análisis del Derecho (www.indret.com), número 2, abril 2008, Barcelona, p. 4), la guarda puede definirse como “aquella potestad que atribuye el derecho de convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma alterna en los períodos prefijados convencional o judicialmente (guarda compartida o alterna) y abarca todas las obligaciones que se originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y, desde luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores interviniendo su culpa o negligencia”.

⁵ Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE número 7, de 8 de enero de 2000, p. 575

⁶ Así por ejemplo, en los Arts. 748.4., 769.3 y 770.6.

⁷ MORÁN GONZÁLEZ, María Isabel (“El Ministerio Fiscal y los Sistemas de Guarda y Custodia: Especial Referencia a la Custodia Compartida y los Criterios de Atribución en Beneficio del Menor” en TAPIA PARREÑO, José Jaime: “Custodia Compartida y Protección de Menores”, cuadernos de Derecho Judicial II-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, p. 80), comenta que el término custodia nos permite deducir algunas características de su ejercicio, así, la Real Academia Española la define como “acción y efecto de custodiar” y por tanto “Guardar con cuidado y vigilancia”, es el sentido general de lo que representa para sus titulares: necesidad de proteger en su más amplio sentido al niño, incluyendo la regulación del aspecto personal y patrimonial de la relación filial.

⁸ RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe: “La Guarda y Custodia de los Hijos”, Revista de Derecho Privado y Constitución, núm. 15, enero-diciembre 2001, p. 282

⁹ DEL VAS GONZÁLEZ, Juana María: “Instituciones Jurídicas de Protección del Menor en el Derecho Civil Español”, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Colección Monografías, Dirigida por María Isabel de La Iglesia Monge, Madrid, 2009, Pp. 252-253

Vid. RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María.: “La Custodia Compartida: Génesis del Nuevo Artículo 92 del Código Civil”, Cuadernos de Trabajo Social, Volumen XVIII, Editorial Universidad Complutense de Madrid, 2005, Pp. 144 y ss.

Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: “Comentario a los Artículos 92 a 94”, en RAMS ALBESA, J. y MORENO FLORES, R. M.: “Comentarios al Código Civil II, Vol. 1º Libro Primero (Títulos I a IV)”, Editorial Bosh, Barcelona, 2000, p. 917.

¹⁰ ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis: “Reflexiones en Relación con la Guarda y Custodia de los Hijos Menores en las Crisis de Convivencia de sus Padres”, en VV.AA.: “La Conflictividad en los Procesos Familiares. Vías Jurídicas para su Reducción”, Dykinson, 2004, p. 92

¹¹ Cuando la guarda y custodia es ejercida de manera conjunta por ambos progenitores, se produce lo que en doctrina se denomina, patria potestad dual, así lo apunta RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. (“La Guarda y Custodia…” Op. Cit. p. 284), quien al respecto, literalmente dice lo siguiente: “Cuando los progenitores viven juntos y se relacionan con normalidad y cotidianidad, con recíproca transmisión de bienes, pensamientos y preocupaciones, la guarda y custodia sobre los hijos se encuentra embebida por la patria potestad dual”.

¹² En este sentido, DELGADO DEL RÍO, Gregorio: “La Guarda Compartida: Opción Preferente”, Editorial Aranzadi, Civitas, Thomson Reuters, Primera Edición, Navarra, 2010, p. 228.

¹³ PINTO ANDRADE, Cristóbal: “La Custodia Compartida”, Primera Edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 35.

¹⁴ GARCÍA RUBIO, María Paz/OTERO CRESPO, Marta: “Apuntes sobre la Referencia Expresa al Ejercicio Compartido de la Guarda y Custodia de los Hijos en la Ley 15/2005”, Revista Jurídica de Castilla y León, número 8 [febrero de 2006], p. 73.

¹⁵ ORTUÑO MUÑOZ, Pascual: “El Nuevo Régimen Jurídico de la Crisis Matrimonial”, Primera Edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, p. 63

¹⁶ Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea, de 27 de noviembre de 2003 “relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000”

¹⁷ LATHROP GÓMEZ, Fabiola: “Custodia Compartida y Corresponsabilidad Parental. Aproximaciones Jurídicas y Sociológicas”, en Diario La Ley, 29 de junio de 2009, Año XXX, número 7206, Sección Doctrina, Editorial La Ley, p. 8.

¹⁸ PINTO ANDRADE, Cristóbal (“La Custodia Compartida”, Op. Cit., p. 38), en cuanto a la falta de definición legal de guarda y custodia, sostiene que hubiera sido deseable que el legislador hubiera aprovechado la oportunidad que le brindaba la Ley 15/2005 de 8 de julio para introducir una definición y una uniformización en la utilización de la figura de la guarda y custodia.

¹⁹ CAMPO IZQUIERDO, Ángel Luis: “Guarda y Custodia Compartida: ¿Se debe condicionar su concesión a que exista un informe favorable del Ministerio Fiscal?”, en Diario La Ley, 29 de junio de 2009, Año XXX, número 7206, Sección Tribuna, Editorial La Ley, p. 1.

²⁰ RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe: “La Guarda y Custodia…” Op. Cit. p. 289.

²¹ PÉREZ SALAZAR-RESANO, Margarita: “Patria Potestad” en GONZÁLEZ POVEDA, Pedro y otros: “Tratado de Derecho de Familia: Aspectos Sustantivos y Procesales”, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 2005, p. 180.

²² GARCÍA PASTOR, Milagros: “La Situación Jurídica de los Hijos Cuyos Padres no Conviven: Aspectos Personales”, primera edición, Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 74

²³ Vid. STS de 19 de octubre de 1983.

²⁴ Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: “Matrimonio y Divorcio: Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código Civil”, Coordinado por LACRUZ BERDEJO, Madrid, 1994, pp. 1023 a 1028.

²⁵ Se distingue, en este sentido, la guarda y custodia en su connotación jurídica con un significado de educación y formación de los padres para con los hijos, de una figura en su carácter meramente material, que implica únicamente el resguardo físico del niño.

²⁶ GARCÍA PASTOR, Milagros: “La Situación Jurídica…” Op. Cit., Pp. 102 y ss.

²⁷ Así lo prescribe el Art. 103 párrafo 3º del Código Civil, el cual, reza: “…excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren, y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.”

²⁸ MORÁN GONZÁLEZ, María Isabel: (“El Ministerio Fiscal…”, Op. Cit. p. 80) considera que el concepto de patria potestad está íntimamente unido al de guarda y custodia, conceptos unitarios en el caso de que la convivencia familiar no se interrumpa, y que es preciso distinguir en situaciones de crisis familiar.

²⁹ Sobre este punto Vid. TORRES PEREA, José Manuel de: “Interés del Menor y Derecho de Familia: Una perspectiva Multidisciplinar”, Editorial Iustel, Primera Edición, Madrid, España, 2009, pp. 234-235; DE LA IGLESIA MONJE, María Isabel: “Custodia Compartida de Ambos Progenitores”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 702, Madrid, España, 2007, p. 1822; TAMAYO HAYA, Silvia: “La Custodia Compartida como Alternativa Legal”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 700 (Marzo-Abril de 2007), Editorial Colegio de Registradores de la Propiedad, Madrid, España, 2007, pp. 671-678, entre otros.

³⁰ Sobre la distinción entre guarda y patria potestad, Vid. GONZÁLEZ MORENO, Beatriz: “El Principio de Igualdad en el Ámbito del Derecho de Familia: La Custodia Compartida”, en GONZÁLEZ MORENO, Beatriz y otros: “Políticas de Igualdad y Derechos Fundamentales”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 369-377; CRESPO ALLUÉ, Fernando: “La Responsabilidad de los Padres por los Hechos de los Hijos Menores”, en GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina: “Aspectos Civiles y Penales de las Crisis Matrimoniales”, Primera Edición, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2009, Pp. 66 y ss.; GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina: “El Ejercicio de la Patria Potestad en Situaciones de Ruptura Convivencial”, en GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina: “Aspectos Civiles y Penales…”, Op. Cit., Pp. 83 y ss. VELA SÁNCHEZ, Antonio J.: “La Custodia Compartida: ¿Posibilidad o Quimera?”, en GARCÍA GARNICA, María del Carmen y otros: “Aspectos Actuales de la Protección Jurídica del Menor. Una Aproximación Interdisciplinar”, Editorial Aranzadi, Primera Edición, Navarra, España, 2008, Pp. 64 y 65

³¹ La guarda de los hijos menores es una de las funciones inherentes a la patria potestad, de acuerdo con el Art. 154 CC. La patria potestad

comprende los siguientes deberes y facultades: “1º) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”; en las expresiones ‘velar por ellos, tenerlos en su compañía’ se encierra el derecho-deber de la guarda y custodia, una de las proyecciones de la patria potestad, que comprende además las funciones del apartado segundo: “representarlos y administrar sus bienes”.

³² La STS de 19 de octubre de 1983, al respecto, reza: “La patria potestad comprende, entre otros, deberes y facultades en relación con los hijos, los de velar por ellos y tenerlos en su compañía, expresiones estas que se refieren, sin duda alguna, a los derechos de guarda y custodia, objeto de la acción ventilada en este recurso, y sí, de acuerdo con el artículo 17º del CC., antes citado, cabe la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia, nada se opone a que por resolución judicial se acuerde, como hace la recurrida, la suspensión del derecho de guarda y custodia, parte integrante del de potestad…” (el subrayado en nuestro).

³³ De esta opinión, GODOY MORENO, Amparo (“La Guarda y Custodia Compartida. Guarda Conjunta y Guarda Alternada”, en Abogados de Familia, número 16, Sección Doctrina, Primer Trimestre de 2000, Editorial La Ley, p. 4), quien en la definición de guarda establece que esta consiste en “aquella función (derecho-deber) dimanante (la negrita es nuestra) de la patria potestad que consiste en cubrir la necesidad de cuidado del hijo”.

³⁴ Además de ser intransmisible e imprescriptible. Sobre este punto, Vid. HERRERA CAMPOS, Ramón: “La Filiación” en SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (Coordinador) y otros: “Curso de Derecho Civil IV: Derechos de Familia y Sucesiones", Quinta Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 275 y 276