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Die "Emmely"-Entscheidung des BAG

Einordnung und Bewertung des Urteils vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09

Seminararbeit 2011 30 Seiten

Jura - Zivilrecht / Arbeitsrecht

Leseprobe

Inhalt

Schrifttum

A. Heranführung

B. Die BAG-Entscheidung im Gefüge bisheriger Rechtsprechung und der Literatur
I. Das Urteil als solches
1. Arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung bis zum 10.6.2010
2. Kritik in Presse, Fachliteratur und Politik
3. Selbstverständnis des BAG: Fortführung der Rechtsprechung
II. Die rechtlichen Wertungen des BAG
1. Wichtiger Grund „an sich“
a) Verhältnis der Verdachts- zur Tatkündigung
b) Festhalten an der Zweistufenprüfung
c) Grundsätzliche Eignung vermögensrelevanter Pflichtverstöße
d) Keine Bagatellgrenze
aa) Keine Vergleichbarkeit mit Beamtenrecht
bb) Keine Vergleichbarkeit mit Strafrecht
cc) Praktische Erwägungen stehen nicht entgegen
dd) Generalklausel als rechtsdogmatisches Hindernis
2. Interessenabwägung
a) Bisher faktisches Überwiegen des Kündigungsinteresses
b) Abwägungsmaßstab
c) Eigene Abwägung durch das BAG
aa) Keine Zurückverweisung nach § 563 I ZPO
bb) Einfluss des Prozessverhaltens
d) Abwägungsgesichtspunkte
aa) Art und Schwere des Verstoßes
bb) Dauer der (störungsfreien) Betriebszugehörigkeit
cc) Vertrauensverhältnis
e) Abwägungsergebnis des 2. Senats

C. Auswirkungen der Entscheidung
I. Erwartungen in der Fachliteratur
1. Besserer Arbeitnehmerschutz
2. Verschärfte Abmahnungspraxis
a) Im Zweifel für die Abmahnung
b) Ende des zeitbedingten Entfernungsanspruchs?
c) Abmahnung als konkludenter Kündigungsverzicht?
3. „Freischuss“ für langjährige Mitarbeiter?
4. Revisionsrechtliche Neuerung?
II. Bisherige Instanzenrechtsprechung seit dem „Emmely“-Urteil
1. Bisher kein praktikabler Maßstab
2. Kein bevorstehender Paradigmenwechsel

D. Fazit

Schrifttum

Adam, Roman: Kündigung wegen vorsätzlicher Straftaten mit geringem Schaden, MDR 2011, S. 205 ff.

Bader, Peter u.a.: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 9. Auflage 2009 (zit.: KR/ Bearbeiter)

Baeck, Ulrich/ Winzer, Thomas: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, NZG 2010, S. 821

Bartels, Klaus: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, EWiR 2011, S. 75 f.

Ders.: Die arbeitsvertragliche Vertrauens(dis)kontinuität und ihre Folgen für § 626 BGB – Kündigungsgrund und nachträgliches Verhalten im Prozess, RdA 2010, S. 109 ff.

Barth, Tobias: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, BB 2010, S. 1595

Battis, Ulrich: Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, 4. Auflage 2009

Bauer, Jobst-Hubertus: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, FD-ArbR 2010, 304828

Bengelsdorf, Peter: Bagatelldelikte nach dem Verfahren Emmely, FA 2011, S. 194 ff.

Ders.: Die kündigungsrechtliche Bewertung von Bagatelldelikten vor und nach dem Verfahren Barbara Emme, SAE 2011, S. 122 ff.

Bock, Margot: Rechtsprobleme bei der Abmahnung, AuR 1987, S. 217 ff.

Boemke, Burkhard: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, JuS 2011, S. 175 ff.

Budras, Corinna: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, Deutscher Anwaltspiegel 2010, S. 3 f.

Däubler, Wolfgang: Das Arbeitsrecht 2, 12. Auflage 2009

Deinert, Olaf: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, PersR 2011, S. 1

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht: Hrsg. Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid, 11. Auflage 2011 (zit.: ErfK/ Bearbeiter)

Falkenberg, Rolf-Dieter: Die Abmahnung, NZA 1988, S. 489 ff.

Fandel, Stefan/Kock, Martin: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, BB 2011, S. 59 ff.

Ferme, Marco: Bagatellkündigungen ohne Abmahnung. Trotz „Emmely“ nach wie vor möglich?, AuA 2011, S. 80 ff.

Fischer, Ulrich: Emmely vor dem BAG – ein Lehrstück, FA 2011, S. 193

Ders.: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, jurisPR-ArbR 48/2010, Anm. 1

Fuhlrott, Michael: Die im Verhalten begründete Kündigung nach „Emmely“ – Alles bleibt beim Alten, ArbRAktuell 2010, S. 541

Gerhards, Thomas: Abmahnungserfordernis bei Vertrauensstörungen, BB 1996, S. 794 ff.

Germelmann, Claas-Hinrich u.a.: Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Auflage 2009 (zit.: ArbGG/ Bearbeiter)

Gerstner, Jutta: Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg vom 16.9.2010, ArbRAktuell 2010, S. 532

Grimberg, Herbert: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, AiB 2011, S. 64 f.

Grobys, Marcel/Steinau-Steinrück, Robert von: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, NJW-Spezial 2010, S. 722 f.

Hoyningen-Huene, Gerrick von: Die Abmahnung im Arbeitsrecht, RdA 1990, S. 193 ff.

Hunold, Wolf: „Geringfügige“ Vermögensdelikte von Mitarbeitern – Erfordernis einer Rechtsprechungsänderung?, DB 2009, S. 2658 ff.

Hüpers, Bernd: Unrechtmäßiges Einlösen von Pfandbons – Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung?, JURA 2010, S. 52 ff.

Keiser, Claudia: Der Verdacht des Bagatelldiebstahls im Arbeitsrecht – Das sog. Pfandbonurteil, JR 2010, S. 55 ff.

Kittner, Michael/Däubler, Wolfgang/Zwanziger, Bertram: Kündigungsschutzrecht, 8. Auflage 2011 (zit.: KSchR/ Bearbeiter)

Klueß, Achim: Bagatelldelikte: Vertrauensverlust in der/die Rechtsprechung, AuR 2010, S. 4 ff.

Ders.: Geringwertige Vermögensdelikte – Keine zwangsläufige Entlassung, NZA 2009, S. 337 ff.

Koch, Ulrich: Langjährige Mitarbeiter dürfen das!, BB Heft 45/2010 („Die erste Seite“)

Lackner, Karl/Kühl, Christian: Strafgesetzbuch, 27. Auflage 2011 (zit.: LK/ Bearbeiter)

Mittag, Reinold/Wroblewski, Andrej: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, AuR 2011, S. 72 ff.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Hrsg. Rixecker, Roland/Säcker, Franz Jürgen, Band 4 – Schuldrecht Besonderer Teil, 5. Auflage 2009 (MüKo/ Bearbeiter)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Hrsg. Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen, Band 3, 1. Halbband, 1. Auflage 1980 (zit.: MüKo/ Bearbeiter 1980)

Novara, Fabian/Knierim, Merle: Die arbeitsrechtliche Abmahnung nach der „Emmely“-Entscheidung, NJW 2011, S. 1175 ff.

Oetker, Hartmut: Anmerkung zu BAG vom 20.9.1984, SAE 1985, S. 175 ff.

Otto, Alexander: Der Wegfall des Vertrauens in den Arbeitnehmer als wichtiger Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses, 2000 (zit.: Otto, Vertrauen)

Pflaum, Annette: Die Abmahnung im Arbeitsrecht als Vorstufe zur Kündigung, 1992 (zit.: Pflaum, Abmahnung)

Pötters, Stephan/Traut, Johannes: Aktuelle examensrelevante Probleme im Arbeitsrecht, JURA 2011, S. 401 ff.

Preis, Ulrich: Minima (non) curat praetor?, AuR 2010, S. 186 ff. (Teil 1), S. 242 ff. (Teil 2)

Ders.: Die verhaltensbedingte Kündigung (Teil 2), DB 1990, S. 685 ff.

Ders.: Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, 1987 (zit.: Preis, Prinzipien)

Raab, Thomas: Die Abmahnung als Verzicht auf das Kündigungsrecht, FS für Herbert Buchner zum 70. Geburtstag, 2009, S. 704 ff.

Reichel, Michael E.: Entwendung geringwertiger Sachen des Arbeitgebers als Kündigungsgrund, AuR 2004, S. 250 ff.

Rieble, Volker: Barbara Emme: Ein Lehrstück über den Umgang mit der Justiz!, NJW 2009, S. 2101 ff.

Ritter, Thomas: Abmahnung: Ende des zeitbedingten Entfernungsanspruchs infolge der „Emmely“-Entscheidung des BAG, DB 2011, S. 175 ff.

Schall, Alexander: Maultaschen im Sachenrecht, NJW 2010, S. 1248 ff.

Ders.: Wider die kursorische Strafrechtsprüfung im Rahmen des Kündigungsrechts – der Pfandbondiebstahl durch Barbara Emme, RdA 2010, S. 225 ff.

Schaub, Günter: Arbeitsrechts-Handbuch, 5. Auflage 1983

Schlachter, Monika: Fristlose Kündigung wegen Entwendung geringwertiger Sachen des Arbeitgebers, NZA 2005, S. 433 ff.

Schlösser, Jan: Die strafrechtliche Seite des Falles „Emmely“, HRRS 2009, S. 509 ff.

Schröder, Matthes: Anmerkung zu ArbG Berlin vom 28.9.2010, BB 2011, S. 383 f.

Schubert, Jens M./Jerchel, Kerstin: Das europäische Arbeitsrecht (2009/2010), EuZW 2011, S. 687 ff.

Steinau-Steinrück, Robert von/Ziegler, Katharina: Arbeitsrechtliche „Erheblichkeitsschwelle“ bei Vermögensdelikten?, NJW-Spezial 2009, S. 274 f.

Stoffels, Markus: Die „Emmely“-Entscheidung des BAG – bloß eine Klarstellung von Missverständnissen?, NJW 2011, S. 118 ff.

Thüsing, Gregor: Emmely – Das verkannte Wesen?, Editorial zu NJW Heft 46/2010 (abrufbar unter http://www.beck.de/cms/main?toc=NJW.040310)

Thüsing, Gregor/Pötters, Stephan: Anmerkung zu BAG vom. 10.6.2010, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32. S. 21 ff.

Tiedemann, Jens: Die Revisibilität der Interessenabwägung bei Kündigungen, ArbRB 2011, S. 157 ff.

Ders.: Vertrauenskapital langjährig Beschäftigter, ArbRB 2011, S. 93 ff.

Wagner, Volker: Höchstrichterliche Bagatellen, FA 2011, S. 199 f.

Walker, Wolf-Dietrich: Die Kündigung wegen eines Bagatelldelikts, NZA 2011, S. 1 ff.

Ders.: Die begrenzte Bedeutung des Falles „Emmely“ für die Entwicklung der Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung, NZA 2009, S. 921 ff.

Ders.: Fehlentwicklungen bei der Abmahnung im Arbeitsrecht, NZA 1995, S. 601 ff.

Watzenberg, Anja: Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg vom 24.2.2009, NJ 2009, S. 256 f.

Weber, Jörg-Andreas: Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil wegen eines Bagatelldelikts am Beispiel der „Emmely“-Entscheidung, RdA 2011, S. 108 ff.

Weller, Bernd: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, GWR 2010, S. 560

Zabel, Matthias: Anmerkung zu BAG vom 10.6.2010, DZWIR 2011, S. 23 ff.

Ziegler, Florian: Entwendung von geringwertigen Sachen – ein neues Kapitel?, BB 2010, S. 1019

Zuber, Jörg: Das Abmahnerfordernis vor Ausspruch verhaltensbedingter Kündigungen, NZA 1999, S. 1142 ff.

Sofern Abkürzungen im Folgenden nicht erläutert werden, wird verwiesen auf das Werk

Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Auflage 2008

A. Heranführung

Der Kündigungsprozess der Supermarktkassiererin Barbara Emme stand wie kaum ein anderer Fall in neuerer Zeit im Mittelpunkt einer regen öffentlichen Debatte um Gerechtigkeit und Gleichbehandlung durch die Arbeitsgerichte.[1] Frau Emme war wegen des unberechtigten Einlösens zweier Pfandbons im Wert von 1,30 € außerordentlich gekündigt worden.

Das Arbeitsgericht Berlin[2] und das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg[3] wiesen die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage ab. Das Bundesarbeitsgericht indes erachtete die Kündigung durch Urteil vom 10.6.2010 für unwirksam, weil unverhältnismäßig.[4] Auf der Grundlage der vorangegangenen Diskussion[5] um die Entscheidungen der Vorinstanzen und ausgehend von den nicht immer sachlichen Reaktionen in der Presse[6] und der Politik[7] stieß nunmehr auch die Entscheidung der Revision auf eine beachtliche Rückmeldung aus der Literatur. Dabei war und ist nicht immer ersichtlich, ob der sachliche Gehalt der Entscheidung des 2. Senats das Ausmaß der mitunter pathetisch geführten[8] Debatte rechtfertigt.

Daher erscheint die Untersuchung lohnenswert, ob und inwieweit sich das Urteil des BAG in die bisherige Rechtsprechung und die dazu ergangene Kritik der Fachliteratur einfügt. Hierbei liegt ein besonderes Augenmerk darauf, wie überzeugend sich das BAG mit den einschlägigen Rechtsfragen auseinandersetzt und diese Problematiken arbeitsrechtlich fortentwickelt. Überdies soll im Folgenden der Blick auf die tatsächlichen Folgen des Urteils für Rechtsanwender und Rechtsunterworfene geweitet werden.

B. Die BAG-Entscheidung im Gefüge bisheriger Rechtsprechung und der Literatur

I. Das Urteil als solches

1. Arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung bis zum 10.6.2010

Das vorliegende Urteil[9] beschäftigt sich vorwiegend mit der Problematik der Kündigung wegen sog. Bagatelldelikte. Ausgehend von einer Entscheidung im Jahre 1958[10] zeichnete sich hierzu bereits in den Anfangsjahren des BAG eine aus Arbeitnehmersicht wenig nachgiebige Judikatur ab.[11] Diese verdichtete sich im Jahre 1987 zu der gleichsam öffentlichkeitswirksamen wie symbolträchtigen „Bienenstich“-Entscheidung[12]: Eine Büfettkraft wurde wegen des Verzehrs eines Stückes Bienenstich-Kuchens außerordentlich gekündigt. Das angerufene Arbeitsgericht sowie die Folgeinstanz erachteten die Kündigung mit Hinweis auf die Geringwertigkeit des Gegenstandes für ungerechtfertigt.[13]

Das BAG hingegen betonte den schweren Pflichtenverstoß durch das begangene Vermögensdelikt. Ungeachtet des geringen Gegenstandswerts halte dieses daher als „wichtiger Grund“ i.S.d. § 626 BGB her.[14] In der Folgezeit kamen vielfach ähnlich gelagerte Fälle auf, die beinahe[15] ausnahmslos im Sinne dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung und damit zu Ungunsten der Arbeitnehmerschaft entschieden wurden.[16] Aufkommende Kritik an der Eignung von Bagatelldelikten als „wichtiger Grund“ wies das BAG dabei entschieden zurück.[17]

2. Kritik in Presse, Fachliteratur und Politik

So sehr sich diese konsequente Rechtsprechung weitgehender Akzeptanz im juristischen Schrifttum erfreute,[18] sah sie sich teils massiver Kritik in der Politik und in der Presse gegenüber. Die öffentliche Empörung wuchs auf ein Höchstmaß an, als das LAG Berlin-Brandenburg die Wirksamkeit der Kündigung von Frau Emme bestätigte[19]. Vielfach wurde etwa von der einen Seite angeführt, die „Großen“ würde man laufen lassen, während die „Kleinen“ schon wegen Kleinigkeiten unter Beschuss genommen würden.[20] Die andere Seite appellierte, man solle sich doch eingehend mit der Urteilsbegründung auseinandersetzen.[21]

Vereinzelt wich zuletzt selbst das Dafürhalten des Schrifttums an den Grundsätzen des BAG.[22] Die aufkeimende Kritik befürwortete etwa eine Orientierung an der strafrechtlichen Geringwertigkeitsgrenze des § 248 a StGB[23] als „Kündigungsmaßstab“.[24] Andere sprachen sich für ein grundsätzliches Abmahnerfordernis aus.[25] Grund hierfür war nicht zuletzt die Erwägung, Bagatelldelikte[26] seien oftmals vorgeschobene Kündigungsgründe für unliebsame Arbeitnehmer.[27]

Schließlich ergingen sogar mehrere Gesetzesentwürfe, die jene Forderungen gesetzlich verankern sollten.[28]

3. Selbstverständnis des BAG: Fortführung der Rechtsprechung

Liest man die Entscheidungsgründe, so wird deutlich, dass der Senat selbst keine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechungslinie beabsichtigt. Dies untermauern auch die Äußerungen des Vorsitzenden Richters des 2. Senats, die Rechtsprechung sei bisher falsch interpretiert worden.[29]

II. Die rechtlichen Wertungen des BAG

1. Wichtiger Grund „an sich“

Das Gericht hatte sich mit der konkreten Anwendung des § 626 I BGB zu beschäftigen. Danach ist die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund möglich, wenn einer Vertragspartei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist.

a) Verhältnis der Verdachts- zur Tatkündigung

Der Klägerin gegenüber wurde eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Gleichwohl hatte der Senat seiner Entscheidung die Tatsachenlage der Vorinstanz[30], nämlich eine Tatkündigung zu Grunde gelegt. Er führt jedoch aus, dass dies unschädlich sei, wenn die Tatsacheninstanz von der Tatbegehung überzeugt sei. Denn beide Kündigungsgründe bezögen sich aufeinander.[31] Damit bewegt er sich im Rahmen früherer Urteile[32]. Eine erneute Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG hinsichtlich dieses „alten Kündigungsgrundes im neuen Gewand“ hielt der Senat daraufhin zu Recht für entbehrlich, da dem Betriebsrat keine kündigungserheblichen Tatsachen vorenthalten worden seien.[33] Dieses Vorgehen wurde auch nicht ernsthaft kritisiert.[34]

Im Hinblick auf die Zulässigkeit des Instituts der Verdachtskündigung bzw. deren prozessuale Umwandlung in eine Tatkündigung ergibt die Entscheidung somit keine Neuerungen.

b) Festhalten an der Zweistufenprüfung

Das Gericht hat sodann die zweigeteilte Prüfungsfolge der Norm beibehalten[35] und zunächst einen „an sich“ wichtigen Grund geprüft. Diese Systematik ergibt sich allerdings nicht zwingend aus dem Gesetz.[36] Zudem sei nach einigen Stimmen mit der ersten Stufe als einer Art „Negativfilter“ nur wenig Erkenntnis verbunden.[37] Das BAG hat diese Kritik jedoch nicht aufgegriffen. Letztlich hätte diese rein aufbausystematische Diskussion die Entscheidung in der Sache „Emmely“ auch nicht ersichtlich vorangebracht, weshalb es ihrer nicht bedurfte.

c) Grundsätzliche Eignung vermögensrelevanter Pflichtverstöße

Im Einklang mit seiner früheren Rechtsprechung[38] betrachtet der Senat Vermögensdelikte, aber auch nicht strafrechtlich relevante Pflichtverstöße, die sich gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, als „an sich“ wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung.[39] Bereits an dieser Stelle erwähnt es das weisungswidrige Einlösen der Bons als Verstoß innerhalb des Kernbereichs ihrer Tätigkeit als Kassiererin, was die besondere Schwere des Verstoßes verdeutlichen soll.[40]

Aber auch ohne den Ausspruch der konkreten Weisung hätte es wenigstens einer Nachfrage bedurft, ob nicht beanspruchte Bons eingelöst werden dürften. Damit ist die weisungswidrige Tatausführung ein erschwerender Einzelumstand und nicht nur bloße Begründung eines Pflichtverstoßes. Gleiches gilt für die Position als Kassiererin: Auch ein anderer Arbeitnehmer hätte nicht ohne Weiteres jene Bons einlösen dürfen. Richtigerweise sind diese Aspekte demzufolge als – erschwerende -Einzelfallmerkmale erst auf zweiter Stufe zu berücksichtigen.

d) Keine Bagatellgrenze

Ob und ggf. in welcher Höhe ein Schaden entstehe, sei nicht maßgeblich.[41] Damit verweist der Senat ausdrücklich[42] auf die ständige Rechtsprechung.[43] Anderslautende Kritik will hingegen geringwertige Vermögensdelikte schon auf erster Stufe ausschließen.[44]

aa) Keine Vergleichbarkeit mit Beamtenrecht

Im Beamtenrecht etwa sei ebenfalls eine Schwelle von 50 € installiert, bis zu der das BVerwG eine Entfernung aus dem Dienst als unangemessen betrachte.[45] Dieses Ergebnis könne von den Arbeitsgerichten nicht unbeachtet bleiben.[46]

Sofern das BAG entgegnet, das privatrechtliche Dienst- und Arbeitsverhältnis sowie das grundsätzlich lebenslange Beamtenverhältnis seien nicht vergleichbar, ist ihm zuzustimmen. Dies folgt aber nicht allein aus der Begründung, dass dem Dienstherren des Beamten eine Reihe abgestufter Reaktionsmöglichkeiten zur Seite stehen, die dem Arbeitsrecht fremd seien[47]. Dem Arbeitgeber steht es nämlich durchaus frei, zunächst mit Ermahnungen oder Abmahnungen, ggf. sogar mit einer ordentlichen Kündigung zu reagieren.[48] Daneben vermag aber auch das Argument nicht zu überzeugen, Disziplinarrecht habe – anders als das Kündigungsrecht[49] - Sanktionscharakter und sei daher nicht heranziehbar.[50] Vielmehr sollen auch die disziplinarrechtlichen Institute, etwa Geldbuße oder Kürzung der Bezüge, zur Einhaltung der Beamtenpflichten ermahnen.[51] Dies entspricht aber genau der Rüge- und Warnfunktion der arbeitsrechtlichen Abmahnung.[52]

Man betrachte aber das grundsätzliche Gepräge beider Beziehungen: Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer soll durch die Generalklausel § 626 BGB ein gerechter und vor allem grundrechtsgeleiteter Ausgleich zwischen den beiderseitigen Interessen hergestellt werden.[53] Anders als etwa § 13 BDG geht die Norm also davon aus, dass es auf beiden Seiten eine grundrechtsspezifische Gefährdungslage gebe, die es im Wege praktischer Konkordanz aufzulösen gilt.[54]

Wenn nun aber auf einer Seite der Staat selbst am Abwägungsvorgang teilnimmt, so lässt sich schon dogmatisch nicht an diese besondere Interessenlage anknüpfen, da dieser nicht grundrechtsberechtigt, sondern grundrechtsgebunden ist, Art. 1 III GG. § 13 BDG geht also von einer anderen Grundkonstellation aus, auf die Wertungen und Sachverhalte im privatrechtlichen Bereich schlechterdings nicht übertragbar sind. Genau dies ist aber die Wurzel der dem BAG gegenläufigen Argumentation. Diese rechtsdogmatische Ebenenkollision lässt einen Vergleich des § 626 BGB mit § 13 BDG folglich nicht zu. Daher verbietet sich richtigerweise schon dem Grunde nach eine Anknüpfung an die Rechtsprechung zum Disziplinarrecht.[55]

bb) Keine Vergleichbarkeit mit Strafrecht

Zutreffend geht das BAG weiter davon aus, dass auch der Vergleich mit § 248 a StGB ins Leere führt. Es gelte im Arbeitsrecht nicht das Sanktions-, sondern das Prognoseprinzip.[56] Die Kündigung soll nicht bestrafen oder einen etwaigen Schaden aufwiegen, sondern zukünftige Vertragsverletzungen ausschließen. Allein die objektive Prognose, dass eine solche Verfehlung in Zukunft erneut zu erwarten ist, rechtfertige demgemäß den Kündigungsausspruch. In diesem Zusammenhang geht der Senat auch darauf ein, dass es einer straf- oder sachenrechtlichen Bewertung des Vergehens nicht bedürfe:[57] Entscheidend sei allein der Vertrauensverlust, der mit dem Pflichtenverstoß der Arbeitnehmerin einhergehe.[58] Abgesehen hiervon ist § 248 a StGB lediglich Strafverfolgungsvoraussetzung, nicht aber Tatbestandsausschluss.[59] Der Diebstahl eines Brötchens ist strafbar, auch wenn der Staatsanwalt von der Verfolgung absieht. Damit lehnt der 2. Senat zu Recht auch diesen Vergleich ab.

cc) Praktische Erwägungen stehen nicht entgegen

Allerdings überzeugen die Bedenken des BAG an der praktischen Umsetzung nicht. Der Senat bezweifelt die Möglichkeit einer rechtssicheren Wertberechnung sowie die Bewertung mehrerer, an sich unbeachtlicher Verstöße.[60] Sieht man einmal von der eben dargestellten Verschiedenheit des Straf- und des Kündigungsrechts ab, so trifft der Vergleich mit § 248 a StGB die Argumentation des BAG nun im Kern. Auch die Strafgerichte haben sich nämlich mit einer Konkretisierung des „geringen Werts“ mitsamt seiner Berechnung und Feststellung in Grenz- und Problemfällen zu beschäftigen. Dort gilt das Gebot der Rechtssicherheit zudem im besonderen Maße (Art. 103 II GG). Es leuchtet daher nicht ein, weshalb eine richterliche Ausgestaltung des „geringen Wertes“ auf kündigungsrechtlicher Ebene nicht ebenso möglich sein sollte.

dd) Generalklausel als rechtsdogmatisches Hindernis

In der Tat entspricht es aber der dogmatischen Wurzel des als Generalklausel ausgestalteten § 626 BGB, dass der Gesetzgeber die konkrete Würdigung des Einzelfalls dem Tatrichter überlässt.[61] Hierzu bedient sich das Gesetz eines unbestimmten Rechtsbegriffes, des „wichtigen Grundes“. Solche unbestimmten Rechtsbegriffe sind Einbruchstellen des GG als objektive Werteordnung.[62] Sie gebieten einen gerechten Ausgleich der grundgesetzlich geschützten Interessen der Privatrechtssubjekte.[63]

Wollte man aber das Gericht an starre – womöglich sogar gesetzlich fixierte[64] - Wertgrenzen binden, so verlöre dieses dogmatische Instrument an Flexibilität. Eine am Maßstab der grundrechtlichen Positionen ausgerichtete Abwägung mit Blick für den konkreten Einzelfall könnte nicht mehr zielgerichtet erfolgen.[65] Man denke sich etwa schädigungswillige Arbeitnehmer, die sich mit ihrem Dienstherren überworfen haben und sich einer solchen Grenze bewusst sind: Ein vorsätzlicher Eingriff in das Vermögen des Arbeitgebers wäre ihnen ermöglicht, sofern sie sich nur knapp unter dieser Schwelle hielten. Der Reaktionsspielraum der Arbeitgeber und Arbeitsgerichte wäre zugleich auf den Ausspruch einer Ermahnung oder Abmahnung eingeschrumpft.[66] Der rechtsgestaltende Auftrag des Gesetzgebers an die Arbeitsgerichte zur Feinjustierung durch § 626 BGB würde dadurch verfehlt. Dieses Ergebnis aber liefe auf eine Rechtsanwendung contra legem hinaus[67] und soll deshalb gerade vermieden werden.

Das BAG entspricht daher im Ergebnis dem Zweck des § 626 BGB und dem Auftrag des Grundgesetzes an die Rechtsprechung, wenn es solche Geringfügigkeitsschwellen weiterhin entschieden ablehnt. Ein geringer Schaden steht mithin nicht ohne Weiteres dem „an sich“ wichtigen Grund entgegen.

[...]


[1] Das Online-Lexikon „Wikipedia“ widmet dem Fall sogar einen eigenen Eintrag.

[2] ArbG Berlin, Urt. v. 21.8.2008 - 2 Ca 3632/08, beck RS 2009, 64609.

[3] LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.2.2009 – 7 Sa 2017/08, NZA-RR 2009, 188.

[4] BAG, Urt. v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32.

[5] Vgl. Walker, NZA 2009, 921 ff.; v. Steinau-Steinrück/Ziegler, NJW-Spezial 2009, 274 f.; Rieble, NJW 2009, 2101 ff.; Watzenberg, NJ 2009, 257; Keiser, JR 2010, 55 ff.; krit. zur Entscheidung des LAG Bartels, RdA 2010, 109 ff.; Hüpers, JURA 2010, 52 ff.

[6] Die Rede war etwa von einer „Schmutzkampagne“ gegen Frau Emme, http://www.labournet.de/branchen/dienstleistung/eh/kaisers.html; siehe auch www.taz.de/1/debatte/kommentar/das-urteil-ist-eine-farce/.

[7] Der Vizepräsident des Bundestags Wolfgang Thierse sprach von einem „barbarischen Urteil von asozialer Qualität“, Berliner Zeitung online vom 26.2.2009, http://www.berlinonline.de/berliner-zeitungtung/archiv/.bin/dump.fcgi/2009/0226/ berlin/0091/index.html.

[8] Rieble, NJW 2009, 2101, bezeichnet Frau Emme als „notorische Lügnerin“ und „Straftäterin“.

[9] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32.

[10] BAG, Urt. v. 24.03. 1958 – 2 AZR 587/55, AP Nr. 5 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung (außerordentliche Kündigung wegen Verdachts der Entnahme von 1 DM aus der Kasse).

[11] Klueß, NZA 2009, 337 (339): „Null-Toleranz-Prinzip“.

[12] BAG, Urt. v. 17.5.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung.

[13] ArbG Essen, Urt. v. 22.6.1982 - 6 Ca 1125/82; nachfolgend LAG Düsseldorf, Urt. v. 1.12.1982 - 12 Sa 1311/82.

[14] BAG, Urt. v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83, zu II 1 b der Gründe - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; das BAG verwies die Sache an das LAG zurück, welches die Kündigung dann für wirksam erachtete.

[15] Für unwirksam hielten Kündigungen: ArbG Reutlingen vom 11.5.2010 – becklink 1000692 (Essensbons im Wert von 80 Cent); ArbG Lörrach, Urt. v. 16.1.2009 - 4 Ca 248/09, ArbR Aktuell 2009, 172; vgl. zu früheren Fällen die Übersicht bei Klueß, NZA 2009, 337 (339).

[16] LAG Düsseldorf, Urt. v. 6.11.1973 - 11 Sa 561/73, DB 1974, 928 (Entwendung von 1 DM aus einem Kunden-Kfz); LAG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.1976, 11 Sa 845/75, DB 1976, 680 (Entnahme von 20 DM aus der Kasse); LAG Hamm, Urt. v. 17.3.1977, 8 Sa 1348/76, BB 1977, 849 (Entwendung einiger Zigaretten).

[17] Z. B. BAG, Urt. v. 12.8.1999 - AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung (Diebstahl von Waren im Wert von 20 Euro durch einen ICE-Steward); s. auch die Stellungnahme der Präsidentin des BAG Ingrid Schmidt: „Es gibt […] keine Bagatellen“, Süddeutsche Zeitung vom 29.12.2009, S. 6.

[18] Bengelsdorf, FA 2011, 194; krit. aber stets MüKo/ Schwerdtner 1980, § 626 BGB Rn. 86; Schaub, § 125 VII Nr. 37, S. 785.

[19] LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.2.2009 – 7 Sa 2017/08, NZA-RR 2009, 188.

[20] Etwa mit Verweis auf den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Deutschen Post Zum-winkel.

[21] Rieble, NJW 2009, 2101 ff.

[22] So. z.B. Klueß, NZA 2009, 337 ff.; ders. AuR 2010, 4 ff.

[23] Derzeit etwa 50 Euro: LK/ Christian Kühl, § 248 a StGB Rn. 3.

[24] Klueß, NZA 2009, 337 (342).

[25] Bartels, RdA 2010, 109; KSchR/ Däubler, § 626 BGB Rn. 34 a; Klueß, AuR 2010, 4 (6); Reichel, AuR 2004, 250 ff.; Zuber, NZA 1999, 1142 (1144); Pflaum, Abmahnung, 168 ff.

[26] Den Begriff „Bagatellkündigung“ lehnt Grimberg, AiB 2011, 64, wegen der sozialen Folgen mit Recht ab.

[27] KSchR/ Däubler, § 626 BGB, Rn. 84a; vgl. auch Klueß, AuR 2010, 4; Stoffels, NJW 2011, 118 (123); krit. zu dieser Argumentation Adam, MDR 2011, 205.

[28] BT-Drucks. 17/648, S. 3 (SPD), BT-Drucks. 17/649 (DIE LINKE); vgl. auch den Entschließungsantrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN: BT-Drucks. 17/1986. Hinsichtlich der derzeitigen Mehrheitsverhältnisse weist Stoffels, NJW 2011, 118 (121) darauf hin, dass deren Umsetzung unwahrscheinlich ist; anders offenbar Fandel/Kock, BB 2011, 61 (62).

[29] Kreft, FAZ v. 27.10.2010, 21.

[30] LAG Berlin-Brandenburg, NZA-RR 2009, 188 (193).

[31] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 23.

[32] BAG, Urt. v. 23.6.2009 - 2 AZR 474/07, AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urt. v. 3.7.2003 - 2 AZR 437/02, EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 2; BAG, Urt. v. 6.12. 2001 - 2 AZR 496/00 – AP Nr. 36 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urt. v. 3.7.2003 - 2 AZR 437/02 - AP Nr. 38 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 217.

[33] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 24; so auch der 3. Senat in seiner Revisionszulassungsentscheidung BAG Beschl. v. 28.7.2009 - 3 AZN 224/09, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 74; zust. Walker, NZA 2009, 921 (924); Weller, GWR 2010, 560.

[34] Einzig Fischer, jurisPR-ArbR 48/2010 Anm. 1.

[35] BAG, Urt. v. 26.3.2009 - 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 386/05, AP Nr. 202 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urt. v. 17.05.1984, 2 AZR 3/83, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; dafürhaltend KR/ Fischermeier § 626 BGB Rn. 84 ff.

[36] ErfK/ Müller-Glöge, § 626 BGB, Rn. 16; anders Thüsing/Pötters, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32, 21 (23) sowie Pötters/Traut, JURA 2011, 401 (402).

[37] Preis, Prinzipien, S. 479; ders., AuR 2010, 186 (187); Stoffels, NJW 2011, 118 (120).

[38] BAG, Urt. v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06, AP Nr. 210 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, Rn. 16 f.; Urt. v. 12.8.1999 - 2 AZR 923/98 AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, Rn. 21 ; Urt. v. 17.5.1984 - 2 AZR 3/83, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu II 1 der Gründe.

[39] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 25 und in den Leitsätzen.

[40] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 31.

[41] Nach Adam, MDR 2011, 205 (206) kommt es auch nicht auf die völlige Wertlosigkeit des Gegenstands an, sofern eine Weisung entgegensteht.

[42] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 27.

[43] S. Fn. 38.

[44] LAG Köln, Urt. v. 30.9.1999 – 5 Sa 872/99, Rn. 46, NZA-RR 2001, 83; LAG Hamburg, Urt. v. 8.7.1998 – 4 Sa 38/97, NZA-RR 1999, 469, zu II 3 a aa der Gründe; ArbG Reutlingen, Urt. v. 4.6.1996 – 1 Ca 73/96 – RzK I 6 d Nr. 12; Däubler, Arbeitsrecht 2, Rn. 1128; KSchR/ ders., § 626 BGB Rn. 82; Gerhards BB 1996, 794 (796); ferner Klueß, NZA 2009, 337, der aber bereits in AuR 2010, 4 (6) die zuvor von ihm geforderte Bagatellgrenze für entbehrlich hält.

[45] Klueß, NZA 2009, 337 (340 f.).

[46] Klueß, NZA 2009, 337 (342).

[47] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 29.

[48] Grimberg, AiB 2011, 64 (65); Preis, AuR 2010 186 (188); beachte auch den Einwand Klueß´, AuR 2010, 4, die Entlassung sei nur nach Vertrauensverlust möglich, § 13 II BDG, ebenso Keiser, JR 2010, 55 (57).

[49] Dazu sogleich unter B II 1 d bb.

[50] So aber Rieble, NJW 2009, 2101 (2105).

[51] Battis, § 77 BBG Rn. 6.

[52] Vgl. Novara/Knierim, NJW 2011, 1175.

[53] ErfK/ Müller-Glöge, § 626 Rn. 14.

[54] Vgl. ErfK/ Müller-Glöge, a.a.O.

[55] Im Ergebnis auch Rieble, NJW 2009, 2101 (2105).

[56] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 28; Urt. v. 12.08.1999 - 2 AZR 832/98 - AP Nr. 51 zu § 123 BGB; BAG, Urt. v. 24.11.2005 - 2 AZR 39/05 - AP Nr. 197 zu § 626 BGB; Keiser JR 2010, 55 (56 f.); Schlachter, NZA 2005, 433 (435); Stoffels, NJW 2011, 118 (121) der aber gleichzeitig vom „Sanktionsinstrument“ des Arbeitsrechts spricht, NJW 2011, 118 (120); Klueß, NZA 2009, 337 (343), treibt diese dogmatische Unschärfe mit dem Begriff „arbeitsrechtliche Höchststrafe“ auf die Spitze.

[57] Zustimmend Thüsing/Pötters, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32, 21 (24); diese fordern aber Hüpers, Jura 2010, 52; Schall, RdA 2010, 225; ders. NJW 2010, 1248, vgl. auch Schlösser, HRRS 2009, 509 ff.

[58] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 27, 30.

[59] Schlachter, NZA 2005, 433 (435); Walker, NZA 2011, 1 (2); ders., NZA 2009, 921 (925).

[60] BAG (Fn. 4), EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32, Rn. 27.

[61] KSchR/ Däubler, § 626 BGB Rn. 25.

[62] BVerfG, Urt. v. 7.2.1990, AP Nr. 35 zu Art. 2 GG.

[63] ErfK/ Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 14; s. oben B II 1 d aa.

[64] Vgl. etwa die Gesetzesvorschläge der Fraktionen DIE LINKE und SPD, Fn. 28.

[65] Walker, NZA 2011, 1 (2).

[66] Fischer, jurisPR-ArbR 48/2010 Anm. 1; v. Hunold, DB 2009, 2658 (2659); v. Steinau-Steinrück/Ziegler, NJW-Spezial 2009, 274 (275), „fatale Signalwirkung“; Thüsing/Pötters, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32, 21 (22); Walker, NZA 2009, 921 (925); Stoffels, NJW 2011, 118 (120) sähe darin ein das „Rechtsbewusstsein unterminierendes Signal“.

[67] Nach momentaner Gesetzeslage.

Details

Seiten
30
Jahr
2011
ISBN (eBook)
9783656163237
ISBN (Buch)
9783656163671
Dateigröße
555 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v191441
Institution / Hochschule
Universität Trier
Note
14 Punkte
Schlagworte
emmely einordnung bewertung urteils

Autor

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Titel: Die "Emmely"-Entscheidung des BAG