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Gewährleistungsregime §§ 434 ff BGB vs. „Representations and Warranties“

Hausarbeit (Hauptseminar) 2011 35 Seiten

Jura - Zivilrecht / BGB AT / Schuldrecht / Sachenrecht

Leseprobe

Gliederung

A. Einführung

B. Gesetzliches Gewährleistungsrecht
I. Der Unternehmenskauf und seine Arten
1.Asset DealundShare Deal
1.Asset DealundShare Deal
1.Asset DealundShare Deal
1.Asset DealundShare Deal
1.Asset DealundShare Deal
1.Asset DealundShare Deal
1.Asset DealundShare Deal
2.Share Deal: Unternehmens- oder Anteilskauf?
II. Das Unternehmen als Vertrags- und Kaufgegenstand
III. Gewährleistungsrechte beimAsset Deal
1. Anwendbarkeit der §§ 434 ff
2. Haftungsvoraussetzungen
a) Sachmangel
aa) Nach altem Recht, § 459 aF
bb) Nach neuem Recht, § 434 nF
(1) Die Beschaffenheitsvereinbarung, § 434 I
(2) Eignung für die vertraglich vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung, § 434 I
(3) Auswirkungen auf den Unternehmenskauf
(a) Falsche Bilanzangaben
(b) Mängel am sachlichen Substrat
b) Rechtsmangel
3. Gesetzliche Haftungsausschlüsse
4. Rechtsfolgen, §
a) Nacherfüllung
b) Rücktritt
c) Minderung
d) Schadensersatz
e) Aufwendungsersatz
5. Verjährung
IV. Gewährleistungsrechte beimShare Deal
1. Haftung für Mängel der Anteilsrechte
2. Haftung für Mängel des Unternehmens

C. Probleme des gesetzlichen Gewährleistungsrechts und Notwendigkeit vertraglicher Regelungen

D. Vertragliches Haftungsrecht
I. Allgemeines
1. Dogmatische Einordnung
2. Garantie, Freistellung oder Kaufpreisanpassung
II. Ausschluss gesetzlicher Ansprüche
III. Haftungsvoraussetzung: Garantietypen
1. Bilanz- und Eigenkapitalgarantie
2. Bestandsgarantie
3. Erfolgsgarantie
4. Wissensgarantie (Best-Knowledge-Klausel)
5. Wesentlichkeitsgrenzen
6. Maßgeblicher Zeitpunkt
IV. Rechtsfolgen
1. Nacherfüllung
2. Schadensersatz
3. Haftungsbegrenzung
V. Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers
VI. Verjährung
VII. Unternehmenskaufvertrag und AGB-Recht
1. Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung
2. Vom Verwender gestellte Vertragsbedingungen
3. Nicht im Einzelnen ausgehandelt
4. Richtungswechsel in der Rechtsprechung?
5. Zusammenfassung

E. Fazit

Literaturverzeichnis

Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, hrsg. von Heinz Georg Bamberger und Herbert Roth, Edition 18, Stand 1.8.2010 (zitiert: BOK/ Bearbeiter, § Rn).

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Seibt, Christoph H. / Reiche, Felix, Unternehmens- und Beteiligungskauf nach der Schuldrechtsreform (Teil I), DStR 2002, S. 1135 - 1141 (zitiert: Seibt/Reiche, DStR 02, 1135).

Sibeth Newsletter, abgerufen unter http://www.sibeth.com/fileadmin/media /PDF_Files/Newsletter/SIBETH_Newsletter_Maerz10.pdf, zuletzt am 05.06.2011 23:57 (zitiert als: Sibeth).

Staudinger, Julius von (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, ab 2001 (zitiert: Staud/ Bearbeiter Erscheinungsjahr, § Rn).

Triebel, Volker / Hölzle, Gerrit, Schuldrechtsreform und Unternehmenskaufverträge, BB 2002, S. 521 - 537 (zitiert: Triebel/Hölzle, BB 02, 521).

Wagner, Franz, Informationspflichten des Verkäufers bei M+A‑Transaktionen und Vertragsgestaltung unter Berücksichtigung von altem und neuem Schuldrecht, DStR 2002, S. 1400 - 1404 (zitiert: Wagner, DStR 02, 1400).

Walz, Robert (Hrsg.), Beck’sche Formularhandbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, 2. Aufl. 2010 (zitiert: Walz/ Bearbeiter).

Weigl, Gerald, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf den Unternehmenskauf, DNotZ 2005, S. 246 - 260 (zitiert: Weigl, DNotZ 05, 246).

Weitnauer, Wolfgang, Der Unternehmenskauf nach neuem Kaufrecht, NJW 2002, S. 2511 - 2517 (zitiert: Weitnauer, NJW 02, 2511).

Westphalen, Friedrich Graf von, Wider die angebliche Unattraktivität des AGB-Rechts, BB 2010, S. 195 - 202 (zitiert: Westphalen, BB 10, 195).

Wolf, Manfred / Kaiser, Jochen, Die Mängelhaftung nach neuem Recht, DB 2002, S. 411 - 420 (zitiert: Wolf/Kaiser, DB 02, 411).

A. Einführung

Der Kauf eines Unternehmens, der unter den Begriff des Mergers & Acquisitions (M&A) fällt, hat zwar hohe wirtschaftliche Bedeutung[1], wirft jedoch zahlreiche Rechtsfragen auf, unter anderem auch die der Haftung des Verkäufers für die nicht vertragsgemäße Erfüllung seiner Pflichten. In der Jurisprudenz ist das Gegenstand einer intensiven Diskussion.[2] Daran anknüpfend soll hier – ein gültiger Vertragsabschluss unter Anwendung deutschen Rechts vorausgesetzt – zunächst das gesetzliche Gewährleistungsrecht für die Fälle eines Unternehmenskaufs analysiert werden, um herauszufinden, ob die Gesetzeslage den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werden kann. Diesem gegenübergestellt, werden dann die vertraglichen Regelungen der gängigen M&A-Praxis betrachtet. Im Zuge der Abhandlung wird teils auch die Rechtslage vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG), das am 1.1.2002 in Kraft trat, dargelegt werden.

B. Gesetzliches Gewährleistungsrecht

Beim gesetzlichen Gewährleistungsregime der §§ 434 ff BGB[3] stellt sich zuerst die Frage der Anwendbarkeit dieser Normen auf den Kauf von Unternehmen und, soweit das der Fall sein sollte, die der Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer solchen Gewährleistungshaftung. Zuvor muss geklärt werden, was unter einem Unternehmenskauf zu verstehen ist und wie er rechtlich einzuordnen ist.

I. Der Unternehmenskauf und seine Arten

Ein Unternehmenskauf liegt vor, wenn nicht nur einzelne Wirtschaftsgüter, sondern ein Inbegriff von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten als selbstständige Organisationseinheit übertragen und der Erwerber dadurch in die Lage versetzt wird, das Unternehmen als solches weiterzuführen.[4] Rechtstechnisch kann das auf zwei unterschiedliche Arten erfolgen.

1. Asset Deal und Share Deal

Zum einen können diese im Unternehmen zusammengefassten Vermögenswerte im Wege der Singularsukzession übertragen werden, wobei schuldrechtlich keine Bündelung von Einzelkaufverträgen, sondern der Kauf des Unternehmens als Ganzes vorliegt.[5] Diese Variante wird als asset deal, teils auch als „echter“ Unternehmenskauf, betitelt. Zum anderen besteht die Möglichkeit, den Rechtsträger des Unternehmens selbst durch Veräußerung und Erwerb seiner Anteile zu übertragen (share deal).[6] Hierbei verbleiben die Einzelwirtschaftsgüter beim bisherigen Rechtsträger und lediglich die Anteilsrechte wechseln den Eigentümer.

2.Share Deal: Unternehmens- oder Anteilskauf?

Bezüglich des share deal ist fraglich, ab welcher Beteiligungsquote – in Abgrenzung zum bloßen Anteilskauf – von einem Kauf des Unternehmens ausgegangen werden kann. Diese Differenzierung spielte vor dem SMG eine zentrale Rolle, da sonst die Vorschriften über die Sachmängelgewährleistung (§§ 459 ff aF) nicht analog angewendet wurden.

Nach damaliger Rechtsprechung war der share deal als Unternehmenskauf zu behandeln, wenn der Wille der Vertragspartner auf den Kauf des Unternehmens als Ganzes gerichtet war und der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile erworben hat.[7] Die Frage, wie viele Anteile fehlen durften, ist von der Rechtsprechung indes nicht beantwortet worden und war auch in der Literatur umstritten.[8] Einigkeit bestand lediglich dahingehend, dass ein verschwindend geringer Anteilsrest unschädlich sei.[9] Während eine Ansicht auf den Erwerb der satzungsändernden[10] und eine andere auf den der einfachen Mehrheit[11] abstellte, reichte dem BGH eine Beteiligung von 40%, 49% oder 60% nicht aus[12]. Hingegen genügte ihm eine Übernahme von 50%, wenn aufgrund eines Rahmenvertrages die restlichen Anteile etappenweise übernommen wurden.[13] Abgesehen davon, stellte die Kapitalaufstockung wohl keinen Unternehmenskauf dar.[14]

Wie zu zeigen sein wird, ist die Unterscheidung immer noch von Relevanz. Die Gesetzesbegründung des SMG hat dazu keine Stellung bezogen.

II. Das Unternehmen als Vertrags- und Kaufgegenstand

Für den Vertragstyp „Unternehmenskauf“ gibt es, unabhängig der Frage, ob dies überhaupt wünschenswert ist[15], keine eigenständige gesetzliche Regelung und die §§ 433 ff beziehen sich unmittelbar nur auf den Kauf von Sachen. Sie finden jedoch gem. § 453 I beim Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechend Anwendung. Nach der Gesetzesbegründung fällt unter den letztgenannten Begriff auch der Kauf eines Unternehmens.[16] Während der asset deal unstreitig darunter subsumiert wird,[17] ist die Einordnung des share deal unklar. Die überwiegende Meinung stellt zutreffend darauf ab, dass Rechte gekauft werden, unabhängig davon, ob dies – nach den oben dargelegten Kriterien – einem Unternehmenskauf gleichsteht.[18] Die Gegenansicht hält indes in diesem Fall § 453 Alt. 2 für einschlägig.[19] Die Unterscheidung mag zunächst rein theoretisch anmuten. Sie erlangt jedoch grundlegende Bedeutung. Denn das gesetzliche Gewähr­leistungsrecht knüpft an den Kaufgegenstand an (§ 434 I 2). Daher ist im Folgenden zwischen asset deal und share deal zu differenzieren.

III. Gewährleistungsrechte beim Asset Deal

1. Anwendbarkeit der §§ 434 ff

Beim asset deal finden gem. § 453 I Alt. 2 die §§ 434 ff entsprechend Anwendung. Zeitlich anwendbar ist das gesetzliche Gewährleistungsrecht ab Gefahrübergang (§ 446)[20], was beim Unternehmenskauf idR dem closing entspricht, da dort der Käufer die tatsächliche Sachherrschaft und wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit an dem Unternehmen erlangt[21].

2. Haftungsvoraussetzungen

Der Verkäufer hat dem Käufer gem. § 433 I 2 den Kaufgegenstand frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Kommt er dem nicht nach, ist also das Unternehmen als Ganzes mangelhaft, stellt dies eine Pflichtverletzung dar.[22] Aufgrund der praktischen Relevanz soll nachfolgend vor allem auf die Haftung des Verkäufers für falsche Angaben zu Umsatz‑, Ertrags- und sonstigen Bilanzzahlen sowie für die Mangelhaftigkeit einzelner Unternehmensgegenstände eingegangen werden.

a) Sachmangel
aa) Nach altem Recht, § 459 aF

Vor dem SMG war Anknüpfungspunkt für einen Sachmangel zum einen der Fehler (§ 459 I aF), bei dem auf die Beschaffenheit abgestellt wurde[23], und zum anderen die zugesicherte Eigenschaft (§ 459 II aF). Dabei kam den beiden Alternativen – nach dem BGH – unterschiedliche Bedeutung zu.[24] Sie stimmten zwar darin überein, dass es sich um Umstände handeln musste, die in der Sache selbst ihren Grund hatten und eine gewisse Dauerhaftigkeit aufwiesen.[25] Eine Beschaffenheit musste jedoch der Kaufsache ohne Weiteres anhaften.[26] Daher ließen sich falsche Umsatz- oder Ertragszahlen einzelner Geschäftsjahre unter keines der beiden Merkmale subsumieren.[27] Denn sie haften dem Unternehmen weder unmittelbar noch auf gewisse Dauer an. Erstreckten sich die Zahlen indes über einen mehrjährigen Zeitraum, handelte es sich um die Ertragsfähigkeit, die zusicherungsfähig war.[28]

bb) Nach neuem Recht, § 434 nF

Nach geltendem Recht ist die Kaufsache sachmangelfrei, wenn ihre Ist-Beschaffenheit bei Gefahrübergang mit der Soll-Beschaffenheit übereinstimmt.[29] Letzteres obliegt – wie die Gesetzessystematik des § 434 I zeigt – vorrangig der Parteiabrede. Das Gesetz folgt somit dem subjektiven Fehlerbegriff, welcher vor dem SMG nicht ausdrücklich galt.[30] Nur soweit eine Vereinbarung fehlt, ist die vertraglich vorausgesetzte Verwendung (§ 434 I 2 Nr. 1), sonst die Eignung für die gewöhnliche Verwendung und die übliche und vom Käufer zu erwartende Beschaffenheit (§ 434 I 2 Nr. 2) entscheidend. Letztere kann durch öffentliche Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen beeinflusst werden (§ 434 I 3).

Die dem Sachmangel de lege lata gleichgestellten Sonderfälle in § 434 II und III sollen hier nicht gesondert behandelt werden.

(1) Die Beschaffenheitsvereinbarung, § 434 I 1

Fraglich ist bei § 434 I 1, welche Umstände zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden können. Auf eine Definition des Beschaffenheitsbegriffs hat der Gesetzgeber bewusst verzichtet[31], weshalb die Jurisprudenz vielfach über dessen Bedeutung diskutiert. Weitestgehende Einigkeit besteht darin, dass die Beschaffenheit iSd § 434 zumindest auch zusicherungsfähige Eigenschaften iSd § 459 II aF umfasst.[32] Ob allerdings dessen einschränkenden Kriterien (s.o.) übertragen werden müssen, ist strittig[33], zumal eine höchstrichterlich Entscheidung noch aussteht.

Die Kriterien dienten der damaligen Rechtsprechung dazu, den Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Gewährleistung gering zu halten, um stattdessen auf die Regeln der culpa in contrahendo (cic) zurückgreifen zu können.[34] Das sei durch das SMG – so der Gesetzgeber – nicht mehr notwendig.[35] Eine Beschränkung des Beschaffenheitsbegriffs (durch abstrakte Definitionen) würde ferner eine Bindung der Parteivereinbarung an die Merkmale der Definition bedeuten und den nunmehr ausschlaggebenden subjektiven Fehlerbegriff relativieren.[36] Das führt überdies zu Rechtsunsicherheit, ob ein Umstand nun Bestandteil der Definition sein kann. Außerdem ist zweifelhaft, warum die Vertragsparteien nicht privatautonom einen Katalog ihrer Leistungspflichten (vgl. § 433 I 2) bestimmen können sollten. Dabei verliert der Beschaffenheitsbegriff nicht an jeglicher Kontur[37], sondern er wird von den Parteien geformt, so wie von § 434 I 1 gefordert, als Begründung und Begrenzung der Sachmängelhaftung des Verkäufers[38].

Im Ergebnis umfasst der Beschaffenheitsbegriff daher jede auch nur vorübergehende Eigenart und Besonderheit einschließlich außerhalb des Unternehmens liegender Umstände, solange ein Bezug zum Unternehmen gegeben ist.[39] Soweit dieser nicht besteht, kommt ein solcher Umstand als Beschaffenheit nicht in Betracht.[40]

Die Beschaffenheit kann ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden, wobei ein besonderer Einstandswille des Veräußerers, wie bei § 459 II aF, nicht (mehr) erforderlich ist.[41] Somit reicht es generell aus, wenn der Käufer seine Vorstellungen bezüglich der Beschaffenheit des Unternehmens äußert und der Verkäufer darauf zustimmend reagiert; dessen bloße Kenntnis der Käufererwartungen genügt aber nicht.[42] Ferner sind auch nicht alle im Zuge der Vertragsverhandlungen gefallenen Bemerkungen des Verkäufers relevant, sondern nur die, die von dessen Geschäftswillen umfasst sind.[43]

(2) Eignung für die vertraglich vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung, § 434 I 2

Fehlt es an einer Vereinbarung, ist § 434 I 2 heranzuziehen. Während § 434 I 2 Nr. 1 entsprechend Anwendung finden kann, ergeben sich bei der Nr. 2 erhebliche Schwierigkeiten, so denn es überhaupt möglich ist[44]. Auch wenn das nicht der Fall sein sollte, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, dass die §§ 434 ff beim Unternehmenskauf gänzlich unanwendbar sind.[45] Denn aus dem Fehlen einer Standardbeschaffenheit lässt sich nicht die Unmöglichkeit einer Parteivereinbarungen iSd § 434 I 1 schließen.[46] Das widerspräche dem Vorrang des subjektiven Fehlerbegriffs.

Letztlich ist auf § 434 I 3 einzugehen, da die Norm erhebliche Haftungsrisiken für den Verkäufer zu begründen scheint. Dabei wird vertreten[47], dass dessen Äußerungen im Rahmen einer Pressekonferenz[48] oder Unternehmenspräsentation, die im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf stehen, ebenso wie Angaben der den Verkauf begleitenden Investmentbank, zB in einem Informationsmemorandum, unter § 434 I 3 fallen. Allerdings müssen, soweit § 434 I 3 überhaupt in diesem Maße Anwendung finden sollte[49], die Äußerungen öffentlich erfolgen, was zumindest auf Informationsmemoranden nicht zutrifft[50]. Das bedeutet aber nicht, dass die Angaben nicht zu einer (konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden können.

(3) Auswirkungen auf den Unternehmenskauf

Fraglich ist nun, ob und wann der Verkäufer nach geltendem Recht bei falschen Bilanzangaben und bei Mängeln am sachlichen Substrat haftet.

Falsche Bilanzangaben

Da die Ertragsfähigkeit bereits vor dem SMG eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellte, kann sie auch im geltenden Recht vereinbart werden.[51] Das gleiche gilt, wenn der extensive Beschaffenheitsbegriff vertreten wird, für einzelne betriebswirtschaftliche Angaben, wie Umsatz, Ertrag oder Schuldenstand.[52] Ob das ebenso zutrifft, wenn sie einem Jahresabschluss entnommen sind, ist indes umstritten. Diese seien nach einer Ansicht[53] nicht mehr gegenwärtig, da sie sich auf den Schluss des letzten Geschäftsjahrs (§ 242 HGB) beziehen. Die Gegenansicht[54] weist zu Recht darauf hin, dass die Jahresabschlüsse zur Bestimmung des (gegenwärtigen) Unternehmenswertes dienen, mithin einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich sind. Nicht unumstritten ist ferner, wann solche Angaben überhaupt als vereinbart gelten, insbesondere ob die Einsicht der Bilanzen durch den Käufer im Rahmen einer due diligence Prüfung (DD) ausreicht.[55] Das ist umso virulenter, als dass letztlich ein Sachmangel bei falschen Abschlussangaben idR nur beim Vorliegen einer Vereinbarung möglich ist. Denn aus § 434 I 2 kann sich allemal nur ergeben, dass sich das Unternehmen zur Fortführung eignet, was nur die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit und keinesfalls eine aus dem Jahresabschluss ersichtliche Kennziffer bedeuten kann.[56]

Mängel am sachlichen Substrat

Ob ein Mangel eines Einzelgegenstandes Gewährleistungsrechte begründet, wurde bereits zur alten Rechtslage kontrovers diskutiert.[57] Es entsprach aber der damals überwiegenden Meinung, dass ein Substratmangel nur beacht­lich war, sofern er auf den Wert oder die Tauglichkeit des Unternehmens im Ganzen durchschlug.[58] Dogmatischer Aufhänger soll die Bagatellklausel des § 459 I 2 aF gewesen sein.[59] Eine entsprechende Regelung gibt es im § 434 nicht, woraus eine Ansicht[60] folgert, dass nun jeder mangelhafte Einzelgegenstand relevant sei. Sie verkennt jedoch, dass Kaufgegenstand das Unternehmen als Ganzes ist und die Beurteilung, ob ein Sachmangel vorliegt, demnach nicht so erfolgen darf, als ob die Sache einzeln verkauft worden wäre.[61] Dies wurde bereits von einer obergerichtlichen Entscheidung (zur neuen Rechtslage) bestätigt.[62] Nicht geprüft hat das OLG hingegen, ob die Parteien die Beschaffenheit des Unternehmens so definieren können, dass ein Substratmangel einen Anspruch auslöst und zwar unabhängig davon, ob er auf das Unternehmen durchschlägt. Das dazu erhoffte[63] Urteil des BGH blieb allerdings aus.[64] Auf der Grundlage des weiten Beschaffenheitsbegriffs ist diese Frage zu bejahen.[65] Außerdem müssten, falls es an einer Vereinbarung fehlt, nach § 434 I 2 Nr. 2 zumindest die zur Erfüllung des Unternehmenszwecks erforderlichen Betriebsmittel vorhanden sein, da dies zur üblichen Beschaffenheit eines Unternehmens gehört.[66]

b) Rechtsmangel

Rechtsmängel (§ 435) müssen, wie Sachmängel, dem Unternehmen als funktionale Einheit anhaften, wie zB ein berufsgenossenschaftliches Betriebsverbot.[67] Soweit sich nur Einzelgegenstände als rechtsmängelbehaftet erweisen, ist das allenfalls ein Mangel am sachlichen Substrat.[68]

3. Gesetzliche Haftungsausschlüsse

Bezüglich § 442 I wird diskutiert, ob eine unterlassene oder nicht sorgfältig durchgeführte DD wegen grob fahrlässiger Unkenntnis zum Anspruchsausschluss führen kann.[69] Überwiegend wird das mangels einer Verkehrssitte verneint.[70] Ferner ist § 377 HGB weder direkt noch analog anwendbar, da ein Unternehmen keine „Ware“ ist und es für eine Analogie an der Vergleichbarkeit der Interessenslage fehlt.[71] Allerdings sind diese Ansichten des Schrifttums gerichtlich nicht bestätigt.

4. Rechtsfolgen, § 437

Liegt im Zeitpunkt des closing ein Mangel des Unternehmens vor und kann dies der Erwerber darlegen und beweisen, so sind seine Rechte einheitlich in § 437, der als Rechtsgrundverweisung dient, geregelt. Vorrangig kann er Nacherfüllung verlangen, subsidiär Rücktritt oder Minderung erklären und Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen geltend machen. Daneben kann ein Anspruch aus § 280 I bestehen.

a) Nacherfüllung

Als Nacherfüllung kann der Käufer gem. §§ 437 Nr. 1, 439 I entweder Nachbesserung oder Nachlieferung verlangen. Letztere ist wegen der Besonderheit und Individualität eines Unternehmens regelmäßig unmöglich (§ 275) und scheidet somit aus.[72] Daher ist allenfalls eine Nachbesserung denkbar. Diese wird zum Teil als nicht interessensgerecht angesehen, da der Verkäufer neben seiner Pflicht auch ein Recht zur Nachbesserung hat und der Käufer daher eine erneute Einsichtnahme des Verkäufers auf das Unternehmen nicht verhindern kann[73], es sei denn, es ist ihm nach § 440 unzumutbar. Wann diese Schwelle überschritten wird, ist jedoch unklar. Jedenfalls spielen der Grad der Offenlegung von Betriebsgeheimnissen sowie die Dauer und Kosten der Reparatur eine Rolle.[74] Der letzte Gesichtspunkt könnte den Verkäufer dazu bewegen, die Nachbesserung gem. § 439 III zu verweigern, da er die Kosten zu tragen hat (§ 439 II).

Letztlich verbleibt für die Nacherfüllung wohl nur, die Beseitigung abgrenzbarer Mängel am sachlichen Substrat, zB die Reparatur einer kaputten Maschine.[75] Denn bei falschen Abschlussangaben ist sie nach § 275 I unmöglich. Eine Korrektur der Zahlen würde den Mangel nicht beseitigen.[76] Zum Teil[77] wird deshalb vertreten, dass der Verkäufer in diesen Fällen nach § 439 zur Zahlung eines Geldbetrages verpflichtet sei. Eine solche Form der Nacherfüllung liefe aber auf einen (verschuldensunabhängigen) Schadensersatz hinaus, der nicht Inhalt der Norm ist.[78]

Folglich hat die Nacherfüllung nur einen geringen Anwendungsbereich. Hat der Verkäufer sie verweigert oder ist sie unmöglich oder unzumutbar, stehen dem Erwerber die Rechte aus § 437 Nr. 2 und 3 ohne Fristsetzung zu.

b) Rücktritt

Der Käufer kann – soweit das nicht nach § 323 V, VI ausgeschlossen ist – gem. §§ 437 Nr. 2, 323 zurücktreten, mit der Folge des § 346 I, dass er das Unternehmen zurückzugewähren hat. Problematisch ist dabei, dass ein Unternehmen einer ständigen Entwicklung unterliegt. Oftmals sind bereits nach kurzer Zeit umfangreiche Eingliederungs- und/oder Umstrukturierungsmaßnahmen durchgeführt worden (sog. Post-Merger-Integration).[79]

Demnach dürfte die Rückgewähr in natura regelmäßig wegen Umgestaltung gem. § 346 II 1 Nr. 2 ausgeschlossen sein, wobei unklar bleibt, ab welchem Grad der Veränderungen ein Unternehmen in diesem Sinne umgestaltet wurde.[80] Zwar wird § 346 II 1 Nr. 2 meist einschlägig sein, sodass der Käufer Wertersatz zu leisten hat, was indes nicht zu interessensgerechten Ergebnissen führt. Denn der Erwerber wollte schließlich durch die Rücktrittserklärung das Unternehmen „loswerden“, was ihm aber nun verwehrt bleibt. Außerdem kann die Wertersatzhöhe unangemessen sein.[81] Letztlich könnte sie sogar gem. § 346 III entfallen. Dann stünde dem Verkäufer nur noch eine verbliebene Bereicherung zu. Ob ein erst während der Umstrukturierung des Unternehmens erscheinender Mangel unter § 346 III Nr. 1 fällt, ist allerdings umstritten.[82] Des Weiteren ist unklar, ob und inwieweit Gewinne zurückzugewähren und Investition vom Verkäufer zu ersetzen sind.[83]

Damit ist der (gesetzlich geregelte) Rücktritt für den Unternehmenskauf ungeeignet. Zwar könnten die Schwierigkeiten durch eine extensive Auslegung des § 323 V 2, der das Rücktrittsrecht bei unerheblichen Mängeln ausschließt, gelöst werden,[84] jedoch existieren dafür keine klaren Kriterien.

c) Minderung

Statt zurückzutreten, kann der Käufer gem. §§ 437 Nr. 2, 441 I den Kaufpreis mindern, wobei dessen Berechnung Probleme bereitet. Denn er muss den Wert des Unternehmens in mangelfreiem Zustand und dessen wirklichen Wert, jeweils im Zeitpunkt des signing, nachweisen.[85] Nach einer Ansicht[86] kann er bezüglich letzterem den vereinbarten Kaufpreis ansetzen. Im Übrigen hilft die ausdrücklich zugelassene Schätzung (§ 441 III 2). Vorteil der Minderung ist, dass sie weder einen erheblichen Mangel (§ 441 I 2) noch ein Verschulden des Verkäufers voraussetzt.

d) Schadensersatz

Dagegen ist der Schadensersatz (§ 437 Nr. 3 iVm §§ 280 ff bzw. § 311a) verschuldensabhängig, wobei die Beweislast zulasten des Verkäufers umgekehrt ist. Im Gegensatz zum alten Recht hat sich die Haftung des Verkäufers insoweit verschärft, als dass er nun auch in Bezug auf Mangelschäden für (leicht) fahrlässige Pflichtverletzungen Schadensersatz zu leisten hat.[87]

[...]


[1] Vgl IMAA; Pic/ Picot, S. 2 ff.

[2] Vgl Glagowski, S. 1 mwN.

[3] §§ ohne weitere Kennzeichnung sind solche des BGB.

[4] St Rspr, vgl BGH, NJW 02, 1042, 1043.

[5] MK-HGB/ Thiessen, Anh § 25 Rn 4; Hol/Pö, Rn 615 f.

[6] Hol/Pö, Rn 615.

[7] St Rspr, vgl BGH, NJW 01, 2163, 2164; BGH, NJW 76, 236, 237.

[8] Vgl Fritzen, S. 123 ff; Schröcker, ZGR 05, 63, 65 ff; Rittmeister, S. 43 ff.

[9] Schröcker, ZGR 05, 63, 66 mwN.

[10] Staud/ Matusche-Beckmann 04, § 453 Rn 33; OLG München, NZG 98, 593, 594.

[11] Hol/Pö, Rn 633 mwN; Schröcker, ZGR 05, 63, 68 f.

[12] Vgl BGH, NJW 01, 2163, 2164; BGHZ 65, 246, 250; BGH, NJW 80, 2408, 2409.

[13] BGH, v. 23.11.79 - I ZR 161/77.

[14] Vgl Höl/ Semler, VII Rn 197.

[15] Dies verneinend Huber, AcP 02, 179, 223.

[16] BT-Dr 14/6040, S. 242.

[17] Vgl ua Wolf/Kaiser, DB 02, 411.

[18] Vgl BK/ Klumpp, Kap 4 Rn 7 mwN.

[19] LG Berlin, v. 1.2.05 - 5 O 176/04; Lange, ZGS 03, 300, 302; Fritzen, S. 138.

[20] BOK/Faust, § 437 Rn 5.

[21] MK/ Westermann, § 453 Rn 42.

[22] Vgl Hol/Pö, Rn 613 mwN.

[23] BOK/ Faust, § 434 Rn 13.

[24] Vgl BGH, NJW 92, 2564, 2565.

[25] Vgl Larisch, S. 32 f.

[26] BGH, NJW 70, 653, 655.

[27] Vgl Larisch, S. 30 f mwN.

[28] Vgl BGH, NJW 95, 1547, 1548.

[29] Jau/ Berger, § 434 Rn 8.

[30] Vgl BT-Dr 14/6040, S. 210 ff.

[31] Vgl BT-Dr 14/6040, S. 213.

[32] BGH, NJW 11, 1217, 1218; BOK/ Faust, § 434 Rn 20 f mwN.

[33] Vgl BOK/ Faust, § 434 Rn 24 f; Larisch, S. 36 ff; Fritzen, S. 28 ff, alle mwN.

[34] Vgl Knott, NZG 02, 249, 251.

[35] Vgl BT-Dr 14/6040, S. 242; dies bestätigend Rittmeister, S. 61 f; Fritzen, S. 38 f.

[36] In diesem Sinne auch Fritzen, S. 41; Triebel/Hölzle, BB 02, 521, 525.

[37] So Kindl, WM 03, 409, 411.

[38] Vgl Larisch, S. 65 f; Schulte-Nölke, ZGS 02, 72, 73.

[39] Hol/Pö, Rn 619.

[40] Eidenmüller, ZGS 02, 290, 295 f; aA MK-HGB/ Thiessen, Anh § 25 Rn 65.

[41] Staud/ Matusche-Beckmann 04, § 434 Rn 55.

[42] MK/ Westermann, § 434 Rn 12.

[43] Vgl Glagowski, S. 142; MK/ Westermann, § 453 Rn 34.

[44] Dafür ua MK/ Westermann, § 453 Rn 25; dagegen ua Flick, S. 90 f mwN.

[45] So aber Huber, AcP 02, 179, 212 f; wie hier ua Larisch, S. 19 f.

[46] Glagowski, S. 161; Eidenmüller, ZGS 02, 290, 295.

[47] Hol/Pö, Rn 622; Seibt/Reiche, DStR 02, 1135, 1139; Knott, NZG, 02, 249, 251.

[48] AA Seibt/Raschke/Reiche, NZG 02, 256.

[49] Dazu krit Glagowski, S. 163.

[50] So auch Rittmeister, S. 98 Fn 496; HB/R/ Meyer-Sparenberg, II 6 Anm 5.

[51] AA Fischer, DStZ 04, 276, 278.

[52] Vgl MK/ Westermann, § 453 Rn 31; LG Berlin, v. 1.2.05 - 5 O 176/04.

[53] BOK/ Faust, § 434 Rn 25 f mwN; Eidenmüller, ZGS 02, 290, 295.

[54] Glagoswki, S. 136 ff; Fritzen, S. 42; Larisch, S. 55; Triebel/Hölzle, BB 02, 521, 525.

[55] Dafür ua Seibt/Reiche, DStR 02, 1135, 1138; aA Weitnauer, NJW 02, 2511, 2514.

[56] So ua Glagowski, S. 155; Wagner, DStR 02, 1400, 1404; aA Hol/Pö, Rn 621.

[57] Vgl dazu Glagowski, S. 26 ff mwN; Fritzen, S. 95 mwN.

[58] Vgl Wolf/Kaiser, DB 02, 411, 414.

[59] So Fritzen, S. 97; aA Larisch, S. 68 f; Glagowski, S. 201 Fn 999.

[60] Seibt/Reiche, DStR 02, 1135, 1140; Wolf/Kaiser, DB 02, 411, 415 f.

[61] Schröcker ZGR 05, 63, 79, Glagowski, S. 201 f.

[62] OLG Köln, DB 09, 2259, 2260.

[63] Brauer/Schröer, Anm 3; Sibeth, S. 2 ff; Picot, DB 09, 2287, 2291 f.

[64] Vgl BGH, v. 7.7.09 - VIII ZR 52/09.

[65] Larisch, S. 70; Fritzen, S. 99; das übersehen Brauer/ Schröer, Anm 3.

[66] Vgl Eidenmüller, ZGS 02, 290, 295; Glagowski, S. 159 mwN.

[67] Vgl Hol/Pö, Rn 626 mwN.

[68] Glagowski, S. 201; BOK/ Faust, § 453 Rn 28.

[69] Vgl dazu ua Fritzen, S. 166 ff mwN.

[70] Vgl ua BK/ Beisel, Kap 2 Rn 10 f; aA Hol/Pö, Rn 649.

[71] Vgl Fritzen, S. 92.

[72] MK/ Westermann, § 453 Rn 44.

[73] Seibt/Reiche, DStR 02, 1135, 1140.

[74] Vgl Ka/ Eigler, S. 92.

[75] Vgl ua MK/ Westermann, § 453 Rn 44; BK/ Klumpp, Kap 16 Rn 27 f.

[76] Vgl Glagowski, S. 170; Schröcker, ZGR 05, 63, 82.

[77] Triebel/Hölzle, BB 02, 521, 526.

[78] Hönig, ZGS 10, 302, 310; Glagowski, S. 170 f.

[79] Vgl Pic/ Bartels/Cosack, S. 449 ff.

[80] Vgl Larisch, S. 92 f; Schröcker, ZGR 05, 63, 83 ff.

[81] Vgl dazu BK/ Klumpp, Kap 16 Rn 40; Glagowski, S. 176 f.

[82] Dafür BK/ Klumpp, Kap 16 Rn 40; Hol/Pö, Rn 655; dagegen Fritzen, S. 82 f.

[83] Vgl dazu Larisch, S. 96 ff.

[84] Vgl Hönig, ZGS 10, 302, 311 mwN; Fritzen, S. 77 f; aA Schmitz, RNotZ 06, 561, 577.

[85] BOK/ Faust, § 441 Rn 9.

[86] Gaul, ZHR 02, 35, 58; MK-HGB/ Thiessen, Anh § 25 Rn 97; aA Larisch, S. 105.

[87] Vgl BK/ Klumpp, Kap 16 Rn 43 f.

Details

Seiten
35
Jahr
2011
ISBN (eBook)
9783656028512
ISBN (Buch)
9783656028697
Dateigröße
646 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v180228
Institution / Hochschule
Ludwig-Maximilians-Universität München
Note
8,4 Punkte
Schlagworte
M&A Mergers & Acquisitions Gewährleistungsrecht §§ 433 ff. BGB Representations Warranties Reps & Warranties Unternehmenskauf

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Titel: Gewährleistungsregime §§ 434 ff BGB vs. „Representations and Warranties“