KommAustria Reloaded

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Die Regulierung des Rundfunks in Österreich
1.1. Einführung
1.2. Der Begriff Regulierung
1.2.1. Regulierung im formellen Sinn
1.2.2. Regulierung immateriellen Sinn
1.3. Funktionen und Aufgaben der Regulierung
1.3.1. Funktionen und Ziele
1.3.2. Regulierungsaufgaben
1.3.3. Regulierungsakteure und Regulierungsinstrumente
1.3.3.1. Regulierungsakteure
1.3.3.2. Regulierungsinstrumente
1.4. Organisationsformen der Regulierung
1.5. Kompetenzrechtliche Grundlage für Regulierung

2. Rundfunkregulierung
2.1. Einführung
2.2. Der Rundfunk
2.2.1. Der Rundfunkbegriff.
2.2.2. Die Rolle des Staates
2.2.2.1. Geschichte
2.2.2.2. Pflicht zur Gewährleistung eines funktionierenden Rundfunks
2.2.3. Kompetenzen
2.2.3.1. Kompetenzbereich Pressewesen
2.2.3.2. Kompetenzbereich Rundfunk
2.2.3.3. Kompetenzen der Europäischen Union im Rundfunkbereich
2.2.4. Ist Streaming und Video-on-Demand Rundfunk?
2.2.5. Das österreichische Rundfunkmodell
2.2.5.1. Das duale Rundfunksystem in Österreich
2.2.5.2. Änderungen des Rundfunkbegriffs durch die AVMD-RL
2.3. Medienregulierung
2.4. Rundfunkregulierung
2.4.1. Die Unabhängigkeit der Rundfunkregulierungsbehörden
2.4.1.1. Europäische Vorgaben
2.4.2. Arten von Unabhängigkeit
2.4.2.1. Organisatorische Unabhängigkeit
2.4.2.2. Marktunabhängigkeit
2.4.2.3. Finanzielle Unabhängigkeit
2.4.2.4. Politische Unabhängigkeit
2.4.3. Nationale Umsetzung
2.4.4. Finanzierung der Rundfunkregulierungsbehörden
2.4.4.1. Europarechtliche Vorgaben
2.4.4.2. Nationale Umsetzung
Exkurs: Zur Finanzierung der RTR-GmbH

3. Die Rundfunkregulierungsbehörden
3.1. Einführung
3.2. Organisation der Rundfunkregulierungsbehörden
3.2.1. Entwicklung
3.2.1.1. Aufsicht und Kontrolle zur Zeit des ORF-Monopols
3.2.1.2. Aufsicht und Kontrolle im dualen Rundfunksystem
3.2.2. Die Rundfunkregulierungsbehörden
3.2.2.1. Die KommAustria
3.2.2.2. Der Bundeskommunikationssenat
3.2.2.3. Die Rundfunk- und Telekom Regulierungs-GmbH
3.2.2.4. DerRechnungshof.

4. KommAustriareloaded
4.1. Einführung
4.2. Die KommAustria als unabhängige Kollegialbehörde
4.2.1. (Verfassungs-)Rechtliche Unabhängigkeit
4.2.2. Faktische Unabhängigkeit
4.2.3. Die Rundfunkfreiheit als Ausgangsbasis für die Unabhängigkeit
4.2.3.1. Schutzbereich
4.2.3.2. Meinungsäußerungsfreiheit
Exkurs: Zur Differenzierung von Art 13 StGG und Art 10 EMRK
Exkurs: Negative Meinungsäußerungsfreiheit
4.2.3.3. Informationsfreiheit
4.2.3.4. Medienfreiheit
4.2.3.5. Pressefreiheit
4.2.3.6. Rundfunkfreiheit
4.2.3.7. Das BVG-Rundfunk
4.2.3.8. Die Grundrechtecharta
4.2.3.9. Grundrechtsschranken und Eingriffe
4.3. Die Organisation der KommAustria
4.3.1. Mitglieder der KommAustria
4.3.2. Die Senate
4.3.3. Parlamentarische Kontrolle
4.3.4. Berichtspflichten
4.3.5. Verfahrensbestimmungen
4.4. Die Aufgaben der KommAustria
4.4.1. Die Werbeaufsicht über die Rundfunkveranstalter
4.4.2. Die Rechtsaufsicht über den ORF
4.4.3. Die Inhaltsregulierung des ORF
4.4.3.1. Das Europäische Beihilfenrecht als Ausgangsbasis
4.4.3.2. Die Auftragsvorprüfung/Der Public Value-Test
4.4.4. Die Rechtsaufsicht über Private Rundfunkveranstalter
4.4.4.1. Die Mediendienste-RL als Ausgangsbasis
4.4.4.2. Die wichtigsten Neuerungen der Mediendienste-RL
4.4.4.3. Die Umsetzung in innerstaatliches Recht
4.4.5. Die Frequenzzuteilung
4.4.6. Sonstige Aufgaben der KommAustria
4.5. Der Bundeskommunikationssenat neu
4.6. Die RTR-GmbH neu
4.7. Weitere Neuerungen durch die Rundfunkrechtsnovelle 2010
4.7.1. Änderungen im ORF-Gesetz
4.7.2. Änderungen in anderen Rundfunkgesetzen
4.8. Kritikpunkte an der Rundfunkrechtsnovelle 2010

5. Executive Summary

Quellennachweis

Hinweise

Die vorliegende Arbeit folgt Friedl/Loebenstein (Hrsg), Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen (AZR) samt Abkürzungsverzeichnis und Hinweisen für die sprachliche Gestaltung juristischer Texte, 6. Auflage. Paragrafenangaben, denen keine Gesetzesbezeichnung beigefügt ist, beziehen sich auf das KommAustriaGesetz 2010 (KOG). Soweit in dieser Arbeit auf natürliche Personen bezogene Bezeichnungen nur in männlicher Form angeführt sind, beziehen sie sich auf Frauen und Männer in gleicher Weise. Die URLs wurden zuletzt am 2.9.2010 abgerufen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Österreich als „Stiefkind“ des europäischen Rundfunkrechts zu bezeichnen, das wäre wohl doch etwas zu weit gegriffen. Aber als rundfunkrechtlicher Musterschüler ist die Alpenrepublik innerhalb der Europäischen Union auch nicht unbedingt bekannt. Lange Zeit hat sich der österreichische Rundfunk in eine gänzlich andere Richtung bewegt als in den meisten anderen europäischen Ländern. Das System des dualen Rundfunks, also des Nebeneinanders von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, war in anderen EU-Ländern bereits zu Beginn der 1990er Jahre etabliert, während in Österreich immer noch eine einzige öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt existierte. Der ORF besaß das staatliche Rundfunkmonopol. Aber dies sind alte Versäumnisse, die mittlerweile ausgeräumt wurden. Auch Österreich hat Anfang der 1990er Jahre die gesetzliche Grundlage¹ für die Existenz eines „binnenpluralistischen“ regionalen Privatradios geschaffen, das Fernsehmonopol fiel 2001 mit dem Privatfernsehgesetz (jetzt AMD-G). Damals wurde zudem die Rundfunkregulierungsbehördenorganisation auf neue Beine gestellt. Zur gleichen Zeit wurde der ORF zu einer Stiftung sui generis umgewandelt und erhielt eine neue Organisation.

Mittlerweile ist fast ein Jahrzehnt vergangen. Ein Jahrzehnt, in dem die privaten Rundfunkveranstalter und der ORF gelernt haben, miteinander umzugehen. Was hie und da schlechter und dann wieder besser funktioniert hat. Und es war ein Jahrzehnt, das vor allem durch die rasante technologische Entwicklung im Rundfunk- und Telekommunikationsbereich und mit der vollständigen Digitalisierung des Fernsehsektors in Erinnerung bleiben wird. Das Internet ist mittlerweile ein unverzichtbarer Teil der Arbeit von Rundfunkanstalten geworden und hat sowohl das Verhalten der Konsumenten, als auch den Werbemarkt nachhaltig verändert. Diese Umwälzungen erforderten eine Modernisierung der bestehenden gesetzlichen Grundlagen.

Den technischen und rundfunkpolitischen Veränderungen dieser Rundfunklandschaft musste schließlich Rechnung getragen werden. Für Österreich gab es also in vielerlei Hinsicht einiges zu tun. So hätte bereits bis Ende 2009 die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL) in innerstaatliches Recht umgesetzt werden sollen. Und die Europäische Kommission hatte im Oktober 2009 zwar ihr Beihilfenprüfungsverfahren gegen Österreich im Zusammenhang mit der beihilfenwidrigen Finanzierung des ORF eingestellt, aber die rasche Umsetzung eines Maßnahmenkatalogs gefordert. Österreich hatte sich gegenüber der Kommission zu einer umfassenden Novellierung des Rechtsrahmens verpflichtet und versprochen, zur Kontrolle des öffentlich-rechtlichen Auftrags des ORF eine unabhängige Medienbehörde als Kontrollorgan einzurichten.

All diese Vorgaben waren Basis für den im November 2009 veröffentlichten Ministerialentwurf einer Rundfunkrechtsnovelle. Mit der Novelle sollten acht Gesetze im Rundfunk- und Kommunikationsbereich verändert werden. Darunter das Bundes­Verfassungsgesetz, das KommAustria-Gesetz², das Telekommunikationsgesetz 2003, das Verwertungsgesellschaftengesetz 2006, das ORF-Gesetz, das Privatfernsehgesetz, das Privatradiogesetz und das Fernseh-Exklusivrechtegesetz. Nach vielen Verhandlungen und einem zähen politischen Ringen zwischen den Regierungsparteien wurde das Gesetz am 17.6.2010 beschlossen. Es wird am 1.10.2010 in Kraft treten.

Die vorliegende Master Thesis nimmt die Novelle zum Anlass, die dadurch entstehenden Veränderungen im Rundfunkrecht zu beleuchten. Im Mittelpunkt steht die Schaffung der neuen unabhängigen Regulierungsbehörde. Die KommAustria, die schon seit 2001 als Aufsichts- und Zulassungsbehörde für private Rundfunkveranstalter und als Werbeaufsichtsorgan des ORF existiert, erhält mit 1.10.2010 einen neuen Kompetenzbereich. Sie wird nun Aufsichtsorgan über alle Rundfunkunternehmen des Landes - sowohl über den ORF, als auch über die privaten Rundfunkveranstalter. Entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben wird die KommAustria zudem organisationsrechtlich an europäische Standards angepasst: Sie wird weisungsfrei. Ziel dieser wissenschaftlichen Arbeit ist es, den neuen Aufgabenbereich der KommAustria darzulegen. Zudem wird eine Analyse ihres Status als weisungsfreie Kontrollbehörde vorgenommen. Dabei wird den Fragen nachgegangen, worin die faktische Unabhängigkeit einer Regulierungsbehörde besteht und ob die KommAustria nun tatsächlich unabhängig agieren kann.

Die vorliegende Master Thesis möchte in das Thema der Freiheit und Unabhängigkeit von Rundfunkanstalten und ihren Regulierungsbehörden einführen. Hierfür wird zunächst eine kurze Einführung in das allgemeine österreichische Regulierungsrecht gegeben (Kapitel 1). Es werden der Begriff Regulierung und dessen Funktionen, Ziele und Aufgaben erläutert. In Kapitel 2 werden die Spezifika des Rundfunkregulierungsrecht beleuchtet. Dazu ist es notwendig, den österreichischen Rundfunkbegriff zu erklären, um das Erfordernis der staatlichen Regulierung in diesem Sektor begreiflich zu machen. Zudem wird in Kapitel 2 der Frage nachgegangen, ob sogenannte audiovisuelle Mediendienste, wie Web-Streaming und Video-on-Demand, ebenfalls als Rundfunk nach dem Verständnis des BVG-Rundfunk zu bezeichnen sind. Desweiteren wird das Erfordernis der Unabhängigkeit und die Art der Finanzierung von Rundfunkregulierungsbehörden erläutert.

In Kapitel 3 werden die bestehenden Rundfunkregulierungsbehörden - die KommAustria, die RTR-GmbH und der Bundeskommunikationssenat - vorgestellt.

Das 4.Kapitel und damit der Kern der Arbeit ist den konkreten Gesetzesänderungen durch die Rundfunkrechtsnovelle 2010 gewidmet. Der Schwerpunkt liegt hier insbesondere bei der Betrachtung und Analyse der Unabhängigkeit der KommAustria. Die Basis dieser Unabhängigkeit liegt freilich in der Rundfunkfreiheit als Bestandteil der Medien- und Kommunikationsfreiheit. Verankert ist dieses Grundrecht in den Art 10 EMRK und Art 13 StGG, sowie im Bundesverfassungsgesetz über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks. Die konkreten Bestimmungen werden in Kapitel 4 ebenfalls erläutert und an Hand von Beispielen aus der Judikatur erklärt.

Im zweiten Teil von Kapitel 4 werden schließlich die neue Organisationsform und die neuen Aufgabenbereiche der KommAustria erklärt, und die Hintergründe dargelegt, die die umfassende Neuregulierung der KommAustria notwendig gemacht haben. Auch die Auswirkungen der Gesetzesnovelle auf die künftige Arbeit der RTR-GmbH und des Bundeskommunikationssenates werden beleuchtet. Die wichtigsten Erkenntnisse aus der Master Thesis werden im abschließenden Executive Summary zusammengefasst.

Wien, im September 2010

1. Die Regulierung des Rundfunks in Österreich

1.1. Einführung

Einst besaß der Staat in Österreich ein Monopol {altgriechisch, kommt von monos = „allein“ und polein = „verkaufen“) in allen wichtigen Wirtschaftssektoren des Landes. Es gab also im Energie- und Erdgassektor, bei der Post, bei der Eisenbahn, im Rundfunk- und Telekommunikationsbereich stets nur einen Anbieter und der war zur Gänze in staatlicher Hand. Der Staat war demnach Leistungserbringer im Interesse des Gemeinwohls. Mit dem Aufbrechen dieser Monopolsektoren, in dem ein freier und fairer Wettbewerb für private Unternehmen geschaffen wurde - also mit dem Wandel von einem Monopol-Markt zu einem Wettbewerbsmarkt -, wurde plötzlich auch eine regulierende Stelle notwendig.

Die Geschichte der Regulierungsbehörden ist sehr eng mit der Liberalisierung³ früherer staatlicher Monopolsektoren verknüpft. Die hL spricht auch von einem „Liberalisierungsfolgenrecht“. Die Liberalisierung in den einzelnen Sektoren wurde in erster Linie auf Druck des Unionsrechts eingeleitet. Das Regulierungsrecht ist ein relativ junges Rechtsgebiet. In der Literatur wird die Regulierung von einem Teil der Lehre eher der Wirtschaftsaufsicht⁴, von einem anderen Teil der Wirtschaftslenkung⁵ zugeordnet, andere Autoren verstehen die Regulierung als eigenes, neues Rechtsinstitut⁶. Obwohl die Regulierung Elemente der Wirtschaftspolizei, Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftslenkung in sich trägt, wird sie auch angesichts ihrer Größe und ihrer Besonderheit als eigenständiges Rechtsinstitut zu betrachten sein⁷.

Als Folge der Liberalisierung der Märkte mussten Regulierungsstellen geschaffen werden, die so ausgestaltet sein sollten, dass sie sowohl aufsichtsrechtliche als auch marktgestaltende Funktionen wahmehmen konnten, den einzelnen Marktteilnehmern gegenüber aber jedenfalls neutral sind. Die vordem herrschende Praxis in den Mitgliedstaaten, staatliche Monopolunternehmen mit hoheitlichen Befugnissen auszustatten, entsprach diesem Neutralitätserfordernis nicht⁸. Deswegen forderte das Gemeinschaftsrecht im Zuge der Sektorliberalisierung die Einrichtung von „unabhängigen Regulierungsbehörden“, deren Unparteilichkeit die Unabhängigkeit ihrer Beschlüsse garantieren sollte. Diesen Behörden müssen nicht alle hoheitlichen Aufgaben, aber zumindest „besonders sensible Aufgaben mit weitreichenden

Auswirkungen aufdie Marktverhältnisse “⁹ übertragen werden.

Das Unionsrecht gibt also gewisse Regulierungsaufgaben vor und stellt es den nationalen Gesetzgebern frei, wie sie diese Aufgaben konkret ausgestalten. Da der Bund heute immer noch über die Österreichische Industrieholding AG (ÖIAG) Mehrheitsanteile (zB bei der Österreichischen Post AG und der ÖBB) oder Minderheitsanteile (zB bei der OMV, Telekom Austria TA AG) an manchen, einst komplett verstaatlichten Unternehmen hält, müssen die betreffenden

Regulierungsbehörden auch unabhängig vom Bund sein.

Gemeinschaftsrechtlich verpflichtend war zunächst die Errichtung einer nationalen Regulierungsbehörde im Zuge der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes. Es kam später zur Überarbeitung dieses Rechtsrahmens, wobei die gemeinschaftsrechtliche Regulierung auf Rundfunknetze ausgedehnt wurde. Nach Art 2g RahmenRL¹⁰ ist für den Bereich der elektronischen Kommunikation eine Regulierungsbehörde einerseits mit der Gestaltung der Marktbedingungen und andererseits mit der Steuerung der Marktergebnisse zu betrauen. Die innerstaatliche Umsetzung des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsrahmens auf dem Gebiet der Telekommunikation erfolgte durch das TKG 1997¹¹, das zur Umsetzung des „neuen EU-Rechtsrahmens“, zu dem neben der RahmenRL vier weitere Richtlinien (Genehmigungs-, Universaldienste-,

Zugangs- und Datenschutz-Richtlinie) gehörten, durch das TKG 2003 abgelöst wurde. Das folgende Kapitel geht folgenden Fragen nach: Was ist Regulierung? Was sind Regulatoren? Wozu braucht ein Staat Regulierungsbehörden? Welche Aufgaben haben Regulatoren? Welche Instrumente zur Rechtsdurchsetzung gibt der Staat den Regulierungsbehörden in die Hand?

1.2. Der BegriffRegulierung

In den Rechtswissenschaften wird Regulierung traditionell sehr weit definiert. Darunter wird die Gesamtheit rechtlicher Gestaltungselemente staatlicher Organe verstanden¹².

1.2.1. Regulierung im formellen Sinn

Regulierung wird überall dort notwendig, wo das Unionsrecht die Vollziehung von Regulierungsaufgaben in den Mitgliedstaaten durch eine unabhängige nationale Regulierungsbehörde zwingend vorsieht. Diese Regulierung im formellen Sinn umfasst in Österreich die Sektoren Telekommunikation, Rundfunk, Elektrizität und Erdgas, Post und Schiene.

Exkurs: Typen der Regulierungsbehörden in Österreich

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1.2.2. Regulierung im materiellen Sinn

Bisher wurde bereits festgestellt, dass der Wechsel vom Staatsmonopol in bestimmten Sektoren hin zu einer Liberalisierung und Privatisierung der Märkte auch den Wechsel von der Erfüllungsverantwortung hin zu einer Gewährleistungsverantwortung des Staates zur Folge hatte. Die Regulierung im materiellen Sinn wird in der Literatur häufig als Produkt dieses Wechsels gesehen.¹³ Die Begriffe Erfüllungsverantwortung und Gewährleistungsverantwortung sind Begriffe des deutschen Rechts,¹⁴ mit denen dargestellt werden soll, dass „eine regulierte Privatisierung nicht als Erscheinungsform des staatlichen Rückzugs, sondern als Substitution der bisherigen unmittelbaren Aufgabenerfüllung gesehen werden muss“. Den Staat trifft also auch weiterhin eine Verantwortung.

Während der Staat vor der Liberalisierung die Leistung als Monopolist noch selbst erbracht hat, wird diese nun im Zuge der Liberalisierung durch freie Marktteilnehmer erbracht. Der Staat soll lediglich dann in den Markt eingreifen, wenn die gewünschten Marktergebnisse nicht erzielt werden. Leitl formuliert: „Materiell gesehen ist die Regulierung im Sinne des Gemeinschaftsrechts die Summe aller aufeinander abgestimmten hoheitlichen Eingriffe in das Marktgeschehen in einem bestimmten Wirtschaftssektor mit dem Ziel, sowohl das öffentliche Interesse an der Leistungserbringung durchzusetzen als auch einen funktionierenden Wettbewerb zu sichern.“

1.3. Funktionen und Aufgaben der Regulierung

1.3.1. Funktionen und Ziele

Der Übergang vom Monopol zum Wettbewerb brachte auch eine Veränderung der Marktstrukturen in den verschiedenen Sektoren mit sich. Einst war es Aufgabe des Staates, die Marktmacht zu kontrollieren und das damit verbundene Missbrauchspotenzial, das aufgrund fehlender Wettbewerbsbedingungen entstanden war, einzudämmen. Er sollte also das Marktungleichgewicht, das für die Konsumenten bestand, ausgleichen. Heute ist die primäre Aufgabe hingegen, ein solches Marktungleichgewicht bereits im Ansatz zu verhindern. Die rechtlichen Instrumente des Monopolrechts heißen Kontrahierungszwang und behördliche Preisbestimmung. Die Wettbewerbsregulierung hingegen basiert auf der „Gewährleistung von Netzzugängen zur Förderung des Wettbewerbs auf der nachgelagerten Dienstleistungsebene“¹⁵.

Trotz der Liberalisierung der einzelnen Wirtschaftssektoren darf nicht übersehen werden, dass neben der bloßen Gewinnorientierung, auf die es am freien Wettbewerbsmarkt ankommt, stets das öffentliche Interesse bei der Leistungsbereitstellung im Vordergrund steht.

Aber was soll das Regulierungsrecht nun bewirken? Was sind seine Aufgaben? Es gibt keinen explizit im Gesetz verankerten Katalog von Regulierungsaufgaben. Auch deshalb, weil in jedem Sektor unterschiedliche regulierende Maßnahmen erforderlich sind. So muss in infrastrukturgebundenen Märkten, also dort, wo die Erbringung einer Dienstleistung erst durch den Aufbau eines Netzes (Telekommunikation, Schienen) möglich wird, darauf geachtet werden, dass der Zugang zu einem schon bestehenden Netz ermöglicht wird oder die Schaffung eines neuen nicht durch hohe Investitionen verhindert wird. Sonst würde es sich nämlich um ein natürliches Monopol handeln. Damit der Netzzugang effektiv gewährleistet wird, sind regulatorische Maßnahmen erforderlich.

Bei der (Teil-)Privatisierung von öffentlichen Unternehmen - egal in welcher Form, ob durch Einführung der Leistungserbringung durch Private neben einer parallelen Leistungserbringung durch den Staat oder durch die Privatisierung öffentlicher Unternehmen bei völligem Rückzug des Staates aus der Leistungserbringung - stellt sich die Frage, wie weiterhin die öffentlichen Interessen berücksichtigt werden können. Der Grundtenor von Gesetzgebung und Lehre geht dahin, dass Gemeinwohlinteressen nach wie vor gewahrt werden sollen und zwar von allen am Markt tätigen Unternehmen. Die Summe dieser gezielten staatlichen Interventionen in den liberalisierten Markt zur Wahrung der öffentlichen Interessen an der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen ist das Regulierungsrecht. Der Staat wechselt von der Rolle des Leistungserbringers in die Rolle des Gewährleisters für eine den öffentlichen Interessen Rechnung tragende private Leistungserbringung. Die Regulierung fungiert hier als „Privatisierungsfolgenrecht“ und schafft somit Voraussetzungen für die Privatisierung öffentlicher Leistungsbereitstellung unter gleichzeitiger Beibehaltung der Gemeinwohlgebundenheit. Regulatorische Maßnahmen sind demgemäß nur dann notwendig, wenn an der Erbringung dieser Leistung ein öffentliches Interesse besteht. Die Frage, an welchen Dienstleistungen in welchem Umfang ein öffentliches Interesse besteht, ist eine politische Entscheidung. Erst durch die Normierung von Zielsetzungen im öffentlichen Interesse trifft der Gesetzgeber eine derartige Entscheidung. Da das öffentliche Interesse injedem Sektor anders gelagert sein kann, ergibt sich schon daraus eine Sektorspezifik der Regulierung.

Dragana Damjanovic¹⁶ hat in ihrer Arbeit einen kurzen Überblick über die Regulierungsziele verfasst, der hier wiedergegeben werden soll. Nimmt man eine typologische Einordnung der primären Zielsetzung von Regulierung vor, kann eine Unterscheidung in die beiden Kategorien¹⁷

- ökonomische Ziele und
- außerökonomische Ziele

vorgenommen werden. Die ökonomischen Ziele lassen sich wiederum wie folgt unterscheiden: In jene Vorschriften, die lediglich auf die Stabilisierung und Erhaltung der Marktprozesse gerichtet sind und in jene, die darüber hinaus auf eine aktive Marktregulierung und darauf abzielen, bestimmte Marktergebnisse zu korrigieren oder gar nicht erst entstehen zu lassen¹⁸. Eine Benennung der außerökonomischen Ziele ist angesichts der unterschiedlichen Gründe, die sie im jeweiligen Sektor relevant machen, schwierig. Dennoch lassen sie sich in Ziele der Gefahrenabwehr (Abwehr typischer Gefahren für die Allgemeinheit im Wirtschaftsleben) und in jene, mit denen sonstige gesellschaftspolitische Zwecke verfolgt werden, aufteilen. Wobei letztere wiederum in regional-, innen- und außenpolitische Ziele und in jene, die eine gemeinwohlorientierte Leistung fördern, unterteilt werden. Auch innerhalb dieser gemeinwohlorientierten Leistungen lässt sich eine Kategorisierung vornehmen: In nicht marktfähige Leistungen und in marktfähige Leistungen, also Dienstleistungen, die auch Art 106 AEUV¹⁹ (ex 86 EGV) vor Augen hat. Gerade im Rundfunkbereich wird mit der Regulierung das Ziel der gemeinwohlorintierten Erbringung marktfähiger Leistungen verfolgt.

1.3.2. Regulierungsaufgaben

Der Unionsgesetzgeber legt einen Mindestaufgabenbereich der Regulierungsbehörde fest, der von der nationalen Gesetzgebung erweitert, aber nicht beschränkt werden darf. Der Gesetzgeber kann zur Erfüllung der Regulierungsziele unterschiedliche Regulierungsmittel vorsehen. Dabei wird zwischen der Innen- und der Außenregulierung²⁰ unterschieden. Unter der Innenregulierung versteht man die direkten staatlichen Markteingriffe bei öffentlichen Unternehmen, unter Außenregulierung hingegen die Regulierung privater Unternehmen durch öffentliche Regelungen. Im vergangenen Jahrzehnt wurde in Österreich immer mehr vom Modell der Innenregulierung abgegangen, sodass der Staat nun vermehrt die Regulierungsziele nicht mehr selbst wahrnimmt, sondern über außenregulative Maßnahmen sicher stellt, dass diese von Privaten erbracht werden. Der Rundfunkmarkt kennt beide Regulierungsformen: Die Innenregulierung, dh die direkte Leistungserbringung des Staates durch die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, sowie die Außenregulierung privater Rundfunkunternehmer²¹.

Der inhaltliche Aufgabenbereich von Regulierungsbehörden, den der nationale Gesetzgeber jedenfalls bestimmen muss, lässt sich grob in die drei Bereiche²² Infrastrukturegulierung, Marktzutrittsregulierung und Marktüberwachung unterteilen, die sich wiederum konkret in fünf Aufgabenkategorien aufsplitten lassen. Diese Bereiche sind aber nicht für alle Regulierungssektoren gleichermaßen erheblich oder kommen in den einzelnen Sektoren unterschiedlich stark zur Anwendung. Die folgende Übersicht ist an die Ausführungen von Barbara Leitl²³ angelehnt. Die fünf Kategorien sind

- Sicherung der Grundversorgung (elektronische Kommunikation, Post, Energie, Schiene)
- Wettbewerbsregulierung (Elektronische Kommunikation, Post, Energie, Schiene)
- Management knapper Ressourcen (zum Teil Rundfunk weil Frequenzen beschränkt sind)
- Schutz der Endkunden (elektronische Kommunikation, eingeschränkt Post, Schiene)
- verwaltungspolizeiliche Aufgaben (vereinzelt bei elektrischer Kommunikation, etwa Rufnummernvergabe und -Verwaltung)

1.3.3. Regulierungsakteure und Regulierungsinstrumente

1.3.3.1. Regulierungsakteure

Die Umsetzung und Vollziehung der regulativen Ziele erfolgt in erster Linie durch staatliche Verwaltungsbehörden. Gerade im Bereich des Wettbewerbsrechts kommt aber auch den Gerichten eine wichtige Verantwortung zu.

Eine besondere Bedeutung haben die unabhängigen sektorspezifischen Regulierungsbehörden. Diese verfugen über einen relativ großen Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum. Ihnen sind administrative, verwaltende, regelsetzende und judizielle Funktionen zugeordnet. Die Entscheidung für diese, in unserem Verwaltungssystem eher untypischen Organisationsstrukturen, wird mit der komplexen Regulierungsaufgabe begründet, die diesen Behörden in Bezug auf einen bestimmten Wirtschaftszweig zukommt. Für die Bewältigung der Regulierungsaufgaben in den einzelnen Märkten sind nicht nur juristische und ökonomische, sondern insbesondere auch technische oder sonstige Kenntnisse von Vorteil. Kenntnisse, die Mitarbeiter einer allgemeinen staatlichen Verwaltungsorganisation nicht ausreichend besitzen. Zudem soll durch die Übertragung der Regulierungsaufgaben an eine spezifische und unabhängige Institution eine tagespolitisch motivierte Intervention in diesen wirtschaftspolitsch sensiblen Märkten hintan gehalten werden. Deshalb werden die Behörden meist mit Fachexperten besetzt und nur selten, dann nämlich, wenn es sich um eine Art 1?? Z 4 B-VG-Behörde (mit richterlichem Einschlag) handelt,²⁴ zusätzlich mit Richtern. Die Regulierungsbehörden sollen als neutrale Vermittler und Entscheider agieren.

1.3.3.2. Regulierungsinstrumente

Das Unionsrecht verpflichtet den nationalen Gesetzgeber den Regulierungsbehörden bestimmte Instrumentarien in die Hand zu geben. Diese Instrumente werden nach inhaltlichen Gesichtspunkten in drei Kategorien unterteilt (in Klammer werden wieder jene Sektoren angeführt, in denen diese Instrumente zur Anwendung kommen):

- Eingriffe in das Verhalten der Marktteilnehmer (elektr. Kommunikation, Post, Energie, Schiene)
- Streitentscheidung (elektr. Kommunikation, Post, Energie, Schiene)
- Ermittlung von Wirtschaftsdaten (elektr. Kommunikation, Post, Energie, Schiene)

Konkrete Aufgaben der Regulierung betreffen hauptsächlich den Netzzugang (Zustellung eines Briefes, Herstellung einer Telefonverbindung, Stromlieferung, Sendeanlagen im Rundfunk etc.) und die Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung. Zur Durchführung dieser Maßnahmen wird in vielen Fällen innerstaatlich der Einsatz von Hoheitsgewalt erforderlich sein. Der nationale Gesetzgeber muss den nationalen Regulierungsbehörden demnach hoheitliche Befugnisse übertragen. Damit werden diese Behörden zu Verwaltungsbehörden. Verwaltungsbehörden iSd Art 18 Abs 2 B-VG sind Organe, denen hoheitliche Aufgaben übertragen sind²⁵.

Folgende Instrumente stehen den Regulierungsbehörden zur Erfüllung ihrer Ziele und Aufgaben zur Verfügung:

Die Verordnung: Die Regulierungsbehörden können innerhalb ihres Wirkungsbereiches Durchführungsverordnungen erlassen. Die Festlegung des Wirkungsbereiches erfolgt per Gesetz, somit hat der einfache Gesetzgeber die Möglichkeit, die Verordnungskompetenz aus dem Wirkungsbereich einer Behörde auszuschließen. Konkret bedeutet das etwa, dass der Wirkungsbereich einer Behörde auf die Erlassung von Bescheiden in bestimmten Verfahren beschränkt ist.

Der Bescheid: Die häufigste Form des Tätigwerdens der Regulierungsbehörden, vor allem im Bereich der elektronischen Kommunikation, ist der Bescheid. In diesem Bereich ist auch das Rechtsinstitut des „vertragsersetzenden Bescheids“ bekannt. Anders als im Elektrizitätssektor, in dem die Behörde Netzzugänge ex ante prüft, kommt im Telekommunikationsbereich das Prinzip des verhandelten Netzzugangs zum

Tragen. Die Behörde wird erst nachträglich und nur dann tätig, wenn eine privatrechtliche Einigung verfehlt wird. Erst dann muss die Behörde eine verbindliche Entscheidung treffen, die einen Vertrag ersetzt. Raschauer nennt diese Konstruktion einen sogenannten „vertragsersetzenden Bescheid“²⁶. Allerdings ist diese Bescheidform nicht ausschließlich für das Regulierungsrecht geschaffen worden. Sie ist bereits aus anderen Rechtsgebieten bekannt, etwa von der Entscheidung der Schlichtungsstelle über Fälle, in denen eine Einigung über eine Betriebsvereinbarung nicht zustande gekommen ist (§§ 94, 95, 97 ArbVG²⁷ ). Neu ist im Regulierungsrecht nur die Häufigkeit, in der diese Rechtsfigur vorkommt²⁸.

Das schlicht-hoheitliche Verwaltungshandeln: Ein großer Teil der

Regulierungsaufgaben wird von den Behörden ganz ohne hoheitliche Eingriffe erledigt. Dennoch sind diese Aufgaben eng mit den hoheitlichen Tätigkeiten verbunden, weil sie diese vorbereiten oder sogar verhindern (etwa eine Streitschlichtung) sollen. Zu den Instrumentarien dieses Verwaltungshandelns zählen: die Marktüberwachung (Beobachtung der Marktteilnehmer, des Wettbewerbs), Streitschlichtung und Streitbeilegung, Aufbau von Fachwissen (in Kompetenzzentren, wie etwa bei der RTR- GmbH²⁹ ), Auskunftverlangen.

Im Rundfunkbereich zählt vor allem die Erteilung einer Konzession zu den Regulierungsinstrumenten, mit denen im privaten Sektor die verfassungs- und verwaltungsrechtlich vorgeschriebenen Gemeinwohlziele umgesetzt werden³⁰. Private Rundfunkveranstalter unterliegen einer Konzessionspflicht.

1.4. Organisationsformen der Regulierung

Aus den verschiedenen Funktionen und Aufgaben der Regulierung und aus den verschiedensten Instrumenten, mit denen diese erfüllt werden können, ergibt sich eine Vielzahl an Möglichkeiten, in welche Organisationsform ein Regulierungsapparat eingebettet ist. Es lassen sich vier Typen unterscheiden:

1) Ko- und Selbstregulierung: Wird umgesetzt durch Regulierungsgremien, wie etwa den Publikumsrat oder den Redakteursausschuss im ORF. Gerade die Ko- Regulierung, also das Zusammenspiel von Selbstregulierungsmechanismen und externer Kontrolle, ist eine Regulierungsform, die für Rundfunkmedien typisch ist. Bei der KommAustria wurde mit dem Budgetbegleitgesetz 2009 (BGBl I 2009/52) ein Fonds zur Förderung der Selbstkontrolle bei der kommerziellen Kommunikation eingerichtet (§ 33 KOG). Die KommAustria hat insgesamt 0,05 Mio Euro von den Einnahmen aus den Gebühren der zu regulierenden Unternehmen pro Jahr zur Verfügung. Aus diesem Topf erhalten gemäß §33 KOG ,,anerkannte Einrichtungen zur Selbstkontrolle im Bereich der kommerziellen Kommunikation in Medien im Sinne der Gewährleistung der Unabhängigkeit dieser Einrichtung und zur Sicherstellung der Wahrnehmung ihrer satzungsmäßigen Au/gaben“jährlich einen Zuschuss.

2) Staatliche Verwaltung: Der Regulator ist in die staatliche

Verwaltungsorganisation eingebettet und ist weisungsgebunden gegenüber den obersten, politischen Organen der Verwaltung. Dies entspricht etwa der Einrichtung der KommAustria von 2001 bis30.9.2010.

3) Gericht: Auch unabhängige Gerichte sind eine mögliche Form der

Medienregulierung, etwa beim Schutz fundamentaler Rechte, also bei der Regulierung durch Zivil- und Strafgerichtsbarkeit. Ein weiterer Aspekt ist die Rechts- und Tatsachenkontrolle und die Nachprüfung von Regulierungsentscheidungen im Instanzenzug, die Gerichten im Streitfall zukommt.

4) Unabhängige Regulierungsbehörden³¹: Diese Organisationsform zählt zum europäischen Standard der Medienregulierung. Solche Behörden vereinen nach dem US-amerikanischen „agency“-Konzept administrative und verwaltende Funktionen mit regelsetzenden und oft auchjudiziellen Funktionen.

1.5. Kompetenzrechtliche Grundlage für Regulierung

So sehr sich der österreichische Regulierungssektor langsam und verzerrt entwickelt hat, so wenig bildet er auf der rechtlichen Ebene, insbesondere auf der kompetenzrechtlichen, eine Einheit. Es gibt keinen ausdrücklichen Kompetenztatbestand. Umgekehrt kann aus dessen Fehlen nicht darauf geschlossen werden, dass für das Regulierungsrecht die Generalklausel des Art 15 Abs 1 B-VG zugunsten des Landesgesetzgebers zur Anwendung kommt³². Die hL ist der Meinung, dass diejeweilige Sachkompetenz auch die Regulierung mitumfasst. Daraus folgt, dass auch im Rundfunkregulierungsrecht eine umfassende Bundeszuständigkeit besteht³³.

Die Regulierungsbehörden haben im Bescheidverfahren das AVG³⁴ anzuwenden, für die Kommissionen gelten zT die UVS-Bestimmungen sinngemäß. Für Schadenszufügungen in den hoheitlichen Angelegenheiten haftet der Bund³⁵.

2. Rundfunkregulierung

2.1. Einführung

Die Regulierung des Rundfunksektors nimmt eine besondere Stellung im österreichischen Regulierungsrecht ein, da zu der aus anderen Regulierungssektoren bekannten technologischen Regulierungsfunktion die inhaltliche Regulierungsfunktion hinzutritt. Die inhaltliche Regulierung ist wiederum notwendig, weil dem Massenmedium Rundfunk eine besondere Position zukommt. Im folgenden Kapitel werden die Besonderheiten der Rundfunkregulierung behandelt. Zum besseren Verständnis wird zunächst der Begriff Rundfunk erläutert und die Entwicklung vom Rundfunkmonopol zum heute existierenden dualen Rundfunksystem in Österreich nachgezeichnet. Zudem wird die Frage beantwortet, inwieweit neue Medien, wie Video- on-demand-Angebote unter den herkömmlichen Rundfunkbegriff des österreichischen Rechts zu subsumieren sind.

2.2. Der Rundfunk

Die beiden wichtigsten Massenmedien³⁶ in Österreich sind die Printmedien und der Rundfunk. Noch bis vor gut einem Jahrzehnt war es durchaus angemessen, von einer „publizistischen Gewaltenteilung“³⁷ zwischen dem Printsektor und dem Rundfunksektor zu sprechen. Denn auf der einen Seite befanden sich die privatwirtschaftlich organisierten Printmedien, auf der anderen Seite, der in eine öffentliche Verantwortung genommene, ORF. Diese Gewaltenteilung hat sich mittlerweile, durch die Öffnung des Rundfunksektors auch für private Rundfunkveranstalter, überholt.

Dennoch, die grundsätzliche Trennung zwischen Printmedien und Rundfunkmedien ist naturgemäß aufrecht geblieben. Was die beiden Bereiche verbindet, sind die Besonderheiten der österreichischen Medienlandschaft, welche durch den kleinen Inlandsmarkt, eine hohe Konzentration von Medienunternehmen und eine starke Auslandsabhängigkeit geprägt ist. Was sie trennt, ist der rechtliche Rahmen, in dem sie agieren dürfen. Während die Presselandschaft neben den allgemeinen Bestimmungen des Straf- und Zivilrechts nur an die spezifischen Regelungen des Mediengesetzes gebunden ist, ist die Rundfunklandschaft eingebettet in ein dichtes Geflecht an Regelungen. Medien haben grundsätzlich die Aufgabe, ihre Angelegenheiten selbst zu erledigen, dies aber innerhalb eines bestimmten gesetzlichen Rahmens. Um zu verstehen, wieso es dieses Regelungskorsett braucht, in dem aber stets die Meinungs­und die aus ihr resultierende Rundfunkfreiheit gewahrt werden soll, muss zunächst der Rundfunkbegriff erläutert werden. Welche Sendungen sind Rundfunk? Welche nicht? Wer darf in Österreich Rundfunk veranstalten? Fällt Video-on-Demand unter Rundfunk? Diese Fragen sollen im folgenden Kapitel beantwortet werden. Der Begriff der Rundfunkfreiheit ist Gegenstand imvon Kapitel 4 ab Seite 78.

2.2.1. Der Rundfunkbegriff

Folgt man der Definition des Art I Abs 1 BVG-Rundfunk, dann fällt darunter die „für die Allgemeinheit bestimmte Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, Ton und Bild unter Benutzung elektrischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung bzw längs oder mittels eines Leiters sowie der Betrieb von technischen Einrichtungen, die diesem Zweck dienen.“ Der österreichische Gesetzgeber hat den Gesetzeswortlaut an den des deutschen Rundfunkstaatsvertrags (RfStV)³⁸ angepasst. Dort heißt es in § 2, Rundfunk sei „die für die Allgemeinheit bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, in Ton und in Bild unter Benutzung elektronischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels eines Leiters“. So weit die deutsche und die annähernd gleiche österreichische Definition von Rundfunk, die gewiss vielschichtiger sind, als sie auf den ersten Blick erscheinen. So führt der deutsche „Bericht der Rundfunkreferenten der Länder zur Frage der Veranstaltung privater Rundfunksendungen und des Rundfunkbegriffs“³⁹ aus, dass eine Darbietung im rundfunkrechtlichen Sinn nur dann vorliegt, wenn

- sie zur öffentlichen Meinungsbildung bestimmt und
- geeignet und
- überhaupt relevant ist.

In diesem Sinne wurden beispielsweise Mitteilungen von Börsenkursen auf Fernsehapparaten in einer Bank, Hinweise auf Verkehrsstaus bei der Polizei oder von Autoclubs nicht als Rundfunk qualifiziert. Und das war lange vor dem Zeitalter des Internets und der Existenz von unterschiedlichsten audiovisuellen Medien. Wie mit sogenannten „neuen Medien“ umzugehen ist, lässt sich aus diesen Bestimmungen nicht herauslesen.⁴⁰

2.2.2. Die Rolle des Staates

2.2.2.1. Geschichte

In Österreich erfolgte die Einführung des Rundfunks - anders als bei bisherigen Massenmedien, wie Printmedien - unter maßgeblicher Einflussnahme des Staates⁴¹. Denn fernmeldetechnisch gesehen unterlag das Rundfunkwesen dem Telegraphengesetz 1924, welches dem Staat die Fernmeldehoheit überließ und somit das Betreiben von Rundfunkanlagen von einer fernmeldebehördlichen Rundfunkkonzession abhängig machte. Eine solche Konzession wurde 1924 an die Österreichische Radio Verkehrs AG (RAVAG) übertragen, ein grundsätzlich privatrechtlich geführtes Unternehmen, an dem aber der Bund und den großen politischen Parteien nahestehende Unternehmen beteiligt waren. Im Jahr 1925 gab es bereits 100.000 Rundfunkteilnehmer, im Jahr 1948 gab es eine Million Hörer. 1955 nahm der erste Fernsehsender seinen Versuchsbetrieb auf.

Die staatliche Einflussnahme bleibt auch nach dem zweiten Weltkrieg zunächst erhalten. Es wurde die Österreichische Rundfunkgesellschaft mbH gegründet, an der zu einem überwiegenden Teil der Bund und die Länder beteiligt waren. Das Rundfunkwesen war damals also in den Händen der politischen Parteien. Das hatte zur Folge, dass Führungspositionen nach dem Proporzsystem besetzt wurden und parteipolitische Interventionen keine Seltenheit waren.

Der Staats- oder Proporzrundfunk⁴² wurde schließlich erst mit dem Konzept des öffentlich-rechtlichen Rundfunks abgelöst. In der österreichischen Rundfunklandschaft führte ein von den Printmedien eingeleitetes Volksbegehren über den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Aufgaben und die Einrichtung der „Österreichischen Rundfunk GmbH“ (Rundfunkvolksbegehren) zu ersten Reformen⁴³. Daraufhin wurde das Rundfunkgesetz 1966 erlassen, mit dem der öffentlich-rechtliche Rundfunk erstmals umfassend geregelt und strukturiert wurde. Im Kern des Gesetzes wurde die umfassende organisatorische, wirtschaftliche, personalpolitische und programminhaltliche Unabhängigkeit des Rundfunks festgeschrieben. 1974 kam es mit dem Bundesgesetz über die Aufgaben und die Errichtung des österreichischen Rundfunks (Rundfunkgesetz - RFG)⁴⁴ zu einer rechtlichen Neuordnung des Rundfunkwesens. Zeitgleich wurde das BVG-Rundfunk erlassen.⁴⁵

2.2.2.2. Pflicht zur Gewährleistung eines funktionierenden Rundfunks

Mit der großen Rundfunkreform aus dem Jahr 1974 wurde der Rundfunk zur öffentlichen Aufgabe erklärt und die besondere Verantwortung des Staates für die Ausgestaltung der Rundfunkordnung postuliert. Die staatliche Verantwortung für die Massenmedien, insbesondere für den Rundfunk, ist anders als die Gewährleistungsverantwortung⁴⁶, die dem Staat im Telekommunikationssektor zukommt, verfassungsrechtlich verankert. Das ergibt sich einerseits (wie später in Kapitel 2.1. nähr erläutert wird) aus dem besonderen Verständnis von Art 10 EMRK als umfassender Kommunikationsfreiheit. Darunter fällt nicht nur das Recht jedes Individuums, Meinungen zu äußern oder zu verbreiten, sondern auch das Recht der Allgemeinheit, an einer „freiheitlichen Kommunikation“⁴⁷ teilzunehmen. Der EGMR hat erstmals bei dem Fall Sunday Times gegen das Vereinigte Königreich⁴⁸ entschieden, dass den Massenmedien zur Sicherung dieses allgemeinen Kommunikationsrechts eine besondere Bedeutung zukommt. Dass hier wiederum vor allem den audiovisuellen Medien mit ihrer hohen Breitenwirkung eine spezielle Rolle zukommt, lässt sich aus dem 3. Satz des Art 10 Abs 1 EMRK herauslesen: „Dieser Artikel schließt nicht aus, dass die Staaten Rundfunk-, Lichtspiel- oder Fernsehunternehmen einem Genehmigungsverfahren unterwerfen.“

In Bezug auf die Rundfunkordnung sieht der EGMR den Staat als „den wichtigsten Garanten der Meinungsvielfalt“, dem aus Art 10 EMRK die Verpflichtung erwächst, eine pluralistische Medienordnung zu gewährleisten. Den Staat trifft auch hier eine Gewährleistungsverantwortung in Bezug auf einen funktionierenden Rundfunk. Auf innerstaatlicher Ebene wird diese Verpflichtung durch das BVG-Rundfunk auf verfassungsrechtlicher Ebene noch verstärkt⁴⁹.

2.2.3. Kompetenzen

2.2.3.1. Kompetenzbereich Pressewesen

Nach dem System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung (Art 10 bis 15 B-VG) ist der Bund zur Gesetzgebung und Vollziehung zuständig, soweit ihm eine bestimmte Angelegenheit ausdrücklich durch die Verfassung zugewiesen ist⁵⁰. Fehlt so eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung, ist es Sache der Länder, die entsprechenden Gesetze zu erlassen und zu vollziehen⁵¹. Die Kompetenz zur Gesetzgebung und Vollziehung im Bereich der Massenmedien liegt zum überwiegenden Teil beim Bund. Der zentrale Kompetenztatbestand ist das „Pressewesen“ nach Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG.

2.2.3.2. KompetenzbereichRundfunk

Das österreichische Rundfunkrecht hat sich wie in vergleichbaren europäischen Staaten aus dem Fernmelderecht heraus entwickelt, das die Fernmeldehoheit dem Bund vorbehält und diesen ermächtigt, entweder selbst Rundfunk zu betreiben oder dieses Recht mittels einer fernmeldebehördlichen Bewilligung jemandem anderen zu erteilen. Gegenstand dieser fernmelderechtlichen Genehmigung war vor allem die technische Seite der Veranstaltung von Rundfunk, eine Einflussnahme in das Programm warjedoch nicht vorgesehen. Die erste Rundfunkkonzession wurde der als Aktiengesellschaft organisierten RAVAG im Jahr 1924 erteilt⁵².

Demnach war also nur das „Post- und Fernmeldewesen“⁵³ dem Bund kompetenzrechtlich zugewiesen, in dessen Zentrum stand aber nur die Regelung der technischen Seite der Informationsübertragung. Trotzdem blieb für eine auf die Generalklausel des Art 15 B-VG gestützte Zuständigkeit der Länder in den Bereichen der Rundfunkorganisation und Programmgestaltung kein Raum. Der VfGH stellte sich 1954 in seinem Kompetenzfeststellungserkenntnis⁵⁴ gem Art 138 Abs 2 B-VG auf den Standpunkt, dass dem fernmelderechtlichen Tatbestand auch eine „umfassende Rundfunkzuständigkeit“⁵⁵ des Bundes entnommen werden könne. Somit sei das „Rundfunkwesen“ einschließlich des Fernsehens „zur Gänze, somit in organisatorischer, technischer und kultureller Beziehung gem Art 10 Abs 1Z9 B-VG als Bestandteil des Telegraphenwesens in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache.“ Die einschlägigen Kompetenzen der Länder beschränken sich auf Randbereiche ohne größere praktische Bedeutung. Das BVG-Rundfunk 1974 hat die umfassende Bundeszuständigkeit bestätigt und verbreitert.⁵⁶

2.2.3.3. Kompetenzen der Europäischen Union im Rundfunkbereich

Lange Zeit war Rundfunk in Europa eine ausschließlich nationale Angelegenheit. Als Folge der technologischen Fortschritte und der Entwicklung neuer Verbreitungstechnologien kam es auch auf europäischer Ebene zu Aktivitäten im Rundfunkbereich. Die Europäische Union verfügt im Vetrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) über keine expliziten rundfunkrechtlichen Kompetenzen. Allerdings lässt sich diese Kompetenz indirekt von der ständigen Rechtssprechung des EuGH ableiten. Denn diese besagt, dass die Ausstrahlung und Weiterverbreitung von Fernsehsendungen als Dienstleistungen iSd Art 56 AEUV (ex Art 49 EGV) anzusehen sind. Die Tätigkeit öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter wird als so genannte Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse iSd Art 106Abs2AEUV (ex Art 86 Abs 2 EGV) eingestuft⁵⁷. Schon in den 1970er Jahren qualifizierte der EuGH die Produktion von Fernsehsendungen als Dienstleistung. Demnach gilt für den gesamten Rundfunk der unionsrechtliche Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs. Das bedeutet, dass im Bereich der Dienstleistungsfreiheit sowohl diskriminierende als auch unterschiedslose staatliche Beschränkungen grundsätzlich EU-rechtswidrig sind. Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit müssen auf Grund bestimmter im Allgemeininteresse liegender Gründe gerechtfertigt sein und einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Als zwingende Gründe im Bereich der audiovisuellen Medien wurden vom EuGH etwa das Erfordernis der nationalen Kulturpolitik im Rundfunksektor oder die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens genannt⁵⁸. Unionsorgane haben somit die Befugnis, im Bereich der audiovisuellen Medien all jene Maßnahmen zur Rechtsangleichung zu setzen, die für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich sind⁵⁹. Mit der Qualifizierung von Rundfunk als Dienstleistung und somit als wirtschaftliches Gut im Sinne des Art 56 AEUV, folgt auch die unmittelbare Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln der Art 101 ff AEUV, darunter die Regeln zur Fusionskontrolle und zur staatlichen Beihilfe (Art 107 ff AEUV)⁶⁰.

Die Europäische Union hat auf Grundlage dieser Kompetenzen bislang bereits einige Maßnahmen gesetzt. Im Mittelpunkt steht hier die frühere EG-Fernsehrichtlinie aus dem Jahr 1989 in der Fassung 1997⁶¹, die 2007 in die Audiovisuelle Mediendienste- Richtlinie umgewandelt wurde, die von Österreich mit der, in dieser Arbeit noch ausführlicher zu beleuchtenden, Rundfunkrechtsnovelle 2010 in nationales Recht umgewandelt wurde. Der wesentliche Kern der damaligen EG-Fernsehrichtlinie bestand in der Normierung des zentralen Grundsatzes des Sendestaatprinzips. Dieses besagt, dass die Fernsehveranstalter der Rechtshoheit jenes Mitgliedsstaates unterliegen, in welchem sie niedergelassen sind. Der Sendestaat ist also dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die seiner Rechtshoheit unterliegenden Fernsehveranstalter das durch die Richtlinie harmonisierte Recht einhalten. Darunter fallen Regelungen über Werbung, Sponsoring, Jugendschutz, das Recht auf Gegendarstellung. Erfüllt ein Fernsehveranstalter die Mindestanforderungen, darf er sein Programm in ganz Europa verbreiten. Mitgliedstaaten dürfen den ihrer Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstaltern zwar strengere Regeln aufbürden. Es ist ihnen aber untersagt, die Verbreitung von Fernsehprogrammen aus anderen Mitgliedstaaten zu untersagen, so sie die Mindestanforderungen erfüllen⁶².

Auch die Europäische Kommission⁶³ wird im Bereich der Rundfunkordnung, wenn auch nur punktuell, tätig. Dann nämlich, wenn dies aufgrund von Querschnittskompetenzen, wie etwa dem Binnenmarktrecht oder dem Wettbewerbsrecht notwendig wird⁶⁴. Die Kommission hat sich seit 2000 in knapp 25 Einzelfällen mit den Rundfunkordnungen einzelner Mitgliedstaaten auseinandergesetzt⁶⁵.

Auf europäischer Ebene findet sich zudem eine Vielzahl von medienbezogenem „soft law“⁶⁶, das zwar rechtlich nicht verbindlich ist, aber auf Grund der regelmäßig einstimmigen Verabschiedung durch die beteiligten Staaten eine nicht unwesentliche rechtspolitische Bedeutung hat und bei Beschlüssen des Rates sogar eine gewisse rechtliche Bedeutung hat. Besonders der Europarat hat einige wichtige Dokumente beschlossen wie zB die Deklarationen zu „freedom of political debate in the media“ (12.2.2004) oder „on freedom of communication in the Internet“ (28.5. 2003)⁶⁷. Auch der Rat der EU verfasst regelmäßig entsprechende Instrumente, auch bezüglich des Rundfunks⁶⁸.

2.2.4. Ist Streaming und Video-on-Demand Rundfunk?

Aus den ersten Überlegungen ergibt sich nun also: Unter Rundfunk fällt jedenfalls das Fernsehen und der Hörfunk („Rundfunk“ meint stets Radio und Fernsehen gemeinsam) in seinen klassischen Verbreitungswegen - also Terrestrik, Kabel, Satellit. Rundfunk wird auch als sogenannte „Punkt zu Mehrpunkt“-Kommunikation (point to multipoint) bezeichnet, darunter versteht man die Aussendung von Signalen und Inhalten von einem Sender an eine unbestimmte Anzahl von Empfängern. Auf der anderen Seite steht die „Punkt zu Punkt“-Kommunikation (point to point), wie etwa das Telefongespräch, bei dem Information von einem Sender zu nur einem Empfänger übertragen wird⁶⁹.

Angesichts der rasanten technologischen Entwicklungen der vergangenen Jahre im Bereich der Kommunikationstechnologien, stellt sich aber nun die Frage, ob audiovisuelle Medien in ihren unterschiedlichen Ausgestaltungen - etwa Video-on- Demand, Bewegtbilder auf einer Website, Mediatheken von öffentlich-rechtlichen Fernsehsendern, Livestreams, Webradios - ebenfalls als Rundfunk zu qualifizieren sind oder nicht. Zunehmend werden elektronische Inhaltsangebote wie Unterhaltung, Musikvideos, Nachrichten oder Sport, sogar ganze Sendungen von Fernsehanstalten (meist von öffentlich-rechtlichen) von Nutzern auf individuelle Weise bezogen. Sei es weil diese Sendungen in einer TV- oder Mediathek nach dem erstmaligen Ausstrahlen über den regulären Sender für eine begrenzte Dauer von Tagen online gestellt werden, wo siejeder Nutzer, wann er möchte, abspielen kann. Oder sei es über eine Set-Top-Box über Kabelnetz, bei der sich der Nutzer einen gewünschten Film aussuchen und anschauen kann. Der Nutzer kann sich also gewissermaßen seine eigene Videothek zusammenstellen.

Dabei ist die Frage, was unter den Rundfunkbegriff fällt, schon seit Bestehen des österreichischen Rundfunkbegriffs Gegenstand vieler Debatten gewesen. Hans Knitel, Abteilungsleiter der Medienabteilung im Verfassungsdienst des Bundeskanzleramts zwischen 1974 und 1976, hatte 1978 in einem Aufsatz⁷⁰ festgestellt, dass in Österreich gar kein einheitlicher Rundfunkbegriff existiere. Der verfassungsrechtliche Begriff von Rundfunk decke sich etwa nicht mit den Rundfunkbegriffen im Fernmelderecht und im Urheberrecht. Es sei nicht explizit klar gestellt, ab wann es sich bei einer Darstellung um eine relevante Darbietung handle.

Als später mit dem Aufkommen neuer technischer Errungenschaften wie bspw dem Kabel- oder Satellitenfernsehen, einige Sender nur Programme anderer Veranstalter verbreiteten, sahen Lehre und Rechtsprechung diese Form von Fernsehen nicht als Rundfunk iSd Art I Abs 1 BVG-Rundfunk. Dabei erfasst die Definition nach dieser Bestimmung eigentlich auch „den Betrieb von technischen Einrichtungen“, die einer für die Allgemeinheit bestimmten Verbreitung von Darbietungen dienen. Lehre und Rechtsprechung fehlte in diesem Fall aber das „programmschöpferische Element“.

Orientiert man sich an der Legaldefinition des BVG-Rundfunk, dann kommt man also auch zu dem Schluss, dass etwa bloße Livebilder einer Wetter- oder Überwachungskamera⁷¹ keinen Rundfunk im Sinne des BVG-Rundfunk darstellen. Insofern besteht ein enger Zusammenhang mit den unionsrechtlichen Vorschriften, da auch die europäische Kommission Straßenverkehrskameras und Kameras an Skihängen explizit als „Fernsehen“ ausgeschlossen hat⁷², weil beide Inhalte für die Meinungsbildung weder geeignet noch relevant sind.

In Österreich ist die Diskussion, welche Art der Darstellung nun tatsächlich unter den Begriff Rundfunk fällt, um eine Facette reicher. Rundfunk darf nämlich nur aufgrund einer bundesgesetzlichen Ermächtigung betrieben werden. Der VfGH erkennt „ein solches Gesetz [aber] nicht als Schranke, sondern als Bedingung des Rundfunks⁷³. Der Wortlaut dieser Definition ist so weit, dass damit alle derzeit technisch vorstellbaren elektronischen Massenkommunikationsvorgänge erfasst wären. Dieses Ergebnis ist aber „absurd“⁷⁴ und im Hinblick auf Art 10 EMRK als konventionswidrig einzustufen. Somit ist der in der Literatur breit vertretenen Meinung zuzustimmen, dass im Wege einer systematisch-teleologischen Betrachtung jedenfalls solche Aktivitäten auszuschließen sind, die auf Grund der neuen Kommunikationstechnologien „von praktisch jedermann realisiert werden können und denen der Charakter einer massenmedialen Veranstaltung [...] fehlt“⁷⁵. Die Definition kann daher nur auf solche elektronischen Inhaltedienste angewendet werden, die mit dem „herkömmlichen Rundfunk gleichkommende meinungsbildende Relevanz haben“⁷⁶. Diesfalls wäre keine sachliche Rechtfertigung zu erkennen, warum Livestreaming oder Webcasting nicht als „Rundfunk“ betrachtet werden sollen⁷⁷.

2.2.5. Das österreichische Rundfunkmodell

2.2.5.1. Das duale Rundfunksystem in Österreich

Da das Rundfunkgesetz 1974 bis zum Jahr 1993 das einzige Ausführungsgesetz zum BVG-Rundfunk war, besaß der ORF lange Zeit ein faktisches Monopol auf die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen. Dieses in Europa durchaus weit verbreitete Modell eines öffentlichen Rundfunkmonopols⁷⁸ wurde über Jahrzehnte hinweg als mit der Rundfunkfreiheit des Art 10 EMRK vereinbar angesehen. Erst mit den technischen Veränderungen seit den 1970er Jahren, wodurch Rundfunksendungen plötzlich auch durch Kabel- oder Satellitensysteme übertragbar waren, wurde die Legitimation der staatlichen Rundfunkmonopole vermehrt hinterfragt.

In den meisten europäischen Staaten wurden im Laufe der 1980er Jahre die Monopolstrukturen im Rundfunksektor aufgebrochen und duale Rundfunksysteme, die ein Nebeneinander von staatlichen oder öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkanstalten vorsehen, etabliert. Österreich reagierte auf diesen Trend lange nicht. Erst durch den Druck, den auf Art 10 EMRK gestützte Beschwerden vor dem EGMR⁷⁹ auslösten, hat der österreichische Gesetzgeber 1993 mit der Erlassung des Regionalradiogesetzes den ersten marktöffnenden Schritt im Bereich des lokalen und regionalen Rundfunks gesetzt⁸⁰. Die rechtliche Grundlage für die Veranstaltung von privatem terrestrischen Fernsehen wurde hingegen erst im Juli 2001, mit der Verabschiedung des Privatfernsehgesetzes (PrTV-G)⁸¹, geschaffen.

Somit besteht in Österreich seit dieser Zeit ein duales Rundfunksystem, dh ein Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk. Die Ordnungsvorschriften für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind dabei anders ausgestaltet als jene für den privaten Rundfunk. Anders verhält es sich bspw im Telekommunikationsrecht. Dort unterliegt der ehemalige Monopolist heute denselben Regeln (des TKG⁸² ) wie die alternativen Marktteilnehmer. Im Rundfunkrecht hingegen gibt es getrennte Rechtsgrundlagen. Der ORF ist, anders als viele private Fernsehanstalten, keine Aktiengesellschaft, sondern seit 1.1.2002⁸³ eine Stiftung öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Seit diesem Zeitpunkt hat der ORF die folgende Organstruktur:

- Stiftungsrat (35 Mitglieder, bestellt von Bundesregierung, Ländern, Publikumsrat, Zentralbetriebsrat des ORF; § 20, 21 ORF-G)
- Generaldirektor (bestellt vom Stiftungsrat; § 23 ORF-G) und sechs Direktoren (demnächst nur mehr vier; § 24 ORF-G)
- ein Landesdirektor pro Landesstudio (§ 24 ORF-G)
- Publikumsrat (35 Mitglieder; § 28 ORF-G)
- Prüfungskommission (Wirtschaftsprüfer, die vom Stiftungsrat bestellt werden; § 40 ORF-G).

Das Recht des ORF, Rundfunk zu veranstalten ergibt sich nicht aus einer Zulassung der Regulierungsbehörde, wie im privaten Rundfunkbereich, sondern unmittelbar aus dem gesetzlichen Versorgungsauftrag⁸⁴. Beim öffentlichen Rundfunk sollen die rundfunkverfassungsrechtlichen Grundsätze durch das sogenannte binnenpluralistische Konzept⁸⁵, dh durch eine entsprechende organisationsrechtliche Ausgestaltung des ORF und durch einen konkret definierten Programmauftrag, verwirklicht werden. Dieses Konzept basiert auf dem Grundgedanken des „public (service) broadcasting“⁸⁶. Zu erwähnen ist auch, dass dem ORF Gebühren zufließen. Dies ist gemeinsam mit den Rundfunkgebühren nach dem Rundfunkgebührengesetz das Programmentgelt, das der ORF durch den Stiftungsrat (und mit Genehmigung des Publikumsrats) selbst festlegt.

Im privaten Rundfunkbereich hingegen soll das sogenannte außenpluralistische Modell greifen. Darunter versteht man die Annahme, dass Meinungsvielfalt und kulturelle Pluralität im privaten Rundfunkbereich erst durch eine möglichst große Zahl von selbstständigen privaten Rundfunkveranstaltern und bei hoher publizistischer Konkurrenz zwischen den am Markt befindlichen Unternehmen gegeben ist⁸⁷. Zusätzlich unterwirft der Gesetzgeber aber auch die privaten Rundfunkveranstalter einer Reihe von spezifischen ordnungsrechtlichen Vorschriften im PrR-G und PrTV-G (ab 1.10.2010: AVMD-G). Darunter fallen etwa Bestimmungen über den Marktzugang der privaten Rundfunkveranstalter, die an den Erhalt einer Zulassung gebunden sind. Darüber hinaus erfolgt ein wesentlicher Teil der Regulierung, ähnlich wie beim ORF, über die Inhaltsregulierung. Die inhaltlichen Vorgaben für die privaten Rundfunkveranstalter gehen allerdings nicht so weit, wie die mit dem Programmauftrag des ORF verbundenen Bindungen. Die privaten Rundfunkveranstalter werden durch Programmgrundsätze und Sorgfaltsmaßstäbe zur Einhaltung der Objektivität und Meinungsvielfalt, zur Gewährleistung gewisser kultureller Standards, zum Jugend- und Persönlichkeitsschutz sowie zur Achtung der Menschenwürde und der Grundrechte angehalten.

Zusammenfassend lässt sich sagen: Im System der dualen Rundfunkordnung gibt es zwei Gruppen von Akteuren, die publizistisch miteinander konkurrieren, die aber unterschiedlich finanziert und unterschiedlicht beaufsichtigt werden.⁸⁸

2.2.5.2. Änderungen des Rundfunkbegriffs durch die AVMD-RL

Die Audiovisuelle Mediendienste-Richtlinie⁸⁹, die mit der Rundfunkrechtsnovelle 2010 auch in Österreich zu großen Teilen in nationales Recht umgesetzt wurde, hat mit ihrer Neubewertung von klassischem Fernsehen und audiovisuellen Medien auch Auswirkungen auf die bereits bestehenden Regelungen zum Thema Rundfunk. Welche Darbietungen in Österreich in Zukunft unter den Rundfunkbegriff fallen werden, das hängt stark vom Willen des nationalen (Verfassungs-)Gesetzgebers ab, sich den unionsrechtlichen Vorgaben anzupassen. Unionsrechtlich ist jedenfalls zwingend vorgegeben, dass die „linearen“ Erscheinungsformen von über das Internet verbreitenden Inhalten gleich zu behandeln sind, wie die bisher auf klassischem Wege „point to multipoint“ verbreiteten Fernsehprogramme.

In Österreich stellt sich nun die Frage, inwiefern „alte“ Regelungen, wie etwa das BVG- Rundfunk, auf „neue Medien“⁹⁰ anwendbar sind. Die Erweiterung des

Anwendungsbereichs der AVMD-RL würde aber gerade die Gelegenheit bieten, auch den österreichischen Rundfunkbegriff neu zu überdenken. Auf europarechtlicher Ebene sind Sendungen auf Abruf nun als fernsehähnlich anerkannt, unter den Rundfunkbegriff fallen sie aber nach wie vor nicht. Dabei unterscheiden sich die Angebote in den Online­Mediatheken der Rundfunkveranstalter (in Deutschland etwa: ARD Mediathek⁹¹, ZDF Mediathek⁹², in Österreich: ORF TV-Thek⁹³, Arte 7+⁹⁴ ) neben dem auf

Eigenproduktionen eingeschränkten Programm nur mehr dadurch, dass der Nutzer die Möglichkeit hat, selbst auszuwählen, wann er das Programm konsumiert.

Fest steht jedenfalls, dass der österreichische Rundfunkbegriff sich nicht mit dem europäischen Rundfunkbegriff deckt. Wie eine Anpassung des Rundfunkbegriffs an die Änderungen der AMVD-RL aussehen könnte, hat Michael Kogler genauer beleuchtet⁹⁵.

[...]

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¹ Mit dem Regionalradiogesetz 1993, das 2001 zum Privatradiogesetz umbenannt wurde. Siehe FN 87 und 88.

² Da sich die vorliegende Master Thesis schwerpunktmäßig mit dem KommAustriaGesetz befasst, soll dieses gleich hier genannt werden: Bundesgesetz über die Errichtung einer Kommunikationsbehörde (KommAustria) und eines Bundeskommunikationssenates (BKS), BGBl I 2001/32 idF BGBl I 2010/50 (KommAustriaGesetz, KOG).

³ Das Unionsrecht verwendet im Zusammenhang mit der Öffnung der Märkte für freien Wettbewerb den Begriff Liberalisierung.

⁴ So etwa Schäffer in Raschauer (Hrsg), Grundriss des Österreichischen Wirtschaftsrecht2 (2003), Rz 501.

⁵ Zanger/Schöll, Telekommunikationsgesetz - Kommentar (2004), § 32 Rz 23.

⁶ Holoubek, Aufgaben, Organisation und Verfahren von Regulierungsbehörden vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Anforderungen, in Duschanek (Hrsg), Beiträge zur Ausgliederungsdiskussion (2002), 48 ff (56).

⁷ So argumentiert auch Leitl, Die Regierungsbehörden im österreichischen Recht (2006), 27f.

⁸ Vgl zu alldem Leitl, Die Regulierungsbehörden, 2.

⁹ Leitl, Die Regulierungsbehörden, 2.

¹⁰ Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (RahmenRL), Abl L 108 vom 24.4.2002, geändert durch RL 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, ABl L 337/37. Direkter Link: http://www.bmvit. gv.at/telekommunikation/recht/europa/richtlinien/downloads/rl2009de140.pdf

¹¹ Bundesgesetz, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird, BGBl I 1997/100 idF BGBl I 2003/70 (TKG 2003), zuletzt geändert durch BGBl I 2010/50 (Telekommunikationsgesetz, TKG).

¹² Damjanovic, Regulierung dcr Kommunikationsmarkte untcr Konvergenzbedingungen (2002), 70f.

¹³ Korinek, Schwerpunkt „Konvergenz der Medien - Konsequenzen für die staatliche Regulierung“, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen staatlicher Regulierung der Medien vor dem Hintergrund der Konvergenz, JRP 2000, 216. Leitl, Die Regulierungsbehörden, 6.

¹⁴ Schmidt-Aßmann, Zur Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts - Reformbedarf und Reformansätze in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts (1993), 13 (43f).

¹⁵ Leitl, Die Regulierungsbehörden, 18.

¹⁶ Damjanovic, Regulierung der Kommunikationsmärkte, 72 ff.

¹⁷ Ogus, Readings in the economics oflaw and regulation (1984), 29 ff.

¹⁸ Müller/Sturm, Ein neuer regulativer Staat in Deutschland? Die neuere Theory of the Regulatory State und ihre Anwendbarkeit in der deutschen Staatswissenschaft, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1998, 527.

¹⁹ Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl C 115/50 vom 9.5.2008, konsolidierte Fassung: 2010/C 83/01.

²⁰ Nowotny/Zagler, Der öffentliche Sektor, 5. Auflage (2008), 212 ff.

²¹ Holoubek/Damjanovic, Medienregulierung unter „Konvergenz“-Bedingungen, Teil I, MR 2000, 3.

²² Holoubek, Organisationsstrukturen der Regulierung audiovisueller Medien, Bericht über die Konferenz Audiovisuelle Medien und Behörden - Aufgaben und Herausforderungen für Regulatoren in der sich wandelnden Medienlandschaft Europas, 26. und 27.11.1998.

²³ Leitl, Die Regulierungsbehörden, 3. Kapitel, 32 - 40.

²⁴ Holoubek, Die Organisation der Medienregulierung im Lichte der Konvergenz, JRP 2000, 216 (219f).

²⁵ Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (2009), Rz 132.

²⁶ Raschauer, Der vertragsersetzende Bescheid in Bernat (Hrsg), Festschrift Heinz Krejci zum 60. Geburtstag (2001) Bd II, 2053 und 2070.

²⁷ BGBl 1974/22, zuletzt geändert durch BGBl 12010/58, Arbeitsverfassungsgesetz.

²⁸ Leitl, Regulierungsbehörden, 100.

²⁹ Vgl die Punkte 3.2.2.3. und 4.6. zur RTR-GmbH.

³⁰ Holoubek/Damjanovic, Medienregulierung unter „Konvergenz“-Bedingungen, Teil I, MR 2000 H2 Beilage, 11.

³¹ Vgl Pkt 4.2. Die KommAustria als unabhängige Kollegialbehörde.

³² Leitl, Regulierungsbehörden, 28.

³³ Vgl dazu Pkt 2.2.3.2. Kompetenzbereich Rundfunk.

³⁴ Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl 1991/51 idF BGBl 12009/135.

³⁵ Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht3, Rz271.

³⁶ „Massenmedien“ richten sich im Unterschied zu sonstigen Medien an eine Vielzahl von Menschen (Massenkommunikation versus Individualkommunikation, die sich im Normalfall zwischen zwei oder mehreren Personen abspielt). Die Kommunikationswissenschaft erkennt Massenmedien ua daran, dass das Publikum, an das die Inhalte gerichtet werden, für den, der Botschaftern aussendet, nicht überschaubar, heterogen (also Menschen in völlig unterschiedlichen sozialen Situationen) und anonym ist. Eine nähere Definition findet sich bei Burkart, Kommunikationswissenschaft, Grundlagen und Problemfelder, 4. Auflage (2002), 128 ff.

³⁷ Berka, Das Recht der Massenmedien (1989), 20.

³⁸ RfStV vom 31.8.1991 idF des 13. Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 10.3.2010, in Kraft seit 1.4.2010. Auch wenn der Staatsvertrag jünger als das österreichische BVG-Rundfunk aus 1974 ist, bestand schon davor eine wortgleiche Definition von Rundfunk nach deutschem Recht.

³⁹ Knitel, Einige Rechtsprobleme des Rundfunks in Österreich, ZVR 1976, 357ff und derselbe, Die neuen elektronischen Medien, RfR 1978, 1.

⁴⁰ Eine Chronologie des österreichischen Rundfunks siehe unter: http://mediaresearch.orf.at/chronik.htm

⁴¹ Wittmann, Rundfunkfreiheit (1981), 72ff.

⁴² Knitel, Rechtsprobleme des Rundfunks in Österreich, ZVR 1976, 357f.

⁴³ Berka, Recht der Massenmedien, 60ff. Damjanovic, Regulierung der Kommunikationsmärkte, 44 ff.

⁴⁴ Bundesgesetz vom 10.7.1974 über die Aufgaben und die Einrichtung des Österreichischen Rundfunks, BGBl 1974/397.

⁴⁵ Bundesverfassungsgesetz vom 10.7.1974 über die Sicherung des unabhängigen Rundfunks, BGBl 1974/396 (BVG-Rundfunk); Vgl Pkt 4.2.3.7. Das BVG-Rundfunk.

⁴⁶ Hoffmann-Riem in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert, Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts (1993), 13 (43f).

⁴⁷ Berka, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz (1982), 117ff.

⁴⁸ EGMR 26.4.1979, Sunday Times vs Vereinigtes Königreich, Nr. 1, A-30, EuGRZ 1979, 366 ff. Vgl Pkt 4.2.?.1. Schutzbereich Kommunikationsfreiheit (FN 218).

⁴⁹ Holoubek/Damjanovic, Medienregulierung unter „Konvergenz“-Bedingungen Teil I, MR 2000, H 2 Beilage, 1.

⁵⁰ Berka, Das Recht der Massenmedien, 99.

⁵¹ Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer,Bundesverfassungsrecht, 10. Auflage(2007), 151.

⁵² Berka, Massenmedien, 61. Wittmann, Rundfunkfreiheit, 54ff.

⁵³ Bis zur B-VG Novelle 1974 vom 10.7.1974, BGBl 1974/444, hieß es bei gleicher Bedeutung noch „Telegraphen- und Fernsprechwesen“.

⁵⁴ VfSlg 2721/1954. Holoubek, Rundfunkgesetz wohin? (1995), 9.

⁵⁵ Und damit auch das Regulierungsrecht, vgl Pkt 1.5. Kompetenzrechtliche Grundlage für Regulierung.

⁵⁶ Korinek, Die Gewährleistung von Kommunikationsfreiheit im österreichischen Rundfunkrecht, RfR 1980, 1.

⁵⁷ Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 (2008), 2.

⁵⁸ Etwa EuGH, Rs 288/89, Slg 1991, 4007.

⁵⁹ Damjanovic, Regulierung der Kommunikationsmärkte, 55.

⁶⁰ Vgl Pkt 4.4.?.1. Das Europäische Beihilfenrecht.

⁶¹ RL 97/36/EG des Rates vom 30.6.1997 zur Änderung der RL 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl 1997 L 202/60. Näheres auch unter Traimer, Neufassung der EU-Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ verabschiedet, MR 1997, 127ff.

⁶² Traimer, Europäische Rahmenbedingungen staatlicher Medienregulierung im Lichte der Konvergenz, JRP 2000, 144 f.

⁶³ Vgl. Pkt 4.4.?.1. Das Europäische Beihilfenrecht, ad Das Verfahren.

⁶⁴ Repa, Public Value im öffentlich-rechtlichen Rundfunk in Berka/Grabenwarter/Holoubek, Public Value im Rundfunkrecht, 38.

⁶⁵ Zu den Kommissionsentscheidungen im Rundfunkrecht: http://ec.europa.eu/competition/sectors/media/decisions psb.pdf.

⁶⁶ Holoubek/Kassai/Traimer, Grundzüge des Rechts der Massenmedien (2006), 3. Auflage, 16.

⁶⁷ Deklarationen abrufbar unter: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm en.asp.

⁶⁸ ABl 1999 C 30/1.

⁶⁹ Holoubek/Kassai/Traimer, Grundzüge, 65.

⁷⁰ Knitel, Die neuen elektronischen Medien - einige Prinzipien und Grenzen für deren rechtliche Gestaltung,RfR 1978, 41.

⁷¹ Siehe etwa http://www.webcam-tirof.mobife-soft.at/webcam-innsbruck.html

⁷² Kogler, TV (On demand) (2010), 33, 50 ff und vor allem 71 ff. Die Kommission hat diese Ansicht in dem sogenannten „Non-Paper“ formuliert, das am 7.2.2006 für die Sitzung der 2. Ratsarbeitsgruppe unter österreichischem Vorsitz vorgelegt wurde.

⁷³ VfSlg 9909/1983. Ausführlicher dazu unter Punkt 4.2.3.7. Das BVG-Rundfunk.

⁷⁴ Zur Website: Korinek, JRP 2000, 129.

⁷⁵ Twaroch/Buchner, Rundfunkrecht (2004), 35. Siehe auch: Holoubek/Kassai/Traimer, Grundzüge, 67. Kogler, Rundfunk und Onlinemedien, JRP 2000, 190.

⁷⁶ Holoubek/Damjanovic/Ribarov, Recht der Massenmedien in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht I, 2. Auflage (2007), 1223.

⁷⁷ Kogler, TV (On Demand), 73.

⁷⁸ Damjanovic, Regulierung des Kommunikationsmärkte, 47.

⁷⁹ Siehe dazu die Leitentscheidung Informationsverein Lentia, Serie A Nr 276, EuGRZ 1994, 549. Damals entschied der EGMR, das in Österreich bestehende Rundfunkmonopol des ORF sei konventionswidrig und verletze Art 10 EMRK.

⁸⁰ Zur Entwicklung und Geschichte des dualen Rundfunkmarktes: Korinek/Holoubek, Österreich auf dem Weg zum dualen Rundfunksystem (1991), insbesondere Holoubek, Der Regionalradiogesetz­Entwurf vor dem Hintergrund der rundfunkverfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, 21 ff.

⁸¹ Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk, BGBl 1984/379, geändert durch das BGBl I 2001/83 idF BGBl 12010/50 (ORF-Gesetz, ORF-G).

⁸² Vgl FN 11.

⁸³ Mit der Reform des RFG entstand das ORF-G, das den ORF zu einer Stiftung machte, BGBl I 2001/83.

⁸⁴ §3 ORF-G; Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Das neue österreichische Telekommunikations- und Rundfunkrecht (2004), 35.

⁸⁵ Berka, Rundfunkmonopol auf dem Prüfstand (1988), 31 f; Holoubek, Rundfunkfreiheit, 143 ff.

⁸⁶ Holoubek/Kassai/Traimer, Grundzüge, 69; Barendt, Broadcasting Law2, (1995),51 ff.

⁸⁷ Damjanovic, Regulierung der Kommunikationsmärkte, 50f. Holoubek/Kassai/Traimer, Grundzüge 68.

⁸⁸ Vgl Pkt 4.4.4.1. Die Audiovisuelle Mediendienste-RL.

⁸⁹ Richtlinie 2010/13/EU des europäischen Parlaments und Rates vom 10.3. 2010 (AVMD-RL). Mit dieser wurde die Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit samt den Änderungen durch die Richtlinien 97/36/EG und 2007/65/EG kodifziert und somit die verschiedenen Rechtsakte, die Gegenstand der Kodifizierung sind, ersetzt.

⁹⁰ Kogler, TV (On demand), 70f.

⁹¹ http://www.ardmediathek.de.

⁹² http://www.zdf.de/mediathek/. Monatlich ca. 14 Mio Sichtungen.

⁹³ http://tvthek.orf.at/ Start seit 16.11. 2009.

⁹⁴ http://videos.arte.tv/de/videos/arte7#/fr/thumb///1/50/.

⁹⁵ Kogler, TV (On demand), 76.