Die Werbegemeinschaft im Shopping-Center

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

A. Einleitung

B. Entstehung und Entwicklung von Shopping-Centern
I. Entwicklung in Europa
II. Entwicklung in Deutschland
III. Die Werbegemeinschaft im Shopping-Center

C. Gestaltung der Werbegemeinschaft
I. Regelungsaspekte
1. Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit
2. Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers
3. Flexible Beitragsgestaltung
II. Wahl der Rechtsform
1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
a) Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit
a1) Gründungs- und Verwaltungsaufwand
a2) Einfache Organisation
a3) Mitgliederbeteiligung
a4) Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis
b) Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers
b1) Anzahl und Heterogenität der Mitglieder
b2) Formularvertragliche Beitrittspflicht
b3) Verbleib der Mitglieder
c) Flexible Beitragsgestaltung
d) Bewertung
2. Verein
a) Abgrenzung nichtwirtschaftlicher/ wirtschaftlicher Verein
a1) Volltypus des unternehmerisch tätigen Vereins
a2) Ergänzender Typ des wirtschaftlichen Vereins
a3) Anwendbarkeit Nebenzweckprivileg
b) Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit
b1) Gründungs- und Verwaltungsaufwand
b2) Einfache Organisation
b3) Mitgliederbeteiligung
b4) Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis
c) Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers
c1) Anzahl und Heterogenität der Mitglieder
c2) Formularvertragliche Beitrittspflicht
c3) Verbleib der Mitglieder
d) Flexible Beitragsgestaltung
e) Bewertung
3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH / UG)
a) Geschäftsführung und Beschlussfassung
a1) Gründungs- und Verwaltungsaufwand
a2) Einfache Organisation und Mitgliederbeteiligung
a3) Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis
b) Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers
b1) Anzahl und Heterogenität der Mitglieder
b2) Formularvertragliche Beitrittsverpflichtung
b3) Verbleib der Mitglieder
c) Flexible Beitragsgestaltung
d) Bewertung
4. Ergebnis
III. Satzung
1. Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit
2. Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers
3. Flexible Beitragsgestaltung
IV. Beitrittserklärung
V. Beitrittsverpflichtung im Mietvertrag

D. Gründung und Führung der Werbegemeinschaft
I. Gründungsversammlung, Wahl des Vorstandes
II. Entwicklung Werbekonzept
III. Erste ordentliche Mitgliederversammlung
IV. Rechnungsprüfung / neues Werbekonzept
V. Jährliche ordentliche Mitgliederversammlung

E. Rechtliche Probleme bestehender Werbegemeinschaften
I. Unwirksame Beitrittsverpflichtung
1. Auswirkung auf Bestandsmitglieder
2. Lösungsansätze
a) Haftungsbeschränkung
b) Individualvertragliche Vereinbarung
c) Kostenbeteiligung ohne Mitgliedschaft
d) Umwandlung der Gesellschaft
3. Ergebnis
II. Kündigung der Mitgliedschaft
1. Klagebefugnis der Werbegemeinschaft
2. Mängel der Beitrittsverpflichtung/ Beitrittserklärung
3. Ordentliche Kündigung
4. Außerordentliche Kündigung
III. Stimmrechtsverteilung

F. Zusammenfassung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Anhang
I. Email-Befragung vom 11.12.2009
1. Anschreiben
2. Adressaten
3. Rücklauf
II. Mustersatzung Werbegemeinschaft
III. Nicht veröffentlichte Urteile
1. Landgericht Berlin, Urteil vom 22.06.2007
2. Amtsgericht Hohenschönhausen, Urteil vom 07.02.2007
3. Landgericht Berlin, Urteil vom 28.09.2007

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Entwicklung der Einzelhandelsumsätze in Deutschland

Abbildung 2: Übersicht zur Rechtsform des Vereins

Abbildung 3: Gründung und Führung der Werbegemeinschaft

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Gegenüberstellung der untersuchten Rechtsformen

A. Einleitung

Während der Umsatz im Einzelhandel im Wesentlichen stagniert, verschärft sich der Wettbewerb der Standorte durch die Schaffung neuer und den Ausbau bestehender Verkaufsflächen stetig. Shopping-Center^[1] sind stärker als andere Objekte von der Akzeptanz des Standortes beim Verbraucher abhängig, die erzielbaren Umsätze bestimmen die Miethöhe und damit letztlich die Rendite der Investoren.^[2] Ein vergleichsweise hoher technischer Aufwand, z. B. durch innenliegende Einkaufspassagen und besondere bauordnungsrechtliche Anforderungen, verursacht gleichzeitig Nebenkosten in beträchtlichem Umfang, die sog. „2. Miete“.^[3] Das stellt insbesondere kleinere Standorte und Standorte in Nebenlagen vor wachsende Herausforderungen, die weit über die Immobilienverwaltung als reine Bestandsverwaltung hinausgehen und durch das Center-Management proaktiv angenommen werden.^[4]

Ein wichtiges und allgemein übliches Instrument des Center-Managements für das Standort-Marketing ist die Werbegemeinschaft, in der die Geschäftsraummieter und die Objekteigentümer in dem gemeinsamen Interesse der Verkaufsförderung und Werbung für den Standort vereint sind.^[5] Voraussetzung für eine funktionsfähige Werbegemeinschaft ist, dass alle am Standort vertretenen Mieter und Vermieter sich sowohl finanziell als auch inhaltlich in der Werbegemeinschaft engagieren, um „Trittbrettfahrer“, die von Marketingaktivitäten für den Standort profitieren, ohne dafür einen Beitrag zu leisten, zu vermeiden. Unbedingt erforderlich ist daher Rechtssicherheit im Hinblick auf die Gestaltung der Werbegemeinschaft selbst sowie die Verpflichtung zum Beitritt und die Sicherung der Mitwirkung aller Beteiligten während der Dauer ihres Mietvertrages bzw. sonstigen Engagements am Standort. Spezifisch für Geschäftsraummietverträge im Shopping-Center sind deshalb neben dem Ausschluss des Konkurrenzschutzes, der Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters und der Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf den Mieter auch die Verpflichtung zum Beitritt zur Werbegemeinschaft.^[6]

Trotz der in letzter Konsequenz erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der Werbegemeinschaften für Shopping-Center gibt es in der Literatur lediglich vereinzelt betriebswirtschaftliche Betrachtungen zu diesem Thema. Die rechtliche Gestaltung wird allenfalls kurz kommentiert,^[7] obwohl die Rechtsprechung die Praxis der Formularverträge in den Einkaufszentren zunehmend rechtlich durchdringt und dabei auch die Vereinbarungen zur Werbegemeinschaft prüft.^[8] So hat mit Urteil vom 12.07.2006 der BGH entschieden, dass die im Geschäftsraummietvertrag formularmäßig vereinbarte Pflicht zum Beitritt zu einer Werbegemeinschaft zwar grundsätzlich nicht überraschend ist, jedoch bei Führung der Werbegemeinschaft in Form einer GbR wegen der damit verbundenen erheblichen Haftungsrisiken zu einer unangemessenen Benachteiligung führe.^[9] Vor diesem Hintergrund wird in der vorliegenden Arbeit der rechtliche Rahmen der Gestaltung der Werbegemeinschaft im Shopping-Center mit Schwerpunkt auf der Wahl der Rechtsform und daneben der Regelung des Beitritts der Mieter sowie ihrer Gründung und Führung untersucht. Im Ergebnis werden Handlungsempfehlungen sowohl für die gängigen Formen bereits bestehender als auch für die Gründung neuer Werbegemeinschaften gegeben.

Nach der Einführung in die Thematik im Kapitel B werden in Kapitel C im ersten Schritt die bei der Werbegemeinschaft im Shopping-Center besonders zu berücksichtigenden Regelungsaspekte entwickelt und anschließend auf die zur Verfügung stehenden Rechtsformen angewendet. Die Gegenüberstellung der untersuchten Rechtsformen führt zu einer Empfehlung, die hinsichtlich der Ausgestaltung der Satzung, der Beitrittserklärung und der Einbindung in den Mietvertrag weiter ausgeführt wird. In Kapitel D wird basierend auf der zuvor entwickelten rechtlichen Gestaltung der betriebswirtschaftliche Prozess von der Gründung über die Aufstellung eines ersten Werbekonzepts, die erste ordentliche Mitgliederversammlung und der dann folgende jährliche Zyklus kurz dargestellt. Unabhängig von der ausgesprochenen Empfehlung wird in Kapitel E auf die in der Jurisdiktion aufgetretenen Probleme bereits bestehender Werbegemeinschaften aller Rechtsformen eingegangen und einzelne Lösungsansätze erarbeitet, um kautelarjuristisch vorzubeugen. In Kapitel F wird die Arbeit zusammengefasst und ein Ausblick auf zukünftige Entwicklungen gegeben.

B. Entstehung und Entwicklung von Shopping-Centern

Das in der Forschung für Raumordnung, Städtebau und Immobilienwirtschaft international anerkannte Urban Land Institute^[10] definiert Shopping-Center wie folgt:

„A group of retail or other commercial establishments that is planned, developed, owned and managed as a single property. On-site parking is provided. The centre’s size and orientation are generally determined by the market characteristics of the trade area served by the centre. The two main configurations of shopping centres are malls and open-air strip centres.”^[11]

Ein Shopping-Center ist danach eine bewusst geplante und errichtete Ansammlung von Einzelhandelsbetrieben unter einheitlichem Management. In der Baunutzungsverordnung (BauNVO) findet sich unter § 11 III S. 1 Nr. 1 der Begriff „Einkaufszentren“, ohne jedoch zu erläutern, was genau darunter zu verstehen sei. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat mit Urteil vom 27.04.1990 hierzu wie folgt ausgeführt:

“Ein "Einkaufszentrum" im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1977 setzt im Regelfall einen von vornherein einheitlich geplanten, finanzierten, gebauten und verwalteten Gebäudekomplex mit mehreren Einzelhandelsbetrieben verschiedener Art und Größe - zumeist verbunden mit verschiedenartigen Dienstleistungsbetrieben - voraus. Sollen mehrere Betriebe ohne eine solche Planung ein Einkaufszentrum im Rechtssinne darstellen, so ist hierfür außer ihrer engen räumlichen Konzentration ein Mindestmaß an äußerlich in Erscheinung tretender gemeinsamer Organisation und Kooperation erforderlich, welche die Ansammlung mehrerer Betriebe zu einem planvoll gewachsenen und aufeinander bezogenen Ganzen werden läßt.”^[12]

Die Definition des BVerwG entspricht weitgehend der des Urban Land Institute. Bei mehreren, im engen räumlichen Zusammenhang bestehenden Betrieben, stellt das BVerwG auf die äußere Wahrnehmung durch deren Kunden als zusammengehörigen Betrieb ab. Als solcher erkennbar seien Gebäude mit einheitlicher Architektur und aufeinander bezogener Ausrichtung, auch soweit diese unterschiedliche Eigentümer haben sollten.^[13] Eine von mehreren Betrieben gegründete, gemeinsame Werbegemeinschaft kann ein Indiz für die Zusammengehörigkeit von Immobilien und die Entstehung eines Einkaufszentrums im Sinne der BauNVO sein.^[14]

Die Immobilienwirtschaft unterscheidet Einkaufszentren nach der Handelsfläche in Nachbarschaftszentren mit unter 8.000 m² Handelsfläche zur Versorgung eines lokal begrenzten Einzugsgebietes, Gemeinde- bzw. Stadtteilzentren mit einer Einzelhandelsfläche von 8.000 bis 15.000 m² und Regionale Shopping-Center mit mindestens 15.000 m² Fläche und umfassendem Angebot. Daneben gibt es eine Reihe weiterer Spezialformen wie z. B. Themen-Center, Bahnhofscenter, Fachmarktzentren usw.^[15]

Die USA sind Vorreiter in der Entwicklung von Shopping-Centern. Schon 1922 wurde in Kansas City (Missouri) das erste Center eröffnet. Aus nur 100 Centern im Jahr 1950 wurden bis 1960 bereits 3.000. Das auch heute noch verwendete „Knochenprinzip“, bei dem eine Passage, belegt mit kleinteiligen Läden, durch sog. Ankermieter, heute i. d. R. ein großer Elektronikfachmarkt und ein großer Lebensmittelladen, an beiden Enden ergänzt und dadurch Passantenströme erzeugt werden, setzte sich durch.^[16] Die Anzahl der Shopping-Center in den USA vervielfachte sich bis 2004 auf insgesamt 47.700 Center mit 553 Mio. m² Handelsfläche. Der Zuwachs an neuen Shopping-Centern ist dort aber seit Anfang der Neunziger Jahre rückläufig.^[17]

I. Entwicklung in Europa

In Europa entstanden erst Mitte der Sechziger Jahre die ersten Shopping-Center, sie haben sich seither fest in der Einzelhandelskultur etabliert. Der Zuwachs neuer Shopping-Center hat nach einer Studie des international agierenden Immobilienberatungsunternehmen Cushman & Wakefield Healey & Baker insbesondere in den letzten 20 Jahren mit durchschnittlich 5,2 Mio. m² Handelsfläche p. a. rasant zugenommen. Damit belief sich die Gesamthandelsfläche aller Shopping-Center in Europa Mitte 2009 auf nahezu 123,7 Mio. m². Auch in 2010 wird trotz der Wirtschaftskrise ein weiterer Flächenzuwachs von ca. 7 Mio. m² erwartet, der jedoch nicht gleichmäßig verteilt sondern regional stark differenziert stattfinden wird. Auf je 1.000 Europäer entfallen durchschnittlich 214 m² Handelsfläche. Das Verhältnis von Center-Fläche und Bevölkerung in den einzelnen EU-Staaten ist weit gefächert: An der Spitze liegt Norwegen mit über 600 m² je 1.000 Einwohner. Deutschland hat in Folge der strikten Plan- und Bauordnungsreglementierungen mit ca. 170 m² je 1.000 Einwohner (noch) weniger Centerfläche als der EU-Durchschnitt.^[18] In der Studie berücksichtigt wurden Shopping-Center mit einer Fläche von mindestens 5.000 m² und mehr als 10 Läden.^[19]

II. Entwicklung in Deutschland

In Deutschland wurde 1964 das erste Shopping-Center, das Main-Taunus-Zentrum in Sulzbach bei Frankfurt am Main, eröffnet. Das Main-Taunus-Zentrum war charakteristisch für die 1. Generation von Shopping-Centern in Deutschland, die auf „der grünen Wiese“ mit einer ebenerdigen Verkaufsebene, einfacher Architektur und einem Kaufhaus als Magnetmieter errichtet wurden. Seit 1973 wurden in der sog. 2. Generation die Shopping-Center zunehmend in die Innenstädte verlegt. Zwischen 1982 und 1992 wurden in der 3. Generation fast ausschließlich städtische Standorte mit immer anspruchsvollerer Architektur und heller, freundlicher Präsentation entwickelt.^[20] Diese Entwicklung wiederholte sich in den östlichen Bundesländern im Zeitraum nach der Deutschen Einheit am 3. Oktober 1990 bis zum Jahr 1999, beginnend mit einem kurzfristigen Bau von Shopping-Centern auf der grünen Wiese.^[21] In den alten Bundesländern standen zu dieser Zeit bereits die Revitalisierung älterer Shopping-Center und die Entwicklung neuer Kombinationen von Freizeit und Shopping im Vordergrund (4. Generation). Seit dem Jahr 2000 geht der Trend in der 5. Generation nun wieder verstärkt in die Innenstädte sowie in bisher noch unbesetzte Mittel- und Kleinstädte. Darüber hinaus steht die Realisierung spezieller Formen von Shopping-Centern, wie z. B. das Factory-Outlet-Center (Verkauf direkt vom Hersteller) oder das Themencenter (Konzentration auf bestimmte Waren oder Themen) im Fokus der Entwicklung.^[22] Der stetige Zuwachs an Handelsflächen durch Eröffnung neuer, aber auch durch Erweiterung bestehender Shopping-Center in Deutschland ist ungebrochen. Die Kunden können in der Folge zwischen immer zahlreicheren Einkaufsmöglichkeiten mit vergleichbarer Sortimentsbreite und Erreichbarkeit wählen.^[23]

Im Kontrast zum fortgesetzten Wachstum der Handelsfläche stagnieren gemäß einer Untersuchung des statistischen Bundesamtes – abgesehen von periodischen Schwankungen – die realen Umsätze im Einzelhandel (inflationsbereinigte Umsätze) in Deutschland:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2010.^[24]

Abbildung 1: Entwicklung der Einzelhandelsumsätze in Deutschland

Negativ wirken sich insbesondere die konjunkturelle Dämpfung der Warennachfrage, aber auch strukturelle Umschichtungen des privaten Verbrauchs, d. h. der Rückgang des Anteils der Warennachfrage, aus. Ein Indikator dafür ist u. a. die steigende Sparquote der privaten Haushalte, die nach der Statistik der Bundesbank 2008 mit 11,2% des verfügbaren Einkommens auf ihrem höchsten Stand seit 1994 notiert und auch in 2009 voraussichtlich auf diesem Niveau stabil blieb.^[25] Problematisch für den klassischen Einzelhandel ist darüber hinaus die wachsende Konkurrenz des Online-Shoppings. Zwar kann das physische Einkaufserlebnis nicht ersetzt werden, jedoch weist Online-Shopping Vorteile hinsichtlich der Einkaufsbequemlichkeit auf. Auch erhält der Verbraucher eine bessere Marktübersicht, die zur Intensivierung des Preiswettbewerbs führt.^[26]

Das Ungleichgewicht zwischen dem fortgesetzten Flächenzuwachs einerseits und der stagnierenden Nachfrage andererseits führt zu einem Ausleseprozess, in dessen Folge zahlreiche Flächen nicht mehr marktfähig sind. Ursächlich für das trotz dieser Aussichten auch im Krisenjahr 2009 und darüber hinaus zwar gedämpfte aber noch immer kräftige Flächenwachstum sind die wegen der langen Planungs- und Entwicklungszeiten von Immobilien nur zeitversetzt möglichen Reaktionen, aber auch die im internationalen Vergleich aufgrund der im Verhältnis zu den verfügbaren Einkommen noch immer relativ geringen Shoppingcenterfläche je Einwohner in Deutschland vermeintlich vorhandenen Potenziale. Kennzeichnend für Probleme einzelner Standorte ist u. a. die – erst bei genauer Betrachtung auffallende – Kaschierung von leer stehenden Läden durch z. B. Gemäldegalerien, Ausstellungsflächen für Autohäuser oder provisorisch eingerichtete Verkaufsstellen.

Erfolgreiche Shopping-Center bedingen deshalb ein proaktives Center-Management und ein effizientes Standortmarketing mit einer Werbegemeinschaft, die die gemeinsamen Interessen aller Beteiligten, d. h. sowohl die der Mieter als auch die der Vermieter, bündelt und nachhaltig verfolgt.

III. Die Werbegemeinschaft im Shopping-Center

Shopping-Center leben davon, dass für das Center insgesamt Werbung gemacht wird, um so Besucher anzuziehen, von denen jeder einzelne Geschäftsraummieter profitiert. Die Werbung muss also einheitlich durchgeführt, die anfallenden Kosten von allen Beteiligten gemeinsam getragen werden. Ein wichtiger Baustein für den nachhaltigen Erfolg eines Shopping-Centers ist deshalb eine funktionierende Werbegemeinschaft, in der sich sowohl Mieter als auch Vermieter für den gemeinsamen wirtschaftlichen Erfolg engagieren.^[27] Werbegemeinschaften sind dabei keine Erfindung der Shopping-Center, sondern vielfach existent als Zusammenschlüsse lokaler Wirtschafts- und Gewerbebetriebe auf freiwilliger Basis mit dem gemeinsamen Ziel, z. B. durch Werbeaktionen, Veranstaltungen oder Marketingmaßnahmen den wirtschaftlichen Erfolg zu steigern.

Die größte Herausforderung für die Werbegemeinschaft im Shopping-Center ist dabei die Einbeziehung aller Mieter. Ist der Beitritt zur Werbegemeinschaft lediglich freiwillig, besteht das erhebliche Risiko, dass neue Mieter im Shopping-Center die Werbung, die für das gesamte Center und nicht nur für einzelne Geschäfte erfolgt, zur Steigerung ihrer Umsätze nutzen, ohne dafür einen Beitrag zu leisten. Macht dieses Beispiel Schule, werden auch bereits beteiligte Mieter versuchen, die generierten Erfolge kostenfrei zu nutzen, indem sie aus der Werbegemeinschaft austreten.^[28] Um also „Trittbrettfahrer“ und in der Folge Auflösungserscheinungen zu vermeiden, ist eine rein freiwillige Mitgliedschaft nicht ausreichend. Vielmehr muss vor diesem Hintergrund jeder Mieter bereits im Rahmen der Mietvertragsverhandlungen und mit Abschluss des Mietvertrages zum Beitritt zur Werbegemeinschaft und zur Leistung der Werbebeiträge verpflichtet werden.^[29] In dieser Herausforderung liegt gleichzeitig auch die größte Chance der Shopping-Center, da eine einheitliche Vertragsgestaltung unter Einbeziehung der Werbegemeinschaft nur hier nachhaltig möglich ist, im Unterschied zu kleinteiligen Angeboten in Einkaufsstraßen mit einer Vielzahl unterschiedlicher Immobilieneigentümer ohne übergreifendes Management.

C. Gestaltung der Werbegemeinschaft

I. Regelungsaspekte

Zweck der Werbegemeinschaft ist im Kern die Organisation und der Zusammenschluss der Geschäftsraummieter in einem Shopping-Center zur Verkaufsförderung und Werbung. Vor diesem Hintergrund führt die Werbegemeinschaft Werbemaßnahmen aller Art durch, leistet Öffentlichkeitsarbeit, kooperiert mit zuständigen Stellen der öffentlichen Verwaltung und pflegt Kontakte mit anderen Werbegemeinschaften und Gewerbevereinen.^[30] Damit die Werbegemeinschaft die gestellten Aufgaben erfüllen kann, müssen bestimmte Regelungsaspekte berücksichtigt werden:

1. Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit

Die Werbegemeinschaft ist Mittel zum Zweck. Das Gros der Aufgaben wird i. d. R. ehrenamtlich ausgeführt, um mit den stets begrenzten Mitteln einen möglichst großen Werbewert zu erzielen. Der Aufwand für Gründung und Verwaltung ist daher so gering wie möglich zu halten, die Handhabung muss möglichst einfach sein. Sie muss im Innenverhältnis eine klare Struktur und Kompetenzen aufweisen, die sie handlungsfähig machen. Entscheidungen müssen mehrheitlich gefällt werden können. Andernfalls bestünde aufgrund der Vielzahl der Beteiligten und deren Individualinteressen das Risiko, dass kein Konsens erzielt und der angestrebte Zweck nicht erreicht würde. Die Werbegemeinschaft muss aber auch von ihren Mitgliedern akzeptiert werden, sie darf nicht als reines Instrument des Vermieters zur Profitmaximierung geführt werden. Die Mieter müssen also aktiv in die Entwicklung der Werbemaßnahmen eingebunden und ihre Ideen aufgegriffen werden (fordern und fördern). Die Mieter sind als die Kunden des Dienstleisters Werbegemeinschaft zu betrachten. Die Mitglieder sollen innerlich überzeugt und zur Mitarbeit animiert werden.

Die Werbegemeinschaft muss im Außenverhältnis selbstständig, d. h. im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, rechtlich und wirtschaftlich handlungsfähig sein. Sie muss in der Lage sein, Ansprüche gegenüber Dritten, aber auch gegenüber den eigenen Mitgliedern effektiv, notfalls auch gerichtlich durchzusetzen. Sie muss andererseits ihre Mitglieder vor der direkten Inanspruchnahme durch Dritte, die Forderungen gegen die Werbegemeinschaft geltend machen, schützen. Die Haftung muss zum Schutz der Mitglieder vor Forderungen Dritter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sein (Haftungsbeschränkung).

2. Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers

Die Werbegemeinschaft besteht aus einer Vielzahl von Akteuren im Shopping-Center, insbesondere, aber nicht ausschließlich, den Mietern, dem Eigentümer der Immobilie und dem Center-Management. Diese Akteure können selbst wiederum unterschiedlichste juristische oder natürliche Personen aus dem In- und Ausland sein. Angefangen beim als Einzelkaufmann tätigen lokalen Blumenhändler über den regional bereits an mehreren Standorten engagierten Gastronomen bis zum international agierenden Filialisten auf der Mieterseite einerseits und vom Privateigentümer über den geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR oder KG mit einer Vielzahl von Gesellschaftern bis hin zum globalen Versicherungskonzern auf der Eigentümerseite andererseits. Die Werbegemeinschaft muss also sowohl hinsichtlich der Anzahl als auch hinsichtlich unterschiedlichster Rechtsformen ihrer Mitglieder offen sein (Anzahl und Heterogenität der Mitglieder).

Die Dienstleistung der Werbegemeinschaft, die Bewerbung des Shopping-Centers, wird nicht für einzelne, sondern für alle Mieter zugleich erbracht. Die Versuchung für den Einzelnen ist daher groß, als „Trittbrettfahrer“ (auch: „Free-Rider-Verhalten“) von der Werbung zu profitieren, ohne einen Beitrag zur Kostendeckung zu leisten. Nach grundsätzlichen Überlegungen zu dieser Problematik von Olson wird ein Einzelner einer Gruppe nur dann freiwillig beitreten, wenn sein Nutzen so groß ist, dass er die gesamten Kosten im Zweifel auch alleine tragen würde. Sobald das nicht der Fall ist, kann er nur durch Zwang oder Anreize zum Beitritt bewegt werden.^[31]

Im Handel tritt ein ähnliches Problem zwischen den Händlern auf, die sich bei gleichen Produkten z. B. durch unterschiedliche Beratungsleistungen abgrenzen: Weil die Kaufentscheidung der Kunden typischerweise erst nach erfolgter Beratung gefällt wird, kann ein Händler, der keine Beratung anbietet, seinen Konkurrenten im Preis unterbieten, letztlich den Kaufvertrag mit dem Kunden abschließen und so von der Serviceleistung seines Konkurrenten profitieren. Langfristig werden daher alle Händler die Beratungsleistung einstellen, der Absatz des Produzenten geht zurück.^[32]

Übertragen auf die Werbegemeinschaft hieße dies, dass, wenn sie dazu nicht verpflichtet sind, die Mieter aus der Werbegemeinschaft austreten bzw. erst gar nicht beitreten, letztlich kein Mieter mehr Mitglied ist, die Werbegemeinschaft aufgelöst wird und ihre Dienstleistung für den Standort vollständig entfällt. Im Ergebnis gehen die Umsätze der Mieter und die erzielbaren Mieten des Vermieters zurück. Zentrale Voraussetzung für eine funktionsfähige Werbegemeinschaft ist daher die Neutralisierung der Externalität ihrer Dienstleistung durch Herstellung einer Bindung in Form einer wirksam vereinbarten Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers. Nach erfolgtem Beitritt muss darüber hinaus sichergestellt sein, dass die Mieter für die Dauer ihres Mietvertrags in der Werbegemeinschaft bleiben.

3. Flexible Beitragsgestaltung

Eine Gewinnerzielungsabsicht besteht im Rahmen der Werbegemeinschaft nicht, es handelt sich um eine sogenannte Non-Profit-Organisation. Die Erzielung eines Gewinns ist wegen der dann anfallenden Steuern tatsächlich sogar schädlich und daher unbedingt zu vermeiden. Sie muss jedoch andererseits mit ausreichenden Mitteln ausgestattet sein, um die ihr übertragenen Aufgaben erfüllen zu können. Problematisch kann vor diesem Hintergrund die für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Anschaffung wertvoller langlebiger und damit steuerlich über deren Nutzungszeitraum abzuschreibender Wirtschaftsgüter sein, wie z. B. eine aufwendige Weihnachtsdekoration oder spezielle Veranstaltungstechnik. Zentrale Bedeutung kommt daher der flexiblen Beitragsgestaltung zu, um die jeweils anfallenden Kosten tragen zu können.^[33] Es muss die Möglichkeit bestehen, neben den regulären Beiträgen auch Beiträge zur Durchführung von Sonderveranstaltungen z. B. bei Eröffnung oder anlässlich von Jubiläen, zu erheben. Außerdem müssen Lösungen zur Vermeidung steuerlicher Nachteile gefunden werden.

II. Wahl der Rechtsform

Grundlegend für die Gestaltung der Werbegemeinschaft ist die Wahl der Rechtsform, die die gestellten Anforderungen bereits in ihren gesetzlich vorgesehenen Wesenszügen soweit wie möglich abdecken sollte. Statistische Erhebungen oder Auswertungsmöglichkeiten zu bestehenden Werbegemeinschaften liegen wegen der häufig verwendeten, aber nicht in einem öffentlichen Register verzeichneten Rechtsformen GbR und nicht eingetragenen Verein nicht vor. Von den in einer Untersuchung der Niedersächsischen IHK befragten 158 Werbegemeinschaften waren 86 % als eingetragener Verein, 8 % als GbR, 5 % als nicht eingetragener Verein und eine Werbegemeinschaft als GmbH organisiert. Von diesen Werbegemeinschaften entfielen allerdings nur 3,8 % auf Einkaufszentren, der übrige Anteil rekrutierte seine Mitglieder jeweils aus Kommunen, Innenstädten, einzelnen Quartieren oder Straßenzügen.^[34]

Der Rücklauf einer Befragung der führenden Shoppingcenter-Betreiber in Deutschland via Email war äußerst zurückhaltend: Von 6 befragten Unternehmen, die zusammen ca. 250 der insgesamt ca. 600 Shoppingcenter in Deutschland managen hat nur ein Unternehmen mit Verantwortung für insgesamt 35 Shoppingcenter die gestellten Fragen beantwortet. Von deren 32 in Deutschland gemanagten Shoppingcentern verfügen 22 über eine Werbegemeinschaft, davon 16 bzw. 73 % in Form einer GbR, 4 bzw. 18 % in Form eines eingetragenen Vereins und 2 bzw. 9 % in Form eines nicht eingetragenen Vereins.^[35] Diese Untersuchung ist zwar wegen der geringen Rücklaufquote nicht repräsentativ, die Gründung einer Werbegemeinschaft im Shopping-Center in Form einer GbR wurde aber auch in der Literatur als allgemein üblich angesehen.^[36]

Trotz der Präferenz für die GbR sind zunächst sowohl die Personengesellschaft als auch die Kapitalgesellschaft als Rechtsform für die Werbegemeinschaft denkbar. Idealtypisch werden Personen- und Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Mitgliederunabhängigkeit, der körperschaftlichen Struktur und der Haftung unterschieden.^[37] Soll der Verwaltungs- und Kostenaufwand möglichst klein gehalten werden, bietet sich die Personengesellschaft als Rechtsform an. Soll die Haftung begrenzt und die Flexibilität der Personengesellschaft beibehalten werden, wäre die GmbH & Co. KG als Mischform empfehlenswert. Ist mit einem häufigen Gesellschafterwechsel zu rechnen, wäre die Kapitalgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und damit Unabhängigkeit vom Gesellschafterbestand vorteilhaft. Kaum mit dem Erfordernis der möglichst geringen Gründungskosten zu vereinbaren sind jedoch die Kapitalgesellschaftsformen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem erforderlichen Stammkapital von 25.000 Euro oder die der Aktiengesellschaft mit einem erforderlichen Grundkapital von sogar 50.000 Euro. Letztlich kann eine Entscheidung aber nur durch eine Gegenüberstellung der möglichen Rechtsformen unter Berücksichtigung der relevanten Aspekte getroffen werden.^[38]

Näher auf ihre Eignung hinsichtlich der vorstehend aufgezeigten Regelungsaspekte untersucht werden zunächst die Grundform der Personengesellschaften, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), geregelt in den §§ 705-740 BGB, und die Grundform der Kapitalgesellschaften, der Verein, geregelt im Wesentlichen in den §§ 21-79 BGB sowie im Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (VereinsG). Als denkbare Alternative werden auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt (UG) kurz beleuchtet.

1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Die Grundform der Personengesellschaften ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, geregelt in den §§ 705 ff. BGB. Die GbR wird automatisch zur offenen Handelsgesellschaft (OHG), wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt (§ 105 I i. V. m. § 1 I und II HGB). Zweck der Kommanditgesellschaft (KG) ist ebenfalls die Betreibung eines Handelsgewerbes. Im Unterschied zur OHG haften jedoch die als Kommanditisten bezeichneten Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht unbeschränkt.^[39] Auch die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft und setzt damit den Betrieb eines Handelsgewerbes voraus.

Handelte es sich bei der Werbegemeinschaft also um einen kaufmännischen Zusammenschluss zum Betrieb eines Handelsgewerbes, führte das automatisch zur Entstehung einer Personenhandelsgesellschaft nach HGB.^[40] Die fehlende gesetzliche Definition eines Handelsgewerbes wurde durch die Rechtsprechung ausgefüllt. Demnach besteht ein Handelsgewerbe, wenn eine erlaubte, wirtschaftliche Tätigkeit zur Gewinnerzielung selbstständig und auf Dauer angelegt planmäßig betrieben und am Markt nach außen erkennbar aufgetreten wird.^[41] Weil der Werbegemeinschaft aber schon – wie bereits erörtert – die Gewinnerzielungsabsicht fehlt, liegt grundsätzlich kein Handelsgewerbe vor. Die Rechtsformen OHG und KG stehen damit nicht zur Verfügung. Ohne Relevanz sind auch die stille Gesellschaft, bei der es sich lediglich um eine Innengesellschaft ohne eigene Rechte und Pflichten handelt^[42], und die Partnerschaftsgesellschaft, die nur den in § 1 II S. 2 PartGG bezeichneten Berufsgruppen zur Verfügung steht. Die Untersuchung beschränkt sich deshalb im Folgenden hinsichtlich der Personengesellschaften auf die GbR.

Für die Gründung einer GbR werden mindestens zwei Gesellschafter benötigt, eine gesetzliche Obergrenze gibt es nicht.^[43] Die Gründung erfolgt durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zwischen den einzelnen Gesellschaftern (§ 705 BGB). Es besteht folglich als erstes wesentliches Merkmal der GbR eine vertragliche Dauerbeziehung zwischen den Gesellschaftern, nicht nur gegenüber der Gesellschaft selbst, während der sich die Partner eine dauernde Pflichtenanspannung schulden. Die GbR ist damit ein Unterfall der Dauerschuldverhältnisse. Ein ständiger Wechsel der Gesellschafter ist im Grundsatz nicht vorgesehen. Sind alle bis auf einen Gesell­schafter ausgeschieden, endet die Gesellschaft.^[44] Stirbt ein Gesellschafter, dann wird die Gesellschaft grundsätzlich aufgelöst, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist (§ 727 I BGB). Diese Bestimmung unterstreicht die höchstpersönliche Natur der Stellung der Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Fortsetzung der Gesellschafter unter den verbleibenden Gesellschaftern vorsehen.^[45]

Das zweite wesentliche Merkmal der GbR ist der gemeinsame Zweck sowie die Beitragspflicht.^[46] Aus dem gemeinsamen Zweck und der Dauerbeziehung resultiert das Merkmal der Treubindung, die auch den persönlichen Charakter der Gesellschaft (intuitus personae) unterstreicht.^[47] Die Treuepflicht der Gesellschafter besteht nicht nur im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern, beschränkt auf den mitgliedschaftlichen Bereich, auch gegenüber den Mitgesellschaftern als Vertragspartner. Sie kann sowohl zu Unterlassungs- als auch Handlungspflichten, insbesondere bezogen auf vertraglich vereinbarte und uneigennützig zu leistende Förderung des gemeinsamen Zwecks, führen. Im Ausnahmefall – allerdings nur verbunden mit hohen Anforderungen – kann auch eine Pflicht zur Mitwirkung bei Vertragsänderungen bestehen.^[48]

Entscheidungen sind i. d. R. von allen Gesellschaftern einstimmig zu treffen. Es gilt das Prinzip der Selbstorganschaft, d. h. alle Gesellschafter führen die Geschäfte und vertreten die Gesellschaft gemeinsam (§§ 709, 714 BGB).

a) Geschäftsführung, Beschlussfassung und Handlungsfähigkeit

Zu prüfen ist, welcher Aufwand für Gründung und Verwaltung entsteht, ob Akteure aller möglichen Rechtsformen Mitglied werden können, wie die Beschlussfassung geregelt und die Handlungsfähigkeit sichergestellt werden kann.

a1) Gründungs- und Verwaltungsaufwand

Eine GbR entsteht durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gemäß § 705 BGB, bei zwei beteiligten Personen z. B. durch Antrag und Annahme, bei mehreren Personen durch Vorliegen aller Beitrittserklärungen, die grundsätzlich allen Gesellschaftern zugehen müssen.^[49] Der Gesellschaftsvertrag unterliegt dabei – abgesehen von einigen hier nicht relevanten Sonderfällen – zwar grundsätzlich keiner gesetzlich vorgeschriebenen Form, er kann sogar konkludent erfolgen.^[50] Es ist aber aus praktischen Erwägungen heraus dringend zu empfehlen, den Inhalt schriftlich zu fixieren. Besondere Kosten für Notar, Eintragungsgebühren usw. fallen jedenfalls, da es derzeit noch kein GbR-Register^[51] gibt, nicht an. Zwingend erforderliche Vertragsbestandteile sind lediglich gemäß § 705 BGB der gemeinsame Zweck und die Art seiner Verwirklichung.^[52] Die Regelungen des Gesellschaftsvertrages sind dabei gemäß dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zumindest im Innenverhältnis frei gestaltbar. Im Außenverhältnis sind z. B. hinsichtlich der Einschränkung der Rechte von Gesellschaftsgläubigern (Haftungsbeschränkung) Schranken gesetzt.^[53] Die spätere Änderung des Gesellschaftsvertrages unterliegt den gleichen Regeln wie der Abschluss, ist also grundsätzlich ebenfalls formfrei möglich.^[54]

Sowohl für den Abschluss als auch für die Änderung des Gesellschaftsvertrages fallen mithin kaum mehr als Material- und Portokosten an.

a2) Einfache Organisation

Weil die GbR nicht selbst handeln kann, benötigt Sie natürliche Personen als handelnde Organe. Hierzu findet sich in § 709 BGB lediglich die als Geschäftsführung berufene Gesamtheit aller Gesellschafter. Diese kann durch den Gesellschaftsvertrag auf einen Teil der Gesellschafter beschränkt werden, wodurch gleichzeitig die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden (§ 710 BGB). Diese behalten jedoch ihr Recht zum Entzug der Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grund (§ 712 BGB), das Kontrollrecht (§716 BGB) und das Recht auf Rechnungslegung (§ 721 BGB).^[55] Unvereinbar mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft ist nach herrschender Meinung der Ausschluss aller Gesellschafter von der Geschäftsführung zwecks Übertragung auf einen Dritten.^[56] Soweit mehrere Gesellschafter mit der Geschäftsführung betraut wurden, müssen diese wiederum gemeinsam entscheiden (§ 710 S. 2 i. V. m. § 709 BGB). Darüber hinaus können nach § 714 BGB im Gesellschaftsvertrag Vertreter zur Geschäftsführung benannt werden.^[57] Die Gesellschafterversammlung ist hier kein geborenes Organ, kann jedoch durch Gesellschaftsvertrag mit bestimmten Aufgaben betraut werden.^[58] Möglich ist auch die Einsetzung eines Beirats, der ebenfalls durch den Gesellschaftsvertrag vereinbart werden muss.^[59]

Die Gestaltung von Geschäftsführung und Vertretung unterliegt in weitem Umfang der Parteidisposition und kann damit den jeweiligen Gegebenheiten angepasst werden. I. d. R. wird die Geschäftsführung der Werbegemeinschaft durch den Center-Manager übernommen, der selbst Mitglied der Werbegemeinschaft ist und mit ihr einen Geschäftsbesorgungsvertrag schließt.^[60]

a3) Mitgliederbeteiligung

Die Gesellschafter der GbR unterliegen zunächst der Förderungspflicht^[61], also z. B. der Pflicht zur Leistung der Beiträge sowie der Treuepflicht^[62], also der Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den einzelnen Gesellschaftern. Eigene Interessen dürfen die Gesellschafter insofern nur verfolgen, wenn die Belange der Gesellschaft nicht entgegenstehen. Weiterhin gilt in der GbR der Gleichbehandlungsgrundsatz für alle Gesellschafter, insbesondere auch hinsichtlich der Beitragsleistung.^[63] Zur Einbindung der nicht an der Geschäftsführung beteiligten Gesellschafter kann im Gesellschaftsvertrag eine Gesellschafterversammlung als Beschlussorgan verankert werden. Die vereins- und GmbH-rechtlichen Vorschriften (insbes. §§ 34, 35 BGB; § 47 IV GmbHG) zur Beschlussfassung sind in diesem Fall zu berücksichtigen.^[64] Die Mitgliederbeteiligung kann so im Rahmen einer jährlich stattfindenden Gesellschafterversammlung erfolgen, in der das jeweils letzte Jahr ausgewertet und die Maßnahmen und Ziele für das nächste Jahr festgelegt werden.

a4) Rechtsfähigkeit und Klagebefugnis

Ursprünglich wurde die Rechtsfähigkeit der GbR im Außenverhältnis verneint: Nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter selbst seien die Berechtigten und Verpflichteten aus den von der GbR geschlossenen Rechtsgeschäften.^[65] Entsprechend handelten als Geschäftsführer bestimmte Gesellschafter in Vertretung auch der anderen Gesellschafter. Forderungen standen den Gesellschaftern zur gesamten Hand zu, Schulden waren jedoch Gesamtschulden.

Anders beurteilt wurde das erstmals durch Flume im Rahmen der sog. Gruppenlehre^[66], nach der Gesellschaften mit einem zuzuordnenden Gesamthandsvermögen als eigenständiges Zuordnungssubjekt von Rechten und Verbindlichkeiten anzusehen sind.^[67] Die Diskussion um diesen Punkt wurde mit dem Urteil des BGH vom 29.01.2001 beendet, der die Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR uneingeschränkt bejahte und dazu folgende Leitsätze verfasste:^[68]

„1. Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet.
2. In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig.
3. Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der oHG (Akzessorietät) – Fortführung von BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483.“

Die Außen-GbR kann somit als gesamthänderische Personenverbindung am Rechtsverkehr teilnehmen, Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden.^[69] Sie kann also z. B., was vorher äußerst problematisch war aber nichtsdestotrotz häufig vorkam, auch Geschäftsraummietverträge sowohl als Vermieter als auch als Mieter im eigenen Namen abschließen, soweit das Vertretungsverhältnis des Unterzeichnenden entsprechend bezeichnet ist.^[70] Die Gesellschafter haben nur noch ein auf ihre gesamthänderische Beteiligung beschränktes Vermögensrecht am Gesellschaftsvermögen und haften für die Verbindlichkeiten der GbR im Rahmen der Akzessoritätstheorie.^[71] Nur wenn der Gläubiger ohne weiteres erkennen konnte und musste, dass trotz Fehlen ausdrücklicher Erklärungen von der akzessorischen Haftung abgewichen werden soll und dafür seine Zustimmung benötigt wird, ist noch die Annahme einer Haftungsbeschränkung möglich.^[72]

Mit der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)GbR hat der BGH ihr auch die aktive und passive Parteifähigkeit im Zivilprozess eingeräumt. Sie ist damit grundsätzlich in der Lage, ihre Forderungen auch im eigenen Namen gerichtlich durchzusetzen.^[73] Dennoch verfügt die GbR trotz vereinzelter anderer Ansichten nach herrschender Meinung im Gegensatz zur juristischen Person nach wie vor nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit.^[74] Die Anerkennung der Parteifähigkeit bedeutet auch nicht, dass nur die Gesellschaft Prozesspartei sein muss. Ein Dritter kann und wird nach wie vor auch gegen die einzelnen Gesellschafter prozessieren.^[75]

b) Beitrittspflicht für alle Mieter des Shopping-Centers

Zu prüfen ist im ersten Schritt, ob die GbR den geforderten Beitritt von Akteuren aller denkbaren Rechtsformen ermöglicht.

b1) Anzahl und Heterogenität der Mitglieder

Einen Gesellschaftsvertrag nach § 705 BGB kann zunächst jede natürliche Person abschließen. Auf Spezialprobleme im Zusammenhang mit Geschäftsunfähigen, beschränkt Geschäftsfähigen und Ehegatten soll hier nicht näher eingegangen werden. Darüber hinaus können auch juristische Personen aus dem In- und Ausland sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts Gesellschafter einer GbR werden.^[76] Auch die Personengesellschaften des Handelsrechtes, also OHG und KG, können Gesellschafter der GbR werden.^[77] Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR kann auch eine GbR Gesellschafter einer GbR werden. Sowohl der eingetragene als auch der nicht eingetragene Verein können Gesellschafter einer GbR werden.^[78] Umstritten ist noch die Zulässigkeit des Beitritts von Bruchteils­gemein­schaften, Erbengemeinschaften und ehelichen Gütergemeinschaften, zu denen jeweils unterschiedliche Ansichten vertreten werden.^[79]

Zusammenfassend kann aber festgestellt werden, dass die GbR – abgesehen von wenigen Spezialfällen – für die Organisation heterogener Rechtsformen geeignet ist.

b2) Formularvertragliche Beitrittspflicht

Zu klären ist im nächsten Schritt, ob eine Beitrittspflicht zu einer GbR wirksam vereinbart werden kann. Um tatsächlich alle Geschäftsraummieter eines Shoppingcenters in die Werbegemeinschaft zu integrieren, muss die Beitrittspflicht i. d. R. bereits im Geschäftsraummietvertrag formularmäßig verankert werden.^[80] Die Frage, ob diese Beitrittspflicht mit dem AGB-Recht vereinbar ist, wurde von der Rechtsprechung bis vor kurzem noch unterschiedlich beurteilt.^[81] So hat das LG Berlin die formularmäßige Beitrittsverpflichtung im Falle einer als Verein geführten Werbegemeinschaft für zulässig erachtet, wenn zumindest die Beitragshöhe bestimmbar ist.^[82] Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat im Gegensatz dazu im Falle einer als GbR geführten Werbegemeinschaft entschieden, dass eine Beitrittspflicht grundsätzlich nicht formularvertraglich vereinbart werden kann – und zwar unabhängig von deren Rechtsform.^[83] Der BGH hat sich in der Revision zum Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg hierzu erstmalig geäußert und dabei folgende Leitsätze aufgestellt:^[84]

„1. Die formularmäßige Verpflichtung des Mieters in einem Einkaufszentrum, einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR beizutreten, verstößt wegen des damit verbundenen Haftungsrisikos des Mieters gegen § 307 I 1 BGB.
2. In einem Formularmietvertrag muss die Höhe der Beiträge, die der Mieter in einem Einkaufszentrum an eine Werbegemeinschaft zu leisten hat, wegen der nach § 307 I 2 BGB erforderlichen Transparenz bestimmbar sein; mindestens muss eine Höchstgrenze festgesetzt sein, damit der Mieter die auf ihn zu kommenden Kosten kalkulieren kann.“

Der BGH folgt in seiner Begründung der im Schrifttum verbreiteten Ansicht, dass die vertragliche Verpflichtung zum Beitritt zu einer Werbegemeinschaft zunächst nicht ungewöhnlich und damit auch nicht nach § 305c I BGB überraschend ist. Ob möglicherweise aber eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 BGB vorliege, ist erst von der Rechtsform und den sonstigen Umständen der Beitrittspflicht abhängig.^[85] Der BGH macht sich in diesem Zusammenhang neben den rein rechtlichen auch betriebswirtschaftliche Argumente zu Eigen, indem er den Sinn der Werbegemeinschaft hervorhebt.

Die noch vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg problematisierte, aus Art. 9 I GG abgeleitete negative Vereinigungsfreiheit,^[86] gilt nicht schrankenlos und ist gewahrt, weil die Beitrittsverpflichtung zu einer Werbegemeinschaft sachlich gerechtfertigt und für den Center-Mieter üblich ist.^[87] Diese Argumentation wird auch kritisch bewertet, weil durch den Verweis auf die Freiheit, einen Vertrag nicht abschließen zu müssen, letztlich jegliche AGB-Inhaltskontrolle hinfällig würde.^[88]

Jedenfalls in dem Beitrittszwang zu einer in der Rechtsform der GbR organisierten Werbegemeinschaft sieht der BGH dann doch eine unangemessene Benachteiligung, weil der Mieter durch den Beitritt für sämtliche Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich unbeschränkt haftet. Das durch mögliche Wettbewerbsverstöße oder vertragliche Verbindlichkeiten der Werbegemeinschaft entstehende Haftungsrisiko sei für den Mieter unüberschaubar und kann die wirtschaftliche Existenz insbesondere kleinerer Mieter bedrohen. Eine Einschränkung der persönlichen Haftung durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen oder durch die Bezeichnung „GbR-mbH“ war ursprünglich umstritten, ist aber heute nicht mehr möglich.^[89] Eine Beschränkung könnte nur durch eine andere Rechtsform, z. B. mit einer GmbH erreicht werden.^[90]

Die Neugründung einer Werbegemeinschaft im Shopping-Center in Form einer GbR verbunden mit einer formularvertraglichen Beitrittspflicht der Geschäftsraummieter scheidet damit aus.^[91] Aufgrund dieser Entscheidung werden sich voraussichtlich zahlreiche Werbegemeinschaften in Einkaufszentren, die bisher in Form einer GbR geführt wurden, auflösen bzw. umstrukturieren.^[92]

b3) Verbleib der Mitglieder

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung für bestehende GbR-Werbegemeinschaften soll jedoch trotzdem die Frage geprüft werden, ob der Verbleib der Mitglieder während der Dauer des Mietvertrages, also der Kündigungsausschluss für diesen Zeitraum, wirksam vereinbart werden kann.

In § 723 BGB ist grundsätzlich geregelt, dass eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft von jedem Gesellschafter jederzeit gekündigt werden kann (§ 723 I BGB). Der Ausschluss dieses Kündigungsrechts ist nichtig (§ 723 III BGB). Auch Einschränkungen, wie z. B. die Vereinbarung von Vertragsstrafen für den Fall der Kündigung, das Vorliegen bestimmter Kündigungsgründe, übermäßig lange Kündigungsfristen, die Bindung an einen Mehrheitsbeschluss etc. sind unzulässig. Ebenso unzulässig ist die Umgehung des Kündigungsrechts durch eine Gesellschaft, die zwar nicht auf unbestimmte, aber auf übermäßig lange Zeit eingegangen wird.^[93]

Das läuft dem Ziel der Werbegemeinschaft im Shopping-Center grundsätzlich zuwider, deren unbedingte Voraussetzung – wie aufgezeigt – die Beibehaltung der Mitgliedschaft aller Mieter während der gesamten Dauer ihres Mietverhältnisses ist. Der BGH hat jedoch mit Urteil vom 02.04.1979 entschieden, dass ein Ausschluss zumindest der ordentlichen Kündigung für die Dauer des Mietvertrags, also die Laufzeitkopplung eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Mietvertrags und der Mitgliedschaft in der Werbegemeinschaft, möglich ist.^[94] Der Vertrag war in dem zugrunde liegenden Fall auf die Dauer von 10 Jahren fest abgeschlossen worden und steht damit beispielhaft für die bei Geschäftsraummietverträgen üblicherweise vereinbarten langen Laufzeiten.

Ein Kündigungsrecht kann wirksam ausgeschlossen werden, wenn die Gesellschafter die Dauer ihrer Bindung einigermaßen übersehen und sich darauf einstellen können. Der § 723 BGB dient dem Zweck, nur ganz unüberschaubaren zeitlichen Bindungen den Kündigungsausschluss zu versagen. Das ist der Fall, wenn weder eine zeitliche noch eine nach der Zweckerreichung festgelegte Begrenzung vorhanden ist.^[95] Das heißt jedoch auch, dass bei einem unbefristet abgeschlossenen Mietvertrag eine Laufzeitkopplung nicht möglich ist und das ordentliche Kündigungsrecht für die Mitgliedschaft in der Werbegemeinschaft in dieser Konstellation nicht ausgeschlossen werden kann.^[96]

Nicht abdingbar bleibt auch das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund (§ 723 III BGB). Zu prüfen ist hier im Einzelfall lediglich die Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt. In der fehlenden Klarstellung der Rechtsform der Werbegemeinschaft in der Satzung hat der BGH jedenfalls keinen wichtigen Grund gesehen, solange nicht von dem kündigenden Mitglied dargelegt wird, ob und wie es erfolgversprechend auf eine Satzungsänderung hingewirkt hat. Als problematisch hat der BGH aber bereits in seinem Urteil vom 02.04.1979 ein eventuelles Auftreten der Werbegemeinschaft als GbR gesehen, weil damit regelmäßig ein persönliches Haftungsrisiko für das Mitglied verbunden sei.^[97]

Unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung kann daher festgestellt werden, dass zumindest während der Laufzeit eines üblicherweise für einen langen, aber befristeten Zeitraum abgeschlossenen Geschäftsraummietvertrags die Bindung der Gesellschafter einer Werbegemeinschaft in der Rechtsform der GbR durch Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts wirksam vereinbart werden kann.

c) Flexible Beitragsgestaltung

Zu klären ist unter diesem Aspekt, ob sich die GbR zur Führung einer Non-Profit-Organisation eignet, ob die Beiträge wie gefordert flexibel gestaltet werden können.

In der GbR sind gemäß § 706 I BGB Beiträge von allen Gesellschaftern in gleicher Höhe zu leisten, soweit nichts anderes vereinbart wurde. Hierbei handelt es sich aber nur um eine Auslegungsregel für den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag dazu nichts vorsieht.^[98] I. d. R. wird der Beitrag im Gesellschaftsvertrag festgelegt. Die spätere Änderung kann nur durch die Gesamtheit der Gesellschafter, nicht jedoch durch den eingesetzten Geschäftsführer allein erfolgen.^[99] Hinsichtlich der Gestaltung der Beitragspflicht sind die Gesellschafter weitgehend frei, beschränkt werden sie nur durch die allgemeinen Grundsätze (Sittenwidrigkeit).^[100] Auch die Beitragshöhe kann im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden, insbesondere können auch unterschiedliche Beiträge bis hin zur Beitragsfreiheit einzelner Gesellschafter vereinbart werden.^[101]

Eine spätere Beitragserhöhung ist gemäß § 707 BGB prinzipiell zwar ausgeschlossen, diese Bestimmung ist jedoch dispositiv. Im Gesellschaftsvertrag kann deshalb davon abweichend eine Beitragserhöhung unter definierten Voraussetzungen vorgesehen werden. Ein Gesellschafterbeschluss zur Beitragserhöhung kann nur mit Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter wirksam erfolgen.^[102]

d) Bewertung

Aufgrund ihrer Wesensmerkmale war die GbR nach dem Gesetzeswortlaut zunächst nicht geeignet, die Realität in einer Werbegemeinschaft abzubilden, die insbesondere von ständigem Wechsel der Mieter geprägt ist. Auch die grundsätzlich gemeinsame Geschäftsführung (Selbstorganschaft) der GbR ist kein Modell, das den Notwendigkeiten in einer Werbegemeinschaft entspricht. Die aufgrund der geltenden Vertragsgestaltungsfreiheit stattfindende atypische Fortentwicklung der GbR in der Praxis, z. B. durch vornehmlich aus steuerlichen Gründen entstandene Massen- oder Publikumsgesellschaften zum Objekterwerb, und die daraus resultierende Sonderbeurteilung^[103] sowie die Rechtsfortbildung hinsichtlich der Teilrechtsfähigkeit machte die GbR aber grundsätzlich zu einer für die Werbegemeinschaft geeigneten Gesellschaftsform. Möglich und erforderlich ist auch die Benennung einzelner Gesellschafter als Geschäftsführer. Zur Vertrauensbildung kann darüber hinaus ein Beirat eingesetzt werden. Weil jedoch aufgrund der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung der einzelnen Gesellschafter der GbR keine formularvertragliche Beitrittsverpflichtung vereinbart und damit der Beitritt aller Mieter eines Shopping-Centers nicht sichergestellt werden kann, scheidet die GbR als Rechtsform für die Neugründung Werbegemeinschaft im Ergebnis aus.^[104]

[...]

---

^[1] Im Folgenden werden die Begriffe „Shopping-Center“ und „Einkaufszentrum“ synonym verwendet.

^[2] Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 11.

^[3] Walzel / Trabzadah, in: Immobilienökonomie, S. 481, 510.

^[4] Joachim, NZM 2000, 788, 789 f.

^[5] Drasdo, NJW-Spezial 2006, 289.

^[6] Joachim, NZM 2000, 788, 792; Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 13.

^[7] Fritz, NJW 2007, 887, 891.

^[8] Joachim, NJW 2006, 3058.

^[9] BGHR BGB § 307 Abs. 1 Geschäftsraummiete 1, Rn. 13.

^[10] Das international anerkannte Urban Land Institute wurde 1936 in Washington D.C. als gemeinnützige Forschungs- und Bildungsorganisation für Stadt- und Regionalplanung gegründet. Es hat heute über 35.000 Mitglieder in 92 Ländern. Weitere Informationen unter http://germany.uli.org.

^[11] Falk in: Das große Handbuch Shopping-Center, S. 15.

^[12] BVerwG, NVwZ 1990, 1074.

^[13] Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 95.

^[14] OVG Schleswig-Holstein, IBR 2004, 1150; Kopf, IBR 2004, 1150.

^[15] Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 95 f.

^[16] Joachim, NZM 2000, 785, 788; Walzel / Trabzadah, in: Immobilienökonomie, S. 481, 488 f.

^[17] Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 96.

^[18] Joye in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 545.

^[19] Cushman & Wakefield, http://www.cushwake.com/cwglobal/jsp/kcLocalReportArchive.jsp? Country=GLOBAL&Language=EN&region=EMEA&sector=ALL&catId=100004&city=ALL &_requestid=291332; Stand: 11.02.2010.

^[20] Joachim, NZM 2000, 785, 786.

^[21] Die Ursache für diese Entwicklung lag z. T. allerdings auch in ungeklärten Restitutionsansprüchen.

^[22] Falk / Falk in: Falk / Falk, Handbuch Gewerbe- und Spezialimmobilien, S. 100.

^[23] Walzel/ Trabzadah in: Immobilienökonomie, S. 481, 494.

^[24] Statistisches Bundesamt, http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/ Grafiken/Binnenhandel/Diagramme/Einzelhandel,templateId=renderPrint.psml, Stand: 11.02.2010.

^[25] Deutsche Bundesbank, http://www.bundesbank.de/statistik/statistik_zeitreihen.php?lang=de&open= &func=row&tr=JJA327, Stand: 11.02.2010.

^[26] Wengler, S. 243.

^[27] Joachim, NZM 2000, 785, 789.

^[28] Olson, S. 43.

^[29] Lindner-Figura, NZM 1999, 16, 738, 739.

^[30] Joachim, NZM 2000, 785, 789; Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 87.

^[31] Olson, S. 43.

^[32] Knieps, S. 152 ff.

^[33] Wolf u. a., Rn. 747.

^[34] Hirth, S. 12.

^[35] Email-Befragung, 2009, s. Anhang.

^[36] Lindner-Figura, NZM 1999, 738; Drasdo, NJW-Spezial 2006, 289.

^[37] Bamberger / Roth / Schwarz / Schöpflin, § 21, Rn. 29.

^[38] Büchel / v. Rechenberg / Seeliger, Kap. 6 Rn. 15 ff.

^[39] Saenger u. a. / Brück van Oertzen, § 4 Rn. 21.

^[40] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 17 f.

^[41] Saenger u. a. / Aderhold, § 5 Rn. 329.

^[42] Schmidt, § 62 I 1c.

^[43] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 20 f.

^[44] Säcker / Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 5.

^[45] Palandt / Sprau, § 727, Rn. 2.

^[46] Säcker / Rixecker/ Ulmer, Vor § 705, Rn. 6.

^[47] Säcker / Rixecker/ Ulmer, Vor § 705, Rn. 7.

^[48] Säcker / Rixecker/ Ulmer, § 705, Rn. 223.

^[49] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 2.

^[50] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 10.

^[51] Im Hinblick auf die nun anerkannte Rechtsfähigkeit der GbR ist eine gesetzliche Neuregelung an dieser Stelle für die Zukunft und die Einführung eines entsprechenden Registers zur Wiederherstellung der Rechtssicherheit jedoch nicht auszuschließen.

^[52] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 12.

^[53] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 14.

^[54] Büchel / v. Rechenberg/ Nordmann, Kap. 6, Rn. 90.

^[55] Staudinger / Habermeier, § 710, Rn. 7.

^[56] Staudinger / Habermeier, § 710, Rn. 12.

^[57] Säcker / Rixecker / Ulmer, § 705, Rn. 257.

^[58] Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 11; Säcker / Rixecker / Ulmer, § 705, Rn. 258.

^[59] Säcker / Rixecker / Ulmer, § 705, Rn. 259.

^[60] Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 87.

^[61] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 19.

^[62] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 50 f.

^[63] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 53 f.

^[64] Staudinger / Habermeier, § 710, Rn. 11.

^[65] Säcker / Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 9.

^[66] Flume, ZHR 1972, 177 f.

^[67] Säcker / Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 10.

^[68] BGHZ 146, 341.

^[69] Staudinger / Habermeier, Vorbem zu §§ 705-740, Rn. 8 ff; Zöller / Vollkommer, ZPO § 50, Rn. 18.

^[70] Kraemer, NZM 2002, 456.

^[71] Säcker / Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 11.

^[72] Dauner-Lieb, DStR 2001, 356, 359.

^[73] Kraemer, NZM 2002, 11, 465, 473.

^[74] Säcker / Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 13.

^[75] Büchel / v. Rechenberg / Nordmann, Kap. 6 Rn. 20 f.

^[76] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 25.

^[77] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 27.

^[78] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 29.

^[79] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 30 ff.

^[80] Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 78.

^[81] Fritz, Rn. 127c.

^[82] LG Berlin, NZM 2001, 338.

^[83] OLG HH, BeckRS 2004, 06389.

^[84] BGHR BGB § 307 Abs. 1 Geschäftsraummiete 1.

^[85] Lindner-Figura u. a. / Eggersberger, Kap. 23, Rn. 78.

^[86] OLG HH, BeckRS 2004, 06389.

^[87] Joachim, NJW 2006, 3058; Seifert, JR 2007, 491, 492 f.

^[88] Hau, LMK 2006, 196761.

^[89] Büchel / v. Rechenberg / Nordmann, Kap. 6 Rn. 156 f.

^[90] Schmid, IMR 2006, 112.

^[91] Seifert, JR 2007, 490, 491.

^[92] Kappus, NJW-Spezial, 2007, 5, 6.

^[93] Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 19 ff.

^[94] BGH, NJW 1979, 2304, 2305.

^[95] BGHZ 50, 316, 321.

^[96] LG Berlin, Urt. v. 22.06.2007 – 56 S 28/07, S. 4 (n. v.).

^[97] BGH, NJW 1979, 2304, 2306.

^[98] Säcker / Rixecker / Ulmer / Schäfer, § 706, Rn. 1.

^[99] Säcker / Rixecker / Ulmer / Schäfer, § 706, Rn. 7.

^[100] Säcker / Rixecker / Ulmer / Schäfer, § 706, Rn. 8.

^[101] Säcker / Rixecker / Ulmer / Schäfer, § 706, Rn. 15 ff.

^[102] Palandt / Sprau § 707, Rn. 1 f.

^[103] Staudinger/ Habermeier, Vorbem §§ 705-740, Rn. 69; Säcker/ Rixecker / Ulmer, Vor § 705, Rn. 3.

^[104] BGHR BGB § 307 Abs. 1 Geschäftsraummiete 1, Rn. 13.