Der urheberrechtliche Auskunftsanspruch aus § 101 UrhG

I. Einleitung

Um die urheberrechtlichen Schutzrechte effektiv durchzusetzen zu können, muss die Identität des Verletzers bekannt sein. Durch das Gesetz zur Verbesserung von Rechten des geistigen Eigentums, welches der Umsetzung der Richtlinie 2004/84/EG (sog. Durchsetzungsrichtlinie)¹ dient, wurde in Ablösung des § 101a UrhG a.F. mit § 101 UrhG ein diesem Zweck Rechnung tragender Auskunftsanspruch für Rechteinhaber geschaffen, der insbesondere die Passivlegitimation erweitert und auf Nichtverletzer also Dritte (Access-Provider) ausdehnt, die lediglich an der Rechtsverletzung beteiligt waren (Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 4)² Vom Umfang her statuiert § 101 UrhG einen Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücken sowie sonstigen Erzeugnissen.³

Allerdings birgt die Anwendung Unsicherheiten in Bezug auf den sachlichen Anwendungsbereich. Denn als Tatbestandsvoraussetzung verlangt § 101 UrhG eine Rechtsverletzung „in gewerblichem Ausmaß“. Eine subsumptionsfähige Definition enthält die Neufassung nicht. Die Einführung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs, welcher wortwörtlich aus Art. 8 Abs. 1 lit. c) der Enforcement-Richtlinie entnommen wurde, bietet vorliegend Anlass unter Beachtung der bislang ergangenen Rechtsprechung,⁴ den Versuch einer konkretisierenden Auslegung vorzunehmen.

Ferner soll das datenschutz- und telekommunikationsrechtliche Spannungsfeld erläutert werden, indem sich Access-Provider bewegen, wenn ihnen aufgegeben wird, Daten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens gewissermaßen auf „Zuruf“ des Rechteinhabers zu speichern⁵ und so eine gesetzlich nicht normierte „kleine Vorratsdatenspeicherung“ zu betreiben.

II. Tatbestandsvoraussetzung „gewerbliches Ausmaß“

Sowohl der Auskunftsanspruch gegen den Verletzer nach § 101 Abs. 1 UrhG als auch gegen Dritte nach § 101 Abs. 2 UrhG verlangt, dass die zu Grunde liegende Rechtsverletzung „in gewerblichem Ausmaß“ begangen wurde.⁶ Während Access-Provider unzweifelhaft in gewerblichem Ausmaße tätig sind, liegen die problematischen Fälle beim privaten Endverbraucher, der an illegalen Filesharingsystemen⁷, d.h. dem dezentralen Austausch von Daten mittels eines P2P-Netzwerks⁸ teilnimmt.

1. Auslegung der Gesetzeshistorie

a) Vorgaben der Richtlinie

Da § 101 UrhG die Enforcement-Richtlinie umsetzt und somit im Lichte des höherrangigen sekundären Gemeinschaftsrechts richtlinienkonform auszulegen ist, ist aus systematischen Gründen zunächst auf die Erläuterung in Erwägungsgrund 14 der Richtlinie zurückzugreifen. Hiernach zeichnen sich in gewerblichem Ausmaße vorgenommene Rechtsverletzungen dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen wurden.⁹ Für die Richtlinie ist scheinbar bewusst ein subjektives Element, die persönliche Motivlage auf Seiten des Verletzers maßgeblich. Die Erlangung eines wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils muss dabei nicht notwendigerweise auf Geld gerichtet sein. Auch ein Vermögensvorteil durch das Herunterladen von Musikstücken, für die üblicherweise ein Entgelt zu leisten ist und die somit einen bestimmten Marktwert besitzen, reicht aus. Demnach bedingt jede Verletzung des Urheberrechts einen zumindest mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil i.S. eigener ersparter Aufwendungen.¹⁰

Die Vorgaben der Richtlinie bieten nur wenig Anhaltspunkte, um zu einer bestimmbaren Eingrenzung des gewerblichen Ausmaßes zu gelangen. Der Definition der Richtlinie lässt sich nur entnehmen, dass sie keine Aussagen über die Notwendigkeit einer gewissen Dauer oder Regelmäßigkeit der Rechtsverletzung noch über eine Gewinnerzielungsabsicht trifft.¹¹ Ein Vergleich der deutschen Fassung mit den Wortlauten der anderen europäischen Fassungen des Erwägungsgrundes 14 der Richtlinie zeigt, dass diese ausnahmslos von einem „gewerblichen Handeln“ und nicht von einer Rechtsverletzung in „gewerblichem Ausmaß“ sprechen.¹² Neben dieser Divergenz der Wortlaute kann bei der Auslegung auch die Motivation der Enforcement-Richtlinie Beachtung finden, einen weitgehenden Schutz geistigen Eigentums zu erreichen, sodass der Urheber in die Lage versetzt wird, seinen rechtmäßigen Gewinn aus seinen Werken zu ziehen.¹³ Die Intention des europäischen Gesetzgebers, die Rechte von Urhebern stärken zu wollen, bedingt daher eine nicht allzu restriktive Auslegung und einen weiten sachlichen Anwendungsbereich der Norm.

b) Innerstaatliches Gesetzgebungsverfahren

Der Regierungsentwurf sah ursprünglich nur vor, dass der Verletzer „im geschäftlichen Verkehr“¹⁴ das Recht verletzt haben müsse. Dies bedeutet, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit im Vordergrund steht, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Markenrecht erfolgt eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichteten, kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich.¹⁵ Wegen der hohen Anforderungen erschien dieses Merkmal und die entsprechende Definition jedoch den Rechteinhabern und dem Bundesrat¹⁷ als zu eng, da einmalige Rechtsverletzungen erheblichen Ausmaßes und private Rechtsverletzungen tendenziell nicht erfasst wurden.¹⁸ Erwägungsgrund Nr. 14 der Richtlinie überließ jedoch den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, Maßnahmen - also auch den Auskunftsanspruch - bei anderen Rechtsverletzungen, mithin bei Verletzungen im gewerblichen Ausmaß anzuwenden. Durch die Aufnahme dieses neuen Merkmals wollte der Rechtsausschuss den Gleichlauf des deutschen Urheberrechts mit der Enforcement-Richtlinie erreichen¹⁹ und Handlungen ohne unmittelbare Gewinnerzielungsabsicht erfassen, um so effektive Möglichkeiten der Rechtsverfolgung zu schaffen.²⁰ Somit besteht offensichtlich in der jetzigen Fassung ein qualitativer Unterschied zum Handeln im geschäftlichen Verkehr nach § 101a UrhG a.F.

Vom Wortsinn her stellt ein Handeln im gewerblichen Ausmaß ein Weniger im Verhältnis zu der Formulierung in geschäftlichem Verkehr dar. Die Gewerblichkeit bezieht sich hier nur auf den Umfang unabhängig von der Tätigkeit. Daher kann eine Verletzung im gewerblichen Ausmaß auch bei einer solchen Handlung anzunehmen sein, die im rein privaten Bereich stattfindet. Es muss kein direkter Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit oder der Berufsausübung bestehen.²¹ Aus der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses ergibt sich, dass ein gewerbliches Ausmaß anzunehmen sei, wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch vor oder unmittelbar nach seiner Veröffentlichung widerrechtlich öffentlich zugänglich gemacht werde.²² Der Wille des Gesetzgebers bei der Schaffung der Norm des § 101 UrhG lässt sich daher wie folgt in Worte fassen:

Durch die Änderung der Voraussetzung „in geschäftlichem Verkehr“ hin zu einem „Handeln im gewerblichen Ausmaß“ traf der Gesetzgeber die bewusste Entscheidung, den sachlichen Anwendungsbereich des Auskunftsanspruchs weit zu ziehen. Zugleich verzichtete er jedoch nicht gänzlich auf eine Beschränkung und führte zur Herstellung notwendiger Einzelfallgerechtigkeit das Korrektiv der Verhältnismäßigkeitsprüfung in § 101 Abs. 4 UrhG ein. Aus der Gesetzesentwicklung lässt sich somit zumindest auch die gesetzgeberische Intention entnehmen, einer „Gefahr der Uferlosigkeit“²³ des Drittauskunftsanspruchs vorzubeugen und somit bereits durch den Tatbestand der Norm bestimmte unerhebliche Fälle herauszufiltern.

2. Auslegung des Wortlauts und nach dem Gesetzeszusammenhang

Dem Wortlaut nach besteht eine gewisse sprachliche Nähe zu dem Begriff des gewerblichen Handelns. Maßgeblich könnte somit die Charakterisierung als gewerblich sein. Das Ausmaß der Urheberrechtsverletzung muss demnach eine ganz bestimmte Qualitätsstufe erreicht haben. Zu prüfen ist, ob das Handeln in gewerblichem Ausmaß inhaltlich mit anderen Begriffen übereinstimmt oder ihm ein eigenständiger Bedeutungsgehalt zukommt.

a) Sprachliche Nähe zum Handelsrecht

Auch wenn keine allgemeinverbindliche Definition des Begriffs Gewerbe im deutschen Recht zu finden ist, bietet die handelsrechtliche Definition einige konkretisierende Anhaltspunkte auch wenn vom geschäftlichen Verkehr wie erwähnt nur in dem Gesetzentwurf der Bundesregierung²⁴ die Rede war.²⁵ Nach Rspr und Lehre stellt der handelsrechtliche Gewerbebegriff auf eine erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit ab.²⁶ Festgehalten werden kann demnach, dass sich die Tätigkeit eines Gewerbetreibenden nicht in einer spontanen, nur kurzfristigen Tätigkeit erschöpft. Sinn und Zweck der Aufnahme eines Gewerbes ist eine Tätigkeit eines gewissen, insbesondere zeitlichen Umfangs. Ferner muss die Tätigkeit zu nicht privaten Zwecken erfolgen. Vor diesem Hintergrund könnte der Begriff des gewerblichen Ausmaßes so verstanden werden, dass der Umfang bzw. die Schwere der Rechtsverletzung sich nur aus einer Vielzahl von begangenen Verletzungen, denen eine zeitliche Dauerhaftigkeit immanent ist, ergeben kann. Allerdings muss bei der Heranziehung vorstehender Kriterien beachtet werden, dass nicht über einen Umweg doch auf die Art und Weise der Begehung abgestellt wird und somit ungewollt der Maßstab des Handelns im geschäftlichen Verkehr angewandt wird.²⁷ Diese restriktive „handelsrechtliche Lösung“ widerspräche insoweit allerdings dem zuvor dargestellten Willen des Gesetzgebers sowie dem Grundsatz praktischer Wirksamkeit („effet utile“) der Vorgaben der Richtlinie.

Der Begriff der Gewerblichkeit findet sich auch in anderem Zusammenhang im Urhebergesetz bzw. im Entwurf für einen Regierungsentwurf²⁸ für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“ (sog. 2. Korb) sowie in anderen Gesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes.²⁹ So ist nach dem Entwurf und in dem aktuellen § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG eine zusätzliche Einschränkung vorgesehen, nach der Vervielfältigungen keinen gewerblichen Zwecken dienen dürfen. Die Begründung führt hierzu aus, dass mit gewerblichen Zwecken auch mittelbare wirtschaftliche Erwerbszwecke erfasst werden sollen.³⁰ Auch in § 108a UrhG kommt der Begriff der Gewerblichkeit vor. Allerdings lehnt sich dieser an den strafrechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit an³¹, sodass eine Konkretisierung für die vorliegende Auslegungsfrage ausscheiden muss.

b) Anzahl und Schwere der Rechtsverletzung(en)

Aus § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG lässt sich allgemein entnehmen, dass ein gewerbliches Ausmaß nicht nur durch eine hohe Zahl von urheberrechtswidrig über das Internet angebotenen Dateien, sondern auch durch eine besondere Schwere der Urheberrechtsverletzung erreicht werden kann.

[...]

¹ Abl. EU Nr. L 195 v. 02.06.2004, S. 16 ff.

² Auf das Erfordernis einer eigenständigen Rechtsgrundlage wiesen bereits in der Vergangenheit hin Haedicke, in: FS Schricker, 2005,19 (32); Sieber/Höflinger, MMR 2004, 575 (585).

³ Zu den auskunftspflichtigen Tatsachen siehe Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, § 101, Rn. 16 ff.

⁴ Eine aktuelle Zusammenfassung der Sichtweise der Rspr findet sich auch bei Koch, ITRB 2009. 158 ff.; sowie bei Klett, K&R 2009, 438 (443).

⁵ LG Hamburg, MMR 2009, 570 f.

⁶ Vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 19; OLG Zweibrücken, MMR 2009, 12 (13); LG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2009, 15.

⁷ http://de.wikipedia.org/wiki/Filesharing.

⁸ http://de.wikipedia.org/wiki/Peer-to-Peer.

⁹ Erwägungsgrund 14, Abl. EU Nr. L 195 v. 02.06.2004, S. 17.

¹⁰ Jüngel/Geißler, MMR 2008, 787 (788); Musiol, GRUR-RR 2009, 1 (3).

¹¹ Musiol, GRUR-RR 2009, 1 (3).

¹² Englische Fassung: „The measures provided for in Articles 6 (2), 8 (1) and 9 (2) need to be applied only in respect of acts carried out on a commercial scale.“; französische Fassung: “Les mesures prévues à l’article 6, paragraphe 2, à l’article 8, paragraphe 1, et à l’article 9, paragraphe 2, ne doivent s’appliquer qu’à des actes perpétrés à l’échelle commerciale.”; spanische Fassung: “Las medidas que establecen el apartado 2 del articulo 6, el apartado 1 del articulo 8 y el apartado 2 del articulo 9 tienen que aplicarse solo con respecto a actos lievados a cabo a escala commercial.”.

¹³ Vgl. Erwägungsgrund 2, Abl. EU Nr. L 195 v. 02.06.2004, S. 16

¹⁴ BT-Drs. 16/5048, S. 49; der Begriff entstammt u.a. § 14 Abs. 2 MarkenG und bringt wie im Wettbewerbsrecht (UWG) zum Ausdruck, dass sich sowohl das Lauterkeitsrecht als auch das Markenrecht auf den wirtschaftlichen Wettbewerb beziehen und das Marktverhalten von Unternehmen regeln, vgl. Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 23 sowie im Lauterkeitsrecht Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 16, Rn. 35.

¹⁵ BGH GRUR 2008, 702, (705) m.w.N.

¹⁷ Vgl. die Stellungnahme BR, BT-Drs. 16/5048, S. 53, 59 f.

¹⁸ Spindler, ZUM 2008, 640 (642).

¹⁹ Schmid/Wirth in: Schmid/Wirth/Seifat, UrhG, § 101, Rn. 2.

²⁰ Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. 16/8783, S. 57.

²¹ Bär, MMR 2009, 54 (55); Jüngel/Geißler, MMR 2008, 787 (787); Kitz, NJW 2008, 2374 (2375)

²² Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. 16/8783, S. 59.

²³ A.a.O., S. 79; krit. dazu die Stellungnahme der Forschungsstelle Recht im DFN zu § 101 UrhG-E in Art. 6 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz vom 03.01.2006 für ein „Gesetz zur Verbesserung der

Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“, abrufbar unter: http://www.dfn.de/fileadmin/3Beratung/Recht/StellnFoReUrhG280206.pdf.

²⁴ BT-Drs. 16/5408, S. 49 i.V.m. S. 44.

²⁵ So auch LG Frankenthal, MMR 2008, 830 m. Anm. Grote; ebenso Kuper, ITRB 2009, 12 (13).

²⁶ Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 1, Rn. 12; Kindler in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 1, Rn. 42 ff.

²⁷ OLG Köln, MMR 2009, 334 (335).

²⁸ Entwurf für einen Regierungsentwurf für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, abrufbar unter: http://www.urheberrecht.org/topic/Korb-2/bmj/2006-01-03-Gesetzentwurf.pdf.

²⁹ Umkehrschluss aus § 11 Nr. 1 PatG, § 12 Nr. 1 GebrMG, § 40 Nr. 1 GeschmMG, § 10a Nr. 1 Sortenschutzgesetz, §§ 14, 15, 17 MarkenG.

³⁰ Entwurf für einen Regierungsentwurf für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, S. 59.

³¹ Vgl. Kotthoff in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 108a Rn. 2.