Der Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Der Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz

A. Vorwort
I. Bedeutung des Eigentumsvorbehalts
II. Eigentumsvorbehalt und Insolvenz
III. Thematische Schwerpunkte und Eingrenzungen

B. Grundlagen
I. Wesen des (einfachen) Eigentumsvorbehalts
II. Grund- und Auffangnorm: § 103 InsO
1. Anwendbarkeit von § 103 InsO
2. Das Wahlrecht in § 103 InsO
a) Ausübung des Wahlrechts
b) Maßstab
c) Aufforderung zur Wahlrechtsausübung (§ 103 II 2, 3 InsO)
d) Rechtslage zwischen Verfahrenseröffnung und Wahlrechtsausübung
e) Nichterfüllungsforderung (§ 103 II 1 InsO)
3. Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung („Unechtes“ Wahlrecht)
III. Sondervorschrift des § 107 InsO
IV. Aussonderung und Absonderung
1. Aussonderung (§§ 47 f. InsO)
2. Absonderung (§§ 49 ff. InsO)
3. Verhältnis der Aussonderung zur Absonderung

C. Einfacher Eigentumsvorbehalt
I. Insolvenz des Vorbehalts-Käufers
1. Modifiziertes Wahlrecht des Verwalters (§§ 103, 107 II InsO)
a) Schonfrist für den Insolvenzverwalter (§ 107 II InsO)
b) Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters
c) Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters
a) Aussonderungsrecht
b) Nichterfüllungsforderung
2. Rücktritt des Verkäufers
a) Rücktritt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
b) Rücktritt nach Insolvenzantrag und vor Insolvenzeröffnung
a) Abbedungene Fristsetzung oder Ablauf der vor Insolvenzantrag gesetzten Frist
b) Fristsetzung nach Insolvenzantrag
c) Rücktritt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
a) Wahl der Erfüllung
b) Wahl der Nichterfüllung
II. Insolvenz der Vorbehalts-Verkäufers
1. Lex specialis § 107 I InsO
a) Fortbestand des Erfüllungsanspruches (§ 107 I 1 InsO)
b) Weitere Verpflichtungen des Vorbehaltsverkäufers (§ 107 I 2 InsO)
c) Gegenleistung des Vorbehaltskäufers
2. Vertragsuntreuer Käufer (§ 103 InsO)
III. Insolvenz beider Vertragsparteien

D. Sonderformen des Eigentumsvorbehalt
I. Verlängerter Eigentumsvorbehalt
1. Vorausabtretungsklausel
a) Bis zur Weiterveräußerung
a) Insolvenz des Vorbehaltskäufers
b) Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
b) Nach der Weiterveräußerung
a) Insolvenz des Vorbehaltskäufers
b) Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
2. Verarbeitungsklausel
a) Bis zum Abschluss der Verarbeitung
a) Insolvenz des Vorbehaltskäufers
b) Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
b) Nach der Verarbeitung
a) Insolvenz des Vorbehaltskäufers
b) Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
3. Verbindungsklausel
II. Erweiterter Eigentumsvorbehalt
1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt im Allgemeinen
a) Kontokorrentvorbehalt
b) Konzernvorbehalt
2. Erweiterter Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz
a) Insolvenz des Vorbehaltskäufers
a) Vor Eintritt des Erweiterungsfalles
b) Nach Eintritt des Erweiterungsfalles
b) Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
III. Weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt
1. Insolvenz des Vorbehaltskäufers (Erstkäufers)
2. Insolvenz des Abnehmers (Zweitkäufers)
3. Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
IV. Nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt
1. Insolvenz des (ersten) Vorbehaltskäufers
2. Insolvenz des Abnehmers (zweiten Vorbehaltskäufers)
3. Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers

E. Europarechtlicher Ausblick
Literaturverzeichnis
Rechtsquellenverzeichnis
I. Entscheidungen der Gerichte
II. Sonstige Rechtsquellen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Vorwort

I. Bedeutung des Eigentumsvorbehalts

Dem Eigentumsvorbehalt – auch europarechtlich anerkannt^[1] – kommt eine eminent große Bedeutung im heutigen Wirtschaftsleben, insb. im Warenverkehr zu.^[2] Dies resultiert vor allem daraus, dass die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts dem Käufer den Erwerb und die Nutzung einer Sache schon zu einer Zeit, zu welcher er den Kaufpreis noch nicht oder nur zum Teil aufbringen kann, ermöglicht und umgekehrt dem Verkäufer einen Absatzmarkt öffnet, der ihm bei einer Zug-um-Zug Abwicklung nach §§ 433, 320, 322 BGB („Ware gegen Geld“) verschlossen bliebe. Zudem wird den Vertragspartnern zugleich die Durchführung eines Warenkreditgeschäftes ohne Einschaltung eines Dritten ermöglicht.^[3]

II. Eigentumsvorbehalt und Insolvenz

Nieman kann ausschließen, dass während der Abwicklung eines Vertrages sein Geschäftspartner zahlungsunfähig wird. Gerade vorleistende Verkäufer, wie Zulieferer für die Textil- und Autoindustrie, sollten daher für die Insolvenz von Kunden Vorsorge treffen und die eigenen Forderungen weitgehend schützen. Hierbei fungiert der Eigentumsvorbehalt als ein Hauptsicherungsmittel.^[4] Der Wert eines Sicherungsrechts hängt dabei ganz wesentlich von den Regelungen über Umfang und Wirkung in der Insolvenz ab.^[5]

III. Thematische Schwerpunkte und Eingrenzungen

Die vorliegende Arbeit befasst sich damit, wie sich die Insolvenzeröffnung auf den Vorbehaltskauf auswirkt; sie legt ihr Augenmerk auf die Rechtsfolgen für sowohl einen mit einfachem Eigentumsvorbehalt als auch dessen Sonderformen versehenen Kaufvertrag in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers bzw.
-verkäufers. Vorab werden die hierfür wichtigsten Grundlagen erläutert. Leider würden Darstellungen sämtlicher mit diesem Thema verbundener Streitigkeiten – für die jedoch die Fußnote weiterführende Literaturhinweise beinhaltet –, a

ber auch Ausführungen zu den interessanten Themen wie Sicherungskonflikte und Poolvereinbarungen den Rahmen dieser Arbeit überschreiten.

B. Grundlagen

I. Wesen des (einfachen) Eigentumsvorbehalts

Ein Eigentumsvorbehaltskauf wird begründet durch die Vereinbarung, dass das Eigentum nur bedingt übertragen werden soll.^[6]

Beim einfachen Eigentumsvorbehalt hat sich der Verkäufer das Eigentum bis zur vollständigen Tilgung des Kaufpreises vorbehalten.^[7] Dabei ist der Kaufvertrag selbst i.d.R. unbedingt geschlossen;^[8] der Verkäufer ist schuldrechtlich zur Übergabe der Sache und zu ihrer allerdings nur bedingten Übereignung verpflichtet.^[9] Demgegenüber steht das dingliche Rechtsgeschäft unter der – im Zweifel aufschiebenden (vgl. § 449 I BGB) – Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung;^[10] sachenrechtlich erlangt also der Käufer durch die aufschiebend bedingte Übereignung (§§ 929 I, 158 I BGB) mit Übergabe^[11] zunächst ein Anwartschaftsrecht und erst mit Eintritt der Bedingung ein volles Eigentum.^[12]

Eine wirksame Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist im Folgenden stets vorauszusetzen.^[13]

II. Grund- und Auffangnorm: § 103 InsO

Die Grund- und Auffangnorm für alle gegenseitigen Verträge im Insolvenzverfahren ist §103 InsO,^[14] der stets im Zusammenhang mit § 55 I Nr.2 InsO zu sehen ist.^[15] Danach kommt dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht zu, wenn der gegenseitige Vertrag zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beiderseits nicht oder nicht vollständig erfüllt ist.

1. Anwendbarkeit von § 103 InsO

Der Begriff des gegenseitigen Vertrages von § 103 InsO stimmt über ein mit dem der vollkommen zweiseitig verpflichtenden, also synallagmatischen Ver

träge i.S.d. §§ 320 ff. BGB, so dass auch der Kauf unter Eigentumsvorbehalt darunter fällt.^[16]

Bei einem unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Kaufvertrag hat die Käuferseite mangels vollständiger Kaufpreiszahlung ihre Verpflichtung noch nicht (vollständig) geleistet. Der Verkäufer hat zwar, da er nach dem Kaufvertrag nur die tatsächlich auch bewirkte bedingte Übereignung der Sache schuldet, bereits alle erforderlichen Leistungshandlungen erbracht, aber der für den Erfüllungsbegriff des § 103 InsO entscheidende Leistungserfolg^[17], also der Eigentumserwerb des Käufers ist noch nicht eingetreten.^[18] Daher ist bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung und dem hierdurch ausgelösten Bedingungseintritt der Kaufvertrag beiderseits unerfüllt, so dass § 103 InsO anwendbar ist.^[19]

Hat dagegen der Käufer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Kaufpreis bereits vollständig bezahlt und ist deshalb das Eigentum der Sache bereits auf ihn übergegangen, so ist das Schuldverhältnis vollständig abgewickelt worden und durch Erfüllung erloschen (§ 362 I BGB).^[20]

2. Das Wahlrecht in § 103 InsO

Gemäß § 103 InsO kann der Verwalter wählen, ob er den Kaufvertrag anstelle des Schuldners erfüllt (Abs.1) oder die Erfüllung ablehnen will (Abs.2 S. 1).^[21]

a) Ausübung des Wahlrechts

Die Wahlrechtsausübung, also das Verlangen, den Vertrag zu erfüllen, oder die Ablehnung der Vertragserfüllung, erfolgt durch einseitige formfreie empfangsbedürftige Willenserklärung, auf die §§ 130 ff. BGB anwendbar sind;^[23] die Auslegung der Erklärung richtet sich daher nach §§ 133, 159 BGB.^[24][22]

Dabei kann ein schlüssiges Erfüllungsverlangen bspw. angenommen werden, wenn der Verwalter die vom Schuldner noch zu erbringende Leistung mit Mit

teln der Masse befriedigt;^[25] kein konkludentes Erfüllungsverlangen liegt dagegen allein in der Weiterveräußerung oder Verarbeitung der Vorbehaltssache.^[26]

b) Maßstab

Der Insolvenzverwalter hat das Wahlrecht nach seinem Ermessen zum Vorteil der Gesamtheit der Gläubiger auszuüben.^[27]

c) Aufforderung zur Wahlrechtsausübung (§ 103 II 2, 3 InsO)

Gemäß § 103 II 2 InsO hat der Gläubiger das Recht, den Verwalter zur unverzüglichen Erklärung bezüglich der Ausübung seines Wahlrechts aufzufordern; dabei ist unter unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern i.S.d. § 121 I BGB zu verstehen.^[28] Verletzt der Insolvenzverwalter seine Obliegenheit zur unverzüglichen Erklärung, so verliert er nach § 103 II 3 InsO das Recht, auf Erfüllung des Vertrages zu bestehen.

d) Rechtslage zwischen Verfahrenseröffnung und Wahlrechtsausübung

Bis zur Wahlrechtsausübung besteht ein Schwebezustand, bei dem die Vertragsbeziehungen zwischen Verkäufer und Käufer fortbestehen.^[29] Folglich und gemäß dem Normzweck von §§ 103 und 107 InsO bleibt auch das Recht des Verwalters unangetastet, die Sache zu besitzen.^[30] Nichts anderes kann für das Benutzungsrechts gelten, so dass auch das Recht des Verwalters, die Sache zu benutzen, unangetastet bleibt.^[31]

e) Nichterfüllungsforderung (§ 103 II 1 InsO)

Unabhängig von der (umstrittenen)^[32] Rechtsnatur der Nichterfüllungsforderung besteht Einigkeit, dass die für die Schadensersatzforderungen nach dem BGB geltenden Regeln grundsätzlich auch auf die dem Vertragspartner zustehende Forderung wegen Nichterfüllung (§ 103 II 1 InsO) Anwendung finden.^[33] Demzufolge ist für den Anspruchsinhalt das Erfüllungsinteresse maßgeblich; der Anspruch bemisst sich nach der Wertdifferenz zwischen der Vermögenslage, die sich bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung ergeben hätte und derjenigen, die sich aufgrund der Nichterfüllung des Vertrages ergeben hat.^[34] Von diesem Abrechnungsverhältnis werden sämtliche Ansprüche beider Seiten als unselbstständige Rechnungsposten erfasst.^[35]

3. Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung („Unechtes“ Wahlrecht)

Fraglich war, ob § 103 InsO ein „echtes“ Wahlrecht gewährt oder ob sich Wirkungen auf die Erfüllungsansprüche schon aus der Insolvenzeröffnung selbst ergeben.^[36] In einem Grundsatzurteil hat der BGH zu dieser strittigen Problematik klargestellt, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen i.S.e. materiell-rechtlichen Umgestaltung bewirkt; vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit (aufgrund der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner aus § 320 BGB), soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind.^[37]

Daher bewirkt die Erfüllungswahl, dass die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität von originären Forderungen der und gegen die Masse erhalten („Qualitätssprung“).^[38] Einer Erfüllungsablehnung kommt hingegen keine rechtsgestaltende Wirkung zu;^[39] eine Umgestaltung vollzieht sich jedoch

dann, wenn der Vertragspartner eine Forderung wegen Nichterfüllung (§ 103 II 1 InsO) geltend macht.^[40]

III. Sondervorschrift des § 107 InsO

Gegenüber der Grundnorm des §103 InsO geht für den Kauf unter Eigentumsvorbehalt § 107 InsO als lex specialis für bestimmte Sachverhalte vor.^[41] Dabei schränkt § 107 I InsO in der Verkäuferinsolvenz das Wahlrecht des Verwalters ein, während bei der Käuferinsolvenz § 107 II InsO den Zeitpunkt der Ausübung des Wahlrechts bis zum Berichtstermin ausdehnt.^[42]

IV. Aussonderung und Absonderung

Der Eigentumsvorbehalt gewährt ein Aussonderungsrecht oder, sobald und soweit er nur als Sicherungsrecht anzusehen ist, ein Absonderungsrecht.^[43]

1. Aussonderung (§§ 47 f. InsO)

Die Aussonderung betrifft die dinglichen oder persönlichen Rechte, die nicht Bestandteil der Insolvenzmasse gemäß § 35 InsO sind (§ 47 S. 1 InsO);^[44] diese können nach den allgemeinen Vorschriften herausverlangt werden (§ 47 S. 2 InsO), also insb. gemäß § 985 BGB.^[45]

Veräußert der Schuldner vor der Insolvenzeröffnung oder der Insolvenzverwalter nach der Insolvenzeröffnung einen aussonderungsberechtigten Gegenstand unberechtigt weiter, kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf Gegenleistung, falls diese noch ausstehen sollte (§ 48 S. 1 InsO), oder die Gegenleistung selbst verlangen, soweit diese in der Masse noch unterscheidbar^[46] vorhanden ist (§ 48 S. 2 InsO), sog. Ersatzaussonderung.^[47] Ist dies nicht der Fall, ist das Aussonderungsrecht erloschen; es kommen nur noch Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche in Betracht.^[48]

2. Absonderung (§§ 49 ff. InsO)

Unter Absonderung alias abgesonderte Befriedigung versteht man die bevorzugte Befriedigung aus dem Verwertungserlös eines Massegegenstandes außerhalb der allgemeinen Verfahrensbeschränkungen und quotalen Ausschüttung (Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes), – allerdings nach Abzug der Kosten für Feststellung und Verwertung des Werterlöses (§ 170 InsO).^[49] Kann die Befriedigung nicht in voller Höhe aus dem Erlös bewirkt werden, kann der Aussonderungsberechtigte, wenn er zugleich Insolvenzgläubiger ist, für den nicht befriedigten Teil seiner Forderung am Insolvenzverfahren teilnehmen und darauf die Quote beanspruchen (§ 52 S. 2 InsO); ergibt dagegen die abgesonderte Befriedigung einen Mehrerlös, so steht dieser der Masse zu.^[50]

Wenn ein absonderungsberechtigter Gegendstand unberechtigt veräußert wurde, ist eine Ersatzabsonderung in Analogie zur Ersatzaussonderung zulässig.^[51]

3. Verhältnis der Aussonderung zur Absonderung

Während ein aussonderungsfähiger Gegenstand dem Aussonderungsberechtigten „der Substanz nach“ gebührt, kann ein Absonderungsberechtigter nur den Wert beanspruchen.^[52]

C. Einfacher Eigentumsvorbehalt

Beim einfachen Eigentumsvorbehalt wird vereinbart, dass das Eigentum erst mit vollständiger Kaufpreiszahlung an den Käufer übergehen soll.^[53]

I. Insolvenz des Vorbehalts-Käufers

Bei einem Kauf unter einfachem Eigentumsvorbehalt kann der Verkäufer in der Insolvenz des Käufers die Kaufsache kraft seines vorbehaltenen Eigentums aus der Masse gemäß §§ 47 InsO, 985 BGB aussondern (e contrario § 51 Nr.1 InsO),^[54] wenn der Insolvenzverwalter nicht auf die Erfüllung des Vertrages besteht (§ 103, 107 II InsO) oder der Verkäufer wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist (§§ 449 II, 323 I BGB), und dadurch das Besitzrecht des Käufers (§ 986 I BGB) endgültig erloschen ist.^[55]

1. Modifiziertes Wahlrecht des Verwalters (§§ 103, 107 II InsO)

Die Rechtsstellung, insb. der Bestand eines Aussonderungsrechtes des Vorbehaltsverkäufers hängt daher vor allem von der Ausübung des zeitlich modifizierten Wahlrechts (§§ 103, 107 II 1 InsO) durch den Insolvenzverwalter ab.^[56]

a) Schonfrist für den Insolvenzverwalter (§ 107 II InsO)

Gemäß § 107 II 1 InsO hat der Insolvenzverwalter die Erklärung nach §103 II 2 InsO erst unverzüglich nach dem Berichtstermin (vgl. §§ 29 I Nr.1, 156 ff. InsO)^[58] abzugeben, wenn der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine bewegliche Sache unter Eigentumsvorbehalt gekauft und vom Verkäufer den Besitz^[59] an der Sache erlangt.^[60][57]

Gemäß § 107 II 2 InsO ist die Schonfrist des § 107 II 1 InsO nicht anwendbar, wenn bis zu dem Berichtstermin eine erhebliche Wertminderung der Sache zu erwarten ist und der Gläubiger den Verwalter auf diesen Umstand hingewiesen hat. Erfasst werden hiervon insb. Fälle von leicht verderblicher Ware und Saisonartikeln.^[61] Dabei ist die Wertminderung erheblich, wenn sie unter abwägender Berücksichtigung der Bedeutung des Vorbehaltsguts für die Fortführung dem Verkäufer nicht zuzumuten ist.^[62]

b) Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters

Entscheidet sich der Verwalter den Vertrag (anstelle des Schuldners) zu erfüllen (§ 103 I InsO), so muss er nach § 55 I Nr.2 Alt.1 InsO den vollen (Rest-)
Kaufpreis als Masseschuld entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen begleichen;^[63] bis dahin bleibt der Verwalter zum Besitz berechtigt (§§ 986 I, 433 BGB).^[64] Mit der vollständigen Zahlung tritt die aufschiebende Bedingung ein (§§ 929 S.1, 158 I BGB), so dass das Anwartschaftsrecht des Schuldners zum Vollrecht erstarkt und somit das Eigentum an der Sache endgültig in die Insolvenzmasse fällt.^[65] Der Anspruch des Verkäufers entsteht erst mit der Erklärung, in den Vertrag eintreten zu wollen.^[66]

c) Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters

a) Aussonderungsrecht

Entscheidet sich der Insolvenzverwalter zur Ablehnung der Erfüllung – indem er eine solche Erklärung ausdrücklich abgibt oder trotz Aufforderung nach dem Berichtstermin schweigt – (§§ 103 II, 107 II InsO), entfallen Erfüllungsanspruch, Anwartschaftsrecht und Recht zum Besitz, so dass der Vorbehaltsverkäufer – ohne zuvor vom Kaufvertrag zurücktreten zu müssen –^[67] sein Aussonderungsrecht (§§47 InsO, 985 BGB) geltend machen kann.^[68] Dem steht §105 S. 2 InsO nicht entgegen, da die Sache gerade nicht in das Eigentum des Käufers gelangt ist.^[69]

[...]

---

^[1] Vgl. Art. 7 und 5 EuInsVO.

^[2] Vgl. FA-InsR-Wagner, Kap 5, Rn 70; Palandt-Weidenkaff, § 449, Rn 2.

^[3] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 36, Rn 14.

^[4] Vgl. MK-InsO-Gantner, § 47 InsO, Rn 54; Staudinger-Beckmann, § 449, Rn 5.

^[5] Vgl. Mitlehner, Mobiliarsicherheiten im Insverfahren, Rn 1.

^[6] Vgl. MK-BGB-Westermann, § 449, Rn 13; Marotzke, JZ 1995, 803 (804).

^[7] Vgl. N/R-Andres, § 47, Rn 16; K/P/B-Prütting, § 51, Rn 13.

^[8] Vgl. Uhlenbruck, § 47, Rn 14; Palandt-Weidenkaff, § 449, Rn 8.

^[9] Weitere Verpflichtung ist nach § 433 I 2 BGB die Verschaffung der Sache frei von Mängeln. Die Erfüllung dieser Verpflichtung wird im Folgenden immer vorausgesetzt.

^[10] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 36, Rn 13; K/P/B-Prütting, §47, Rn 31.

^[11] Oder Ersatz (§§ 930, 931 BGB).

^[12] Vgl. Palandt-Weidenkaff, § 449, Rn 9.

^[13] Zur wirksamen Vereinbarung eines EV vgl. Palandt-Weidenkaff, §449, Rn 10 f.; ausführlich MK-BGB-Westermann, § 449, Rn 13 ff.; Staudinger-Beckmann, §449, Rn 13 ff..

^[14] Vgl. MK-InsO-Huber, § 103, Rn 97; FA-InsR-Wagner, Kap 5, Rn 1.

^[15] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 34, Rn 11; Huber, NZI 2004, 57.

^[16] Vgl. HK-Marotzke, § 103, Rn 7; N/R-Balthasar, §103, Rn 8, 13; FK-Wegener, § 103, Rn 5.

^[17] Vgl. FK-Wegener, § 103, Rn 36; MK-InsO-Huber, § 103, Rn 122; Uhlenbruck-Berscheid, §103, Rn 59; K/P/B-Tintelnot, § 103, Rn 32; mjwN; BGH: NJW 1980, 226 (227).

^[18] Vgl. K/P/B-Tintelnot, § 107, Rn 1; Häsemeyer, InsR, Rn 20.29; Bork, InsR, Rn 161.

^[19] Vgl. Brei/Bultmann, InsR, § 6, Rn 164; vgl. auch § 107 II InsO, der ein Wahlrecht nach §103 InsO voraussetzt.

^[20] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 34, Rn 4.

^[21] Im Fall des vereinfachten Insolvenzverfahrens steht dieses Wahlrecht dem Treuhänder zu (§313 InsO).

^[22] Vgl. ausführlich MK-InsO-Huber, § 103, Rn 154 ff., 167 ff. mwN.

^[23] Vgl. HK-Marotzke, § 103, Rn 65; N/R-Balthasar, § 103, Rn 39 mwN.

^[24] Vgl. BGH: NJW 2007, 1594; FK-Imberger, § 103, Rn 58; mjwN.

^[25] Vgl. FK-Wegener, § 103, Rn 59; MK-InsO-Huber, § 103, Rn 156.

^[26] Vgl. OLG Düsseldorf: NZI 2003, 379 (380); BGH: NJW 1998, 992; N/R-Balthasar, § 103, Rn 42; FK-Wegener, § 103, Rn 59; MK-InsO-Ganter, § 47, Rn 112, 146; MK-InsO-Huber, §103, Rn 157; Gottwald, § 43, Rn 59; HmbK-Büchler, § 51, Rn 19, HmbK-Ahrendt, § 103, Rn 23; K/P/B-Lüke, § 91, Rn 33; mjwN; « aA Serick, EV und ÜV, V, § 62 VIII 2 a (S 396); LG Arnsberg, MDR 2000, 1153 (1154) mwN; Uhlenbruck, § 47, Rn 27, 30, der im Zweifel eine Erfüllungswahl annimmt, verweist auf OLG Celle (WM 1987, 1569), wobei hier der Verkäufer zuvor Herausgabe verlangt hat; Jaeger-Henckel, § 47, Rn 47 und § 51, Rn 33, der oft eine Erfüllungswahl annehmen will.

^[27] Vgl. BGHZ 129, 336 (340) mwN; MK-InsO-Huber, § 103, Rn 196 ff. mwN.

^[28] Vgl. Braun, § 103, Rn 62 mwN; HK-Marotzke, § 103, Rn 82 mwN; BT-Drs 12/2443, S 145 (Begr. zu § 117); FK-Wegener, § 103 Rn 83; Graf-Schlicker-Breitenbücher, § 103, Rn 16.

^[29] Vgl. MK-InsO-Ganter, § 47, Rn 65; Jaeger-Henckel, § 47, Rn 47.

^[30] Vgl. Jaeger-Henckel, § 47, Rn 46; Marotzke, Gegens. Verträge, Rn 7.54; Brei/Blutmann, InsR, §7, Rn 15 mwN.

^[31] Vgl. Kupka, InVo 2003, 213 (219); HK-Marotzke, §107, Rn 33; Kirchhof-FS-Runkel, S 455 (460 f.) mwN; MK-InsO-Ganter, § 47, Rn 65 mwN; HmbK-Ahrendt, § 107, Rn 18 mwN; ausführlich Jaeger-Henckel, § 47, Rn 47; « aA KS-Wellensiek, S 403, 413 f. (Rn 38), allerdings noch auf Grundlage der Erlöschenstheorie und daher wohl überholt.

Zur Problematik, ob eine Nutzungsentschädigung zu gewähren ist, vgl. Uhlenbruck, § 47, Rn20; Andersen/Freihalter, Aus- und AbsonderungsR, Rn 285 ff.; mjwN; und die folgenden Nachweise. Erwogen wird diese (« aA FK-Wegener, § 107, Rn 31) insb. analog §172 InsO (Mohrbutter-Vortmann, Hdb, § 8, Rn 33 mwN; « aA MK-InsO-Ganter, § 47, Rn 65 mwN), aus dem Rechtsgedanken des § 172 I InsO (Kupka, InVo 2003, 213 (221)), analog § 55 II 2 InsO (erwägend HK-Marotzke, §107, Rn 34); analog §169 InsO (KS-Pape, S 531, 565 f. (Rn 54)); eine andere Lösung wäre über §§ 346 I, 347 I BGB, 55 Nr.1 bzw. Nr.3 InsO in Betracht zu ziehen (vgl. HK-Marotzke, § 107, Rn 34 mwN; Uhlenbruck, § 172, Rn 9), zumal dies der BGH (NJW 2007, 1594 (1595 f.)) entsprechend für Miete / Leasing aus § 546a BGB bejaht.

^[32] Die Rechtsgrundlage der Nichterfüllungsforderung wird zum Teil aus dem Bürgerlichen Recht (§§ 289 ff. BGB) und zum Teil aus dem Insolvenzrecht selbst (§§ 38, 45, 103 II 1 InsO) hergeleitet; vgl. MK-InsO-Huber, § 103, Rn 184.

^[33] Vgl. Graf/Wunsch, ZIP 2002, 2117 (2121 f.); Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 35, Rn 32.

^[34] Vgl. BGH: NJW 2001, 1136 (1138); MK-InsO-Huber, § 103, Rn 185; HmbK-Ahrendt, §103, Rn 41; FK-Wegener, § 103, Rn 82.

^[35] Vgl. N/R-Balthasar, § 103, Rn 62; Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 35, Rn 33; mjwN.

Zur Berechnung (inkl. zur Problematik des entgangenen Gewinns) vgl. K/P/B-Tintelnot, § 103, Rn 97 ff.; MK-InsO-Huber, §103, Rn 186 ff.; Uhlenbruck-Berscheid, § 103, Rn 87 ff.; mjwN.

^[36] Zu den hierzu vertretenen Standpunkten vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 34, Rn 36 ff..

^[37] Vgl. BGHZ 150, 353; damit Aufgabe seiner seit BGHZ 103, 250 vertretenen sog. Erlöschenstheorie.

^[38] Vgl. BGHZ 150, 353 (359); Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 34, Rn 45; Huber, NZI 2004, 57 (58); Graf/Wunsch, ZIP 2002, 2117 (2120).

^[39] Vgl. ausführlich HK-Marotzke, § 103, Rn 41 ff; MK-InsO-Kreft, § 103, Rn 20 f.; mjwN.

^[40] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 34, Rn 46; Huber, NZI 2004, 57 (58).

^[41] Vgl. MK-InsO-Huber, § 103, Rn 97, 101; Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 36, Rn 17.

^[42] Vgl. FK-Wegener, § 107, Rn 1; siehe hierzu noch ausführlich unter C (insb. S 7 f., 12 ff.).

^[43] Vgl. Keller, InsR, Rn 1307; K/P/B-Prütting, § 51, Rn 12.

^[44] Vgl. Hess, § 47, Rn 3; FK-Imberger, § 47, Rn 3; Uhlenbruck, § 47, Rn 2; mjwN; ausführlich zum Begriff der Aussonderung Jaeger-Henckel, § 47, Rn 4 ff.

^[45] Vgl. Keller, InsR, Rn 382.

^[46] Zum Merkmal der Unterscheidbarkeit vgl. MK-InsO-Ganter, § 48, Rn 55 ff.; FK-Imberger, §48, Rn 14 ff; Jaeger-Henckel, § 48, Rn 80 ff; Uhlenbruck, § 48, Rn 27 ff.; mjwN.

^[47] Zur Systemwidrigkeit des § 48 InsO bezüglich der unberechtigten Veräußerung vor Verfahrenseröffnung durch den Schuldner, vgl. Bork, InsR, Rn 245a.

^[48] Vgl. Bork, InsR, Rn 244; BGH: ZIP 2001, 1250 (1252).

^[49] Vgl. Häsemeyer, § 48, Rn 18.01; MK-InsO-Ganter, Vor §§ 49 - 52, Rn 1; zur Absonderung vgl. ausführlich Jaeger-Henckel, Vor §§ 49 - 52, Rn 7 ff..

^[50] Vgl. MK-InsO-Ganter, Vor §§ 49 - 52, Rn 1, 3.

^[51] Vgl. BGH: NZI 2006, 587 (588); BGH: NZI 2006, 700 (702); Uhlenbruck, § 50, Rn 50; N/R-Andres, § 48, Rn 17; HK-Eickmann, § 48, Rn 17; Ganter, NZI 2005, 1 (7 f.); mjwN; Bork, InsR, Rn 260, der allerdings bei unberechtigter Veräußerung vor Verfahrenseröffnung durch den Schuldner wegen dessen Systemwidrigkeit eine Analogie ablehnt (vgl. Fn 47).

^[52] Vgl. MK-InsO-Ganter, Vor §§ 49 - 52, Rn 3.

^[53] Siehe hierzu bereits ausführlich oben unter B / I (S 2).

^[54] Vgl. HK-Eickmann, §47, Rn 5; MK-InsO-Ganter, §47, Rn 62; Jaeger-Henckel, § 47, Rn 42; K/P/B-Prütting, § 51, Rn 13, § 47, Rn 32; FK-Imberger, § 47, Rn 19; Uhlenbruck, § 47, Rn 13; Staudinger-Beckmann, §449, Rn 137, 92; Keller, InsR, Rn 1300; Braun-Bäuerle, § 47, Rn31; BT-Drs. 12/2443, S 124 (Begr. zu § 54); ausführlich BGHZ 176, 86 (94) mwN; « kritisierend Häsemeyer, InsR, Rn 11.10, 20.30, der Argumentation im Wesentlichen folgend Hess, §47, Rn 53 ff. und Smid, §47, Rn 17; « der Kritik entgegnend K/P/B-Prütting, §51, Rn 24 ff..

^[55] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 36, Rn 7; Foerste, InsR, Rn 348; Jauering, ZV- und InsR, § 44, Rn 7.

^[56] Vgl. HmbK-Büchler, § 47, Rn 14; Andersen/Freihalter, Aus- und AbsonderungsR, Rn 280.

^[57] § 107 II InsO gilt nicht im vereinfachten Insolvenzverfahren, weil kein Berichtstermin stattfindet (§ 312 I 2 InsO); vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 35, Rn 19.

^[58] Die Entscheidungsfrist kann sich somit faktisch bis zu 3 Monate verlängern, vgl. N/R-Balthasar, § 107, Rn 15; FK-Wegener, § 107, Rn 26; Runkel-Dahl, A-Hdb-InsR, § 8, Rn 156.

^[59] Hierbei dürfte wohl insb. unmittelbarer Besitz gemeint sein, und mittelbarer Besitz nur genügen, wenn Besitzmittler und Sicherungsnehmer verschiedene Personen sind; vgl. HK-Marotzke, § 107, Rn 26; K/P/B-Tintelnot, § 107, Rn 18; FK-Wegener, § 107, Rn 18 f.; mjwN.

^[60] Hierbei dürfte wohl § 107 II InsO die dingliche Einigung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal nicht voraussetzen, vgl. HK-Marotzke, § 107, Rn 27; Braun-Kroth, § 107, Rn 10; K/P/B-Tintelnot, § 107, Rn 19 mwN; « aA MK-InsO-Ott/Vuia, § 107, Rn 18 mwN.

^[61] Vgl. HK-Marotzke, § 107, Rn 28; FK-Wegener, § 107, Rn 33; HmbK-Ahrendt, § 107, Rn17; Smid, § 107, Rn 7 mwN; MK-InsO-Ott/Vuia, § 107, Rn 22 mwN; N/R-Balthasar, §107, Rn 17; BT-Drs. 12/7302 S 169 (zu § 121 II).

Berücksichtigungsfähig sind zudem Veraltung infolge technologischen Fortschritts (vgl. N/R-Balthasar, § 107, Rn 17) und veränderte Marktbedingungen (vgl. MK-InsO-Ott/Vuia, § 107, Rn 22; N/R-Balthasar, § 107, Rn 17; « aA K/P/B-Tintelnot, § 107, Rn 22; Braun-Kroth, §107, Rn 16). Für eine Wertminderung aufgrund von Nutzung dürfte dies – richtigerweise – davon abhängen, ob dem Verkäufer für diese Nutzung eine Entschädigung (vgl. Fn 31) zusteht (vgl. N/R-Balthasar, § 107, Rn 17); daher ablehnend, aber mit Ausgleich nach § 172 InsO analog: Hess, § 107, Rn. 28; K/P/B-Tintelnot, §107, Rn 22, Braun-Kroth, § 107, Rn 15.

^[62] Vgl. N/R-Balthasar, § 107, Rn 18; Andres/(Leithaus), § 107, Rn 13.

^[63] Vgl. Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 36, Rn 19; FK-Wegener, § 107, Rn 29; Keller, InsR, Rn1297; Uhlenbruck-Berscheid, § 107, Rn 10; K/P/B-Prütting, § 47, Rn 32.

^[64] Vgl. FA-InsR-Dauernheim, Kap 5, Rn 75.

^[65] Vgl. MK-InsO-Ganter, § 47, Rn 69; Uhlenbruck, § 47, Rn 19; KS-Gottwald/Adolphsen, S1047 (Rn 13); Brei/Blutmann, InsR, § 7, Rn 16.

^[66] Vgl. Mohrbutter/Ringstmeier-Vortmann, Hdb, § 8, Rn 31.

^[67] Vgl. MK-InsO-Ganter, § 47, Rn 62a, wonach das Herausgabeverlangen i.d.R. die Rücktrittserklärung (§ 449 II BGB) enthält « aA Huber, NZI 2004, 57 (59, 62, 63), wonach der Verkäufer erst nach vorherigem Rücktritt die Aussonderung verlangen kann (59), wobei die Rücktrittserklärung mit dem Herausgabeverlangen verbunden werden kann (62, 63); « aA Jaeger-Heckel, § 47, Rn 43; Uhlenbruck, § 47, Rn 19, HK-Marotzke, § 107, Rn 20 mwN; die ganz auf einen Rücktritt verzichten; BGH: NJW 2007, 1594, der entsprechend auf die Kündigung bei einem Mietvertrag verzichtet.

^[68] Vgl. HmbK-Ahrendt, § 107, Rn 21; FA-InsR-Dauernheim, Kap 4, Rn 42; Mohrbutter/Ringstmeier-Vortmann, Hdb, § 8, Rn 32; Gottwald-Huber, InsR-Hdb, § 36, Rn 21.

^[69] Vgl. Uhlenbruck-Berscheid, §107, Rn 11; Keller, InsR, Rn 1300; Huber, NZI 2004, 57 (62).