Der Wegzug von Kapitalgesellschaften: Die Cartesio-Entscheidung des EuGH

GLIEDERUNG

A. Einführung

B. Die Rechtssache Cartesio
I. Sachverhalt und Entscheidung
II. Kritische Beurteilung der Entscheidungsgründe
1. Achtung verschiedener Anknüpfungsmomente in Art. 48 EGV
2. Die Notwendigkeit vorheriger Harmonisierung
3. Keine analoge Anwendung des SE-Statuts
4. Die Anwendbarkeit der Art. 43, 48 EGV als Vorfrage nationalen Rechts
5. Der Vergleich mit natürlichen Personen
6. Wegzug ungleich Hinzug
7. Zusammenfassung

III. Bedeutung und Konsequenzen der Entscheidung
1. Cartesio im Kontext der bisherigen EuGH-Rechtsprechung
a) Die Entscheidung im Verhältnis zu Daily Mail
b) Das Verhältnis zu den Hinzugsfällen
c) Hughes de Lasteyrie du Saillant
d) Zusammenfassung
2. Bedeutung für die Sitzverlegung in Europa
a) Rechtsform wahrende Verwaltungssitzverlegung
b) Rechtsform wahrende Satzungssitzverlegung
c) Rechtsform ä ndernde Verwaltungssitzverlegung
d) Rechtsform ä ndernde Satzungssitzverlegung
e) Zusammenfassung
3. Weitere Konsequenzen der Entscheidung
a) Übertragbarkeit der Entscheidung auf Kapitalgesellschaften
b) Spezielle Auswirkungen für das deutsche Recht
aa) MoMiG
bb) Unternehmerische Mitbestimmung und andere Schutzvorschriften
cc) Steuerrecht
C. Zusammenfassung

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

LITERATURVERZEICHNIS

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A. Einführung

Die vorliegende Arbeit behandelt die Cartesio -Entscheidung¹ des Europäi- schen Gerichtshofs. Nach der folgenden kurzen Einführung in das Thema und Beschreibung der Ausgangslage vor der Entscheidung erfolgt im Hauptteil eine kritische Erörterung der Entscheidung sowie deren Bedeutung und Konsequen- zen.

Die grenzüberschreitende Tätigkeit von Gesellschaften in Europa beschäftigt den EuGH bereits seit einigen Jahrzehnten.² Die in Art. 43 EGV³ verankerte Niederlassungsfreiheit gewährt grundsätzlich natürlichen Personen als Unter- nehmer die freie Standortwahl innerhalb der Gemeinschaft.⁴ Beschränkungen darin sind nur durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses zu rechtferti- gen.⁵ Art. 48 EGV⁶ erstreckt dieses Recht auch auf Gesellschaften. Augen- scheinlich hat diese Niederlassungsfreiheit besondere Bedeutung für die grenz- überschreitende Sitzverlegung (Satzungs- und/oder Verwaltungssitzverlegung) von Gesellschaften. Dabei sind Wegzugsfälle (die Beurteilung einer Rechtsfra- ge im Zusammenhang mit der Sitzverlegung von Gesellschaften durch ein Ge- richt in dem Staat, der verlassen wird, dem „Wegzugsstaat“) und Hinzugsfälle (die Beurteilung der Sitzverlegung aus der Perspektive des „Hinzugsstaats“) zu unterscheiden.⁷ In den Mitgliedstaaten existieren für beide Fälle sachrechtliche und kollisionsrechtliche Beschränkungen.⁸

Ein Wegzugsfall lag dem EuGH zum ersten Mal im Jahr 1988 in der Rechtssa- che Daily Mail vor.⁹ Er stellte dabei in seinem Urteil fest, dass Wegzugsbe- schränkungen der Gründungsrechtsordnung nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien, weil eine Gesellschaft außerhalb ihrer nationalen Rechtsord- nung, die ihre Gründung und Existenz regele, keine Realität habe.¹⁰ Im An- schluss an die Daily Mail -Entscheidung hatte sich der EuGH zwanzig Jahre lang in einer Reihe von Entscheidungen ausschließlich mit Hinzugsfällen be- schäftigt.¹¹ In diesen Fällen mussten sich sämtliche Hinzugsbeschränkungen an der Niederlassungsfreiheit messen lassen und konnten weitgehend nicht gerechtfertigt werden. Dies führte zusammenfassend zu einem heute gültigen Gebot der bedingungslosen Anerkennung wirksam gegründeter und bestehender ausländischer Gesellschaften im Hinzugsstaat.

Erst im Jahr 2008 durfte und musste sich der EuGH in der Rechtssache Cartesio wieder zu einem Wegzugssachverhalt äußern. Die Literatur erwartete einen weiteren Baustein der mobilitätsfreundlichen Linie des EuGH in den Hinzugsfällen in Abkehr von den in Daily Mail getroffenen Feststellungen.¹² Die Rechtslage für Wegzugsfälle war in der Literatur sehr umstritten und so eine Sitzverlegung für die Gesellschaften mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden.¹³ Zudem würde eine umfassende Wegzugsfreiheit in Kombination mit der bereits gewährleisteten Hinzugsfreiheit ein echtes „Rechtsform- Shopping“ quer durch Europa eröffnen.¹⁴ Gerade mit Blick auf die jüngere EuGH-Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Gesell- schaften wurden außerdem die Arbeiten der Europäischen Kommission an ei- ner Sitzverlegungsrichtlinie als überflüssig angesehen und eingestellt.¹⁵ Die Hoffnungen auf eine weitere Ausdehnung der Niederlassungsfreiheit auch auf Wegzugsfälle wurden schließlich von den Schlussanträgen des Generalanwalts Maduro¹⁶ weiter bekräftigt. Das Urteil wurde also mit Spannung erwartet.

B. Die Rechtssache Cartesio

Es folgt eine Zusammenfassung des zugrunde liegenden Sachverhalts sowie der Entscheidung des Gerichtshofs (I.). In einer anschließenden ausführlichen Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen werde ich diese kritisch hinterfragen (II.). Sodann werde ich unter III. die Entscheidung in die eingangs kurz skizzierte Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Tätigkeit von Gesellschaften einordnen und ihre Bedeutung und Konsequenzen für die Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa aufzeigen.

I. Sachverhalt und Entscheidung

Im Fall Cartesio ging es um die ungarische Cartesio KG, die ihren Verwal- tungssitz unter Beibehaltung der ungarischen Rechtsform von Ungarn nach Italien verlegen wollte. Nach ungarischem Recht muss sich der Verwaltungs- sitz einer Gesellschaft zwingend im Inland befinden und fällt außerdem stets mit dem Satzungssitz zusammen. Ein ausländischer Verwaltungssitz führt zum Verlust der Zuständigkeit des ungarischen Handelsregisters mit der Folge, dass der Verwaltungssitz und damit auch der Satzungssitz der Gesellschaft nicht mehr eingetragen werden kann. Den Antrag der Cartesio KG auf Eintragung der Verwaltungssitzverlegung nach Italien lehnte das Handelsregister in Un- garn folglich ab. Mit einem Verwaltungssitz in Italien verliere die Cartesio KG ihre ungarische Rechtsform. Sie müsse sich zur Verwaltungssitzverlegung auf- lösen und als italienische Gesellschafte neu gründen. Die Cartesio KG klagte gegen diese Entscheidung unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit und verlor in erster Instanz. Das Berufungsgericht legte im Wege des Vorabverfah- rens nach Art. 234 Abs. 2 EGV¹⁷ dem EuGH unter anderem¹⁸ die Frage vor, ob eine solche Regelung, die einer Gesellschaft eine Verwaltungssitzverlegung ins europäische Ausland unter Beibehaltung der inländischen Rechtsform ver- wehrt, gegen die Niederlassungsfreiheit verstoße.

Zunächst möchte ich festhalten, dass Ungarn entgegen weit verbreiteter An- sicht in der Literatur¹⁹ nicht der Sitztheorie folgt, sondern der Gründungstheo- rie. Dies ergibt sich aus Art. 18 Abs. 2 des ungarischen IPR-Gesetzes, der für das Gesellschaftsstatut ausdrücklich auf das Recht desjenigen Staates abstellt, in dem die Gesellschaft eingetragen ist.²⁰ Das bedeutet, dass es sich bei der registerrechtlichen Voraussetzung eines inländischen Verwaltungssitzes um eine sachrechtliche Wegzugsbeschränkung handelte, nicht um eine kollisions- rechtliche und schon gar nicht um die Anwendung der Sitztheorie. Dies hat scheinbar zunächst deswegen keine Auswirkungen, weil der EuGH bei einer Beschränkung der Grundfreiheiten ausschließlich auf die Wirkung der entspre- chenden Vorschriften abstellt. Wie ich aber später zeigen werde, ist eine präzise Differenzierung zwischen sachrechtlichen und kollisionsrechtlichen Wegzugshindernissen trotzdem zwingend erforderlich.²¹

Der Gerichtshof hat nun entgegen der eingangs geschilderten Erwartungen unter Berufung auf Daily Mail „gegen“ die Niederlassungsfreiheit entschieden: Eine Gesellschaft in der Situation der Cartesio KG könne sich überhaupt nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Ob sich eine Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne, sei eine Vorfrage, die ausschließlich die nationale Rechtsordnung des Wegzugsstaats als Gründungsrechtsordnung be- antworten könne. Diese gebe einer Gesellschaft ihre Rechtsform und könne daher ebenso frei darüber bestimmen, wann eine Gesellschaft ihre Rechtsform wieder verliere, und sei es aufgrund einer grenzüberschreitenden Verwaltungs- sitzverlegung.²²

Zudem führt der EuGH in einem obiter dictum aus, dass die Gesellschaft sich demgegenüber dann auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne, wenn sie sich bei der Verwaltungssitzverlegung in eine ausländische Gesellschaftsform des Hinzugsstaats umwandeln kann und will.²³

II. Kritische Beurteilung der Entscheidungsgründe

Im Folgenden werde ich die einzelnen entscheidungstragenden Gründe beschreiben und diese kritisch auf ihre Überzeugungskraft hin überprüfen.

1. Achtung verschiedener Anknüpfungsmomente in Art. 48 EGV

Der EuGH führt zunächst aus, dass zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich der „Verknüpfung“²⁴ mit dem Inland, die für die Gründung und den Fortbe- stand einer Gesellschaft in ihrer nationalen Rechtsform erforderlich sei, erheb- liche Unterschiede bestünden.²⁵ Der EG-Vertrag respektiere dies, was sich da- raus ergebe, dass der Art. 48 EGV die Anknüpfungsmöglichkeiten „satzungs- mäßiger Sitz“, „Hauptverwaltung“ und „Hauptniederlassung“ gleich achte.²⁶ Eine Auslegung der Vorschrift nach dem Wortlaut und nach dem Sinn und Zweck ergibt allerdings, dass die Aufzählung in Art. 48 EGV lediglich dazu dient, die nötige, regionale Verknüpfung einer Gesellschaft mit der Europäi- schen Gemeinschaft herzustellen. So reicht das Vorliegen eines der genannten Merkmale innerhalb der Gemeinschaft aus, um den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit zu eröffnen.²⁷ Art. 48 EGV trifft keine Aussage zu den unterschiedlichen Inlandsverknüpfungen der Mitgliedstaaten.²⁸ Die Argumen- tation des EuGH kann bereits an dieser Stelle nicht überzeugen.

2. Die Notwendigkeit vorheriger Harmonisierung

Der Gerichtshof setzt seine unter Ziffer 1 dargestellte Argumentation fort und betrachtet die unterschiedlichen Inlandsanknüpfungen zwischen den Mitglied- staaten als „Probleme, die durch die […] Niederlassungsfreiheit nicht gelöst sind, sondern einer Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Vertrags- schlusses bedürfen“, was bisher nicht erfolgt sei.²⁹ Allerdings steht der EuGH selbst grundsätzlich auf dem Standpunkt, dass die Grundfreiheiten und damit auch die Niederlassungsfreiheit unmittelbare Geltung beanspruchen und gerade keiner vorherigen Harmonisierung bedürfen.³⁰ Auch dieser zweite Argumenta- tionsschritt vermag daher nicht zu überzeugen.

3. Keine analoge Anwendung des SE-Statuts

Im Zusammenhang mit der fehlenden Harmonisierung schlägt die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme die analoge Anwendung der Vorschriften über die Sitzverlegung der SE vor, die eine rechtsformwahrende Verwaltungs- sitzverlegung erlaubten.³¹ Dem entgegnet der EuGH in seiner Entscheidung, dass eine Analogie deshalb fehl gehe, weil eine Sitzverlegung danach gerade mit einer Änderung des nationalen Rechts einhergehe.³² Auch wenn es wegen der unter Ziffer 2 dargestellten fehlenden Notwendigkeit einer vorherigen Harmonisierung darauf nach dem EuGH nicht ankommt, ist dem Gerichtshof zumindest in diesem Punkt zuzustimmen. Zwar ist richtig, dass die SE- Verordnung selbst auch nach der Verwaltungssitzverlegung anwendbar bleibt und lediglich das subsidiär geltende, nationale Recht wechselt.³³ Allerdings ändert dies nichts an der Tatsache, dass sich das anwendbare Recht ändert. Auf Quantitätsüberlegungen kann nach meiner Auffassung hierbei nicht abge- stellt werden. Qualitativ regelt das subsidiär geltende nationale Recht teilweise zudem sehr bedeutungsvolle Fragen (wie zum Beispiel die unternehmerische Mitbestimmung).

4. Die Anwendbarkeit der Art. 43, 48 EGV als Vorfrage nationalen Rechts

Im Anschluss an die unter Ziffer 2 und 3 dargestellte Argumentation führt der EuGH aus, dass es bei diesem „gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ aufgrund der fehlenden einheitlichen Anknüpfung und Definition von Gesell- schaften eine „Vorfrage“ des nationalen Rechts sei, ob sich eine Gesellschaft überhaupt auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne.³⁴ Ein Mitgliedstaat könne selbst bestimmen, welchen Inlandsbezug er für die Gründung einer Ge- sellschaft nationalen Rechts verlange, als auch darüber, ob bei Änderung des Inlandsbezugs (hier: Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland) die Gesell- schaft ihre nationale Rechtsform verliere.³⁵ Dies ist das zentrale Argument in der Begründung des Gerichtshofs.

Richtig ist zunächst, dass nach dem Wortlaut des Art. 48 EGV es eindeutig Sache der Mitgliedstaaten ist, welche Anforderungen diese an die Gründung einer Gesellschaft ihres nationalen Rechts stellen („…die nach den Rechtsvor- schriften eines Mitgliedsstaats gegründeten Gesellschaften…“). Die Vorausset- zung eines inländischen Verwaltungssitzes zur Gründung einer Gesellschaft ist daher in keinem Fall an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Der EuGH er- streckt allerdings mit seiner Entscheidung diese Autonomie der Mitgliedstaaten auch auf den Fortbestand der Gesellschaft.³⁶ Wie der EuGH zu diesem Ergeb- nis kommt, erklärt er nicht. Diese extensive Auslegung ist vom Wortlaut des Art. 48 EGV jedenfalls nicht gedeckt. Vielmehr gibt es weitere gewichtige Argumente gegen die Auslegung des Gerichtshofs.

Erstens kann eine Auslegung streng am Wortlaut des Art. 48 EGV auf den vom EuGH selbst regelmäßig herangezogenen „effet utile“ gestützt werden, nach dem den Grundfreiheiten größtmögliche Geltung zu verschaffen ist.³⁷

[...]

¹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff.

² Eine zusammenfassende Darstellung der wichtigsten Entscheidungen findet sich bei Groh mann, DZWIR 2009, 322 ff.

³ Seit In-Kraft-Treten des Vertrags von Lissabon am 1.12.2009 Art. 49 AEUV. Wegen des Bezugs zur Cartesio- Entscheidung seien aber nach jeweils einmaligem Hinweis noch die damals gültigen Vorschriften genannt.

⁴ Schwarze/ Schlag, Art. 43 EGV, Rn. 1, 4.

⁵ Schwarze/ Schlag, Art. 43 EGV, Rn. 47.

⁶ Jetzt Art. 54 AEUV, siehe Fn. 3.

⁷ Siehe dazu auch unten unter B. II. 6., S. 16.

⁸ Diese Unterscheidung wird in der Literatur leider häufig nicht getroffen, siehe zur Notwendigkeit unten unter B. 1., S. 9 m. w. N.

⁹ EuGH, Urteil v. 27.9.1988, Rs. C-81/87 - Daily Mail, NJW 1989, S. 2186 ff.

¹⁰ EuGH, Urteil v. 27.9.1988, Rs. C-81/87 - Daily Mail, NJW 1989, S. 2186 ff., Rn. 19.

¹¹ Siehe EuGH, Urteil v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 - Centros, NJW 1999, S. 2027 ff.; EuGH, Urteil v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 - Überseering, NJW 2002 S. 3614 ff.; EuGH, Urteil v.

30.9.2003, Rs. C-167/01 - Inspire Art, NJW 2003, S. 3331 ff.; EuGH; Vgl. Grohmann, DZWIR 2009, 322 ff.

¹² Vgl. statt vieler Schmidtbleicher, BB 2007, S. 613 ff.

¹³ Vgl. zu einzelnen Streitpunkten im deutschen Recht Schmidtbleicher, BB 2007, S. 614 ff.

¹⁴ Zutreffend Behme / Nohlen, NZG 2008, S. 496.

¹⁵ Vgl. die Rede von EU-Kommissar für Binnenmarkt und Dienstleistungen, Charlie McCheevy v. 3.10.2007, Speech/07/592, abrufbar am 11.1.2010 unter: http://europa.eu/rapid/pressReleases-Action.do? reference=SPEECH/07/592.

¹⁶ Schlussanträge des GA am EuGH Poiares Maduro v. 22.5.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NZG 2008, S. 498 ff.

¹⁷ Jetzt Art. 267 AEUV, siehe Fn. 3.

¹⁸ Auf die weiteren verfahrensrechtlichen Vorlagefragen (siehe EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 40) werde ich mangels Bezugs zum europäischen und internationalen Gesellschaftsrechtsrecht in dieser Arbeit nicht eingehen.

¹⁹ So selbst GA Maduro in seinen Schlussanträgen, Schlussanträge des GA am EuGH Poiares Maduro v. 22.5.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NZG 2008, S. 498 ff., Rn. 23.

²⁰ Zutreffend Knop, DZWIR 2009, S. 148.

²¹ Siehe unten unter B. III. 1. a), S. 16 f. sowie unter B. III. 2., S. 20 ff.

²² EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 104 ff.

²³ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 111 ff.

²⁴ In der Vorlagefrage ist ganz allgemein nach „Rechtsvorschriften“ gefragt, was dafür spricht, die Ausführungen des EuGH auf Sachrecht und Kollisionsrecht zu beziehen, siehe auch oben unter B. I. S. 8. sowie unten unter B. III. 2. a), S. 18 ff.

²⁵ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 105.

²⁶ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 106.

²⁷ Schwarze/ Jung, Art. 48 EGV, Rn. 8 ff.

²⁸ Zutreffend Knop, DZWIR 2009, S. 148.

²⁹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, Rn. 108.

³⁰ So schon EuGH. Urteil v. 21.6.1974 - Rs. 2/74 - Reyners, NJW 1975, S. 513 ff.

³¹ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 115.

³² EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 15 ff..

³³ Frenzel, EWS 2009, S. 161 f.

³⁴ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 109.

³⁵ EuGH, Urteil v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 - Cartesio, NJW 2009, S. 569 ff., Rn. 109.

³⁶ Siehe oben unter B. I., S. 9

³⁷ Im Ergebnis, wenn auch nicht direkt in Bezug auf die Auslegung des Art. 48 EGV, Behme/Nohlen, BB 2009, S. 13.