Die Folgen der Kammerschleusenentscheidung für die baurechtliche Praxis

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung/Sachverhalt

B. Rechtsfragen
I. Ausschreibung nach VOB/A
1. Leistungsbeschreibung
a) Allgemeines und Auslegung
b) Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis
c) funktionale Leistungsbeschreibung
(1) Globalpauschalvertrag
(2) Mischformen
(3) Anmerkung
d) Risikoverlagerung
(1) Grundsatz
(2) Grenze der Risikoverlagerung
2. Vereinbarkeit funktionaler Leistungsbeschreibung mit VOB/A
II. Folgen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOB/A
1. Grundsatz
2. Ausnahme
III. Ansprüche des AN bei Verstößen gegen die VOB/A
1. Vergütungsanspruch bei falschen Angaben durch den AG
2. Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB wegen Verstoßes gegen ein Schutzgesetz
a) VOB/A als Schutzgesetz
b) § 9 VOB/A - eine drittschützende Norm?
3. Schadensersatz aus c. i. c. § 311 II BGB
a) Voraussetzungen
b) Rechtsfolgen
c) Anmerkung
4. Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB i. V. m. § 26 GWB a.F.(=§ 19 GWB n. F.)
IV. Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung
1. Vertragsklauseln
a) Schlüsselfertigklauseln
b) Bestätigungsklauseln
c) Widerspruchsklauseln
2. AGB-rechtliche Bewertung von Vollständigkeitsklauseln
3. Individualrechtliche Bewertung von Komplettheitsklauseln

C. Fazit

I. Leistungsbeschreibung

II. Risikoverlagerung

III. Vertrauen auf die VOB/A

IV. Vertragsgestaltung

V. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung/Sachverhalt

Die Kl. hatte für die Beklagte Sanierungsarbeiten an einer Kammerschleuse zu einem Pauschalpreis zu erbringen. Der Vertrag kam aufgrund einer Aus­schreibung nach VOB/A zustande. Ihm lag u.a. die VOB/B zugrunde. Im Streit war noch die Vergütung für die Bewehrung der linken Schleusen­wand. Insoweit wies das Leistungsverzeichnis auf, dass die Flächenbeweh­rung nach der Zwangsbeanspruchung zu bemessen sei, mindestens aber eine angegebene Stärke aufzuweisen habe. Die für die Bemessung der Zwangsbe­anspruchung erforderliche Statik hatte die Kl. als Vertragsleistung zu erbrin­gen. Im Übrigen hatte die Kl. Verankerungen in den Schleusenwänden anzu­bringen. Für diese wurden Mehrkosten geltend gemacht. Die Kl. verlangte u.a. für Mehrverbrauch an Stahl sowie für umständlichere und aufwendigere Arbeiten für die Verankerungen zusätzliche Vergütung.

Das LG hat den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Das OLG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Be­klagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei­sung.

B. Rechtsfragen

Die Entscheidung behandelte Fragen zu öffentlichen Vergaben¹ sowie das Problem eines Nachvergütungsanspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B bei Ver­einbarung eines Pauschalpreises und Verwendung einer funktionalen Leis­tungsbeschreibung.²

I. Ausschreibung nach VOB/A

Grundlage der Ausschreibung war die VOB/A. Nach § 1 VOB/A sind Ar­beiten, durch die eine bauliche Anlage u. a. instand gehalten wird, Bauleis­tungen. Diese sollen nach §3in einem vorgeschriebenen Verfahren durch öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vergeben werden. Ge­mäß § 5 VOB/A sollen diese Bauleistungen so vergeben werden, dass die Vergütung nach Leistung bemessen ist. Dies kann auch durch Vereinbarung einer Pauschalsumme geschehen, vgl. § 5 Nr. 1 b VOB/A. Beim Pauschal­vertrag ist im Gegensatz zum Einheitspreisvertrag nicht die nachträglich tat­sächlich erbrachte, sondern die künftig zu erbringende Leistung Grundlage für die Berechnung der Vergütung.³

Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Pauschalpreises sind einmal eine hinreichende Bestimmbarkeit der Leistungen⁴ nach Ausführungsart und Umfang und zum anderen das Ausscheiden einer Änderung bei der Ausfüh­rung aus Sicht der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.⁵ Welche Leistung der AN zu erbringen hat, richtet sich dabei nach der ver­traglichen Leistungsbeschreibung. Dementsprechend kann ein Pauschal­preisauftrag grundsätzlich bedeuten, dass sich der Auftragnehmer verpflich­tet, eine detailliert beschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis auszuführen, die ohne detaillierte Baubeschreibung vertraglich festgelegte, nur „global" beschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis auszuführen oder die teils detailliert und teils nur "global" beschriebene Leistung zu der vereinbarten Pauschale auszuführen.⁶

Als Kernstück der Vergabe- und Verdingungsunterlagen⁷ und ist die Leis­tungsbeschreibung somit entscheidende Grundlage für die Berechnung und die Kalkulation der vom AN zu fordernden Vergütung.⁸ Ein Angebotsver­fahren setzt daher zwingend voraus, dass der AG der Ausschreibung eine Leistungsbeschreibung beifügt.⁹

1. Leistungsbeschreibung

Im Fall waren Mindestanforderungen an die Leistung vereinbart worden und ansonsten die weitere Ausführung von Planungsleistungen des AN ab­hängig gemacht. Der BGH entschied unter Bestätigung seiner Rspr. zu §

649 S. 2 BGB¹⁰, dass diese Beschreibung die Leistung hinreichend bestimm­barfestlegt, und dies ausreichend¹¹ ist. Gemäß §§315,316 BGB kann dabei die Leistungsbeschreibung einer Vertragspartei überlassen werden.¹²

a) Allgemeines und Auslegung

In der Leistungsbeschreibung sind die Art und der Umfang der geschuldeten Leistung beschrieben, die durch den vereinbarten Preis abgegolten wird.¹³

Die Leistungsbeschreibung muss eindeutig und erschöpfend sein, sodass alle Bieter sie in gleichem Sinn verstehen und ihre Preise sicher und ohne um­fangreiche Vorarbeiten kalkulieren können.¹⁴ Das Transparenzgebot ver­pflichtet den an die VOB/A gebundenen AG, zu einem für den Bieter nach­vollziehbaren und überprüfbaren Verhalten.¹⁵ Der Bieter darf nicht gezwungen sein, die für die Kalkulation der Leistung wesentlichen Verhält­nisse selbst zu erkunden, vgl. § 9 Nr. 3 III VOB/A. In der Leistungsbeschrei­bung ist auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter ab­zustellen.¹⁶ Die Beschreibung muss die Leistungen eindeutig von einander abgrenzen. Der Bieter muss schließlich wissen, welche Leistungen er zu er­bringen hat und wer die Detaillierung dieser Leistungen bestimmt oder noch zu bestimmen hat.¹⁷ Auch die Einzelbeschreibungen dürfen nicht mehrdeu­tig bzw. unklar sein.¹⁸ Die zu erfüllenden Bedingungen müssen von allen Bietern objektiv gleich verstanden werden.¹⁹ Das mögliche Verständnis nur einzelner Empfänger kann nicht berücksichtigt werden.²⁰ Dem Wortlaut kommt bei der Auslegung eine große Bedeutung zu.²¹ Außer­dem sind die Umstände des Einzelfalls,²² die Verkehrssitte sowie die Grund­sätze von Treu und Glauben heranzuziehen.²³ Auch ist der allgemeine Sprachgebrauch für den Wortlaut nicht von Bedeutung, wenn die verwen­dete Formulierung von den angesprochenen Fachleuten in einem spezifi­schen technischen Sinn²⁴ verstanden wird oder bestimmte Bezeichnungen in Fachkreisen verkehrsüblich sind.²⁵

Gemäß § 9 VOB/A sind zwei Formen der Leistungsbeschreibung möglich: Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis und die mit Leistungs­programm (funktionale Leistungsbeschreibung)²⁶.

b) Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis

Hier wird i. d. R. ein Detailpauschalvertrag vereinbart. Dabei muss die Leis-tung gemäß § 9 Nr. 6 VOB/A durch eine Baubeschreibung und ein detail­liertes und differenziertes ²⁷ Leistungsverzeichnis beschrieben sein²⁸.Der De­tailpauschalvertrag entsteht aus der Pauschalierung des Leistungsverzeich­nisses und betrifft im Ergebnis nur die Mengen und Massen²⁹.Wenn die Parteien den Umfang der Leistungen fur eine Pauschale in der Leistungsbe­schreibung näher detailliert und damit gerade nicht pauschaliert haben, be­stimmen allein diese Vertragsunterlagen den Umfang der fur die vereinbarte Pauschale zu erbringenden Werkleistung. Bei der Vereinbarung eines auf ei­ner detaillierten Leistungsbeschreibung basierenden Pauschalpreises ist fur den vereinbarten Preis nur die konkret vereinbarte Leistung durchzuführen³⁰.Abgegolten durch die Pauschalsumme ist das, was in der Leistungsbeschrei­bung erfasst ist³¹.Das Leistungsverzeichnis definiert den geschuldeten Leis­tungsumfang abschließend³².

Planungsleistungen obliegen dabei dem AG³³.Für das Risiko von Unklar- keiten und Lücken und damit verbundene Mehrkosten haftet er³⁴,denn auch im Zweifel sind alle nicht vorher festgelegten Leistungen nicht vom Pau­schalvertrag erfasst³⁵.Er trägt die Beweislast dafür, dass die Leistung zum Bausoll gehört.

In der Entscheidung ging der BGHjedoch von einer funktionalen Leistungs­beschreibung aus.

c) funktionale Leistungsbeschreibung

Die funktionale Leistungsbeschreibung ist in§9 Nr. 10-12 VOB/A geregelt. Sie unterscheidet sich von der Leistungsbeschreibung mit Leistungsver­zeichnis durch das Fehlen von Massenangaben. Die funktionale Leistungs­beschreibung zeichnet sich dadurch aus, dass der AG im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen an das Bauwerk festlegtund ³⁷ die technische, wirtschaftliche, gestalterische und funktionsgerechte Durchführung des Bauvorhabens dem Bieter über­lässt.³⁷ Der AN hat immer auch planerische Leistungen³⁸ zu erbringen.³⁹ Die funktionale Leistungsbeschreibung ist daher nur sinnvoll, wenn Planungsun­terlagen zu vervollständigen sind⁴⁰ oder die Funktion total im Vordergrund steht.⁴¹

Auszulegen sind funktionale Leistungsbeschreibungen nach dem als Funk­tion angegebenen Ziel.⁴² Allerdings sind bei der Auslegung die dem Bieter bekannten Umstände des Falls heranzuziehen. Der Bieter darf ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären.⁴³ Insofern trifft ihn die Pflicht zur Rücksprache mit dem AG.⁴⁴ Die Arten der funktionalen Leistungsbeschreibung werden nach dem Grad der Detaillierung unterschieden. Auf der einen Seite steht dabei der Global­pauschalvertrag;⁴⁵ möglich sind aber auch Mischformen einer detaillierten Leistungsbeschreibung mit einem Globalelement.

(1) Globalpauschalvertrag

Der BGH ging bei seiner Entscheidung von einer Globalpauschale aus.⁴⁶ Der Globalpauschalvertrag pauschaliert nicht nur die Mengen und Massen, sondern auch die Bauleistung als solche.⁴⁷ Die Leistung wird durch globale Elemente, i. d. R. eine funktionale Leistungsbeschreibung definiert, die im Einzelnen vervollständigungs- bzw. detaillierungsbedürftig ist.⁴⁸ Der AN hat dabei alle zur Erfüllung der Leistung erforderlichen Arbeiten durchzuführen. Da der Leistungsumfang nicht detailliert beschrieben ist, sind Mehr- oder Minderleistungen grundsätzlich nicht auszugleichen, soweit sich die Ände­rungsleistungen im Rahmen des vertraglichen Leistungsumfangs, des ver­traglich vereinbarten Erfolges halten.⁴⁹

(2) Mischformen

In der Praxis häufig sindjedoch Mischformen, Teilglobalisierungen und

Teildetailpauschalen⁵⁰, d. h. detaillierte und globale Leistungsbeschreibun­gen werden kombiniert.⁵¹ Nach Ansicht von Quack lag auch im Fall kein Globalpauschalvertrag, sondern vielmehr eine Teilglobalpauschale vor.⁵² Ei­nerseits lag also eine detaillierte Leistungsbeschreibung mit Leistungsver­zeichnis vor, andererseits wurde das Leistungsziel mit einem globalen Ele­ment versehen. Diese formale Unterscheidung ist für die Beurteilung der einzelnen Leistung nicht entscheidend. Wie er selbst ausführt, muss bei der Prüfung eines gemischten Vertrages, derjederzeit geschlossen werden kann, jedes einzelne Element des Leistungsverzeichnisses isoliert bewertet wer­den, auch wenn der Vertrag im Schwerpunkt der Hauptrichtung folgt.⁵³ Für die Auslegung von Mischverträgen gelten die Grundsätze für die Auslegung von Detail- und Globalpauschalvertrag entsprechend.⁵⁴ Wenn also in einem Vertrag eine bestimmte Leistung nur funktional be­schrieben ist, hat der AN doch alle zur Erfüllung dieser Leistung erforderli­chen Arbeiten als geschuldetes Bausoll zu erbringen. Diese können sich bei großen Bauvorhaben durchaus als ein erhebliches Mehr an Kosten heraus­stellen.

(3) Anmerkung

Die Klärung der vertraglichen Ansprüche erfordert eine umfassende Ausle­gung der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont aller Bieter. Die Leistungsbeschreibung beschreibt das Bausoll, d. h. welche Leistung der AN vertraglich schuldet.⁵⁵ Sie muss eindeutig und erschöpfend sein, sodass alle Bieter sie im gleichen Sinn verstehen und ihre Preise be­rechnen können.⁵⁶ Diesem Erfordernis wird schon dadurch genüge getan, dass ein Vertrag bestimmte Mindestanforderungen festlegt und die weitere Leistungsbestimmung dem AN übertragen wird.

Nur in Zweifelsfallen, wenn die Leistung im Detail unklar, unvollständig oder überhaupt nicht beschrieben ist, muss anhand aller Vertragsunterlagen, die den Leistungsumfang definieren, geprüft werden, ob den AG trotz des globalen Elements eine Vergütungspflicht für zusätzlich Leistungen trifft.⁵⁷

Um dies zu verhindern hat sich der AG aber gerade einer funktionalen Leis­tungsbeschreibung bedient. Er wollteja gerade Planungsaufgaben und damit das Risiko von unzureichenden Planungen auf den AN verlagern. Es stellt sich nunmehr also die Frage, wie diese Risikoverlagerung zu bewerten ist.

d) Risikoverlagerung

(1) Grundsatz

Wie oben beschrieben trägt grundsätzlich der AG das Risiko von Planungs­leistungen. Wenn er eine für den Werkerfolg erforderliche Leistung nicht berücksichtigt oder gar ganz weglässt, ist ihm ein Planungsfehler unterlau­fen, für den er auch haftbar ist.⁵⁸

Dieser Grundsatz giltjedoch nur eingeschränkt im Bereich der funktionalen Leistungsbeschreibung.⁵⁹ Hier überträgt der AG die Planung auf den AN, so- dass dieser damit die volle Planungsverantwortung und das damit verbun­dene Vollständigkeitsrisiko übernimmt,⁶⁰ denn diesem obliegt nunmehr die Leistungsermittlung.⁶¹ Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung werden dann die erforderlichen Leistungen kraft Planungsauftrag Bausoll.⁶² Jedes globale Element enthält eine - mehr oder weniger weite - offene Risi­koverlagerung auf den AN,⁶³ schon weil der Unternehmer das Mengener­mittlungsrisiko übernimmt.⁶⁴ Voraussetzung dafür, dass das globale Element geschuldeter Vertragsinhalt wird, ist, dass die Globalisierung für den AN er­kennbar ist.⁶⁵ Allerdings ist eine funktionale Leistungsbeschreibungja ge­rade dadurch gekennzeichnet, dass die Leistung nur skizziert ist und der AG Planungsleistungen und das Vollständigkeitsrisiko⁶⁶ auf den AN verlagern will.⁶⁷ Der AN geht eben bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung be­wusst das Risiko einer schlecht überschaubaren endgültigen Leistungspflicht ein.⁶⁸ Ein sachkundiger AN kann sich daher nicht darauf berufen, er hätte die mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung verbundene Risikoverla­gerung nicht erkennen können oder zu erkennen brauchen. Er übernimmt

das vertragliche Risiko, alle für das vereinbarte Leistungsziel - nämlich die Funktionsfähigkeit des zu erbringenden Werks - erforderlichen Leistungen zu erbringen.⁶⁹

Im Fall war es fraglich, ob eine Risikoübernahme überhaupt wirksam ist, wenn eine Kalkulation der erforderlichen Leistungen nicht bzw. zum Zeit­punkt des Vertragsschlusses noch nicht möglich ist.

Der BGH führte aus, dass esfür Wirksamkeit des Vertrages nicht von Be­deutung ist, dass die übernommenen Verpflichtungen kalkulierbar sind.⁷⁰ Es ist kein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn ein AG unkalkulierbare Leistungen vereinbart. Dafür, dass nur kalkulierbare Pflich­ten eingegangen werden dürfen, gibt es keinen Rechtssatz.⁷¹ Mangelnder Kalkulierbarkeit von Mehraufwendungen kommt also nicht die geringste Bedeutung zu.⁷² Der Bieter trägt das Risiko dafür, dass seine Kalkulation zu­trifft.⁷³ Ob und wie er sich der Risiken des Vertragsschlusses vergewissert, ist ausschließlich seine Sache. Der AN muss also bei Berechnung seiner Ge­winnspanne das Risiko von ihm zu tragender Zusatzleistungen einkalkulie­ren. Daher ist es auch nicht unzumutbar unkalkulierbare Verpflichtungen einzugehen. Diese lassen sich mindestens über den Posten „Gewinn“ in die Berechnung einbeziehen.

In der Entscheidung ließ der BGH keinen Spielraum für eine Korrektur der Risikoverteilung offen.⁷⁴ Die Praxis ist mit der Ausschreibungstechnik der funktionalen Leistungsbeschreibung vertraut⁷⁵, schon die VOB/A eröffnet die Möglichkeit zu einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm, sodass für eine Korrektur der Risikoverteilung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eben kein Platz ist. Dies gilt auch, wenn die Leistung an­fänglich durch ein Leistungsverzeichnis beschrieben war und sich die Par­teien während der Verhandlungen für eine funktionale Beschreibung ent­schieden haben.⁷⁶ Dem Leistungsverzeichnis kommt hinsichtlich des Umfangs der funktional beschriebenen Leistung dann keine entscheidende

Auslegungsbedeutung mehr zu.⁷⁷

(2) Grenze der Risikoverlagerung

Die Grenze liegtjedoch auch bei eindeutigem Wortlaut bei nach den Um­ständen des Einzelfalls völlig ungewöhnlichen und von keiner Seite zu er­wartenden Leistungen.⁷⁸ Nach der Entscheidung „Wasserhaltung II“ ist eine Risikoverlagerung nur in den Fällen möglich, in denen der AN das „ge­wöhnliche“ Risiko bei der Planung und Ausführung einer Leistung über­nimmt. Ungewöhnliche Risiken zählen überhaupt nicht zum Bausoll. Sie sind als Leistung vertraglich nicht geschuldet. Leistungen zur Bewältigung ungewöhnlicher Wagnisse führen daher zu Bausollabweichungen.⁷⁹ Aller­dings gilt der Begriff des „ungewöhnlichen Wagnisses“ nicht für Risiken, die ohnehin im Verantwortungsbereich des AN liegen. Untersagt wird ledig­lich, dem AN derartige Wagnisse außerhalb seines Verantwortungsbereichs aufzuerlegen.⁸⁰ Dies ergibt sich daraus, dass dem AN nach § 9 Nr. 2 VOB/A kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf, für Umstände, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht schätzen kann. Ziel der Regelung des § 9 ist nämlich, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern.⁸¹

2. Vereinbarkeit funktionaler Leistungsbeschreibung mit VOB/A

Ein öffentlicher AG verstößt daher gegen die Bestimmungen der VOB/A, wenn er sich einer globalen Leistungsbeschreibung bedient.⁸² Ein unge­wöhnliches Wagnis ist nämlich i. d. R. gegeben, wenn Planungsleistungen dem AN aufgebürdet werden. Alle Risiken, die sich aus der dem AG oblie­genden Planung und Leistungsbeschreibung ergeben, sind für den AN unge­wöhnlich.⁸³

Fraglich wird diesjedoch bei Teilglobalpauschalen. Diese stellen nicht not­wendigerweise ein ungewöhnliches Wagnis dar.⁸⁴ Im Einzelfall können sie voll überschaubare Risikoverteilungen und Risikozuweisungen enthalten.⁸⁵

Zum Teil wird der Begriff des ungewöhnlichen Wagnisses auch insofern eingeschränkt, dass das überbürdete Risiko nicht ungewöhnlich ist, solange es als Erfahrungswissen gewissen „Bandbreiten“ für eine Beurteilung gibt und sich das Preisrisiko innerhalb dieser Bandbreiten aufhält.⁸⁶ Dann wäre die Ausschreibung funktionsgerecht und bürde dem Bieter kein ungewöhnli­ches Wagnis über.⁸⁷ Ein ungewöhnliches Risiko wäre beispielsweise beweg­licher Freizeichnung für die Richtigkeit einer auftraggeberseitigen Planung oder bei Mengen- bzw. Preisberechnungsklauseln⁸⁸, die für den AG in Wirk­lichkeit unberechenbar sind, gegeben.⁸⁹

Fraglich ist somit, welche Folgen aus der Überbürdung eines ungewöhnli­chen Wagnisses durch Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschrei­bung resultieren.

II. Folgen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOB/A

1. Grundsatz

In der Entscheidung hat der BGH Einwendungen aus dem Bereich des § 9 VOB/A ausdrücklich zurückgewiesen.⁹⁰ Er entschied, dass ein Verstoß ge­gen Ausschreibungsbestimmungen für das Bausoll unbeachtlich sind.⁹¹ Die VOB/A enthält auch kein zwingendes Vertragsrecht, dass statt der geschlos­senen Vereinbarung die nach § 9 VOB/A gebotene Vertragsinhalt wird. Sie ist nämlich keine Rechtsnorm. Sie ist vielmehr im Innenverhältnis der öf­fentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift. Dementsprechend erge­ben sich allein daraus, daß ein öffentlicher Auftraggeber sich nicht an die VOB/A gehalten hat, keine unmittelbaren Rechtswirkungen.⁹² Auch bezie­hen sich sämtliche vergaberechtlichen Vorschriften nahezu ausschließlich auf das Vergabeverfahren an sich, welches mit Zuschlag endet, § 28 Nr. 1 VOB/A.⁹³ Stellt der AN also im Vergabeverfahren fest, dass eine gegen die VOB/A verstoßende Leistungsbeschreibung vorliegt, muss er dies im Verga­beverfahren selbst geltend machen. Nach Vertragsschluss kann er aus dem Vergabeverstoß keine Ansprüche mehr geltend machen.⁹⁴ Dann muss er das übernommene „ungewöhnliche Wagnis“ mit allen seinen Konsequenzen tra-gen.⁹³

Eine Ersetzung der unwirksamen Risikozuweisung durch eine wirksame ist auch nicht möglich, da dafür Voraussetzung im Einzelfall wäre, dass nur eine einzige „richtige“ Leistungsbeschreibung möglich ist.⁹⁶ Diese eine „richtige“ Leistungsbeschreibung gibt esjedoch nicht. Es istja gerade Zweck der Ausschreibung mittels einer funktionalen Leistungsbeschreibung zahlreiche Lösungsmöglichkeiten angeboten zu bekommen, die der Pla­nungsphantasie der Bieter entsprungen sind. Garantiert gibt es mindestens zwei Möglichkeiten als Lösung einer Planungsaufgabe, die VOB/A konform sind und das Leistungssoll erreichen.

Auch technischen Erkenntnisse oder die Regelungen der VOB/C können nicht über den richtigen Inhalt von Bauverträgen entscheiden.⁹⁷ Es gibt keine technischen Erkenntnisse über den richtigen Inhalt von Bauverträgen. Es gibt nur als im weiteren Sinn technisch einzuordnende Vorschriften für Bau­verträge, die die Einhaltung von technischen Normen fordern.⁹⁸ Rechtswirkungen im Verhältnis zwischen AG und AN lassen sich also nicht unmittelbar mit der VOB/A begründen.⁹⁹

2. Ausnahme

Der BGH bestätigte in der Entscheidung seine bisherige Rspr.¹⁰⁰, dass die VOB/A, wenn sie zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittel­bar Rechtswirkungen zugunsten des Bieters begründen kann.¹⁰¹ Eine Aus­nahme ergibt sich eben dann, wenn der Wortlaut nicht eindeutig ist.¹⁰² Aus­legungszweifel sind zugunsten einer VOB/A konformen Auslegung zu lösen, denn der AG muss sich daran festhalten lassen, dass er nach eigenem Bekunden dem AN kein ungewöhliches Wagnis zumuten will.¹⁰³ Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich da­rauf vertrauen, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn geltenden Bedingungen einleitet und durchführt; eine Verletzung dieses Vertrauens kann zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss führen.¹⁰⁴ Auch kommen weitere Schadensersatzansprü­che in Betracht⁵⁰, wenn die Leistungsbeschreibung nicht VOB/A konform ausgelegt werden kann.

III. Ansprüche des AN bei Verstößen gegen die VOB/A

1. Vergütungsanspruch bei falschen Angaben durch den AG

Zunächst hat der BGH entschieden, dass Mehraufwendungen, die auf fal­schen Angaben des AG beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abge­golten sind, vgl. § 2 Nr. 1 VOB/B. Der Bieter darf sich auf die Richtigkeit auftraggeberseitiger Angaben verlassen.¹⁰⁶ Er ist nicht verpflichtet, zur Klä­rung des künftigen Bausolls im Angebotsstadium eigene Untersuchungen anzustellen und die Berechnungen und Aufstellungen des AG auf ihre Rich­tigkeit zu überprüfen.¹⁰⁷

Wenn sich aber ein Nachvergütungsanspruch auf Grund von falschen Anga­ben des AG in der Leistungsbeschreibung ergibt, ist für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kein Raum.

2. Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB wegen Versto­ßes gegen ein Schutzgesetz

a) VOB/A als Schutzgesetz

Die VOB/A konforme Auslegung von Leistungsbeschreibungen läuft im Er­gebnis auf eine mittelbare Rechtswirkung der VOB/A hinaus.¹⁰⁸ Es wäre also zu überlegen, ob die VOB/A nicht - jedenfalls bei Überschreitung der Schwellenwerte - Rechtsqualität besitzt.¹⁰⁹ Ob und welche Schutzpflichten zu Gunsten des AN gegeben sind¹¹⁰, muss beijeder einzelnen Bestimmung der VOB/A im Einzelfall geprüft werden.¹¹¹

b)§9 VOB/A - eine drittschützende Norm?

Verbreitet wird § 9 Nr. 2 VOB/A als materielle Vertragsnorm angesehen.¹¹² Die Norm diene der Chancengleichheit der Bieter und dem Schutz vor einer unangemessenen Überbürdung von Risiken durch den AG. § 9 VOB/A habe deshalb bieterschützenden Charakter.¹¹³ Begründet wird dies damit, dass § 9 Nr. 2 VOB/A zwingend einen VOB/A konformen Vertragsinhalt vor­schreibt, den man aus den anerkannten Regeln der Technik und Praxis¹¹⁴ herleiten könne.

Technische Erkenntnisse sind allerdings nicht geeignet, Vertragsinhalte fest­zulegen.¹¹⁵ Es sind Erkenntnisse über tatsächlich vorhandene Umstände. Sie sind, ebenso wie die Regelungen der VOB/C, allenfalls als Auslegungsindi­zien heranzuziehen.¹¹⁶ Denn Verträge werden durch den Willen der Beteilig­ten festgelegt, wobei der niedergelegte Vertragsinhalt stets auslegungsfähig ist. Den Parteien ist es im Hinblick auf die Vertragsautonomie eben nicht genommen, einen Vertragsinhalt zu vereinbaren, der beispielsweise zwar VOB/A konform ist, aber nicht zur Erfüllung des Leistungsanspruchs des AG führen wird. Eine Korrektur des Vertrages mittels ergänzender Vertrags­auslegung kann also nicht Rechtsfolge einer etwaigen materiellen Vertrags­wirkung von § 9 VOB/A sein. Ein Verstoß könnte nur zur Nichtigkeit we­gen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß §134 BGB führen, was der BGH zum einen ausdrücklich abgelehnt hat und zum anderen im Regel­fall für den Bieter nicht erstrebenswert ist.¹¹⁷

3. Schadensersatz aus c. i. c. § 311II BGB

Der BGH entschied weiter und bestätigte seine bisherige Rspr.¹¹⁸, dass es Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss auslösen kann, wenn der Bieter deshalb Nachteile erleidet, weil er - im Ergebnis zu Unrecht - auf die Einhaltung der VOB/A vertraut hat. Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss kommen ins­besondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in Betracht. Auf Grund der Ausschreibung kommt ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zustande¹¹⁹,dessen Verletzung Ersatzpflichten des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann.¹²⁰ Diese können den entgangenen Gewinn eines nicht zum Zuge ge­kommenen Anbieters einschließen, insbesondere dann, wenn er ein berech­tigtes und schutzwürdiges Vertrauen darauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten.¹²¹

a) Voraussetzungen

Ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Ausschreibung wirkt nicht schon deshalb haftungsbegründend, weil ein Verstoß gegen die VOB/A vor­liegt. Der Bieter muss vielmehr in seinem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttäuscht worden sein.¹²²

Die näheren Einzelheiten für den daraus entstehenden Anspruch auf Scha­densersatz finden sich in den §§ 282, 280 BGB.¹²³ Gegenstand des in diesem Zusammenhang zu Gunsten der möglichen Auftragnehmer geschützten Ver­trauens ist insbesondere, dass der AG ein Angebot zu Unrecht aus der weite­ren Wertung ausgeschlossen hat, weil er es fälschlicherweise für unvollstän­dig oder für verspätet eingegangen erachtet¹²⁴ oder weil er es trotz seiner Wirtschaftlichkeit als Unterangebot bewertet hat¹²⁵. Des Weiteren kann er wichtige Beurteilungskriterien übersehen oder missachtet haben, so dass das eigentlich wirtschaftlichste Angebot bei der Vergabe „herausgewertet“ wurde, d.h. zu Unrecht nicht mehr an erster Stelle stand.¹²⁶ Auf dieser Grundlage geschützt wirdjedoch nur das Vertrauen, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A¹²⁷, die der öffent­liche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtet ist,¹²⁸ abgewickelt. Damit ist aber noch nicht, automatisch eine Anspruchsberech­tigung begründet, vielmehr muss hinzukommen, dass das betreffende Ange­bot auch sonst „zuschlagsfähig“ war.¹²⁹

Regelmäßig kann nur das bietende Unternehmen Schadensersatzansprüche aus c.i.c. mit Erfolg geltend machen, das nach ordnungsgemäßer Prüfung und Wertung der Angebote¹³⁰ das „augenscheinlich annehmbarste“, also das preisgünstigste Angebot abgegeben hat und infolge unkorrekten Verhaltens des Auftraggebers nicht zum Zuge gekommen ist.¹³¹ Nur der Bieter, der tat­sächlich bei sorgfältiger Erstellung der Kalkulation durch die unvollständi­gen Angaben in der Leistungsbeschreibung zu seinem Angebot veranlasst worden ist,¹³² ist anspruchsberechtigt. Mitkonkurrenten sind durch das Fehl­verhalten des Auftraggebers nicht geschädigt.

Zu unterscheiden ist weiter zwischen dem Bieter, der einen die Preisermitt­lung beeinflussenden Umstand, der in den Verdingungsunterlagen nicht ent­halten ist, erkennt und bewusst verschweigt, und demjenigen, der tatsächlich keine Kenntnis von diesen Umständen hat. Maßstab ist daher die Erkennbar­keit der Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung und die Tatsache, ob eine solche fahrlässig nicht erkannt wurde, oder ob ein Hinweis trotz tat­sächlichen Erkennens vom Bieter nicht gegeben wurde.¹³³ Die Schutzwür­digkeit eines Vertrauens in die Vollständigkeit der Vergabeunterlagen ist schließlich nur gegeben, wenn der AN den maßgeblichen Verstoß gegen die VOB/A nicht erkannt hat.¹³⁴ Sie entfällt dann, wenn der Bieter vor seinerje­weiligen Entscheidung über den Vertragsschluss oder dessen Vorbereitung erkannt hat oder ohne Weiteres hätte erkennen müssen und können, dass der AG von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist.

Der Bieter ist eben nicht schutzwürdig, wenn er die Mängel der Planung er­kennt oder hätte erkennen können. Kennt er den Mangel, vertraut er der Pla­nung nicht, hätte er sie erkennen können, ist er (wegen Fahrlässigkeit) nicht schutzwürdig.¹³⁵ In diesem Fall muss nach den Grundsätzen des § 254 BGB mitwirkendes Verschulden beider zu berücksichtigen sein.¹³⁶ Dies ist der Fall, wenn für den Anbieter erkennbar war, dass ihm nur eine lü­ckenhafte Leistungsbeschreibung vorliegt und er somit das Risiko der un­vollständigen Leistungsbeschreibung übernommen hat.¹³⁷ Ein sachkundiger AN kann sich gerade nicht darauf berufen, er habe die Risikoverlagerung bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung nicht erkannt.¹³⁸ Daraus folgt,

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¹ Quack, ZfBR 2005, 107 ff.

² Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 329.

³ Vgl. Locher Rn. 296.

⁴ Vgl. Heddäus, ZfBR 2005, 114-118.

⁵ Locher Rn. 299.

⁶ Heddäus,ZfBR2005,114-118.

⁷ Vgl. Noch in Darmstädter BauR Handbuch, III 14 Rn. 165 m. w. N.

⁸ Roquette, NZBau 2001, 59.

⁹ Vgl. Locher, Rn. 174.

¹⁰ Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 329.

¹¹ Vgl. Jauernig, §315 Rn. 2.

¹² Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 482.

¹³ Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam § 9 VOB/A, Rn. 6.

¹⁴ Locher, Rn. 175.

¹⁵ Kleine-Möller in Kleine-Möller/Merl § 5 Rn. 87.

¹⁶ Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. vom 20.12.2000 m. w. N.

¹⁷ Vgl. Kin Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A Rn. 7.

¹⁸ Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A Rn. 7.

¹⁹ Vgl. Locher, Rn. 175m.w.N.

²⁰ Vgl. BGH, BauR 1993, 595 - Farbpalette.

²¹ Vgl. BGH, BauR 1993, 595 - Farbpalette.

²² Vgl. BGH, Urt. v. 28.02.2002 - Konsoltraggerüst.

²³ Vgl. Jagenburg Sieber Mantscheff, A Rn. 28; BGH NJW 1994, 850.

²⁴ Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A Rn. 8.

²⁵ Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 6 m. w. N.

²⁶ Vgl. Schmidt, ZfBR 2001, 3-6.

²⁷ Vgl. Kapellmann/Schiffers Bd. 2 Rn. 32.

²⁸ Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.

²⁹ Quack, ZfBR 2005, 107-109.

³⁰ Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.

³¹ Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 203.

³² Vgl. Roquette, NZBau 2001, 57.

³³ Vgl. Roquette, NZBau 2001, 59.

³⁴ Vgl. nur Locher, Rn. 175; Roquette, NZBau 2001, 59 m.w.N.

³⁵ Vgl. BGH BauR 1971, 124.

³⁶ Vgl. Schmidt, ZfBR 2001, 3-6.

³⁷ Vgl. Roquette, NZBau 2001, 59.

³⁸ Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 138.

³⁹ Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-Kommentar, Abschn. 1,§9 Rn. 55.

⁴⁰ Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-Kommentar Abschnitt 1§9 Rn. 55.

⁴¹ Locher, Rn. 178 m. w. N.

⁴² Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 15; BGH, BauR 1992, 759.

⁴³ Vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1306 m.w.N.

⁴⁴ Vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1306 m.w.N.

⁴⁵ Vgl. Würfele inKuffer/Wirth, S. 481.

⁴⁶ Vgl. Quack, ZfBR 2005, 107-109.

⁴⁷ Quack, ZfBR 2005, 107-109.

⁴⁸ Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 400.

⁴⁹ Vgl.Heddäus, ZfBR2005, 114-118.

⁵⁰ Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.

⁵¹ Vgl. Heddäus,ZfBR2005, 114-118.

⁵² Vgl. Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.

⁵³ Vgl. Quack, ZfBR 2005, 107-109 m. w. N.

⁵⁴ Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.

⁵⁵ Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 401.

⁵⁶ Vgl. Brandenburgisches OLG, BauR 1999, 1175.

⁵⁷ Vgl. Heddäus, ZfBR, 114-118.

⁵⁸ Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 504.

⁵⁹ Roquette, NZBau 2001, 59.

⁶⁰ Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 507 m. w. N.

⁶¹ Vgl.Werner/Pastor,Rn. 1189.

⁶² Vgl. Würfele in in Kuffer/Wirth, S. 507.

⁶³ Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 611.

⁶⁴ Würfele in in Kuffer/Wirth, S. 481.

⁶⁵ Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 613.

⁶⁶ Vgl. Roquette, NZBAu 2001, 59.

⁶⁷ Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.

⁶⁸ Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 328.

⁶⁹ Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 329 m. w. N.

⁷⁰ Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 328, Hertwig, Abs. 1§ 9 Rn. 55.

⁷¹ So dann auch OLG Koblenz, Urt. v. 11. April 2002 - 1 U 829/99 - IBR 2003, 181;KG Bln, Urt. v. 14.02.2006 - 21 U 5/03.

⁷² Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 328.

⁷³ Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-kommentar, Abschn. 1,§9 Rn. 1 m. w. N.

⁷⁴ Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 329.

⁷⁵ Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 329.

⁷⁶ Vgl. Jagenburg/Sieber/Mantscheff, A Rn. 34;

⁷⁷ Vgl. Jagenburg/Sieber/Mantscheff, A Rn. 34; BGHNJW-RR 1997, 1106.

⁷⁸ Hertwig in Beck'scher VOB-kommentar, Abschn. 1,§9 Rn. 55; BGH, NJW 1994, 850.

⁷⁹ Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 622 m. w. N.

⁸⁰ Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-Kommentar Abschn. 1§9 Rn. 27.

⁸¹ Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A § 9 Rn. 8.

⁸² Vgl. Poetzsch-Heffier, ZfBR 2005, 324-331.

⁸³ Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 14.

⁸⁴ Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.

⁸⁵ Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.

⁸⁶ Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A, Rn. 23.

⁸⁷ Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A, Rn. 23.

⁸⁸ Vgl. BGH, BauR 1997, 466 -Auflockerungsfaktor.

⁸⁹ Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A, Rn. 24.

⁹⁰ Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.

⁹¹ Vgl. Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, 324-331.

⁹² Vgl. BGHUrt. v. 21.11.1991.

⁹³ Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 520.

⁹⁴ Vgl. Würfele inKuffer/Wirth, S. 521.

⁹⁵ Vgl. BGH BauR 1992, 759; Roquette/Paul BauR 2004, 742

⁹⁶ Vgl. Quack, ZfBR 2003, 107-109.

⁹⁷ Vgl. Quack, ZfBR2003, 107-109.

⁹⁸ Vgl. Quack, ZfBR2003, 107-109.

⁹⁹ Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 55.

¹⁰⁰ BGH, NJW 1994, 850 - Wasserhaltung II.

¹⁰¹ Vgl. BGHUrt. v. 21.11.1991.

¹⁰² Vgl. Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, 324-331.

¹⁰³ Vgl. Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, 324-331.

¹⁰⁴ Vgl. BGH, NZBau 2001, 637.

¹⁰⁵ Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 329.

¹⁰⁶ Vgl. Kapellmann in Kapellmann-Messerschmidt, § 2 VOB/B Rn. 105 m. w. N.

¹⁰⁷ Vgl. Kapellmann in Kapellmann-Messerschmidt, § 2 VOB/B Rn. 106 m. w. N.

¹⁰⁸ Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 56.

¹⁰⁹ Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 624.

¹¹⁰ Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 58.

¹¹¹ Vgl. BGH, BauR 1992, 221 - Bindefrist.

¹¹² Vgl. Quack, ZfBR 2003, 107-109.

¹¹³ OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39; Heiermann, A§9 Rn. 151 m. w. N.

¹¹⁴ OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.1998.

¹¹⁵ Vgl. Quack, ZfBR 2002, 641 ff.

¹¹⁶ Vgl. Quack, ZfBR 2003, 315-319; BGH, BauR2002, 935.

¹¹⁷ Vgl. Quack, ZfBR 2003, 107-109.

¹¹⁸ Vgl. BGH, BauR 1992, 759.

¹¹⁹ Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 150.

¹²⁰ St. Rspr. BGH, NJW 1998, 3640; BGH Urt. vom 12.6.01.

¹²¹ Vgl. BGH, NJW 1998, 3636.

¹²² Vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1993.

¹²³ Dähne, NZBau 2003, 489.

¹²⁴ OLG Köln, BauR 1977, 343.

¹²⁵ Vgl. BGH, NJW 1981, 3634.

¹²⁶ Vgl. BGH, NJW 1998, 3644.

¹²⁷ Vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2002.

¹²⁸ Vgl. BGH, NJW 1998, 3636.

¹²⁹ Vgl. Dähne, NZBau 2004, 489.

¹³⁰ Vgl. Dähne, NZBau 2004, 489 m. w. N.

¹³¹ Vgl. Horn, NZBau 2000, 63 m. w. N.

¹³² Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 150.

¹³³ Vgl. Vgl. Roquette, NZBau 2001, 63 m. w. N.

¹³⁴ Vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1993, so auch BGH Urt. v. 12.6.2001.

¹³⁵ Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 60.

¹³⁶ Vgl. Roquette, NZBau 2001, 63 m. w. N.

¹³⁷ Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A §9 Rn. 150.

¹³⁸ Vgl. BGH, Urt. v. 27.6.1996.