Private Equity im deutschen Steuersystem

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A Private Equity-Fonds in Deutschland
I Einleitung
II Betriebswirtschaftliche Grundlagen
1 Definition Private Equity
1.1 Kapitalnachfrage
1.2 Kapitalangebot
2 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen
2.1. GmbH & Co. KG
2.2. GmbH

B Steuerliche Analyse des Grundmodells
I Besteuerung von Personengesellschaften
II Der Einkunftsbegriff in § 2 EStG
1 Dualismus der Einkunftsarten
2 Abgrenzung Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung
2.1 Gewerbebetriebsbegriff
2.2 Begriff der privaten Vermögensverwaltung
2.3 Abgrenzung Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung
2.3.1 Merkmale der Gewerblichkeit des § 15 Abs. 2 EStG
2.3.2 Infektions- und Abfärberegelung
2.3.3 Gewerbliche Prägung
2.3.4 Fruchtziehungsformel des BFH
2.3.5 Kriterien des BMF-Schreibens vom
2.4 Zwischenfazit

C Besteuerung von Private Equity-Fonds
I Besteuerung der Initiatoren: Carried Interest
II Umsatzsteuerliche Aspekte der Management-GmbH
1 Betriebswirtschaftliche Grundlagen
2 BFH-Rechtsprechung und Auffassung der Finanzverwaltung
III Steuerliche Behandlung der Investoren
1 Besteuerung der Investoren der vermögensverwaltendenden Fonds-KG
1.1 Privatinvestoren
1.1.1 Private Veräußerungsgeschäfte i. S. v. § 23 EStG
1.1.2 Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen i. S. v. § EStG
1.2 Institutionelle Investoren
1.3 Ausländische Investoren
2 Besteuerung der Investoren der gewerblichen Fonds-KG
2.1 Einkommen- und körperschaftsteuerliche Folgen der Gewerblichkeit
2.1.1 Privatinvestoren
2.1.2 Institutionelle Investoren
2.1.3 Ausländische Investoren
2.2 Gewerbesteuerliche Folgen
2.2.1 Gesellschaftsebene
2.2.2 Gesellschafterebene:
3 Besteuerung der Investoren der Fonds-GmbH
3.1 Besteuerung der Gesellschaft
3.2 Privatinvestoren
3.3 Institutionelle Investoren
3.4 Ausländische Investoren

D Vergleich der Investitionsvehikel
I Prämissensetzung
II Vergleichsanalyse
1 Die Besteuerung der Gesellschafter der vermögensverwaltenden Personengesellschaft
1.1 Besteuerung auf Ebene der vermögensverwaltenden Personengesellschaft
1.2 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von 0,1 Prozent im Privatvermögen
1.3 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von einem Prozent im Privatvermögen
1.4 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von fünf Prozent im Betriebsvermögen
1.5 Institutionelle Investoren
1.3 Ausländische institutionelle Investoren
1.6 Initiatoren
2 Die Besteuerung der gewerblichen Personengesellschaft und ihrer Gesellschafter
2.1 Besteuerung der gewerblichen Personengesellschaft
2.2 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von 0,1 Prozent im Privatvermögen
2.3 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von einem Prozent im Privatvermögen
2.4 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von fünf Prozent im Betriebsvermögen
2.5 Institutionelle Investoren
2.6 Ausländische institutionelle Investoren
2.7 Initiatoren
3 Die Besteuerung der Kapitalgesellschaft und ihrer Gesellschafter
3.1 Besteuerung der Fonds-GmbH
3.2 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von 0,1 Prozent im Privatvermögen
3.3 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von einem Prozent im Privatvermögen
3.4 Privatinvestoren mit einer Beteiligung von fünf Prozent im Betriebsvermögen
3.5 Institutionelle Investoren
3.6 Ausländische institutionelle Investoren
3.7 Initiatoren
4 Zwischenfazit
4.1 Gewinnsituation
4.1.1 Veranlagungszeitraum 2007
4.1.2 Veranlagungzeitraum 2009
4.2 Verlustsituation
5 Grenzen des Rechtsformvergleichs
III Gestaltung eines Entscheidungsmodells
Fazit

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

I Gesetze und Abkommen
II Richtlinien
III Verwaltungsanweisungen

Rechtsprechungsverzeichnis

Abschließende Erklärung

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Gesellschaftsrechtliche Struktur eines Private Equity-Fonds

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Besteuerung der zu 0,1 Prozent beteiligten Privatinvestoren an der vermögensverwaltenden Fonds-KG

Tabelle 2: Besteuerung der zu einem Prozent beteiligten Privatinvestoren an der vermögensverwaltenden Fonds-KG

Tabelle 3: Besteuerung der zu fünf Prozent im Betriebsvermögen beteiligten Privatinvestoren an der vermögensverwaltenden Fonds-KG

Tabelle 4: Besteuerung der institutionellen Investoren der vermögensverwaltenden Fonds-KG

Tabelle 5: Besteuerung der ausländischen institutionellen Investoren der vermö gensverwaltenden Fonds-KG

Tabelle 6: Besteuerung der Initiatoren der vermögensverwaltenden Fonds-KG

Tabelle 7: Besteuerung der Veräußerungsgewinne der gewerblichen Fonds-KG

Tabelle 8: Besteuerung der zu 0,1 Prozent beteiligten Privatinvestoren an der gewerblichen Fonds-KG

Tabelle 9: Besteuerung der institutionellen Investoren der gewerblichen Fonds-KG

Tabelle 10: Besteuerung der Initiatoren der gewerblichen Fonds-KG

Tabelle 11: Besteuerung der Veräußerungsgewinne auf Ebene der Fonds-GmbH

Tabelle 12: Besteuerung der zu 0,1 Prozent beteiligten Privatinvestoren der Fonds-GmbH

Tabelle 13: Besteuerung der zu fünf Prozent im Betriebsvermögen beteiligten Privatinvestoren der Fonds-GmbH

Tabelle 14: Besteuerung der institutionellen Investoren der Fonds-GmbH

Tabelle 15: Besteuerung der ausländischen institutionellen Investoren der Fonds-GmbH

Tabelle 16: Besteuerung der Initiatoren der Fonds-GmbH

Tabelle 17: Steuerbelastung der Investoren in der Gewinnsituation im Veranlagungszeitraum

Tabelle 18: Steuerbelastung der Investoren in der Gewinnsituation im Veranlagungszeitraum

Tabelle 19: Verrechenbarkeit von Veräußerungsverlusten auf Investorenebene

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A Private Equity-Fonds in Deutschland

I Einleitung

Im deutschen Steuerrecht besteht keine Rechtsformneutralität. Die Steuerbelastung einer Unternehmung ist vielmehr davon abhängig, welche Rechtsform das Unternehmen besitzt. Die größten Unterschiede bestehen in der grundverschiedenen Besteuerung von Personengesellschaft und der von Kapitalgesellschaften. Ziel des Unternehmensteuerreformgesetzes (UntStRefG) 2008 ist es, die Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaft aneinander anzugleichen.¹

Die Finanzierung von Unternehmen durch Private Equity-Fonds hat große volkswirtschaftliche Bedeutung für den Standort Deutschland. Investitionen über Private Equity-Fonds bewirken in beachtlichem Maß Unternehmenswachstum und Wertschöpfung in Deutschland. Durch die Investition von privatem Eigenkapital werden langfristig und nachhaltig Arbeitsplätze geschaffen, Umsätze gesteigert und die Gewinnsituation von Unternehmen stabilisiert.²

Aufgrund der angestrebten Rechtsformneutralität ist es fraglich, welche Rechtsform nun für einen Private Equity-Fonds aus steuerlicher Sicht nach dem UntStRefG 2008 optimal ist.

Das entscheidende Kriterium bei der Rechtsformwahl eines Private Equity-Fonds ist die steuerliche Behandlung der Gesellschaft selbst und ihrer Gesellschafter. Bei der Strukturierung des Fonds wird die steuerliche Transparenz des Private Equity-Fonds angestrebt, so dass die Investoren steuerlich so behandelt werden, als würden sie direkt die Anteile an den Unternehmen, in die sie investieren, halten. Wesentliche Bedeutung für Investitionen in Private Equity-Fonds hat die steuerliche Behandlung von Gewinnen aus der Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen. Denn die wertsteigernde Veräußerung der Unternehmensbeteiligungen ist das Ziel der Investitionen eines Private Equity- Fonds. Eine niedrige Besteuerung der Veräußerungsgewinne führt zu einer höheren Attraktivität der Anlageform Private Equity-Fonds in Deutschland. Für eine steuerlich optimale Strukturierung von Private Equity-Fonds liegt die Herausforderung insbesondere in der Abgrenzung zwischen der stets steuerpflichtigen gewerblichen Tätigkeit und der nur in Ausnahmefällen steuerbaren privaten Vermögensverwaltung.

Ziel dieser Diplomarbeit ist die Darstellung der steuerlichen Rahmenbedingungen für die Strukturierung von Private Equity-Fonds in Deutschland in einem ersten Teil. Der zweite Teil dieser Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, welche Rechtsform für Private Equity-Fonds nach dem UntStRefG 2008 steuerlich vorteilhaft ist.

Im Anschluss an eine einführende Darstellung der wesentlichen betriebswirtschaftlichen Grundlagen der Strukturierung eines Private Equity- Fonds werden in der steuerlichen Analyse des Grundmodells des Private Equity- Fonds die wesentlichen Aspekte der steuerlichen Behandlung von Private Equity- Fonds untersucht. Dabei liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf der Abgrenzung der vermögensverwaltenden zur gewerblichen Tätigkeit des Private Equity-Fonds hinsichtlich gesetzlicher Vorschriften, ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhof (BFH) und der Auffassung der Finanzverwaltung. Nach der Darstellung der Besteuerung der Initiatoren und der umsatzsteuerlichen Behandlung der Management-Gesellschaft wird die Besteuerung verschiedener Investorengruppen jeweils für eine Beteiligung an einer vermögensverwaltenden oder gewerblichen Personengesellschaft sowie an einer Kapitalgesellschaft diskutiert. Anschließend wird eine Vergleichsanalyse der drei Rechtsformalternativen für den Private Equity-Fonds durchgeführt. Dabei wird die steuerliche Belastung der Investoren und Initiatoren vor und nach dem UntStRefG 2008 in der Gewinn- und Verlustsituation für jede Rechtsformalternative gegenübergestellt, und daraus Handlungsempfehlungen abgeleitet. Im letzten Teil dieser Arbeit werden die Ergebnisse der steuerlichen Behandlung von Private Equity-Fonds in Deutschland zusammengefasst.

II Betriebswirtschaftliche Grundlagen

1 Definition Private Equity

Private Equity bezeichnet die Eigenkapital- bzw. eigenkapitalähnliche Beteiligung an Unternehmen durch private oder institutionelle Investoren.³ Private Equity- Fonds sind dabei der Vermittler zwischen Investoren und kapitalsuchenden Unternehmen. Die im Private Equity-Fonds zusammengeschlossenen Investoren finanzieren den mittel- bis langfristigen Kapitalbedarf von nicht börsennotierten Unternehmen. Die Finanzierung erfolgt, indem der Private Equity-Fonds Anteile an diesen Unternehmen (Beteiligungsunternehmen) erwirbt, und diese im Portfolio hält. Von Beginn an besteht die Absicht, die Anteile am Beteiligungsunternehmen zur Realisierung eines Kapitalgewinns wieder zu veräußern.⁴ Die Fondsgesellschaft wird von sog. Initiatoren gegründet, um den Kapitalbedarf der Beteiligungsunternehmen zu decken, und den Investoren eine ertragbringende Kapitalanlage zu vermitteln. Die Initiatoren sind neben den Investoren Gesellschafter der Fondsgesellschaft. Es handelt sich bei den Initiatoren regelmäßig um natürliche Personen oder Unternehmen, die schon erfolgreiche Finanzierungen von Unternehmensbeteiligungen durchgeführt haben und durch ihre Erfahrung das Vertrauen der Investoren genießen.⁵ Im Gegensatz zu den Investoren sind die Initiatoren auch aktiv an der Beteiligungsverwaltung beteiligt.⁶ Da die Investoren nur passiv Eigenkapital bereitstellen, sollte die Höhe der Haftung auf ihr anteiliges Zeichnungskapital begrenzt sein.⁷ Eine Managementgesellschaft verwaltet die Investitionen des Private Equity-Fonds und übernimmt seine Geschäftsführung. Die Laufzeit des Fonds beschränkt sich in der Regel auf zehn bis zwölf Jahre.⁸ Die Fondsgesellschaft wird nach Veräußerung der letzten Anteile an den Beteiligungsunternehmen aufgelöst. Die Veräußerungserlöse werden nicht reinvestiert, sondern an die Investoren und Initiatoren ausgeschüttet.⁹ Bei der Gewinnverteilung erhält zunächst die Managementgesellschaft eine feste Vergütung für die Geschäftsführungstätigkeit (sog. Management-Fee). Danach erhalten die Investoren und Initiatoren ihre Einlage zurück und einen Ergebnis-Vorab mit einer Verzinsung i. H. v. sechs bis zehn Prozent der Einlage. Der verbleibende Gewinn wird zu 20 Prozent unter den Initiatoren, und i. H. v. 80 Prozent zwischen den Investoren aufgeteilt.¹⁰ Das Grundprinzip bei der Strukturierung des Private Equity-Fonds ist die steuerliche Transparenz der Fondsgesellschaft¹¹, damit ausschließlich die persönlichen Faktoren der Investoren die steuerliche Behandlung der Veräußerungsgewinne beeinflussen.¹²

Private Equity ist der Oberbegriff für Venture Capital und Buy-Out Capital.¹³ Venture Capital¹⁴ fließt vor allem jungen Unternehmen in Wachstumsbranchen zu, und legt damit die Grundlage für ein rasches Wachstum dieser Unternehmen.¹⁵ Buy-Out¹⁶ Capital bezeichnet eine Eigenkapitalinvestition in bereits etablierte Unternehmen, die oftmals noch durch einen Fremdkapitalanteil ergänzt wird.¹⁷

1.1 Kapitalnachfrage

Die Nachfrager der Beteiligungsfinanzierung teilen sich in zwei Gruppen. Es kann zum einen unterschieden werden zwischen einer Private Equity-Investition zur Unternehmensfinanzierung (Management Buy-In: MBI¹⁸ ). Bei einem MBI besteht der Bedarf für eine Gründungs- und Aufbaufinanzierung und der Finanzierung des Wachstums mittelständischer Unternehmen. Auf der anderen Seite erfordert die Finanzierung von Unternehmenskäufen (Management Buy-Out: MBO¹⁹ ) Kapital. Für ein MBO wird Kapital für die Unternehmensnachfolge, den Auskauf von Gesellschaftergruppen sowie für die Ausgliederung von Unternehmensteilen (Spin-off) benötigt.²⁰ Die Kapitalnachfrager verfügen meist nicht über bankübliche Sicherheiten oder ausreichende Eigenmittel, um ein Wachstum zu finanzieren.²¹ Deshalb bieten sich Private Equity-Fonds als alternative Finanzierungsart für diese Unternehmen an.

1.2 Kapitalangebot

Die Intention der Kapitalanbieter besteht nicht in der Erzielung einer laufenden Verzinsung oder laufender Gewinne aus den Anteilen an Beteiligungsunternehmen. Ziel der Investoren ist es, an der Wertsteigerung der Beteiligungsunternehmen teilzuhaben.²² Dies wird erreicht, indem die Anteile an den Beteiligungsunternehmen bis zum Laufzeitende wertsteigernd weiterveräußert werden.²³ Die Investoren erhalten keine ausreichenden Sicherheiten, die Voraussetzung einer traditionellen Fremdfinanzierung durch Banken wären.²⁴ Im Gegensatz zu Fremdkapital besteht für das Eigenkapital der Investoren keine Rückzahlungsverpflichtung, kein fester Zinsanspruch und kein Kündigungsrecht der Investoren.²⁵ Somit gilt Private Equity als Risikokapital.²⁶ Dem unternehmerischen Risiko steht jedoch auch die Chance an der Teilnahme am Erfolg des Beteiligungsunternehmens gegenüber.²⁷

2 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Ein Private Equity-Fonds kann grundsätzlich jede Rechtsform annehmen.²⁸ Jedoch sind insbesondere Haftungsbeschränkungen und die Besteuerung der Veräußerungsgewinne für die Wahl der steuerlich optimalen Rechtsform bedeutsam.²⁹ In Abhängigkeit der Adressaten eines Private Equity-Fonds kann dieser als eine Personengesellschaft oder als eine Kapitalgesellschaft aufgestellt werden. Richtet sich der Fonds primär an natürliche Personen als Investoren, sollte die Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft begründet werden. Aus haftungsrechtlichen Gründen bietet sich hierbei der Einsatz einer GmbH & Co. KG an.³⁰ Für den Fall, dass sich der Fonds insbesondere an Kapitalgesellschaften als Investoren wendet, könnte eine GmbH als Rechtsform der Fondsgesellschaft aufgrund der Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen gem. § 8b Abs. 2 KStG gewählt werden.³¹

2.1. GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG ist handelsrechtlich eine Personengesellschaft gem. § 124 Abs. 1 HGB.³² Unternehmensträgerin ist die Kommanditgesellschaft (KG). Die KG besteht aus zwei Gesellschaftertypen (§ 161 Abs. 1 HGB). Gesellschafter sind zum einen die Komplementäre, die persönlich gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft haften. Daneben sind die Kommanditisten Gesellschafter. Deren Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ist auf den Betrag der im Handelsregister eingetragenen Haftungseinlage begrenzt (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs.

1 HGB). Komplementärin der Fondsgesellschaft ist eine zu diesem Zweck von den Initiatoren gegründete Komplementär-GmbH.³³ Diese Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH haftet mit ihrem Gesellschaftsvermögen als einzige Komplementärin der GmbH & Co. KG unbeschränkt. Die Haftung der Komplementär-GmbH ist jedoch auf ihr Gesellschaftsvermögen begrenzt (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Zur Vermeidung einer gewerblichen Prägung i. S. v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG wird die Komplementär-GmbH von der Geschäftsführung ausgeschlossen, und ist nicht am Kapital der Fondsgesellschaft beteiligt.³⁴ Die Geschäftsführung der KG wird einer Verwaltungsgesellschaft (Management- GmbH) als Kommanditistin übertragen. Neben der Management-GmbH wird noch eine natürliche Person zum Geschäftsführer bestellt, die ebenfalls Kommanditistin ist.³⁵ Die Kommanditisten erhalten von den Investoren eine Geschäftsführungs- und Haftungsvergütung. Diese Vergütung für die Verwaltungstätigkeit wird als sog. Management-Fee bezeichnet.³⁶ Die Höhe des Management-Fee liegt in der Investitionsphase zwischen einem und fünf Prozent des gezeichneten Kommanditkapitals (Zeichnungskapital) der Fonds-KG und wird jährlich ausbezahlt.³⁷ Typischerweise verringert sich die prozentuale Höhe des Management-Fee mit fortschreitender Laufzeit des Fonds, da ein Teil der Verwaltungsaufgaben wegfällt.³⁸ Die Investoren einer Fondsgesellschaft beteiligen sich regelmäßig als Kommanditisten.³⁹ Die persönliche Haftung der Investoren ist auf die im Handelsregister eingetragene Einlage begrenzt (§ 164 Abs. 2 HGB).

Neben den Investoren sind noch die Initiatoren des Private Equity-Fonds als Kommanditisten üblicherweise i. H. v. einem Prozent an der Fondsgesellschaft beteiligt. Das restliche Zeichnungskapital wird von den Investoren erbracht. Die Initiatoren erhalten neben der Vergütung für ihre Kapitalbeteiligung einen disproportionalen Gewinnanteil (Carried Interest).⁴⁰ Der Carried Interest ist eine Gegenleistung für die von den Initatoren in den Fonds eingebrachten immateriellen Beiträge in Form von Erfahrungen, Kontakten und Netzwerken.⁴¹

Die Aufnahme neuer Investoren ist bis zu einer vorbestimmten Höhe des Investitionsvolumens laut Gesellschaftsvertrag erlaubt. Ist diese Zahl erreicht, so schließt der Private Equity-Fonds, und neue Investoren werden nicht mehr aufgenommen. Die Zeichnungsperiode für Investoren beträgt regelmäßig drei bis achtzehn Monate.⁴² Danach wird der Fonds geschlossen. Die Laufzeit des Fonds ist ebenfalls begrenzt.⁴³ Somit sind Private Equity-Fonds in zweifacher Hinsicht, nämlich in Höhe des Investitionsvolumens und der beschränkten Laufzeit, geschlossen (sog. Closed-ended-fund).⁴⁴

Die Rechtsform der GmbH & Co. KG ist zweckmäßig für die Bildung einer Fondsgesellschaft, weil sie bezüglich der steuerrechtlichen Einkünftequalifikation flexibel ist. Die GmbH & Co. KG bietet die gesellschaftsrechtlichen Vorteile der GmbH in organisatorischer und haftungsrechtlicher Hinsicht.⁴⁵ Entscheidend für die Wahl der Rechtsform der GmbH & Co. KG ist deren steuerliche Transparenz, die die steuerliche Neutralität der Fondsgesellschaft sichert.⁴⁶

2.2. GmbH

Die GmbH unterliegt für den Fall, dass sich ihre Geschäftsleitung oder ihr Sitz in Deutschland befinden, unbeschränkt der Körperschaftsteuerpflicht kraft Rechtsform (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG). Bei der GmbH sind die erzielten Einkünfte unabhängig von ihrer konkreten Tätigkeit grundsätzlich solche aus Gewerbebetrieb (§ 8 Abs. 2 KStG, § 6 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG i. V. m. §§ 238 ff. HGB).

Gesellschafter der Fonds-GmbH sind die Investoren und Initiatoren. Die Geschäftsführung einer GmbH muss eine natürliche Person ausüben (§ 6 Abs. 2 S.

1 GmbHG). Jedoch kann die Fonds-GmbH eine Management-GmbH über einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beteiligungsverwaltung beauftragen.⁴⁷ Insofern übernimmt die Management-GmbH die Geschäftsleitung der Fonds- GmbH.

Die Kapitalgesellschaft haftet ihren Gläubigern grundsätzlich nur in Höhe ihres Gesellschaftsvermögens. Im Gegensatz zur Personengesellschaft ist sie weder in ihrer Höhe des Stammkapitals noch in der Dauer ihrer Existenz beschränkt. Die Fonds-GmbH kann jederzeit neue Investoren durch Kapitalerhöhung aufnehmen. Somit handelt es sich bei einer Fonds-GmbH regelmäßig um einen offenen Fonds (sog. Open-ended-fund).⁴⁸

Die Wahl der Rechtsform der GmbH für die Fondsgesellschaft ist vorteilhaft, weil sie eigene Rechtsfähigkeit besitzt. Der Wechsel der Gesellschafter ist flexibel möglich. Bei der GmbH gibt es im Gegensatz zur GmbH & Co. KG grundsätzlich keine persönliche Haftung der Gesellschafter. Das macht die Haftung überschaubar, und das Risiko des einzelnen Gesellschafters berechenbar.

B Steuerliche Analyse des Grundmodells

Der steuerlichen Analyse des Private Equity-Fonds dient das folgende Modell eines typischen Private Equity-Fonds als Grundlage.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Gesellschaftsrechtliche Struktur eines Private Equity-Fonds

In Anlehnung an: Weitnauer, Hdb. VC, S. 66.

I Besteuerung von Personengesellschaften

Im Grundmodell eines Private Equity-Fonds wird eine Personengesellschaft als Rechtsform für die Fondsgesellschaft verwendet. Die Personengesellschaft selbst unterliegt nicht der Besteuerung mit Einkommen- und Körperschaftsteuer. Denn Subjekt der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer kann nur eine natürliche bzw. juristische Person sein (vgl. § 1 Abs. 1 EStG, § 1 Abs. 1 KStG). Der Gewinn der Personengesellschaft wird unmittelbar anteilig den Gesellschaftern als eigene

Einkünfte zugerechnet (Prinzip der steuerlichen Transparenz der Personengesellschaft).⁴⁹ Somit sind die Gesellschafter Steuerschuldner der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer in Abhängigkeit von ihrer Rechtsstellung als natürliche oder juristische Person.⁵⁰ Steuerrechtlich sind Personengesellschaften somit eine Aneinanderreihung von Einzelunternehmern (Vielheit der Gesellschafter).⁵¹ Der BFH hat in seiner Rechtsprechung zur Mitunternehmerschaft die sog. Einheitstheorie in Anlehnung an das Zivilrecht⁵² entwickelt.⁵³ Nach der Einheitstheorie bestimmt sich die Einkunftsart der Gesellschafter einer Personengesellschaft nach der Tätigkeit der Gesamthand.⁵⁴ Für die Einkünfteermittlung nach ihrer Art und Höhe ist somit auf die gemeinschaftliche Tätigkeit der Personengesellschaft abzustellen.⁵⁵ Das bedeutet, dass das Erfüllen der Merkmale von Steuertatbeständen bei der Personengesellschaft selbst über die Besteuerung der einzelnen Gesellschafter entscheidet.⁵⁶ Somit ist die Personengesellschaft Subjekt der Gewinnerzielung und ermittlung nach der BFH-Rechtsprechung.⁵⁷ Die Personengesellschaft hat damit wichtige Bedeutung für die Beurteilung der Einkünfteerzielungsabsicht und der Zuordnung der Einkünfte zu einer bestimmten Einkunftsart (Einkünftequalifikation) sowie der Ermittlung der Einkünfte. Somit ist die Personengesellschaft „partielles Steuerrechtssubjekt“.⁵⁸ Die Personengesellschaft besitzt Teilrechtsfähigkeit und ist Steuerschuldner und Subjekt sonstiger Steuerpflichten i. S. d. § 33 Abs. AO.⁵⁹

Es besteht also ein Widerspruch zwischen der zivilrechtlichen Selbständigkeit der Gesamthand und der steuerrechtlichen Transparenz der Personengesellschaft.⁶⁰ Der BFH ist in seiner Rechtsprechung jedoch von der Einheitstheorie für die Einkünftequalifikation abgewichen.⁶¹ Stattdessen greift der BFH im Zweifel durch die Personengesellschaft auf die Gesellschafterebene zu.⁶² Der Grundsatz der Einheit der Personengesellschaft müsse stets gegenüber dem Ansatz der Vorstellung von der Vielheit der Gesellschafter zurücktreten, um eine sachlich zutreffende Besteuerung der Gesellschafter zu ermöglichen.⁶³

Allerdings ist die Einheitstheorie Grundlage der Einkunftsermittlung der Mitunternehmerschaft.⁶⁴ Für die mitunternehmerischen Einkünfte i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG erfolgt eine zweistufige Einkunftsermittlung.⁶⁵ Zunächst wird der von der Personengesellschaft erwirtschaftete Erfolg einheitlich in gleicher Höhe für alle Gesellschafter ermittelt, und anschließend anteilig den Gesellschaftern unmittelbar zugerechnet.⁶⁶

Die Personengesellschaft kann sowohl Gewinn- als auch Überschusseinkünfte vermitteln.⁶⁷ Für Gewinneinkünfte regelt § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG die unmittelbare Weiterleitung des Gewinns auf die Ebene der Gesellschafter.⁶⁸

Dagegen gilt diese Vorschrift nicht für vermögensverwaltende Personengesellschaften, aus denen den Gesellschaftern Überschusseinkünfte zugerechnet werden.⁶⁹ Für die Überschusseinkünfte greift das Zuflussprinzip des §

11 EStG. Demnach ist das Steuersubjekt das Zuflusssubjekt, also der einzelne Gesellschafter. Für beide Einkunftsarten folgt daraus, dass die Ermittlung der Einkunftsart nicht auf Ebene der Personengesellschaft, sondern auf der Gesellschafterebene erfolgt. Dies steht im Widerspruch zur Einheitstheorie.⁷⁰ Bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften hat nach BFH-Rechtsprechung die Bruchteilsbetrachtung Vorrang gegenüber der Einheitsbetrachtung.⁷¹ Nach der Bruchteilsbetrachtung i. S. d. Vielheitstheorie werden die Kapitalbeteiligungen der vermögensverwaltenden Personengesellschaft den Gesellschaftern als Bruchteil in Höhe ihrer Beteiligung an der Gesamthand zugerechnet.⁷² Die Bruchteilsbetrachtung kommt dann zur Anwendung, wenn Merkmale eines gesetzlichen Tatbestands direkt an die Person des Gesellschafters anknüpfen. Dies ist z. B. der Fall für die steuerbaren privaten Veräußerungstatbestände der §§ 17, 23 EStG.⁷³

Die Gesellschafter einer Personengesellschaft erzielen Einkünfte einer bestimmten Einkunftsart i. S. d. § 2 Abs. 1 EStG, wenn die Gesellschafter gemeinsam einen der Einkünftetatbestände der §§ 13 bis 24 EStG erfüllen.

II Der Einkunftsbegriff in § 2 EStG

Der Einkommensteuer unterliegen die in § 2 Abs. 1 EStG i. V. m. §§ 13-24 EStG abschließend aufgezählten Einkünfte aus den sieben Einkunftsarten. Die Zuordnung von Einkünften zu einer der sieben Einkunftsarten begründet die Steuerbarkeit dieser Einkünfte, d. h. dadurch wird der Umfang der Besteuerung für die Einkommensteuer festgelegt. Einkünfte, die sich keiner der aufgezählten Einkunftsarten zuordnen lassen, sind nicht steuerbar. Nur positive Einkünfte, also ein Gewinn oder Überschuss, sind steuerpflichtig.⁷⁴

1 Dualismus der Einkunftsarten

Im Einkommensteuergesetz existiert ein Dualismus von zwei verschiedenen Einkunftsarten. Diese Unterfälle der Einkünfte sind die Gewinneinkünfte gem. § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG i. V. m. §§ 4-7k EStG und die Überschusseinkünfte gem. §

2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EStG i. V. m. §§ 8-9a EStG. Die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit sind nach § 2 Abs. 2 S.

1 Nr. 1 EStG entsprechen dem Gewinn, also dem Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Anfang und am Ende des Wirtschaftsjahres (§ 4 Abs. 1 S. 1 EStG). Nach der Reinvermögenszugangstheorie⁷⁵ werden vom Gewinnbegriff i. S. d. §§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 4 Abs. 1 S. 1 EStG sowohl Gewinne als auch Verluste, und somit die Vermögenssubstanz von der Besteuerung erfasst.⁷⁶ Liegt eine der anderen vier Einkunftsarten vor, werden die Einkünfte gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8- 9a EStG) ermittelt. Im Sinne der Quellentheorie⁷⁷ werden bei den Überschusseinkunftsarten nur laufende Erträge aus dem Vermögen erfasst. Gewinne oder Verluste aus der Veräußerung des Quellenvermögens hingegen werden nicht von der Besteuerung erfasst.⁷⁸ Grundsätzlich stehen die Gewinn- und Überschusseinkünfte hinsichtlich der Besteuerung äquivalent nebeneinander.⁷⁹ Aber aus der unterschiedlichen Einkommensberechnung folgt eine unterschiedliche Einkunftsermittlung, die zu einer unterschiedlichen Einkunftshöhe und damit zu einer unterschiedlichen steuerlichen Belastung führt.⁸⁰

2 Abgrenzung Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung

2.1 Gewerbebetriebsbegriff

Die Gesellschafter eines Private Equity-Fonds könnten gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen, wenn die Fondsgesellschaft eine eigene gewerbliche Tätigkeit ausübt. Der Gewerbebetrieb ist gem. § 2 Abs. 1 GewStG Steuergegenstand der Gewerbesteuer. Das GewStG verweist in § 2 Abs.

1 S. 2 GewStG auf das EStG. Die Definition des Begriffs „Gewerbebetrieb“ enthält § 15 Abs. 2 S. 1 EStG. Demnach ist ein Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Bei Erfüllung dieser Positivmerkmale liegt eine Gewinneinkunftsart vor.⁸¹ Jedoch darf die Tätigkeit weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen sein. Sind diese negativen Merkmale erfüllt, liegt dementsprechend kein Gewerbebetrieb vor. Die private Vermögensverwaltung erfüllt regelmäßig auch die Positivmerkmale des Gewerbebetriebbegriffs.⁸² Deshalb darf die Tätigkeit zusätzlich nach ständiger Rechtsprechung keine private Vermögensverwaltung darstellen.⁸³ Ob eine Tätigkeit als private Vermögensverwaltung oder als Gewerbebetrieb qualifiziert wird, hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalls ab.⁸⁴ Diese Frage beschäftigt die Finanzgerichte bereits seit 70 Jahren, dennoch fehlen zur Besteuerung von Private Equity-Fonds unmittelbar einschlägige Gerichtsurteile.⁸⁵

Bei einem Gewerbebetrieb i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG wird von einem Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Betätigung gesprochen, da die Legaldefinition auf bestimmte typische Verhaltensweisen abstellt. Daneben steht der Begriff des Gewerbebetriebs kraft Rechtsform. Hierbei bedarf es keiner gewerblichen Betätigung i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG. Die Wahl einer bestimmten Rechtsform ist für die Klassifizierung als Gewerbebetrieb ausreichend.⁸⁶ Auch

Mitunternehmerschaften⁸⁷ sind Gewerbebetriebe, sofern ihre Tätigkeit gewerblich ist. Demzufolge erzielen sie stets Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. §§ 15 Abs.

1 S. 1 Nr. 2 i. V. m. 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG). Juristische Personen, die nicht unter § 2 Abs. 2 GewStG fallen und deshalb nicht zu den Gewerbebetrieben kraft Rechtsform zählen, werden gewerbesteuerpflichtig, sofern sie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb⁸⁸ unterhalten (§ 2 Abs. 3 GewStG). Dazu ist eine planmäßige wirtschaftliche Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen notwendig. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich.⁸⁹

Die Definition Gewerbebetrieb im Einkommen- und Gewerbesteuergesetz ist von der Begriffsbestimmung des Gesellschaftsrecht im HGB und von anderen Legaldefinitionen zu unterscheiden.⁹⁰

2.2 Begriff der privaten Vermögensverwaltung

Der Begriff Vermögensverwaltung wird an mehreren Stellen im Gesetz verwendet (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG, § 14 AO, § 105 Abs. 2 HGB). Der Begriff „private Vermögensverwaltung“ wird im Einkommensteuergesetz nicht definiert. Denn es gibt per se keine Einkunftsart „Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung“.⁹¹

Jedoch wird der Begriff „private Vermögensverwaltung“ seit 1924 in der höchstrichterlichen Rechtsprechung verwendet.⁹² Nach § 14 S. 3 AO liegt Vermögensverwaltung in der Regel vor, wenn Vermögen genutzt wird, indem z.

B. Kapitalvermögen verzinslich angelegt oder unbewegliches Vermögen vermietet oder verpachtet wird. Diese beispielhafte Beschreibung des Begriffs der privaten Vermögensverwaltung in § 14 S. 3 AO basiert auf der Rechtsprechung des RFH.⁹³ Demnach umfasst die private Vermögensverwaltung die Nutzungsüberlassung von Vermögen gegen Entgelt.⁹⁴ Im Einkommensteuergesetz werden Erträge aus der Überlassung von Vermögensgegenständen entweder als Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. §§ 20 i. V. m. 2 Abs. 1 S. Nr. 5 EStG oder als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i. S. v. §§ 21 i. V. m. 2 Abs. 1 S.

1 Nr. 6 behandelt. Zudem können Einkünfte aus der Vermietung von beweglichen Vermögensgegenständen gem. §§ 22 Nr. 3 i. V. m. 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 EStG als sonstige Einkünfte aus Leistungen steuerbar werden.⁹⁵

2.3 Abgrenzung Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung

Die Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung hat entscheidende Bedeutung für die Qualifikation der Einkunftsart. Deshalb ergeben sich aus der Qualifikation erhebliche Konsequenzen für die zu tragende Steuerlast der Investoren des Private Equity- Fonds.

2.3.1 Merkmale der Gewerblichkeit des § 15 Abs. 2 EStG

a) Selbst ä ndige T ä tigkeit

Die Tätigkeit eines Steuerpflichtigen ist selbständig, wenn er diese auf eigene Gefahr und Rechnung ausübt.⁹⁶ Der Steuerpflichtige trägt das Unternehmerrisiko und entfaltet Unternehmerinitiative.⁹⁷ Das bedeutet, dem Steuerpflichtigen fließt Gewinn zu, und er übernimmt den Verlust⁹⁸ aus der gewerblichen Tätigkeit. Ein Unternehmen ist selbständig, wenn es eine eigene wirtschaftliche Einheit unabhängig von anderen Unternehmen bildet.⁹⁹ Die Erfüllung des Kriteriums der Selbständigkeit soll die gewerbliche Tätigkeit von der unselbständigen Tätigkeit gem. § 19 EStG abgrenzen.¹⁰⁰ Jedoch ist dieses Kriterium nicht zweckmäßig, um die steuerbare gewerbliche Tätigkeit von dem nicht-steuerbaren privaten Bereich abzugrenzen.¹⁰¹ Auch das Tätigwerden eines Private Equity Fonds ist grundsätzlich selbständig i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG.

b) Nachhaltige T ä tigkeit

Ein Tätigwerden ist nachhaltig, wenn subjektiv die Absicht des Steuerpflichtigen besteht, die Tätigkeit zu wiederholen und aus dieser eine selbständige Erwerbsquelle zu machen¹⁰², und wenn die Tätigkeit objektiv tatsächlich wiederholt wird.¹⁰³ Ein Private Equity-Fonds wird nachhaltig i. S. v. § 15 Abs. 2 EStG tätig, da vom Fonds i. d. R. zwecks Risikostreuung mehrmals Veräußerungsgeschäfte durchgeführt werden.¹⁰⁴

c) Gewinnerzielungsabsicht

Die Absicht Gewinn zu erzielen, liegt bei einer Tätigkeit vor, wenn diese darauf gerichtet ist, einen Totalgewinn über die Dauer des gewerblichen Betätigung zu erreichen.¹⁰⁵ Der Totalgewinn ist das Gesamtergebnis des Betriebs von der Gründung bis zur Veräußerung, Aufgabe oder Liquidation.¹⁰⁶ Der Private Equity- Fonds wird mit der Intention gegründet, aus dem Verkauf der Anteile an Beteiligungsunternehmen einen Veräußerungsgewinn zu erzielen. Der Tätigkeit des Private Equity-Fonds liegt somit eine Gewinnerzielungsabsicht i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG zugrunde.

d) Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr

Indem die Tätigkeit als Leistung am Markt einerseits öffentlich für Dritte¹⁰⁷ und andererseits erkennbar im Tausch gegen Entgelt angeboten wird¹⁰⁸, liegt eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor. Da der Private EquityFonds die Anteile an den Beteiligungsunternehmen an einem öffentlichen Markt erwirbt und verkauft, beteiligt der Fonds sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG.

e) Keine Eink ü nfte nach §§ 13, 18 EStG

Im Rahmen dieser Arbeit ist die Qualifikation der Einkunftsart in land- und forstwirtschaftlich Einkünfte oder in selbständige Einkünfte nicht von eigenständiger Bedeutung. Relevant ist die Eingrenzung der steuerbaren Einkünfte.

Die Zuordnung der Tätigkeit eines Private Equity-Fonds zum gewerblichen Bereich bzw. zum Bereich der privaten Vermögensverwaltung nach der Legaldefinition des § 15 Abs. 2 EStG ist ungeeignet.¹⁰⁹ Auch die private Vermögensverwaltung erfüllt regelmäßig die positiven Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 S. 1 EStG.¹¹⁰ Denn die private Vermögensverwaltung ist eine selbständige nachhaltige Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr mit Einkünfteerzielungsabsicht.¹¹¹ Deshalb ist für die Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit entscheidend, dass der Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen wird.¹¹²

2.3.2 Infektions- und Abfärberegelung

Die Tätigkeit eines Private Equity-Fonds kann durch die Gewerblichkeit eines Beteiligungsunternehmens infiziert werden. Gem. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist die Tätigkeit einer KG, die eine gewerbliche Tätigkeit i. S. v. § 15 Abs. 1 S. 1 EStG ausübt oder gewerbliche Einkünfte nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG bezieht, in vollem Umfang gewerblich (Infektions- und Abfärberegelung).¹¹³ Die Tätigkeit des Private Equity-Fonds wird in vollem Umfang als gewerblich angesehen, wenn die Fonds-KG auch nur geringfügig an einer gewerblich tätigen oder geprägten Personengesellschaft beteiligt ist.¹¹⁴ Nach ständiger Rechtsprechnung führt jede teilweise gewerbliche Tätigkeit einer Personengesellschaft zu einer Umqualifizierung auch der nicht gewerblichen Einkünfte.¹¹⁵ Diese sog. Abfärbetheorie wurde zwar vom BFH für unzulässig erklärt.¹¹⁶ Jedoch hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) mit einem Nichtanwendungserlass auf dieses Urteil reagiert.¹¹⁷

Damit die Abfärbewirkung eintritt, setzt § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 EStG voraus, dass mindestens zwei voneinander abgrenzbare Tätigkeiten ausgeübt werden. Von diesen Tätigkeiten muss eine gewerbliche und die andere nicht gewerblich i. S. v.

§§ 13, 18, 20, 21 EStG sein.¹¹⁸ Für die Beteiligungseinkünfte einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft (Obergesellschaft) an einer gewerblichen Personengesellschaft (Untergesellschaft) gilt § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG.¹¹⁹ Nach Auffassung der Finanzverwaltung¹²⁰ färbt bei doppelstöckigen Personengesellschaften die Gewerblichkeit einer Untergesellschaft auf die Obergesellschaft ab.¹²¹ Somit führen die Beteiligungseinkünfte aus der doppelstöckigen Personengesellschaft zu einer Umqualifikation sämtlicher Einkünfte der Fondsgesellschaft in gewerbliche Einkünfte.¹²²

Die Infektion i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG auf die Fondsgesellschaft kann zum einen verhindert werden, indem zwischen die Personengesellschaften eine Kapitalgesellschaft (Akquisitionsvehikel) geschaltet wird.¹²³ Die Infektion kann auch dadurch ausgeschlossen werden, dass ein Gesellschafter des Private Equity- Fonds eine Direktbeteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft erwirbt. In diesem Fall wird diese Beteiligung anteilig dem Gesellschafter, und nicht dem Gesamthandsvermögen der Fondsgesellschaft zugerechnet (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO).¹²⁴ Ist die Investition in gewerbliche Zielfonds über einen Dachfonds geplant, so ist es steuerlich sinnvoll, dass der Dachfonds direkt in die Beteiligungsunternehmen der Zielfonds investiert. Somit wird die gewerbliche Infektion auf die Fondsgesellschaft durch die Zielfonds vermieden. Eine gewerbliche Infektion könnte zudem auftreten, wenn die Fondsgesellschaft den Beteiligungsunternehmen Fremdkapital zur Verfügung stellt. Dies könnte das Vorliegen einer atypisch stillen Gesellschaft rechtfertigen. Eine atypisch stille Gesellschaft ist eine Mitunternehmerschaft, und könnte die Tätigkeit der Fondsgesellschaft als gewerblich infizieren i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.¹²⁵ In der Praxis sollte der Private Equity-Fonds deshalb nur in Kapitalgesellschaften als Beteiligungsunternehmen investieren.¹²⁶

2.3.3 Gewerbliche Prägung

Bei einer gewerblich geprägten Personengesellschaft i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG liegt keine gewerblich tätige Personengesellschaft i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG vor.¹²⁷ Jedoch gilt eine Personengesellschaft stets und in vollem Umfang als gewerblich, wenn ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind, und nur diese oder Nicht-Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis besitzen (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).¹²⁸

Somit vermittelt auch eine vermögensverwaltende GmbH & Co. KG (§§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB) unter diesen Voraussetzungen gewerbliche Einkünfte, wenn sie gewerblich geprägt ist.¹²⁹

Eine Personengesellschaft ist dann nicht gewerblich geprägt, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag einem Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt wird.¹³⁰ Der geschäftsführungsbefugte Kommanditist kann seinerseits eine Kapitalgesellschaft sein.¹³¹ Es ist ausreichend, wenn die Befugnis zur Vertretung übertragen wird. Die tatsächliche Ausübung der Geschäftsführung ist nicht notwendig.¹³²

Die gewerbliche Prägung des Private Equity-Fonds liegt nicht vor, wenn die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementär-GmbH auf eine andere Kapitalgesellschaft (Management-GmbH) übertragen wird, die gleichzeitig Kommanditistin der GmbH & Co. KG ist.¹³³ Daneben sollte die Geschäftsführungsbefugnis einer natürlichen Person aus dem Kreis der Initiatoren als Kommanditist der GmbH & Co. KG, der aber nicht persönlich haftet, verliehen werden.¹³⁴ Wird einem Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt, verliert er nicht den Schutz der beschränkten Haftung. In dieser Gestaltungsform unterhält die Fonds-KG keinen Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 EStG.

2.3.4 Fruchtziehungsformel des BFH

Zur gewerblichen Tätigkeit von Private Equity-Fonds ist bisher noch keine BFH- Rechtsprechung ergangen.¹³⁵ Jedoch besteht für die private Vermögensverwaltung eine überkommene BFH-Rechtsprechung zur Abgrenzung gegenüber dem gewerblichen Grundstücks- bzw. Wertpapierhandel.¹³⁶ Es ist fraglich, ob diese Rechtsprechung für die Abgrenzung auch bei der Tätigkeit von Private Equity- Fonds gilt. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH¹³⁷ begründet die Verwertung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung eine gewerbliche Tätigkeit. Demgegenüber ist die Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten als vermögensverwaltende Tätigkeit anzusehen. Diese Fruchtziehungsformel basiert auf der Quellentheorie¹³⁸ zur Abgrenzung der Vermögensverwaltung von den Überschusseinkunftsarten.¹³⁹ Jedoch ist diese Formel grundsätzlich nicht für alle Wirtschaftsgüter zutreffend.¹⁴⁰ Zu Problemen führt dieser Grundsatz im Fall einer Vermögensverwaltung zur Erzielung eines Wertzuwachses. Denn Wirtschaftsgüter zum Zweck der Vermögensanlage erbringen keine laufenden Erträge, wie bspw. Teppiche, Antiquitäten¹⁴¹ oder Wertpapiere wie Optionsrechte.¹⁴² Bei Private Equity-Fonds ist eine laufende Fruchtziehung nicht primär beabsichtigt.¹⁴³ Der BFH hat in seiner jüngeren Rechtsprechung das Kriterium der Umschichtung der Vermögenssubstanz statt Fruchtziehung für den Wertpapierhandel aufgegeben.¹⁴⁴ Fruchtziehung bedeutet demnach nur eine Ertragserwartung durch Erzielung eines Veräußerungsgewinns am Ende der Vermögensanlage.¹⁴⁵ Entscheidend ist nunmehr die Abgrenzung der Vermögensverwaltung zu „händlertypischen Verhaltensweisen“. Es ist also darauf abzustellen, ob die Tätigkeit des Kapitalanlegers nach der Verkehrsauffassung einem Gewerbebetrieb entspricht.¹⁴⁶ Somit ist die Fruchtziehungsformel (Fruchtziehung vs. Substanzumschichtung) als alleiniges Abgrenzungsmerkmal der Rechtsprechung für Private Equity-Fonds in der Praxis unzweckmäßig.¹⁴⁷

2.3.5 Kriterien des BMF-Schreibens vom 16.12.2003

Entgegen der h. M.¹⁴⁸ könnte die Tätigkeit der Fonds-KG nach Auffassung der Finanzverwaltung als gewerblich anzusehen sein. Mit Schreiben vom 16.12.2003¹⁴⁹ hat das BMF seine Ansicht zu Fragen der einkommensteuerlichen Behandlung von Venture Capital und Private Equity-Fonds und Kriterien der Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb veröffentlicht. Die einzelnen Kriterien des BMF-Schreibens beziehen sich auf die Rechtsprechung des BFH zum gewerblichen Wertpapierhandel¹⁵⁰ und den Handel mit GmbH-Anteilen¹⁵¹. Diese Kriterien sollen die allgemeine Abgrenzung der ständigen Rechtsprechung des BFH¹⁵² von Gewerbebetrieb und privater Vermögensverwaltung konkretisieren und für die Finanzverwaltung vereinheitlichen.¹⁵³

Nach der Rechtsprechung des BFH zum gewerblichen Wertpapierhandel wird der Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen, wenn sich der Steuerpflichtige „wie ein Wertpapierhändler“ verhält.¹⁵⁴ Dieses „händlertypische“ Verhalten ist Bestandteil des produzententypischen Verhaltens.¹⁵⁵ Die Rechtsprechung des BFH zum Handel mit GmbH-Anteilen stellt auf das „produzententypische“ Verhalten ab, um die Gewerblichkeit einer Tätigkeit zu begründen.¹⁵⁶ Die Kriterien zur Erfüllung des jeweiligen Bildes eines Händler bzw. Produzenten bestimmen die Trennlinie zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung nach ständiger Rechtssprechung des BFH.¹⁵⁷

Zur Abgrenzung von Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit empfiehlt das BMF im Einzelnen folgende Negativ-Kriterien:

- Kein Einsatz von Bankkrediten mit Ausnahme staatlicher Förderung,
- Keine umfangreiche eigene Organisation,
- Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen,
- Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit,
- Keine kurzfristige Beteiligung,
- Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen,
- Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfoliounternehmen,
- Keine gewerbliche Prägung bzw. gewerbliche Infektion.¹⁵⁸

Es liegen die Voraussetzungen für eine vermögensverwaltende Tätigkeit des Fonds vor, wenn diese Kriterien erfüllt sind. Jedoch müssen diese Negativ- Kriterien nicht zwingend kumulativ erfüllt sein.¹⁵⁹ Es ist auf das Gesamtbild der unternehmerischen Tätigkeit des Private Equity-Fonds durch eine Würdigung der Umstände im Zusammenhang abzustellen.¹⁶⁰ Das bedeutet im Umkehrschluss aber auch, dass eine Tätigkeit als gewerblich qualifiziert werden kann, trotz vollständiger Erfüllung der genannten Kriterien.¹⁶¹ Die einzelnen Kriterien sind nachfolgend erläutert.

a) Keine Kreditaufnahme

Die Fondsgesellschaft muss ihren Kapitalbedarf im Wesentlichen aus Eigenmitteln bestreiten und auf Fremdfinanzierung, also auf eine Kreditaufnahme verzichten. Kreditaufnahmen indizieren Gewerblichkeit. Private Equity-Fonds dürfen daher auf ihrer Ebene kein Fremdkapital aufnehmen, um als vermögensverwaltend qualifiziert zu werden. Es ist erlaubt, dass die Fondsgesellschaft staatliche Förderung in Form eines Darlehens in Anspruch nimmt. Auch die kurzfristige Zwischenfinanzierung von Kapitaleinlagen ist zulässig, wenn der Zwischenkredit unverzüglich nach der Kapitaleinzahlung zurückgezahlt wird. Dagegen führen Gesellschafterdarlehen von Investoren (z.B. Banken) zu Fremdfinanzierung, und spiegeln die Tätigkeit eines Gewerbebetriebs wider. Ausgenommen von dieser Regel sind Gesellschafterdarlehen aufgrund bank- oder versicherungsaufsichtsrechtlicher Vorschriften.¹⁶² Ferner ist es nicht erlaubt, dass die Fondsgesellschaft Verbindlichkeiten der Beteiligungsunternehmen besichert oder Darlehensverbindlichkeiten dieser rückdeckt.¹⁶³

Das BMF-Schreiben erklärt, dass das Urteil des BFH vom 20.12.2000¹⁶⁴ zum gewerblichen Wertpapierhandel für Private Equity-Fonds nicht anwendbar ist.¹⁶⁵ In der Rechtsprechung des BFH zur privaten Vermögensverwaltung beim Wertpapierhandel¹⁶⁶, nimmt der BFH keine Gewerblichkeit bei der Fremdfinanzierung von Wertpapiergeschäften selbst in erheblichen Umfang an.¹⁶⁷ Für das Vorliegen von Gewerblichkeit spricht vielmehr der „händlertypische“ Umschlag von Waren.¹⁶⁸ Grundlage für diese Auffassung des BMF ist die von üblichen Wertpapiergeschäften abweichende Zielsetzung der Private Equity- Fonds, Anteile an Kapitalgesellschaften zu erwerben, und sie nach einer bestimmten Haltedauer wieder zu veräußern. Eine wesentliche Fremdfinanzierung der Anteile an Beteiligungsunternehmen spricht somit nach Auffassung der Finanzverwaltung für einen gewerblichen Umschlag von Waren, hier in Form von Anteilen an den Beteiligungsunternehmen der Fondsgesellschaft.¹⁶⁹ Die Fondsgesellschaft verhält sich „händlertypisch“, da der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit auf der Erzielung eines Gewinns durch den An- und Verkauf von Beteiligungen liegt, und sich nicht auf die Kapitalanlage beschränkt.¹⁷⁰ Demzufolge spiegelt eine Kreditaufnahme „händlertypisches“ Verhalten wider, und würde nach Auffassung des BMF indiziell für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen.¹⁷¹

In der Literatur ist es unklar, wie dieses Kriterium zu werten ist. Gegen eine solche Auslegung der BFH-Rechtsprechung spricht, dass der BFH gerade nicht die Fremdfinanzierung als Indiz für das Vorliegen von Gewerblichkeit, sondern den „händlertypischen“ Warenumschlag sieht.¹⁷² Demnach würde die Argumentation des BMF auf einer falschen Annahme beruhen, denn die Zielsetzung von Private Equity-Fonds ist die Anlage von Kapital in Beteiligungsunternehmen und das Halten der Beteiligung bis zum Erreichen der gewünschten Wertsteigerung und eben nicht der Handel mit diesen Anteilen.¹⁷³ Ein solcher Ansatz würde aber unbeachtet lassen, dass es sich bei einer umfangreichen Fremdfinanzierung nicht mehr um eine „Fruchtziehung aus zu erhaltenden Vermögensverwerten“, sondern um eine Nutzung der Vermögenssubstanz handelt. Denn durch den Einsatz von Fremdkapital können Hebel-Effekte (sog. Leverage-Effekte) genutzt werden, und es wird „händlertypisch“ vorgegangen.¹⁷⁴ Mit Hilfe des Fremdkapitaleinsatzes können größere Investitionen getätigt werden als unter bloßer Verwendung von Eigenkapital (Zeichnungskapital). Ein positiver Hebel-Effekt tritt ein, wenn die Erträge des Fremdkapitaleinsatzes dessen Kosten in Form von Zinsen (Fremdkapitalkosten) übersteigen. Diese positive Differenz erhöht die Rendite des Eigenkapitals (Leverage-Effekt). Die Erträge des Fremdmitteleinsatzes können sich bei der Fondsgesellschaft nicht durch die laufenden Erlöse, sondern nur aufgrund von Vermögensumschichtungen, also dem Verkauf der Anteile an den Beteiligungsunternehmen ergeben. Somit wird die Vermögenssubstanz genutzt.¹⁷⁵

Unklarheit besteht hinsichtlich des Umfangs der Eigenmittel zur Finanzierung des Beteiligungsankaufs. Das Wesentlichkeitskriterium ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, und kann zu Auslegungsdifferenzen führen.¹⁷⁶ Empfehlenswert ist deshalb zum einen der vollständige Verzicht auf Fremdfinanzierung auf Ebene der Fondsgesellschaft. Zum anderen kann der Fremdfinanzierungsbedarf auch auf andere Ebenen verlagert werden.

[...]

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¹ Vgl. BGBl. I 2007, S. 1652; Schiffers, GmbHR 2007, S. 505.

² Vgl. Weber / Nevries, FB 2006, S. 75.

³ Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258. Keine Begrenzung der Finanzierung auf Eigenkapital bei Bader, PE, S. 13.

⁴ Vgl. Bader, PE, S. 10.

⁵ Vgl. B ü nning, FR 2002, S. 984.

⁶ Vgl. Gocksch, PE, S. 44.

⁷ Vgl. L ü dicke/Arndt/G ö tz, Fonds, S. 5.

⁸ Vgl. Rodin/Veith, DB 2001, S. 883; Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816; Weitnauer, FB 2001, S. 258.

⁹ Vgl. Bader, PE, S. 10; Rodin/Veith, DB 2001, S. 883; Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816; Watrin/Gocksch, DB 2002, S. 341; Weitnauer, FB 2001, S. 258.

¹⁰ Vgl. Watrin, BB 2002, S. 811; Weitnauer, FB 2001, S. 258.

¹¹ Vgl. Schefczyk/Peterson, BB 2002, S. 805.

¹² Vgl. Veith, DB 2003, S. 1191. Bspw. ist die steuerliche Behandlung der Investoren davon ab- hängig, ob es sich um natürliche oder juristische Personen handelt.

¹³ Vgl. Bader, PE, S. 9; Rudolph/Fischer, FB 2000, S. 49; Weitnauer, FB 2001, S. 258.

¹⁴ Für Venture Capital wird das Synomym Beteiligungskapital verwendet.

¹⁵ Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258; Rodin/Veith, DB 2001, S. 883.

¹⁶ Für Buy-Out kann synonym der Begriff Unternehmenskauf verwendet werden.

¹⁷ Vgl. Bader, PE, S. 109.

¹⁸ Bei einem MBI kauft sich ein neues Managementteam in das Beteiligungsunternehmen mit Unterstützung durch Eigenkapitalinvestoren.

¹⁹ In der Situation eines MBO wird das alte Management zu den neuen Eigentümern des Betei- ligungsunternehmens mit Hilfe von Eigenkapitalinvestoren.

²⁰ Vgl. Rodin/Veith, DB 2001, S. 883; Bachmann/Ernst, SteuerStud 2005, S. 343. Insbesondere bei innovativen Unternehmen ist eine Verlustbegrenzung für den Fall des Scheiterns des Projektes nicht möglich. Aufgrund der eingeschränkten Sicherheiten kann eine Fremdfinanzierung nicht zustande kommen

²¹ Vgl. Matz, PE-Markt, S. 15 ff.

²² Vgl. Schefczyk, VC-Finanzierung, S. 10; Weitnauer, Hdb.VC, S. 6; Leopold, DStR 1999, S. 470.

²³ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 2 ff.; Rodin/Veith, DB 2001, S. 883.

²⁴ Vgl. Bader, PE, S. 11; Weitnauer, Hdb.VC, S. 4.

²⁵ Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258; Ku ß maul/Richter, DStR 2000, S. 1155.

²⁶ Vgl. Watrin/Gocksch, DB 2002, S. 341.

²⁷ Vgl. Geigenberger, VC S. 1; Nathusius, Gründungsfinanzierung S. 53 f.; Leopold / From- mann / K ü hr, PE-VC S. 3 ff.

²⁸ Diese Arbeit beschränkt sich nur auf die Betrachtung von möglichen inländischen Rechtsfor- men.

²⁹ Vgl. Weitnauer, Hdb. VC, S. 65.

³⁰ Bei einer GmbH & Co. KG trägt keiner der Investoren oder Initiatoren als Kommanditisten eine unbeschränkte, unmittelbare persönliche Haftung. Denn der alleinige Komplementär der GmbH & Co. KG ist eine GmbH, die unbeschränkt für deren Verbindlichkeiten haftet (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB). Vgl. Montag, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 301; Binz, Die GmbH & Co, § 6 Rn. 12; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, S. 580; BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 1.

³¹ Vgl. Herzig/Gocksch, DB 2002, S. 600.

³² Vgl. Montag, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 301. Auch nach der BFH-Rechtsprechung gilt die GmbH & Co. KG als Personengesellschaft. Vgl. BFH v. 16.09.1958, BStBl. III 1958, S. 462; BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751.

³³ Vgl. Gocksch, PE, S. 62.

³⁴ Vgl. Rodin/Veith, DB 2001, S. 883; Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816; Weitnauer, FB 2001, S. 258.

³⁵ Vgl. unten Abschnitt B.II.2.3.4, S. 20.

³⁶ Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258.

³⁷ Vgl. Lorenz, DStR 2001, S. 821; Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816; Weitnauer, FB 2001, S. 258; Herzig/Gocksch, DB 2002, S. 600; Watrin/Gocksch, DB 2002, 341. Einige Fonds redu- zieren die Höhe des Bemessungsgrundlage des Management Fees z. B. um die Höhe der desinvestierten oder abgeschriebenen Investitionen in Beteiligungsunternehmen. Das bedeu- tet, dass das Management-Fee nur auf Grundlage des Kapitals, das tatsächlich noch der Ver- waltung durch das Fondsmanagement unterliegt, berechnet wird. Vgl. Zemke, 1995, S. 174.

³⁸ Gründe hierfür sind der Verkauf von einzelnen Beteiligungsunternehmen und der Wegfall der vorbereitenden Tätigkeiten vor dem Erwerb eines neuen Beteiligungsunternehmens. Vgl. Tausend, VC-Fonds, S. 42.

³⁹ Vgl. Rodin / Veith, DB 2001, S. 883.

⁴⁰ Vgl. Herzig/Gocksch, DB 2002, S. 600; Weitnauer, Hdb. VC, S. 11. Vgl. ausführlich unten Abschnitt C.I, S. 35.

⁴¹ Vgl. Bachmann/Ernst, SteuerStud 2005, S. 343.

⁴² Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258.

⁴³ Vgl. Rodin / Veith, DB 2001, S. 883.

⁴⁴ Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258.

⁴⁵ Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56, S. 1627 f.

⁴⁶ Vgl. L ü dicke/Arndt/G ö tz, Fonds, S. 1.

⁴⁷ Vgl. M ö ller, Rechtsformen, S. 183.

⁴⁸ Vgl. Weitnauer, FB 2001, S. 258.

⁴⁹ Vgl. BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617; BFH v. 03.05.1993, BStBl. II 1993, S. 616. Schmidt, in: Schmidt, EStG, § 15 Rz. 165; Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 9 ff.; Rei ß, in: Kirchhof, EStG, § 15 EStG Rz. 201; Ku ß maul, Steuerlehre, S. 445. Vgl. zum Trans- parenzprinzip bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften, Pinkernell, PersG, S. 62, 130.

⁵⁰ Vgl. Groh, ZIP 1998, S. 89.

⁵¹ Vgl. Wehrheim, Einkommensteuer, S. 45.

⁵² Siehe zur Rechtssubjektivität der Personengesellschaft im Zivilrecht Hallerbach, PersG, S. 15 ff.; Pinkernell, PersG, S. 101 ff.

⁵³ Vgl. BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751; BFH v. 25.02.1991, BStBl. II 1991, S. 692. Die Einheitstheorie entspricht der zivilrechtlichen Einheit der Gesamthand. Vgl. Zimmer- mann, PersG, Rz. B.1 70. Die Einheitstheorie löste die Bilanzbündeltheorie ab. Nach der Bi- lanzbündeltheorie wurde der Gesellschafter einer Personengesellschaft steuerrechtlich wie ein gewerblicher Einzelunternehmer behandelt. Die Personengesellschaft wurde nach dem Vielheitsprinzip als eine Bündelung der Einzelunternehmen der einzelnen Gesellschafter an- gesehen. Siehe BFH v. 29.09.1971, BStBl. II 1972, S. 118; Me ß mer, StBJb. 1972/73, S. 129. Jedoch ist die zivilrechtliche Teilrechtsfähigkeit der Personengesellschaft in der zivilrechtli- chen Fachliteratur stark umstritten, vgl. F ü hrer, Abgrenzung, S. 209 m. w. N.

⁵⁴ Vgl. BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751.

⁵⁵ Vgl. BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617; Pinkernell, PersG, S. 85 ff., 98f.

⁵⁶ Vgl. BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751. Siehe zur Entwicklung steuersubjektbezoge- ner Tatbestandsverwirklichung durch gemeinsame wirtschaftliche Tätigkeit Beierl, Einkünf- tequalifikation, S. 25 ff.

⁵⁷ Vgl. z. B. BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617; BFH v. 26.11.1995, BStBl. II 1998, S. 328. A. A. Rei ß, in: Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 210; Pinkernell, PersG, S. 170 ff.; Bodden, FR 2002, S. 559. Nach ihrer Auffassung sind die Gesellschafter Subjekt der Gewinnermittlung.

⁵⁸ Die Annahme der partiellen Steuerrechtsfähigkeit des BFH für die Bestimmung der Ein- kunftsart hat keine gesetzliche Grundlage. Vgl. nur F ü hrer, Abgrenzung, S. 233 f.

⁵⁹ Vgl. Kempermann, DStZ 1995, S. 225; Me ß mer, FR 1990, S. 205.

⁶⁰ Vgl. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 2, 9 ff.

⁶¹ Vgl. F ü hrer, Abgrenzung, S. 251.

⁶² Vgl. BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617; BFH v. 03.05.1993, BStBl. II 1993, S. 616.

⁶³ Vgl. BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617; BFH v. 03.05.1993, BStBl. II 1993, S. 616.

⁶⁴ Vgl. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 13 ff.

⁶⁵ Vgl. Lang, in: FS Schmidt, S. 294 ff.; Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 13 ff. m. w. N.

⁶⁶ Vgl. Crezelius, Steuerrecht II, S. 66 f.

⁶⁷ Vgl. Erle, in: Beck Hdb. PersG, § 6 Rz. 15 ff.

⁶⁸ Vgl. Jakob/H ö rmann, FR 1990, S. 33; Zimmermann, PersG, Rz. B.1 63.

⁶⁹ Vgl. Gocksch, PE-Fonds, S. 86 m. w. N.

⁷⁰ Vgl. Jakob/H ö rmann, FR 1990, S. 33.

⁷¹ Vgl. BFH v. 09.05.2000, BStBl. II 2000, S. 686.

⁷² Vgl. BFH v. 09.05.2000, BStBl. II 2000, S. 686.

⁷³ Vgl. Strahl, KÖSDI 2001, S. 12802; Engel, Vermögensverwaltende PersG, S. 267 ff., 284 ff.

⁷⁴ Vgl. Kirchhof, in: Kirchhof, EStG, § 2 Rn. 3, Handlungstatbestand der Einkommensteuer- schuld.

⁷⁵ Vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 8 Rz. 32. Die Reinvermögenszugangstheorie geht zurück auf v. Schanz, FinArch, Bd. 13 (1986), S. 1 ff.

⁷⁶ Vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rz. 181.

⁷⁷ Die Quellentheorie geht zurück auf Fuisting, Die Preußischen direkten Steuern, Bd. 4: Grundzüge der Steuerlehre, Berlin, 1902, S. 110, 147 ff., zit. nach Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rz. 50.

⁷⁸ Ausnahme sind Veräußerungen i. S. d. §§ 17, 23 EStG und § 21 UmwStG.

⁷⁹ Vgl. Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 390.

⁸⁰ Vgl. Dziadkowski, in: FS Offerhaus, S. 1091, 1108; Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rn. 180 sieht einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Anderer Ansicht ist aufgrund des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums das BVerfG vgl. BVerf- GE 26, S. 302; BVerfGE 27, S. 111; BVerfGE 28, S. 227, BVerfGE 89, S. 329; Crezelius, Steuerrecht II, S. 35.

⁸¹ Vgl. Ku ß maul, Steuerlehre, S. 244.

⁸² Vgl. BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66.

⁸³ Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, § 14 S. 1, 3 AO. Gewerbliches Handeln ist mehr als nur private Vermögensverwaltung. Vgl. Crezelius, Steuerrecht II, S. 57; Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn 69 ff.; BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751; BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617.

⁸⁴ Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751.

⁸⁵ Vgl. Lorenz, DStR 2001, S. 821.

⁸⁶ Eine Liste dieser Rechtsformen findet sich in § 2 Abs. 2 GewStG: Kapitalgesellschaften, Ge- nossenschaften sowie Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit.

⁸⁷ Mitunternehmer kann nur sein, wer zusammen mit anderen Gesellschaftern an einer Perso- nengesellschaft oder an einem vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnis beteiligt ist. Haupt- merkmale für die Mitunternehmerschaft sind die Mitunternehmerrisiko und -initiative. Beide Merkmale müssen kumuliert vorliegen für die Klassifizierung als Mitunternehmerschaft.

⁸⁸ Von dieser Regelung ausgeschlossen ist die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft einer sonstigen juristischen Person. Diese führt nicht zu einer Klassifizierung als Gewerbebetrieb, vgl. § 2 Abs. 3 GewStG.

⁸⁹ Merkmale der Unterhaltung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs i. S. d. § 14 AO.

⁹⁰ Z. B. §§ 1 Abs. 2, 2 HGB. Nach § 1 Abs. 2 HGB ist Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb. Insbesondere fällt unter den handelsrechtlichen Gewerbebetrieb-Begriff auch die Land- und Forstwirtschaft. Eine rein vermögensverwaltende Tätigkeit fällt hingegen nicht darunter. Un- abhängig davon liegt jedoch ein Handelsgewerbe vor, wenn die Gesellschaft im Handelsre- gister eingetragen ist (§§ 2, 3 HGB). Dies gilt selbst dann, wenn die Tätigkeit der Gesell- schaft ausschließlich in der Verwaltung des eigenen Vermögens besteht (§ 105 Abs. 2 HGB).

⁹¹ Vgl. F ü hrer, Abgrenzung S.41. Allerdings führen Vergütungen für eine vermögensverwal- tende Tätigkeit zu steuerbaren Einkünften aus selbständiger Arbeit gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

⁹² Vgl. RFH v. 15.07.1924, RFHE 14, S. 143.

⁹³ Vgl. RFH v. 30.10.1928, RFHE 24, S. 176; RFH v. 26.03.1931, RStBl. 1932, S. 107.

⁹⁴ Gegenstand der Überlassung können Kapital, Immobilien, Mobilien oder Rechte sein.

⁹⁵ Sofern diese mehr als 256 Euro im Kalenderjahr betragen gem. § 22 Nr. 3 S. 2 EStG. In der vorliegenden Arbeit erlangt dieser Sachverhalt keine eigenständige Bedeutung.

⁹⁶ Vgl. BFH v. 17.01.1973, BStBl. II 1973, S. 260.

⁹⁷ Vgl. BFH v. 27.09.1988, BStBl. II 1989, S. 414; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; H 15.1 S. 1 EStR.

⁹⁸ Vgl. BFH v. 13.02.1980, BStBl. II 1980, S. 303.

⁹⁹ BFH v. 19.02.1981, BStBl. II 1981, S. 602.

¹⁰⁰ Vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 9 Rz. 413; Kr ü ger, Vermögensverwaltende PersG, S. 39.

¹⁰¹ Vgl. Bloehs, Abgrenzung, S. 52.

¹⁰² Vgl. BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; BFH v. 12.07.1991, BStBl. II 1992, S. 143.

¹⁰³ Vgl. BFH v. 21.05.1993, BFH/NV 1994, S. 94: BFH v. 13.12.1995, BStBl. II 1996, S. 232.; BFH v. 29.10.1997, BFH/NV 1998, S. 853; BFH v. 28.04.1977, BStBl. II 1977, S. 728.

¹⁰⁴ A. A BFH. Die Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen wird als einmalige, nicht nach- haltige Tätigkeit bewertet. Vgl. BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; BFH v. 28.04.1977, BStBl. II 1977, S. 728.

¹⁰⁵ Ständige Rechtsprechung seit BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751; BFH v. 27.01.2000, BStBl. II 2000, S. 227; BFH v. 06.03.2003, BStBl. II 2003, S. 702. Lang, in: Tipke/Lang, Steu- errecht, § 9 Rz. 126. Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 38.

¹⁰⁶ BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751.

¹⁰⁷ Vgl. BFH v. 29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 30.

¹⁰⁸ Vgl. Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 27 ff.207

¹⁰⁹ Vgl. Bohle, PE-Fonds, S. 58.

¹¹⁰ Vgl. BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991 S. 66.

¹¹¹ Vgl. Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 52. Wobei sie allerdings nicht den Rahmen der priva- ten Vermögensverwaltung überschreitet.

¹¹² Vgl. Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816.

¹¹³ Vgl. Wiese, GmbHR 2002, S. 293.

¹¹⁴ Vgl. Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 140 ff.; Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 32 m. w. N.

¹¹⁵ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004 S. 40, Tz. 17.

¹¹⁶ Vgl. z. B. BFH v. 10.08.1994, BStBl. II 1995, S. 171; BFH v. 07.11.1991, BStBl. II 1993, S. 324.

¹¹⁷ BFH v. 06.10.2004, BStBl. II 2005, S. 383.

¹¹⁸ Nichtanwendungserlass des BMF v. 18.05.2005, BStBl. I 2005, S. 698. Vgl. Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 140.

¹¹⁹ Unklar war, ob das Halten der Anteile an einer Untergesellschaft zur Gewerblichkeit der Obergesellschaft führt (R 138 Abs. 5 Satz 4 EStR). Gegenteiliger Ansicht ist der IX. Senat des BFH für Anteile der vermögensverwaltenden Personengesellschaft (Obergesellschaft), die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, an einer anderen gewerblichen Perso- nengesellschaft (Untergesellschaft), deren originär gewerbliche Einkünfte nur von unterge- ordneter Bedeutung sind. Für diese Konstellation soll die Abfärbewirkung nicht eingreifen. Diese Ansicht wird damit begründet, dass die § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG eine gewerbliche Tätig- keit der Obergesellschaft nach § 15 Abs. 1 EStG verlangt. Dies wäre nicht der Fall. Vgl. BFH v. 06.10.2004, BStBl. II 2005, S. 383; BFH, Beschl. v. 06.11.2003, DStR 2004, S. 2047; Heuermann, DB 2004, S. 2548; Hallerbach, FR 2005, S. 792; Ernst, BB 2005, S. 2213; Plewka/Schienke, DB 2005, 1076. Diese Rechtsunsicherheit wurde durch das Jahressteuerge- setz 2007 behoben durch Änderung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Vgl. Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15 Rz. 189.

¹²⁰ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40 Tz. 17.

¹²¹ Vgl. BFH v. 08.12.1994, BStBl. II 1996, S. 264; BFH v. 18.04.2000, BStBl. II 2001, S. 359; BFH v. 27.03.2001, BStBl. II 2001, S. 449.

¹²² A. A. BFH v. 28.06.2006, BStBl. II 2007, S. 378. Vgl. Amann, FB 2004, S. 331; Wiese/Klass, FR 2004, S. 324.

¹²³ Vgl. Bachmann/Ernst, SteuerStud 2005, S. 343. Diese Direktbeteiligung ist jedoch nicht ziel- führend. Denn es ist gerade der Zweck der Investition über einen Private Equity-Fonds eine bessere Streuung des Risikos zu ermöglichen.

¹²⁴ Vgl. Watrin/Gocksch, DB 2002, S. 341.

¹²⁵ Vgl. Amann, FB 2004, S. 331.

¹²⁶ Vgl. unten Abschnitt B.II.2.3.5 Bst. h, S. 33.

¹²⁷ Vgl. BFH v. 20.11.2003, BStBl. II 2004, S. 464; Zimmermann, PersG, Kap. R., Rz. 23; Binz, GmbH & Co., § 18 Rn. 45.

¹²⁸ Vgl. Rei ß , in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn. 213 ff.; Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 18 Rz. 36.

¹²⁹ Vgl. BFH v. 11.12.1986, BStBl. II 1987, S. 553.

¹³⁰ Vgl. Watermeyer, in: Beck Hdb. PersG, § 12 Rz. 82; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 1 Rz. 222. Vgl. R 15.8 Abs. 6 EStR; Watermeyer, in: Beck Hdb. PersG, § 12 Rz. 81; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 1 Rz. 223.

¹³¹ Vgl. Watermeyer, in: Beck Hdb. PersG, § 12 Rz. 82; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 1 Rz. 222; Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816; B ü nning, FR 2002, S. 983.

¹³² Wenn bei der alleinig geschäftsführungsbefugten Management-GmbH nur eine natürliche Person Geschäftsführer ist, die gleichzeitig Kommanditist der KG ist, greift § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Denn zur Geschäftsführung der KG ist in diesem Fall nur die GmbH befugt.

¹³³ Vgl. BFH v. 23.05.1996, BStBl. II 1996, S. 523.

¹³⁴ Vgl. R 138 Abs. 6 S. 2, 3 EStR; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15 Rz. 221, m. w. N.; Sto- schek/Protzen, FR 2001, S. 816; Lorenz, DStR 2001, S. 821; Watrin/Gocksch, DB 2002, S. 341.

¹³⁵ Vgl. Lorenz, DStR 2001, S. 821.

¹³⁶ Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 15 Rz. 89; Stoschek/Protzen, FR 2001, S. 816; Wa- trin/Gocksch, DB 2002, 341; Wiese, GmbHR 2002, S. 293; Schefczyk/Peterson, BB 2002, S. 805; Milatz / Ehlers, DB 2002, S. 2291. A. A. Weitnauer, FB 2001, S. 258; Rodin / Veith, DB 2001, S. 883.

¹³⁷ Ursprünglich wurde die Formel zur Abgrenzung des gewerblichen Grundstückshandels von der privaten Vermögensverwaltung entwickelt. Jedoch greift die Rechtsprechung auch bei anderen Wirtschaftsgütern darauf zurück. Vgl. BFH v. 11.07.1968, BStBl. II 1968, S. 775; BFH v. 17.01.1973, BStBl. II 1973, S. 260; BFH v. 04.03.1980, BStBl. II S. 389; BFH v. 03.07.1995, BStBl. II 1995, S. 617, BFH v. 29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706; BFH v. 25.07.2001, BStBl. II 2001, S. 809; BFH v. 05.05.2004, BStBl. II 2004, S. 738.

¹³⁸ Vgl. auch Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 15 Rn. 47.

¹³⁹ Vgl. Lang, StB-KongrRep 1988, S. 49, 53; Jung, Abgrenzung S. 87; Beater, StuW 1997, S. 33.

¹⁴⁰ Vgl. Blumers/Witt, DB 2002, S. 60.

¹⁴¹ Vgl. Blumers/Witt, DB 2002, S. 60.

¹⁴² Vgl. Groh, DB 2001, S. 2569.

¹⁴³ Im Vordergrund steht eine möglichst hohe Wertsteigerung beim Verkauf der Anteile am Be- teiligungsunternehmen. Vgl. oben Abschnitt A.I., S. 1.

¹⁴⁴ BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706.

¹⁴⁵ Vgl. Blumers/Witt, DB 2002, S. 61.

¹⁴⁶ Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 15 Rn. 46; BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706; BFH v. 25.07.2001, BStBl. II 2001, S. 809; BFH v. 05.05.2004, BStBl. II 2004, S. 738.

¹⁴⁷ Vgl. Schmidt-Liebig, Abgrenzung, Rn. 206 ff.; Knobbe-Keuk, in: FS Schmidt, S. 741, 745; Bloehs, Abgrenzung, S. 93. Bei Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gibt es keine laufende Fruchtziehung. Denn die Dividendenzahlungen erfolgen nicht regelmäßig, sondern beruhen auf entsprechenden Gewinnverteilungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung. Vgl. Blumers/Witt, DB 2002, S. 60.

¹⁴⁸ Vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 15 Rz. 90; Fischer, FR 2002, S. 597; Milatz / Ehlers, DB 2002, S. 2291; Schefczyk / Peterson, BB 2002, S. 805; Rodin / Veith / B ä renz, DB 2004, S. 103; Stoschek / Protzen, FR 2001, S. 816; Watrin / Gocksch, DB 2002, S. 341.

¹⁴⁹ BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40.

¹⁵⁰ BFH v. 04.03.1980, BStBl. II 1980, S. 389; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; BFH v. 19.02.1997, BStBl. II 1997, S. 399; BFH v. 29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706.

¹⁵¹ BFH v. 25.07.2001, BStBl. II 2001, S. 809; BFH v. 15.03.2000, BStBl. II 2000, S. 530; BFH v. 29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 06.03.1991, BStBl. II 1991, S. 631; BFH v. 07.02.1990, BFH/NV 1991, S. 685; BFH v. 29.06.1987, BStBl. II 1987, S. 744.

¹⁵² Vgl. BFH v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 751; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66.

¹⁵³ Vgl. Weitnauer, BKR 2004, S. 89.

¹⁵⁴ Vgl. BFH v. 29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706 m. w. N. Kriterien, deren Erfüllung zur Gewerblichkeit führen, sind der Umfang der Geschäf- te, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wert- papiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen. Der An- und Verkauf von Wertpapieren kann ferner die Grenze der privaten Vermögensverwaltung überschreiten, wenn der Steuer- pflichtige ohne Einsatz eigenen Vermögens mit beruflich erlangten Kenntnissen Kursdiffe- renzen ausnützt und sich "bankentypisch" verhält. Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706.

¹⁵⁵ Vgl. Blumers/Witt, DB 2002, S. 60; Watrin/Gocksch, DB 2002, S. 341.

¹⁵⁶ Vgl. BFH v. 25.07.2001, BStBl. II 2001, S. 809; BFH v. 14.01.1998, BStBl. II 1998, S. 346; BFH v. 24.01.1996, BStBl. II 1996, S. 303.

¹⁵⁷ Vgl. Bohle, PE-Fonds, S. 79.

¹⁵⁸ BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 9 bis 16.

¹⁵⁹ Vgl. Amann, FB 2004, S. 334. A. A. Bauer/Gemmeke, DStR 2004, S. 580.

¹⁶⁰ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 8.

¹⁶¹ Vgl. Amann, FB 2004, S. 334.

¹⁶² Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 9.

¹⁶³ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 10.

¹⁶⁴ BFH v. 20.12.2000, BStBl. 2001, S. 706.

¹⁶⁵ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 9.

¹⁶⁶ Grundlegend für diese Rechtsprechung: BFH v. 04.03.1980, BStBl. II 1980, S. 389; BFH v. 31.07.1990, BStBl. II 1991, S. 66; BFH v. 06.03.1991, BStBl. II 1991, S. 631; BFH v. 19.02.1997, BStBl. II 1997, S. 399; BFH v. 29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448.

¹⁶⁷ Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. 2001, S. 706.

¹⁶⁸ Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist die Tätigkeit eines Händlers auf die Umschich- tung von Vermögenssubstanz gerichtet, und ist im Unterschied zur privaten Vermögensver- waltung durch den „marktmäßigen Umschlag von Sachwerten“ gekennzeichnet. Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. 2001, S. 706; BFH v. 29.10.1997, BStBl. II 1998, S. 332; Wiese, FR 2004, S. 329.

¹⁶⁹ Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 9.

¹⁷⁰ Vgl. Bachmann/Ernst, SteuerStud 2005, S. 343; BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, S. 40, Tz. 9.

¹⁷¹ Vgl. Bohle, PE-Fonds, S. 83.

¹⁷² Vgl. Wiese, FR 2004, S. 324.

¹⁷³ Vgl. Blumers/Witt, DB 2002, S. 60; Amann, FB 2004, S. 331.

¹⁷⁴ Vgl. Bauer/Gemmeke, DStR 2004, S. 580; B ä renz/Veith, BB 2004, S. 251; Rodin/Veith/B ä - renz, DB 2004, S. 103.

¹⁷⁵ Vgl. B ä renz/Veith, BB 2004, S. 251; Amann, FB 2004, S. 331.

¹⁷⁶ Vgl. Amann, FB 2004, S. 331.