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Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer

Verwirkung des Klagerechts

Wissenschaftlicher Aufsatz 2010 15 Seiten

Jura - Zivilrecht / Arbeitsrecht

Leseprobe

Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer – Verwirkung des Klagerechts*[1]

1. Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, so kann dieser das Fehlen der nach § 85 SGB IX[2] erforderlichen Zustimmung bis zur Grenze der Verwirkung jederzeit geltend machen, wenn ihm eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden ist (§ 4 Satz 4 KSchG).[3]
2. Ist dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. dessen Gleichstellung nicht bekannt und hatte der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamts[4] folglich auch nicht beantragt, so muss sich der Arbeitnehmer - zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes[5] nach § 85 SGB IX - innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf diesen Sonderkündigungsschutz berufen.[6]
3. Teilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus[7] bzw. seine Gleichstellung nicht innerhalb dieser drei Wochen mit, so kann sich der Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz nicht mehr berufen und mit Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB[8] i. V. mit § 85 SGB IX[9] wegen § 7 KSchG geheilt.
4. Nach § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. mit § 131 Abs. 2 Satz 1 BGB werden Willenserklärungen, die einer unter Einwilligungsvorbehalt stehenden betreuten Person gegenüber abzugeben sind, nicht wirksam, bevor sie dem Betreuer zugehen.
5. Die Maßgeblichkeit des Zugangs der Kündigungserklärung beim Betreuten selbst kann sich aber aus der in § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls angeordneten entsprechenden Anwendung des § 113 BGB ergeben. Ermächtigt der gesetzliche Vertreter den Betreuten, in Dienst oder Arbeit zu treten, so ist der Betreute für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, welche die Eingehung oder Aufhebung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art oder die Erfüllung der sich aus einem solchen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, § 113 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Der Bekl. beschäftigt in der Regel nicht mehr als fünf Arbeitnehmer. Der Kl. ist taub mit schweren Sprachstörungen und war mit einem Grad der Behinderung von 100 als Schwerbehinderter anerkannt. Er steht unter Betreuung i. S. der §§ 1896 ff. BGB hinsichtlich seiner Vermögenssorge. Mit Beschluss vom 10.01.2005 hat das AG Spandau einen Einwilligungsvorbehalt gem. § 1903 BGB[10] bezüglich Willenserklärungen angeordnet, die die Vermögenssorge betreffen. Mit Schreiben vom 13.06.2005 kündigte der Bekl. das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2005. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Schreiben dem Kl. persönlich am 29. oder am 30.06.2005 ausgehändigt wurde. Die Zustimmung des Integrationsamts[11] /[12] wurde nicht eingeholt.[13]

[...]


* Mit Anm. von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab.

[1] BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 , NZA 2008, 1055, mit Anm. Bauer in FD-ArbR 2008, 253517.

[2] Der besondere Kündigungsschutz der §§ 85 ff SGB IX gilt für alle Arten von Kündigungen (Beendigungs-, Änderungskündigung, Kündigung im Insolvenzverfahren etc.) durch den Arbeitgeber, Jabben, Beckscher Online-Kommentar, § 85 SGB IX, RN 13, und ist im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer nicht dispositiv . Der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz kann weder durch Tarifvertrag, noch durch Betriebsvereinbarung oder arbeitsvertragliche Vereinbarung eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, BAG, BB 1987, 1670. Die Arbeitsvertragsparteien können aber einen wirksamen Aufhebungsvertrag oder Prozessvergleich abschließen. In der Erklärung, es bestünden keine Ansprüche mehr, ist kein wirksamer Verzicht auf den besonderen Kündigungsschutz zusehen, Neumann, in Neumann/Majerski/Pahlen/Neumann, § 85, RN 57. Bei Selbstkündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers, greift die Schutznorm nicht. Das gilt auch für den Fall eines Aufhebungsvertrages, einer Befristung des Arbeitsverhältnisses, Vossen, in A/P/S, SGB IX § 85 RN 25a, oder einen unter einer auflösenden Bedingung geschlossenen Arbeitsvertrag. Eine Zustimmung des Integrationsamtes ist nicht erforderlich, wenn der Arbeitsvertrag wegen Irrtums (§ 119 BGB) oder arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) angefochten wird, da damit die Rechtswirkungen ex tunc bestritten werden, Neumann, a.a.O., RN 44. Das nur faktische Arbeitsverhältnis kann ebenfalls jederzeit auch ohne Kündigung gelöst werden, BAG vom 7. 12. 1961, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis. § 86 SGB IX garantiert für alle Arbeitsverhältnisse eine Mindestkündigungsfrist von vier Wochen. Nicht anwendbar sind die §§ 85ff SGB IX auf arbeitnehmerähnliche Beschäftigungsverhältnisse, Rolfs, in ErfK, § 85 SGB IX, RN 3, und für die in § 90 Abs. 1 SGB IX genannten Arbeitnehmergruppen, Neumann, in Neumann/Majerski/Pahlen/Neumann, § 85 RN 3; Jabben, Beckscher Online-Kommentar, § 85 RN 3. Die Geltung des Kündigungsschutzes ist nicht vom Umfang der Arbeitsleistung abhängig, so dass für Vollzeit- und Teilzeitarbeitnehmer die gleichen Schutzbestimmungen gelten. Besonderen Kündigungsschutz genießen auch in Heimarbeit Beschäftigte und Auszubildende (§ 3 Abs. 2 BBiG), Rolfs, in ErfK, SGB IX § 85 RN 3. Der besondere Kündigungsschutz besteht schließlich unabhängig von der Größe des Betriebes, auch in Kleinbetrieben nach § 23 KSchG, VGH B-W, NZA-RR 2002, 417, 421 - die Einschränkung des Kündigungsschutzes für Kleinbetriebe findet ihre Rechtfertigung in der engen persönlichen Beziehung im Betrieb. Nicht zuletzt rechtfertigt sich die Beschränkung des Kündigungsschutzes auch durch die eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit solcher Betriebe, die nicht durch langwierige Kündigungsschutzverfahren und etwaige Abfindungsleistungen unangemessen belastet werden sollen, vgl. zum Ganzen: Moll, in A/P/S, § 23 KSchG, RN 5 und BAG , NZA 1990, 724 = AP Nr. 8 zu § 23 KSchG 1969 sowie BVerfGE 97, 169 = NZA 1998, 1381; BVerfGE 97, 186 = NZA 1998, 470. Alle diese Erwägungen gelten auch im Hinblick auf schwerbehinderte Beschäftigte. Nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung des BVerwG sollen Schwerbehinderte in Ansehung ihrer besonderen Situation einem besonderen Schutz unterliegen, hinsichtlich des allgemeinen Kündigungsschutzes sollen sie aber mit anderen Arbeitnehmern gleich behandelt werden. Wird schwerbehinderten Beschäftigten im Gegensatz zu den anderen Beschäftigten zusätzlich ein besonderer Kündigungsschutz zur Verfügung gestellt, stellt schon dies eine erhebliche Belastung für Kleinbetriebe dar, wie der vorliegende Fall exemplarisch belegt. Jedenfalls gibt es für den Bekl. keinen rechtfertigenden Grund, in den Fällen, in denen bei Anwendung der besonderen Kündigungsschutzbestimmungen die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen wäre, zusätzlich Erwägungen des allgemeinen Kündigungsschutzrechts heranzuziehen, die der Gesetzgeber für Kleinbetriebe bewusst ausgeschlossen hat. Damit würden dem Kleinbetrieb Belastungen auferlegt, die § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG gerade verhindern will, und die leicht zur Existenzgefährdung des Betriebes und damit auch der anderen Arbeitsplätze führen können.

[3] Bestätigung von BAG [3. 7. 2003], BAGE 107, 50 = NZA 2003, 1335 = NJW 2004, 244.

[4] Die Vorschriften zum Kündigungsrechtsschutz im 4. Kapitel legen dem ArbG ein Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt auf. Dabei dient der öffentlich-rechtliche präventive Kündigungsschutz dem Schutz behinderter ArbN vor Ausgrenzung aus dem Arbeitsleben und der aktiven gleichberechtigten und selbstbestimmten Teilhabe am gesellschaftlichen Leben § 1 S. 1 SGB IX. Die Förderung und funktionale Einbeziehung in die gleichberechtigte Teilhabe am Arbeitsleben ist der Menschenwürde behinderter Menschen geschuldet. § 85 SGB IX Erfordernis der Zustimmung - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Jede Kündigung, d. h. sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche oder Kündigung bedarf neben der privatrechtlichen Kündigung der vorherigen öffentlich-rechtlichen Zustimmung, um wirksam zu sein. § 87 Antragsverfahren (1) Die Zustimmung zur Kündigung beantragt der Arbeitgeber bei dem für den Sitz des Betriebes oder der Dienststelle zuständigen Integrationsamt schriftlich. § 88 (3) Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, kann der Arbeitgeber die Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären. Eingeschränkt wird der Kündigungsschutz durch die Vorschriften der §§ 89, 91 Abs. 4 über die Zustimmungserteilung durch das Integrationsamt Eine sachgemäße Handhabung des Kündigungsschutzes durch das Integrationsamt stellt ein Kernproblem für die Einstellung der Arbeitgeber zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen dar.

[5] Durch das Schwerbehindertenrecht werden Schwerbehinderte, d. h. Menschen mit einer Behinderung von mindestens 50 % und diesen auf Antrag gleichgestellte behinderte Menschen geschützt. Der Antrag ist formfrei an die örtlich und sachlich zuständige Agentur für Arbeit zu stellen, Dau, HK-SGB IX, § 68 RN 6. Das Verwaltungsverfahren ist dann einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Dabei ist die Agentur für Arbeit an die Feststellung des Grades der Behinderung durch das Versorgungsamt gebunden. Die Gleichstellungsentscheidung wirkt nach § 68 Abs. 2 S. 2 auf den Tag des Antragseingangs zurück. Sie begründet konstitutiv nahezu denselben Schutzumfang den Schwerbehinderte genießen, Griebeling, NZA 2005, 496, Neumann , in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 10. Aufl., § 85 RN 24 BAG , NZA 1990, 612. Eine Gleichstellung erfolgt nur dann, wenn die Betroffenen auf Grund ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder behalten können , Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 68 RN 8; BSGE 89, 119 = AP SchwbG 1986 § 2 Nr. 1 - Der Arbeitgeber kann die Entscheidung der Arbeitsagentur, die seinen Arbeitnehmer Schwerbehinderten gleichstellt, nicht anfechten, da die die Gleichstellung regelnde Vorschrift nicht dazu bestimmt ist, zumindest auch den Individualinteressen der von einer Gleichstellung mittelbar betroffenen Arbeitgeber zu dienen. Bei den sich für die Arbeitgeber (aus den arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Gesichtspunkten berücksichtigenden Entscheidung)ergebenden Konsequenzen handelt es sich lediglich um Reflexwirkungen, die nach Sinn und Zweck der Norm nicht einer Anfechtung durch Arbeitgeber unterliegen. Entscheidendes Kriterium ist die mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Behinderten auf dem Arbeitsmarkt, und zwar auf dem Arbeitsmarkt insgesamt, nicht etwa nur bezogen auf einen bestimmten Arbeitsplatz <vgl. BSG 86, 10, 15 = SozR 3-3870 § 2 Nr. 1>. Darüber hinaus hat die Gleichstellung die Funktion, Ungerechtigkeiten und Härten zu beseitigen, die bei der starren Grenze des § 69 SGBIX auftreten müssen. Wettbewerbsnachteile auf dem Arbeitsmarkt müssen auf die Behinderung als wesentliche Ursache zurückzuführen sein , BSGE 86, 10 = BeckRS 2000, 40492. Allein allgemeine betriebliche Veränderungen (Produktionsänderungen, Teilstilllegungen, Betriebsstilllegungen, Auftragsmangel, Rationalisierungsmaßnahmen, etc.), von denen nicht behinderte gleichermaßen betroffen sind, können eine Gleichstellung ebenso wenig begründen wie fortgeschrittenes Alter, mangelnde Qualifikation oder eine allgemeine ungünstige oder schwierige Arbeitsmarktsituation , Bihr/Fuchs/Krauskopf/Ritz, SGB IX, § 69 RN 38; Kossens/v. der Heide/Maaß, § 69 RN 5. Als Anhaltspunkte für eine behinderungsbedingte Gefährdung eines Arbeitsplatzes können gelten:

- wiederholte oder häufige behinderungsbedingte Fehlzeiten.
- behinderungsbedingt verminderte Arbeitsleistung auch bei behinderungsgerecht ausgestattetem Arbeitsplatz.
- dauernde verminderte Belastbarkeit.
- Abmahnungen oder Abfindungsangebote in Zusammenhang mit behinderungsbedingt verminderter Leistungsfähigkeit.
- auf Dauer notwendige Hilfeleistungen anderer Mitarbeiter oder
- eingeschränkte berufliche und/oder regionale Mobilität auf Grund der Behinderung, Schrader/Klagges, Arbeitsrecht und schwerbehinderte Menschen, NZA-RR 2009, 170.

Die Vorschrift des § 90 Abs. 2a SGB IX gilt nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern auch für ihnen nach § 68 SGB IX gleichgestellte behinderte Menschen. Gemäß § 85 i.V.m. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX ist auch bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten durch den Arbeitgeber die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich. Trotz fehlenden Nachweises bleibt der Sonderkündigungsschutz nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX bestehen, wenn das Fehlen des Nachweises nicht auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers beruht. Der Wortlaut des § 90 Abs. 2a SGB IX erwähnt zwar nur schwerbehinderte Menschen, nicht aber Gleichgestellte. Dies steht allerdings der Anwendung der Norm auf die Gleichgestellten nicht entgegen, da eine Besserstellung der weniger schutzbedürftigen Gruppe der Gleichgestellten sachlich nicht zu rechtfertigen ist, str. Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282, 284; Griebeling, Neues im Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen, NZA 2005, 494, 496 - und LAG Baden-Württemberg 14. Juni 2006 - 10 Sa 43/06; a. A. Düwell, BB 2004, 2811, 2813; Bauer/Powietzka, NZA-RR 2004, 505, 507- unter Hinweis darauf, dass das Gesetz nur von den “Versorgungsämtern” und von schwerbehinderten Menschen spricht. Auf Grund der Generalverweisung des § 68 Abs. 3 SGB IX sind auf gleichgestellte behinderte Menschen (mit Ausnahme des § 125 und des Kapitels 13) die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen anzuwenden. Dieser Gesetzesbefehl ist klar und unmissverständlich. Ebenso wie die Kündigung eines Gleichgestellten anerkanntermaßen der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, obwohl auch § 85 SGB IX sich dem Wortlaut nach auf diese nicht bezieht, gilt § 90 Abs. 2a SGB IX auch für Gleichgestellte. Mit § 90 Abs. 2a SGB IX sollte Rechtssicherheit geschaffen werden. Das setzt allerdings voraus, dass ein Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft (bzw. Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen) so frühzeitig – d. h. unter Einhaltung der Drei-Wochen-Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 2 SGB IX - und zudem ordnungsgemäß mit allen erforderlichen Angaben gestellt werden muss, dass eine positive Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung bei ordnungsgemäßer Bearbeitung möglich gewesen wäre. Dabei ist, da § 90 Abs. 2a SGB IX allein auf “die Frist” des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verweist, nur die dreiwöchige Grundfrist maßgeblich. Das Fehlen des Nachweises beruht nach dem Gesetz jedenfalls dann auf der fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers, wenn er den Antrag auf Anerkennung oder Gleichstellung nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt hat. § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX enthält insoweit die Bestimmung einer Vorfrist, BAG, Urt. vom 1.3.2007 – 2 AZR 217/06, DB 2007, 1702.

[6] Will der Schwerbehinderte geltend machen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss er binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). § 4 Satz 4 KSchG nach dessen Bestimmung die Klagefrist erst von der Bekanntgabe der Behördenentscheidung an zu laufen beginnt, wenn die Kündigung von der Zustimmung einer Behörde abhängt, hat für schwerbehinderte Menschen keine Bedeutung mehr, da die Zustimmung stets der Kündigung vorangehen muss und somit der Zugang der Kündigung selbst den Fristbeginn markiert. Sofern allerdings im Einzelfall die Zustimmung des Integrationsamtes dem Arbeitgeber früher als dem Schwerbehinderten zugeht und die Kündigung erfolgt, bevor der schwerbehinderte Mensch von der Zustimmung erfährt (§ 88 Abs. 2 SGB IX), läuft die Klagefrist erst ab Bekanntgabe der Zustimmung Vossen, in APS, § 85 SGB IX, RN 34 a. Ob die Zustimmung schon rechtskräftig ist, ist unerheblich, Neumann, Sozialgesetzbuch IX, § 85 RN 9. Selbst bei Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Zustimmung muss der Schwerbehinderte binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht erheben, wenn er geltend machen will, dass die Kündigung sozial unwirksam ist. Die Kündigungsschutzklage ist auch dann binnen der Klagefrist des § 4 KSchG zu erheben, wenn der Schwerbehinderte geltend macht, dass die Kündigung gegen die guten Sitten nach § 138 BGB verstößt oder aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit unwirksam ist (§ 13 KSchG). Die Frist läuft nach § 4 Satz 4 KSchG ab der Entscheidung der Behörde, wenn die Zustimmung erst dem Arbeitgeber und später dem Schwerbehinderten zugestellt wird.

[7] Der Begriff des Behinderten ist nicht auf behinderte Menschen beschränkt, bei denen eine GdB von 50 % vorliegt oder die diesen Personen gleich gestellt sind § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX. Für den gleichgestellten Personenkreis müssen ferner die arbeitsmarkt- oder arbeitsplatzbezogenen Voraussetzungen erfüllt sein. Für die Bejahung einer Behinderung i. S. der Richtlinie 2000/78EG ist eine förmliche Anerkennung nicht erforderlich. Das Benachteiligungsverbot und der Grundsatz auf Gleichbehandlung begründen unabhängig von der „graduell bemessenen“ Behinderung einen Anspruch auf Gleichbehandlung. Der Begriff des Behinderten wird vom EuGH auf nicht behinderte Pflegende ausgedehnt, die enge, behinderte Familienangehörige betreuen und wegen der Pflege in Beruf und Beschäftigung unmittelbar diskriminiert werden, EuGH, NZA 2008, 932. Der umfassende Schutz Behinderter verbietet jede Form von Diskriminierung. Behinderung ist jede geistige, physische oder psychische Beeinträchtigung, die ein Hindernis für die Teilnahme am Berufsleben bildet und von längerer Dauer ist, EuGH, AP Nr. 3 2000/78/EG. Der Begriff der Behinderung i. S. des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX beschränkt sich nicht auf Beeinträchtigungen, die sich auf Beschäftigung und Beruf auswirken, Düwell, § 81 SGB IX, RN 20, sondern umfasst alterstypische Beeinträchtigungen der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben aufgrund eingeschränkter körperlicher Funktionen, geistiger Fähigkeiten oder seelischer Gesundheit, Haines, in Dau, u. a., § 2 SGB IX, RN 10. Nicht jede Krankheit ist allerdings eine Behinderung. Maßgebend ist eine Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Gesundheitszustand, Düwell, § 81 SGB IX, RN 19.

[8] Die Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Verweigert die Behörde ihre Zustimmung, muss diese im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ersetzt werden. Fehlt die Zustimmung, ist die Kündigung gem. § 134 BGB unwirksam. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer braucht keine Kündigungsschutzklage zu erheben. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung beginnt die Dreiwochenfrist (§ 4 S. 1 KSchG) nicht. Die Kündigung kann auch nicht durch eine später erteilte Zustimmung geheilt werden. Kündigungen durch den schwerbehinderten Arbeitnehmer und Aufhebungsverträge bedürfen nicht der Zustimmung des Integrationsamts.

[9] Der besondere Kündigungsschutz greift nicht während der gesetzlichen Wartezeit § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX. Er greift danach erst nach sechs Monaten Beschäftigung. Der Grund für den Ausschluss ist die Erwartung des Gesetzgebers hierdurch die generelle Einstellungsbereitschaft der Arbeitgeber zu fördern. Das Arbeitsverhältnis muss sechs Monate bestanden haben. Tatsächliche Unterbrechungen durch Krankheit, Urlaub oder einen Arbeitskampf oder vorübergehende Stilllegung des Betriebes unterbrechen das Arbeitsverhältnis nicht, sondern sind in den rechtlichen Bestand einzubeziehen und lassen so den Lauf der Sechsmonatsfrist unberührt., Vossen, in A/P/S, § 90 SGB IX, RN 6; Düwell, in HK-SGB-IX, § 90 RN 6; Neumann, a.a.O., § 90 RN 8. Wenn ein enger sachlicher Zusammenhang besteht und keine zeitliche Unterbrechung vorliegt, ist es unerheblich, dass mehrere Arbeitsverträge geschlossen wurden und sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses änderte, BAGE 28, 176 (180ff.) = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Wartezeit. Auch die Gründe für die Auflösung des früheren Arbeitsvertrages spielen bei unmittelbar aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen keine Rolle. Kurzzeitige Unterbrechungen sollen bis zu zwei Wochen unerheblich sein, Gagel, jurisPR-ArbR 42/2007, Anm. 1. Im Übrigen wird auf den Anlass und die Dauer der Unterbrechung abgestellt und nach Treu und Glauben bewertet, BAG, Urt. vom 19.06.2007 – 2 AZR 94/06 – von einem engen Zusammenhang ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen. Sonst könnte der Arbeitgeber den Schwerbehindertenschutz dadurch unterlaufen, dass er sich trotz positiver Leistungsbeurteilung des schwerbehinderten Arbeitnehmers im ersten (zweiten, dritten …) befristeten Arbeitsverhältnis stets die Möglichkeit vorbehielte, in dem jeweils neuen Arbeitsverhältnis sechs Monate lang ohne den Schutz der §§ 85ff. SGB IX zu prüfen, ob der schwerbehinderte Arbeitnehmer noch seinen Anforderungen gerecht wird. Eine solche Möglichkeit will die Ausnahmevorschrift des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX ersichtlich nicht schaffen, wenn sie auf ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis abstellt. Ein unterbrochenes Arbeitsverhältnis liegt bei einem beschäftigungslosen Zeitraum von mehr als vier Monaten vor, vgl. Düwell, a.a.O., § 90 RN 9 unter Hinweis auf § 14 Abs. 3 TzBfG. Etwaige neue Aufgabenbereiche müssen in einem fachlichen Zusammenhang mit der vorausgehenden Tätigkeit stehen. Zeiten eines Berufsausbildungsverhältnisses sowie Ausbildungsverhältnisse gem. § 19 BBiG sind anzurechnen. Praktika i. S. vom § 1 Abs. 2 BBiG sind nur dann anrechnungsfähig, wenn sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden. Beschäftigungszeiten bei einem anderen ArbG sind nur dann anrechenbar, wenn eine Anrechnungsvereinbarung getroffen wurde, Düwell, RN 13. Der Lauf der Wartefrist beginnt mit dem arbeitsvertraglich vereinbarten ersten Arbeitstag, BAG, Urt. vom 16.3.2000 – 2 AZR 828/98. Der erste Arbeitstag ist gem. § 187 Abs. 2 S. 1 BGB nicht mitzurechnen. Die Wartezeit endet sechs Monate später mit dem Tag, der zahlenmäßig dem Tag vorhergeht, an dem die Frist begann, Düwell, a.a.O., RN 17. Der ArbG kann ohne Verstoß gegen Treu und Glauben die Kündigungsfrist voll ausschöpfen. Die schriftliche Kündigungserklärung ist wirksam, wenn sie dem ArbN am letzten Tag der Sechsmonatsfrist zugeht, Rolfs, in ErfK, § 90, RN 1 - auch wenn das ArbVerh. erst zu einem nach Fristablauf liegenden Zeitpunkt beendet wird. Vereitelt der AN treuwidrig den Zugang der Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate, muss er sich so behandeln lassen, als wäre die Kündigung noch innerhalb der Frist zugegangen, BAG, AP BGB § 130 Nr. 24 = NZA 2006, 204. Die in § 73 Abs. 2 Nr. 2 – 5 SGB IX genannten Personen stehen teilweise nicht in einem echten Arbeitsverhältnis (Nr. 2, 3) oder der besondere Kündigungsschutz erscheint wegen demokratischer Wahlvorschriften (Nr. 5) nicht geboten, Jabben, Beckscher Online-Kommentar, § 90 RN 8; Neumann, § 90 RN 10. So sind Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie dem Erwerb, sondern religiösen und karitativen Zielen dient, ausgenommen. Solange die sechsmonatige Wartefrist läuft, tritt nach § 90 Abs. 3 SGB IX die Pflicht, die Kündigung schwerbehinderter Menschen dem Integrationsamt anzuzeigen, an Stelle der Zustimmung, Düwell, a.a.O., § 90 RN 31. Auch bei unterbliebener Anzeige ist für eine arbeitgeberseitige Kündigung die Zustimmung nicht erforderlich, BAG, AP SchwbG § 17 Nr. 1.

[10] § 1903 Abs. 1 S. 1 sieht subsidiär einen Einwilligungsvorbehalt für Willenserklärungen des Betreuten vor, wenn eine erhebliche Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betroffenen durch die Teilnahme am Rechtsverkehr entsteht. Dies ist fallbezogen eine Absicherung des Betreuten, da die Betreuung nicht automatisch die Geschäftsunfähigkeit zur Folge hat. Mit der Anordnung des Einwilligungsvorbehalts kann das Vormundschaftsgericht von Amts wegen so genau wie möglich und notwendig gezielt eingreifen. Den Einwilligungsvorbehalt kann es auf bestimmte Rechtsgeschäfte beschränken und zeitlich befristen § 69 Abs. 1 Nr. 4 FGG.

[11] Die Wirksamkeit der Kündigung bedarf der vorherigen Zustimmun g des Integrationsamtes , ArbG Trier NZA-RR 2003, 535, 537; BAG, Urteil vom 8.11.2007, NJW 2008, 1757 = NZA 2008, 471 - Liegt die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 85 SGB IX vor, so ist der Arbeitgeber innerhalb des in § 88 Abs. 3 SGB IX vorgesehenen Zeitraums von einem Monat berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit dem schwerbehinderten Menschen durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu beenden. Die Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX soll sicherstellen , dass der vom Integrationsamt festgestellte und seiner Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt auch wirklich die Grundlage der Kündigung des Arbeitgebers bildet und dieser Bezug zur konkreten Kündigungslage nicht durch Zeitablauf verloren geht. Das Gesetz sieht also einen zeitlich befristeten Wegfall des Sonderkündigungsschutzes vor. Die Kündigung muss innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zustimmung erklärt werden (§ 88 Abs. 3 SGB IX). Wirksam ist die Zustimmung des Integrationsamts erst nach Zustellung (§ 88 Abs. 2 S. 1 SGB IX), die nach den Regeln des Verwaltungszustellungsgesetzes des jeweiligen Landes erfolgt. Eine vorab gefaxte oder telefonisch mitgeteilte Zustimmung zur ordentlichen Kündigung ist nicht wirksam zugestellt und folglich unwirksam. Die Zustimmungserklärung muss im Original und formal zugestellt werden.

[12] Bei gleich bleibendem Kündigungssachverhalt können gegebenenfalls innerhalb des Zeitfensters auch wiederholt Kündigungen ausgesprochen werden (zum Beispiel wegen formeller Bedenken), ohne dass es einer erneuten Zustimmung bedarf. Ein "Verbrauch" des Kündigungsrechts tritt dann nicht ein). Dieses wiederum wird nur auf schriftlichen Antrag des Arbeitgebers tätig, Neumann, in Neumann/Pahlen/Majerski-PahlenSGB IX, § 85 RN 68, und entscheidet über den Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen, Neumann SGB IX § 85 RN 69. Ermessensfreiheit bedeutet nicht, dass das Integrationsamt willkürlich entscheiden dürfte. Es muss sich bei der Beurteilung immer von sachlichen Motiven (Leistungsfähigkeit und wirtschaftliche Lage des zur Beschäftigung verpflichteten Betriebes und Fürsorge für den Schwerbehinderten sind bei der Entscheidung zu berücksichtigen; eine Rationalisierung nicht einseitig vor den fürsorgerischen Gesichtspunkten berücksichtigt werden) leiten lassen, andernfalls missbraucht es sein Ermessen. Einschränkungen der Ermessensentscheidung des Integrationsamtes sieht § 89 SGB IX vor. Einschränkungen der Ermessensentscheidung: (1) 1Das Integrationsamt erteilt die Zustimmung bei Kündigungen in Betrieben und Dienststellen, die nicht nur vorübergehend eingestellt oder aufgelöst werden, wenn zwischen dem Tage der Kündigung und dem Tage, bis zu dem Gehalt oder Lohn gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen. 2Unter der gleichen Voraussetzung soll es die Zustimmung auch bei Kündigungen in Betrieben und Dienststellen erteilen, die nicht nur vorübergehend wesentlich eingeschränkt werden, wenn die Gesamtzahl der weiterhin beschäftigten schwerbehinderten Menschen zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 71 ausreicht. 3Dies gilt nicht, wenn eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz desselben Betriebes oder derselben Dienststelle oder auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb oder einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers mit Einverständnis des schwerbehinderten Menschen möglich und für den Arbeitgeber zumutbar ist. (2) Das Integrationsamt soll die Zustimmung erteilen, wenn dem schwerbehinderten Menschen ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert ist. Der Arbeitgeber braucht nicht auf Hilfsarbeiten auszuweichen und ist nicht verpflichtet, den schwerbehinderten Menschen lediglich „durchzuschleppen“. Eine nachträglich erteilte Zustimmung heilt den Mangel der Kündigung nicht. Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes, BVerwG, NJW 2008, 166. Einer solchen Verknüpfung bedarf es nicht, weil im Kündigungsschutzverfahren als eigenständige Aufgabe des Integrationsamts bestimmt ist, dass dieses eine Stellungnahme des Betriebsrats oder Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung einholt und den schwerbehinderten Menschen anhört (§ 87 Abs. 2 SGB IX) und in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinwirkt (§ 87 Abs. 3 SGB IX). Auch wenn die Durchführung eines Präventionsverfahrens keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamts ist, kann dieses doch im Rahmen seiner Ermessensentscheidung gegebenenfalls zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden, BAG, NJW 2007, 1995 RN 27 zur Beurteilung einer Kündigung als sozial ungerechtfertigt. Dem Arbeitgeber wird nämlich durch die Verpflichtung ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 durchzuführen eine „aktive“ Rolle zugewiesen, die einer gesteigerten Fürsorgepflicht gegenüber dem schwerbehinderten Menschen entspringt. Das wirkt sich dahingehend aus, dass der Arbeitgeber darlegen und beweisen muss, dass trotz fehlendem Präventionsverfahren alle zumutbaren Möglichkeiten zur Abwendung der Kündigung ausgeschöpft worden sind, LAG Hannover, BeckRS 2006, 44703. Führt ein Arbeitgeber kein Präventionsverfahren durch, so darf er sich durch diese dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen. Aus dem Fehlen eines Präventionsverfahrens lassen sich aber keine Pflichten des Arbeitgebers herleiten, die über die Pflichten des § 81 Abs. 4 SGB IX hinausgehen, LAG Düsseldorf 25.1.2008 BeckRS 2008, 52374. Eine dennoch ausgesprochenen Kündigung ist nicht per se unwirksam, BAG 7.12.2006 AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56; 7.12.2006 NZA 2007, 617 ff; BAG 12.7.2007 BeckRS 2008, 50115. Sofern ein Negativattest (dass die Kündigung nicht zustimmungspflichtig sei) an die Stelle der eigentlich erforderlichen Zustimmung tritt, muss das Negativattest gleichfalls vor Ausspruch der Kündigung vorliegen, BAG, NZA 2008, 407,408; LAG Hamm BeckRS 2008, 56526.

[13] Die Zustimmung zu außerordentlichen Kündigungen muss innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der Kündigungsgründe beantragt und vom Integrationsamt innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrags entschieden werden. Lässt das Amt die Frist verstreichen, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 91 Abs. 2 und 3 SGB IX). Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung muss lediglich „erklärt” werden. Damit reicht bereits die mündliche Zustimmung und erst recht berechtigt der gefaxte Bescheid zum Ausspruch einer Kündigung. Der Arbeitgeber kann bei abgelehnter Zustimmung Widerspruch einlegen. Erst nach Erteilung der Zustimmung durch den Widerspruchsausschuss, kann der Arbeitgeber kündigen. Verweigert dieser die Zustimmung, muss der ArbG mit einer Leistungsklage vor dem Verwaltungsgericht auf Zustimmungsersetzung klagen.

Details

Seiten
15
Jahr
2010
ISBN (eBook)
9783640518128
ISBN (Buch)
9783640517824
Dateigröße
562 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v143848
Institution / Hochschule
Duale Hochschule Baden-Württemberg Mannheim, früher: Berufsakademie Mannheim
Note
1,0
Schlagworte
Schwerbehinderung Außerordentliche Kündigung Ordentliche Kündigung Sonderkündigungsschutz Grad der Behinderung (GdB) Gleichgestellte
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Titel: Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer