Altersdiskriminierung - Rechtsfolgen

Altersdiskriminierung - Rechtsfolgen*^[1]

1. Benachteiligt^[2] ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 i.V. mit § 1 AGG, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld wegen des erlittenen Nichtvermögensschadens nach § 15 Abs. 2 AGG. Auf ein Verschulden^[3] kommt es nicht an.
2. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch wegen eines erlittenen Nichtvermögensschadens nach § 15 Abs. 2 AGG ist nicht, dass der Arbeitnehmer in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden ist. Bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 i.V. mit § 1 AGG ist grundsätzlich das Entstehen eines immateriellen Schadens beim Arbeitnehmer anzunehmen, der zu einem Entschädigungsanspruch führt.
3. Der Arbeitgeber, der einen Beschäftigten im Anwendungsbereich des AGG wegen seines Alters weniger günstig behandelt hat als einen anderen in einer vergleichbaren Situation, muss im Prozess zunächst die legitimen Ziele für die Ungleichbehandlung darlegen und gegebenenfalls beweisen. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast folgt aus allgemeinen prozessualen Grundsätzen, weil es sich bei § 10 AGG um einen Rechtfertigungsgrund und damit um eine für den Arbeitgeber günstige Regelung handelt. Die entsprechenden Tatsachen muss der Arbeitgeber konkret und nachvollziehbar im Prozess vortragen. Es genügt dabei nicht, dass er sich schlagwortartig auf eine „ausgewogene Personalstruktur” beruft bzw. geltend macht, er benötige eine andere Altersstruktur.
4. Der Begriff „Sicherung der Personalstruktur” i. S. des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG erfasst nicht eine Veränderung der Personalstruktur, sondern nur deren Erhaltung.

Die Parteien streiten darüber, ob die Zuordnung der Kl. zum Personalüberhang wirksam war, und ob das bekl. Land die Kl. wegen ihres Alters benachteiligt und sie deswegen einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung hat.

Eine Zuordnung zum Personalüberhang nach den in § 6 aufgeführten Auswahlkriterien findet nicht statt, wenn die Weiterbeschäftigung der Beschäftigten insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur (einschließlich der Ziele des § 3 Abs. 3 Landesgleichstellungsgesetz) im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Gemäß § 6 VV Auswahl erfolgt die Auswahl der Beschäftigten stichtagsbezogen nach den Kriterien Lebensalter, Beschäftigungszeiten, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung, wobei jedem dieser Kriterien bestimmte Punkte zugeordnet werden. Die VV Auswahl war Grundlage für die Ermittlung des Personalüberhangs in den Kindergärten des Eigenbetriebs Kindergärten City. Die Geschäftsleitung des Eigenbetriebs Kindergärten City fertigte unter dem 26.10.2006 einen Vermerk zur „Benennung von Erzieherinnen und Mitarbeiterinnen in der Tätigkeit als Erzieherinnen für den Personalüberhang im Eigenbetrieb Kindergärten City zum 01.01.2007”. Darin legte die Geschäftsleitung unter anderem Folgendes fest: Für die Beschäftigten der Vgr. VIb/Vc BAT erfolgt die Anwendung des § 6 und die Bepunktung nach Aktenlage und ergänzender Erhebungen bei den Beschäftigten.

Die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang erfolgt innerhalb der einzelnen Kindergärten. Sie bilden den jeweiligen Auswahlbereich. Es werden die Kindergärten zu einem Auswahlbereich bestimmt, die mit Stichtag 01.10.2006 die größten Differenzen zwischen Personal-Soll und Personal-Ist aufwiesen, absteigend bis zu der erforderlichen Zahl der abzubauenden Stellen. Die Festlegung der einzelnen Kindergarten-Standorte als Auswahlbereiche erfolgt in der Erwägung, dass die Kindergärten, die über eine adäquate Personalzuweisung verfügen oder gar personell unterausgestattet sind, von einem überflüssigen Wechsel ihrer Mitarbeiterinnen verschont bleiben. Dies entspricht auch dem Grundsatz die Anzahl der Bezugspersonenwechsel möglichst gering zu halten. Alle Erzieherinnen ab dem vollendeten 40. Lebensjahr, die in die Vergütungsgruppe VIb/Vc eingereiht sind. Mit Schreiben vom 17.11.2006 informierte das bekl. Land die Kl., dass sie ab dem 01.01.2007 dem Personalüberhang zugeordnet werde. Seit diesem Zeitpunkt wurde sie zunächst kurzfristig als Erzieherin in verschiedenen Kindertagesstätten, teilweise auch in privaten Kindergärten, eingesetzt.

Die Kl. machte am 18.01.2007 gegenüber dem bekl. Land schriftlich einen Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch unter Berufung auf § 15 AGG geltend mit der Begründung, sie sei aus Gründen des Alters benachteiligt worden.^[4] Die Kl. hat die Ansicht vertreten, Gegenstand einer Feststellungsklage könne auch die Zuordnung zum Personalüberhang sein. Die Bildung der Auswahlgruppe für Erzieherinnen ab dem vollendeten 40. Lebensjahr sei rechtswidrig gewesen und stelle eine Benachteiligung gem. § 1 AGG i.V. mit § 7 AGG dar. Das bekl. Land habe weder dargelegt, dass eine ordnungsgemäße Auswahl zu einer Überalterung^[5] geführt hätte, noch welche Personalstruktur nunmehr durch die tatsächliche Auswahl herbeigeführt worden sei und warum diese zum Betrieb der Kindergärten unbedingt erforderlich sei. Allein die Verjüngung der Belegschaft sei kein legitimes Ziel i.S. des § 10 AGG. Damit gehe auch keine Verbesserung der Personalstruktur einher. Für die Entstehung des geltend gemachten Anspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sei die Schwere der Verletzung unerheblich. Die Vorschrift verlange keinen besonders festzustellenden Schaden. Es handele sich um eine verschuldensunabhängige Haftung. Bei der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass sie einer erheblichen Belastung ausgesetzt worden sei. Sie habe sich von den zu betreuenden Kindern und Eltern verabschieden müssen. Auch schaue sie auf eine ungewisse Zukunft und sei den Belastungen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ausgesetzt. Sie müsse sich von dem bekl. Land vorhalten lassen, sie sei auf Grund ihres Alters nicht mehr leistungsfähig und grundsätzlich zu alt für ihren Beruf. Die Entschädigung müsse auch geeignet sein, den Arbeitgeber generell von Diskriminierungen dieser Art abzuhalten.

Die Kl. hat in der Revisionsinstanz beantragt, festzustellen, dass die Kl. in ihrer Funktion als Erzieherin des Eigenbetriebs Kindergärten City nicht dem so genannten Personalüberhang des Landes Berlin zugeordnet ist; das bekl. Land zu verurteilen, an die Kl. ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, welches jedoch einen Betrag von 4000 Euro nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen.

Das bekl. Land hat behauptet, im Eigenbetrieb seien bis zu 80 Stellen zu viel vorhanden gewesen. Ein besonderes betriebliches Interesse habe vorgelegen, da im Eigenbetrieb Kindergärten City das Durchschnittsalter der Erzieher/innen der VergGr. VIb/Vc bei 45 Jahre gelegen habe. Für ein ausgewogenes Erziehungsangebot sei eine ausgewogene Altersstruktur der Betreuungspersonen wichtig. Eine einseitige Altersstruktur beinhalte für den Eigenbetrieb erhebliche Risiken, insbesondere das zeitnahe Ausscheiden vieler Mitarbeiterinnen in immer kürzeren Zeiträumen und die damit erhöhte Wahrscheinlichkeit von Bezugspersonenwechseln in erheblicher Größenordnung. Mit einer Altersstruktur der Erzieherinnen von über 45 Jahren sei die Aufrechterhaltung eines gesicherten Kita-Betriebs nicht möglich. Ein Entschädigungsanspruch würde ferner Verschulden voraussetzen.

[...]

* Mit Anmerkungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom-Betriebswirtin (DH) Silke Schwab.

[1] BAG, Urteil vom 22.01.2009 - 8 AZR 906/07; Bestätigung von BAG, NZA 2007, 1016 Os. = NJOZ 2007, 3934. Mit der Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG ohne schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung beschäftigt sich das Urteil des LAG Niedersachsen, NZA-RR 2009, 126; s. zum Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ausführlich Walker, NZA 2009, 5; der Frage, ob durch das AGG Abhilfe bei der Altersdiskriminierung geschaffen wurde, geht Körner in NZA 2008, 497, nach; mit Altersdiskriminierung und Auswahlrichtlinien beschäftigt sich der Beitrag von Lingemann / Beck, NZA 2009, 577, der zugleich BAG, NZA 2009, 361, bespricht, eine Parallelentscheidung zu BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 701/07, BeckRS 2009, 58467.

^[2] Eine Benachteiligung ist bereits dann gegeben, wenn die zugrunde liegende Maßnahme unwirksam ist. Auch unwirksame Maßnahmen arbeitsrechtlicher Art (Versetzung, Kündigung o. ä.) können zu Entschädigungsansprüchen der Arbeitnehmer führen, Schrader, ArbRAktuell 2009, 66.

^[3] Der EuGH urteilt seit Jahren, dass eine von einer Richtlinie geforderte Sanktion bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein muss. Entscheidet sich ein Mitgliedstaat bei einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot für eine Sanktion, die sich in zivilrechtliche Haftungsfolgen einfügt, muss der Verstoß genügen, um die volle Haftung auszulösen. In der Draehmpaehl-Entscheidung, NJW 1997, 1839 = NZA 1997, 645, hat der EuGH diese Vorgaben weitergehend dahin konkretisiert, dass eine innerstaatliche gesetzliche Regelung, die für einen Anspruch auf Schadensersatz ein Verschulden des Diskriminierenden voraussetze, den Vorgaben der Richtlinie 76/207/EWG nicht genüge. § 15 Abs. 2 AGG konnte daher trotz fehlender ausdrücklicher Vorgaben des Gesetzgebers europarechtskonform nur so ausgelegt werden, dass ein Verschulden des Arbeitgebers nicht Tatbestandsvoraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist, so bereits Richardi, NZA 2006, 881; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 15 RN 32; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 15 RN 34; Reinhard, NJW 2009, 3353.

^[4] Der Benachteiligte muss Tatsachen vortragen, aus denen sich schließen lässt, dass die unterschiedliche Behandlung auf einem nach § 1 AGG unzulässigen Grund beruht (vgl. BT-Drs. 16/2022, 13). Indizien und Vermutungen sind unterschiedliche prozessuale Beweiskategorien sind. Indizien sind Tatsachen, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit den Rückschluss auf das Vorliegen einer Haupttatsache erlauben. Sie können nur verwertet werden, wenn sie unbestritten oder bewiesen und geeignet sind, das Gericht vom Vorliegen der Haupttatsache zu überzeugen. Tatsächliche und gesetzliche Vermutungen finden ihre tragende Grundlage in besonders zuverlässigen Erfahrungssätzen und erlauben einen Rückschluss auf das Vorliegen eines Umstands. Um Vermutungen handelt es sich im Falle des § 22 AGG nicht, da der Gesetzgeber keinen Vermutungstatbestand normiert, nach dem Prinzip, wenn A gegeben ist, liegt auch B vor. Der Gesetzgeber meint konkrete Umstände, die eine Partei beweisen muss und die eine Benachteiligung überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, BAG, NZA 2008, 492; a. A. Windel, RdA 2007, 6. Mit der Neufassung des § 22 AGG bleibt die Rechtsprechung des BAG weiterhin anwendbar, wonach §§ 292, 294 ZPO zwar keine Anwendung finden, das Beweismaß der Kausalität aber für den Benachteiligten abgesenkt wird, BAG, NJW 2004, 2114f; BAG, NZA 2007, 507, 509; Grobys, NZA 2006, 899. Der Arbeitnehmer muss Umstände darlegen, die eine Benachteiligung wegen des unzulässigen Merkmals als wahrscheinlich erscheinen lassen, BAG, NZA 2008, 1351 - die Formulierung „glaubhaft machen” ist nicht als Glaubhaftmachung i. S. des § 294 ZPO zu verstehen; verlangt ist lediglich eine Darlegung, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts als wahrscheinlich erscheinen lässt. Es handelt sich auch nicht um eine Vermutungsregelung i. S. des § 292 ZPO, BAGE 109, 265. Die Vorschrift muss so verstanden werden, dass der kl. Arbeitnehmer eine Beweislast des Arbeitgebers dadurch herbeiführen kann, dass er Hilfstatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, die eine Benachteiligung z. B. wegen seines Geschlechts vermuten lassen (die geschlechtsspezifische Arbeitsplatzausschreibung ist ein Indiz, das zur Begründung einer Geschlechterdiskriminierung herangezogen werden kann; ebenso sind Hilfstatsachen Verstöße gegen die öffentlich-rechtlichen Pflichten bei der Stellenbesetzung für die Vermutung einer Benachteiligung Schwerbehinderter), BAG, NZA 2007, 1353. Der Arbeitgeber braucht aber keine Kenntnis von der Schwerbehinderung zu haben, da ein Benachteiligungsvorsatz für die Vermutung der Kausalität nicht erforderlich ist; Windel, RdA 2007, 4. Der ArbG trägt die Beweislast für die fehlende Ursächlichkeit wenn der ArbN Hilfstatsachen darlegt und unter Beweis stellt, die eine Benachteiligung wegen eines der Merkmale in § 1 AGG vermuten lassen. Dabei genügen Indizien, die aus einem Verhalten auf eine bestimmte Motivation schließen lassen. Es genügt, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht. Werden von dem benachteiligten Arbeitnehmer Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein nicht ausreichen, um die Vermutungswirkung zu begründen, ist in einer Gesamtbetrachtung festzustellen, ob die Hilfstatsachen in ihrer Zusammenschau gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung herbeizuführen. Als Indiz für eine Geschlechtsdiskriminierung bei einer Beförderung auf einen Führungsposten (hier Personalleiter eines Unternehmens mit über 1100 Beschäftigten) kann insbesondere auch eine Statistik über die Geschlechtsverteilung auf den einzelnen Hierarchieebenen herangezogen werden, LAG Berlin-Brandenburg, mit Anm. Löw, BB 2009, S. 336; Baeck/Winzer, NZG 2009, 101 – es ist zweifelhaft, ob statistische Daten überhaupt ein hinreichendes Indiz für eine unmittelbare Diskriminierung sein können, dafür LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2007, 45483; Bayreuther, „Quotenbeweis” im Diskriminierungsrecht?, NJW 2009, 806 - Der Statistikbeweis schließt aus einer Ungleichbehandlung in der Vergangenheit auf eine solche in der Gegenwart; er ist stets mit erheblichen Unsicherheiten belastet und daher subsidiär gegenüber der Glaubhaftmachung einer Ungleichbehandlung mit Hilfe klassischer „Diskriminierungsindizien” aus dem tatsächlichen Geschehen.

^[5] Artikel 21 Grundrechtscharta: Diskriminierungen, insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, sind verboten. Sinn und Zweck des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist der Schutz vor gezielten, willkürlichen Benachteiligungen auf Grund bestimmter Persönlichkeitsmerkmale. Allerdings begründet nicht jeder faktische Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung eine unzulässige Diskriminierung. Der Primärrechtsgeber hatte mit der Aufnahme des Art. 13 EG in den Amsterdamer Vertrag zum Ausdruck gebracht, dass das Alter ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal ist, dessen Bekämpfung gemeinschaftsweit durch Sekundärrechtsakte erreicht werden sollte. Eine Kompetenzgrundlage kann zwar selbst kein unzulässiges Differenzierungsmerkmal begründen. Mit dem Inkrafttreten der auf ihr beruhenden und von den Mitgliedstaaten einstimmig beschlossenen Richtlinien (2000/78) ist jedoch der Wille der Mitgliedstaaten eindeutig hervorgetreten, Benachteiligungen auf Grund der von den Richtlinien erfassten Differenzierungsmerkmale zu bekämpfen, vgl. Repasi, Die Reichweite des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Richtlinienumsetzung, EuZW 2009, 756f.