Die Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips durch die Rechtsprechung zum Rückwirkungsverbot unter Berücksichtigung von BVerfGE 95, 96

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung

B. Das Rechtsstaatsprinzip
I. Erklärungsansatz nach Habermas
II. Definition nach Scheuner
III. Definition nach Stern
IV. Betrachtung nach Sobota
1. Listenkonzeptionen
2. Neuordnung nach Sobota
a) Rechtsstaatliche Konstitution: Maßgebung
b) Rechtsstaatliche Nomokratie: Regelmaß
c) Rechtsstaatliche Relationalität: Angemessenheit
3. Darstellung der Neuordnung
a) Organisationsprinzip
b) Rechtsstaatsprinzipien
V. Zusammenfassung

C. Das Rückwirkungsverbot
I. Die nicht strafrechtliche Rückwirkung
1. Echte oder retroaktive Rückwirkung
2. Unechte oder retrospektive Rückwirkung
II. Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot
1. Die Entstehung des nullum-crimen-Prinzips
2. Die vier Einzelprinzipien des nullum-crimen-Prinzips
a) Das Analogieverbot
b) Das Verbot strafbegründenden und -schärfenden Gewohnheitsrechts
c) Das Verbot unbestimmter Strafgesetze
d) Das (strafrechtliche) Rückwirkungsverbot
3. Verfassungsrechtliche Garantie
4. Art. 103 Abs. 2 im Lichte des Art. 7 EMRK
a) Artikel 7 EMRK
b) Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland
5. Zusammenfassung

D. Das Rechtsstaatsprinzip im Lichte der Entscheidung 95, 96
I. Einführung in das Urteil
1. Der Sachverhalt
2. Die verfassungsrechtliche Kernfrage
3. Der Leitsatz
4. Maßgebliche Kritik und die weitere Untersuchung
II. Die Einschränkbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG
1. Radbruchsche Formel
a) Radbruchs Rechtsphilosophie
b) Die Formel im Wortlaut
c) Anwendung im BVerfGE 95, 96
d) Konkretisierung der Radbruchschen Formel
2. Einschränkung durch völkerrechtlich anerkannte Menschenrechte
a) Formel für extremes staatliches Unrecht
b) Allgemein anerkannte Menschenrechte
aa) Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte
bb) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte
cc) Die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
dd) Wesentliche Menschenrechte im Sinne von BVerfGE 95, 96
(1) Das „Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs“
(2) Menschenrechte mit „ius cogens“-Charakter
c) Der Vorbehalt zu Art. 7 Abs. 2 EMRK im Lichte der BVerfGE
(1) Verstoß gegen den erklärten Vorbehalt
(2) Konkretisierung des erklärten Vorbehalts
3. Einschränkbarkeit von Verfassungs wegen
a) Einschränkung im Wege praktischer Konkordanz
b) Der Demokratievorbehalt des BVerfG
4. Kritik an den vorgetragenen Gründen zur Einschränkbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG
a) Zur Radbruchschen Formel
b) Zu den allgemein anerkannten Menschenrechten
c) Zur praktischen Konkordanz
d) Zum Demokratievorbehalt des BVerfG
III. Auswirkungen auf das Rechtsstaatsprinzip
1. Einführung in die Prinzipientheorie
a) Bewertung von Art. 103 Abs. 2 GG als Prinzip
b) Bewertung von Art. 103 Abs. 2 GG als Regel
c) Zusammenfassung
2. Auswirkung auf den Vertrauensschutz
a) Der Vertrauensschutz im einteiligen Verständnis
b) Der Vertrauensschutz im zweiteiligen Verständnis
c) Wertung
3. Auswirkung auf das Rückwirkungsverbot
a) Das Rückwirkungsverbot im einteiligen Verständnis
b) Das Rückwirkungsverbot im zweiteiligen Verständnis
c) Wertung
4. Auswirkung auf das Prinzip der Rechtssicherheit
IV. Bewertung und Stellungnahme

E. Ergebnis und Ausblick

Literaturverzeichnis

Persönliche Erklärung

A. Einführung

„Recht und Staat sind eins. Mit dem Aufkommen einer Rechtsordnung sind die natürlichen primitiven Horden und Stämme zu Staaten geworden. In den neuen Staaten hat sich die Rechtsordnung entwickelt. Der Begriff des Rechtsstaates ist jünger. Er stammt, gebildet in bewußtem [sic] Gegensatz zum damaligen absoluten Staat aus der Zeit der englischen Bürgerkriege, der Aufklärung und der französischen Revolution. Auch unser neuer Staat soll und muß [sic] ein Rechtsstaat sein. Ihn dazu zu machen gebietet uns die Liebe zu unserm Volke. Nur der Staat, in dem das Recht herrscht, ist auf die Dauer gesund und stark. Nur der Staat, der im Innern fest auf Recht und Gerechtigkeit gegründet ist, fügt sich nicht nur gezwungen, sondern als freies Mitglied in die Gemeinschaft der Völker ein.“, so proklamiert Friedrich Buchwald 1947 nach den Wirren des zweiten Weltkrieges.^[1] Der Rechtsstaatsgedanke, so Buchwald weiter, muss sich dabei in besonderen politischen Prozessen bewähren.^[2] Mit der Wiedervereinigung Deutschlands am 3. Oktober 1990 wurde die bundesrepublikanische Justiz erneut vor die Aufgabe gestellt, solche besonderen Prozesse zu führen und Taten eines fremden Rechtssystems unter bundesdeutschem Recht zu beurteilen. Herausforderung hierbei war es, getragen von Recht und Gesetz, das dem GG zugrunde liegende Prinzip der Rechtsstaatlichkeit^[3] mit der Gerechtigkeit in Einklang zu bringen. Der aus diesen Prozessen hervorgegangene BVerfGE 95, 96 kann als „Abschluss“ der Mauerschützenprozesse angesehen werden und ist vor dem Hintergrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots viel diskutiert worden. Die vorliegende Arbeit will das Urteil nun im Hinblick auf seinen Beitrag zur Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips untersuchen. Hierzu erfolgt zunächst im Abschnitt B eine grundlegende Einführung in das Rechtsstaatsprinzip. Darauf aufbauend wird in Abschnitt C das Rückwirkungsverbot mit besonderem Augenmerk auf das strafrechtliche Rückwirkungsverbot dargestellt. Nachdem der theoretische Boden für die weitere Untersuchung bereitet wurde, erfolgt die Hauptarbeit im Abschnitt D. Hier wird zunächst der für diese Arbeit maßgebliche Entscheid 95, 96 dargestellt. Dabei wird neben dem Sachverhalt auch die durch den Leitsatz gegebene maßgebliche Begründung des Urteils sowie die Hauptkritik wiedergegeben. Aus dem Urteil werden die vom BVerfG gesehenen Wege herausgearbeitet, die zu einer Einschränkbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG führen können. Diese Wege werden dargestellt, wobei der Radbruchschen Formel und der Philosophie Radbruchs wegen ihrer maßgebenden Bedeutung für die Rechtspraxis dahin gehend Tribut gezollt wird, dass eine kurze Einleitung in die Philosophie Radbruchs erfolgt, aus der zu sehen ist, wie Radbruch die Verfassungsrechtsprechung beeinflusst hat. Nach dieser Darstellung erfolgt eine konsolidierte Vorstellung der gegen diese Möglichkeiten zu Felde getragenen Kritik, bevor die vorgestellten Wege im Hinblick auf ihren Beitrag zum Rechtsstaatsprinzip untersucht werden. Hierzu erfolgt vor der Bewertung eine kurze Einführung in die Prinzipientheorie, aus der das für diese Arbeit wesentliche Verständnis des Art. 103 Abs. 2 GG abgeleitet wird. Dieses Verständnis begründet letztendlich die Richtung der Ausgestaltung des Rechtsstaatsprinzips. Zusammenfassung und Ausblick runden die Arbeit abschließend ab.

B. Das Rechtsstaatsprinzip

Wurde das Recht und das Rechtsdenken unter der nationalsozialistischen Diktatur geradezu pervertiert, setzte das GG vom 23. Mai 1949 die festen und unverrückbaren Pfeiler einer gerechten Ordnung neu. Hierzu wurden bewährte Elemente deutscher Rechtskultur inklusive naturrechtlicher Ideen einbezogen.^[4] Ziel war die Wiederherstellung des Rechtsstaates, also Herrschaft des Rechts und der Gerechtigkeit, die Mäßigung der Staatsgewalt sowie die Sicherung der Bürgerfreiheit.^[5]

Das BVerfG bewertet das Rechtsstaatsprinzip als zu den Leitideen des GG gehörend, die den Gesetzgeber unmittelbar binden, was sich aus einer Zusammenschaut der Bestimmungen des Art. 20 Abs. 3^[6] über die Einzelgewalten und der Art. 1 Abs. 3, 19 Abs. 4, 28 Abs. 1 Satz 1 GG sowie aus der Gesamtkonzeption des GG ergibt.^[7] Es stellt auch fest, dass dieses Prinzip keine für jeden Sachverhalt eindeutig bestimmten Gebote oder Verbote von Verfassungsrang bereithält, sondern eine Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten fordert. Dabei sind aber die fundamentalen Elemente des Rechtsstaates und die Rechtsstaatlichkeit im Ganzen zu erhalten.^[8] Weiterhin bescheinigt das Gericht dem Rechtsstaatsprinzip eine gewisse Weite und Unbestimmtheit.^[9]

Das Bundesverwaltungsgericht verwendet das Rechtsstaatsprinzip bzw. die Prinzipien des Rechtsstaates als Sammelbegriff für einzelne rechtsstaatliche Normen (Art. 80, Art. 1, 19, 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 und 3, 129 Abs. 3 GG; den Art. 2 Abs. 1, 19 Abs. 2, 20 Abs. 3 und 80 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 5 GG, Art. 92 GG, Art. 19 Abs. 4 GG).^[10]

Die Frage nach dem Rechtsstaatsprinzip ist vor allem eines - nicht einheitlich zu beantworten. So wird bezweifelt, ob das Unterfangen „Rechtsstaatsprinzip“ zu definieren, ihm gar einen subsumtionsfähigen Inhalt zu geben, überhaupt gelingen könnte.^[11] Zu abstrakt, so vertritt Kunig, bliebe jede Formel, die sämtliche oder auch nur zahlreiche der als „rechtsstaatlich“ diskutierten normativen Phänomene einbeziehen wollte, wobei er jedoch einer engeren Begrenzung ebenfalls keine Chance einräumt.^[12]

Kunig und andere vertreten die Auffassung, dass die Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips über die Summe der einzelnen, verfassungstheoretisch ausdifferenzierten und verfassungsrechtlich gewährleisteten Komponenten nicht hinausgehe und deshalb als Verfassungsbegriff verzichtbar sei^[13], was jedoch zum Teil heftig kritisiert wird.^[14] Sobota kommt zu einem diametralen Ergebnis^[15], nach dem das Rechtsstaatsprinzip ein tragendes Element in der Architektur des GG darstellt. Es ist allen tragenden Elementen gemeinsam, dass eine Entfernung destabilisierend auf das Gesamtsystem wirkt.^[16] Vor allem sind viele elementare Aussagen, die Rechtsstaatlichkeit ausmachen, nicht grundgesetzlich positiviert und würden somit in ihrer Verfassungsrechtsqualität zumindest ohne einen übergeordneten Bezugspunkt doch fraglich werden.^[17] Sie stellt hervor, dass mit dem Rechtsstaatsprinzip die Verbindungen zu den gelungensten Einrichtungen der deutschen Verfassungstradition bewahrt werden und neben diesen Tauglichkeitsgesichtspunkten die Kriterien rechtsdogmatischer Richtigkeit - Normtext, systematische, historische und genetische Interpretation - gegen einen Verzicht auf das Rechtsstaatsprinzip sprechen.^[18]

I. Erklärungsansatz nach Habermas

Nach Habermas^[19] sollen sich die Prinzipien des Rechtsstaats zu einer Architektonik zusammenfügen. Maxime dieser Prinzipien ist die Idee, dass die Organisation des Rechtsstaates letztlich der politisch autonomen Selbstorganisation einer Gemeinschaft dienen soll, die sich mit dem System der Rechte als eine Assoziation freier und gleicher Rechtsgenossen konstituiert hat. Das sich hieraus ergebende Prinzip der Volkssouveränität, nach der alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, bildet das Scharnier zwischen dem System der Rechte und dem Aufbau eines demokratischen Rechtsstaates. Hieraus lassen sich die Prinzipien eines umfassenden individuellen Rechtsschutzes, einer unabhängigen Justiz, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit einer gerichtlichen und parlamentarischen Verwaltungskontrolle sowie die Trennung von Staat und Gesellschaft ableiten.^[20]

II. Definition nach Scheuner

Eine der Form nach taugliche Definition legt Scheuner vor, nach der der Rechtsstaat in sich den Schutz der persönlichen und politischen Freiheit des Bürgers, die Mäßigung und rechtliche Bindung aller öffentlichen Machtausübung verkörpert.^[21] Allerdings, so Sobota, scheint der Inhalt nicht konsensfähig gewesen zu sein, da bspw. ein einflussreicher Kommentator wie Herzog sich lieber Sterns Erklärungsversuchen angeschlossen hat, die mehr auf eine juristisch klingende Begrifflichkeit anstelle auf rechtsphilosophische Systeme verweisen.^[22]

III. Definition nach Stern

„Rechtsstaatlichkeit bedeutet Ausübung staatlicher Macht auf der Grundlage von verfassungsmäßig erlassenen Gesetzen mit dem Ziel der Gewährleistung von Freiheit, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit.“^[23]

Die sich auch hieraus ableiten lassenden Grundideen des Prinzips Rechtsstaat, dass Staatlichkeit rechtskonstruiert ist, Gesetze und nicht Menschen herrschen sollen und letztlich, dass das gesetzliche Recht auch verhältnisgerecht umzusetzen ist, werden von keinem der anderen Hauptprinzipien des GG zum Ausdruck gebracht. Sie können sowohl für die grundgesetzliche Konzeption in ihrem staatsorganisations- und grundrechtlichen Teil als auch in hohem Maße bezeichnend angesehen werden.^[24]

IV. Betrachtung nach Sobota

Die Erklärungs- und Definitionsansätze abschließen soll die Untersuchung von Sobota.^[25] Sie stellt in einer umfassenden Analyse vorhandene Merkmale des Prinzips Rechtsstaat zusammen. Diese Analyse prüft die Merkmale auf Validität und stellt sie in einem Ursache - Wirkungszusammenhang neu dar. Durch diese Vorgehensweise wird nicht nur die Flut von Einzelmerkmalen eingedämmt, sondern sie stellt ebenfalls ein valides Mittel zur Überprüfung zukünftiger Merkmale dar. Aus diesem Grund wird dem Modell der entsprechende Platz eingeräumt.

1. Listenkonzeptionen

Neben den Listenkonzeptionen von Stern, Jarass/Pieroth, Benda, Schmidt-Jortzig und Kunig^[26], auf die hier nicht weiter eingegangen wird, legt Sobota die wohl umfangreichste Zusammenstellung rechtsstaatlicher Prinzipien vor. Sie identifiziert insgesamt 142 Einzelaspekte^[27] im Gegensatz zu den sechs bis zwölf Elementen, die normalerweise zur Erklärung des Prinzips herangezogen werden. Ihre Bestandsaufnahme zeigt deutlich, dass mit der Fülle der Gesichtspunkte der Rechtsstaatsbegriff an Elastizität gewonnen hat, die Konturen jedoch nicht geschärft werden konnten.^[28] Dieser Auffassung ist hier genauso beizupflichten, wie die Feststellung, dass eine solche Begrifflichkeit nicht handhabbar ist.^[29] Die Untersuchung kommt zu der Feststellung, dass die Dogmatik des Rechtsstaats von Grund auf überdacht werden müsse, da Reparaturversuche an einzelnen Elementen wenig Erfolg versprechen. Führt man sich vor Augen, dass der Begriff des einzelnen Elements in Gänze noch ungeklärt ist, ist es mit einem einfachen Umsortieren der 142 Gesichtspunkte nicht getan. Sobota postuliert die Entwicklung neuer Kriterien, mit deren Hilfe, der gesamte Stoff neu zu organisieren sei.^[30]

2. Neuordnung nach Sobota

Hierzu werden unter den Gesichtspunkten der besonderen Wertstiftungs- und Ordnungsleistungen des Rechtsstaatsprinzips drei Typen von Normen deutlich:^[31]

a) Rechtsstaatliche Konstitution: Maßgebung

Die Elemente des ersten Typs erschaffen staatliche Gewalt und geben dem Staat seine rechtsförmige Gestalt. Dabei etablieren sie Begriffe, Formen und Institutionen, die mit Hilfe des Rechts eine Grenze zwischen einem ungeordneten Zustand und einer rechtlich geformten Organisation ziehen.^[32]

Dieser Idee können die Art. 20 Abs. 2 und 3 GG sowie Art. 1 Abs. 3 GG zugeordnet werden. Es wird alle staatliche Gewalt als verfassungskonform gedacht und im weiteren Sinne an die Verfassung gebunden.^[33]

b) Rechtsstaatliche Nomokratie: Regelmaß

Nomokratie von griechisch „nomos“, das Gesetz und „kratos“, die Macht oder Herrschaft bedeutet eine Herrschaft von Regeln und Gesetzen statt menschlicher Willkür. Hierdurch wird Herrschaft objektiviert und somit berechenbar und verlässlich gemacht, und eine planmäßige Organisation des Staatslebens ermöglicht.^[34] Regelmaß meint in diesem Zusammenhang eine über ein regelgerechtes Entscheiden hinausgehende Kontinuität der Orientierung. Das bedeutet, dass Gebote und Regeln, die mit dem Begriff der Rechtssicherheit verbunden werden, ebenfalls zu den nomokratischen Elementen zählen wie die Rückwirkungsverbote. Weiterhin lassen sich unter dem Nomokratiegedanken noch die allgemeine Justizgewährungspflicht, Distanzgebote (Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Organwalter) sowie das Bestimmtheitsgebot zusammenfassen.^[35]

c) Rechtsstaatliche Relationalität: Angemessenheit

Elemente des dritten Typs betreffen das Verhältnis zwischen Staat und Bürgern. Angemessen in diesem Zusammenhang sind rechtliche Regeln und Normen, wenn sie dem jeweiligen Regelungsverhältnis Rechnung tragen.^[36]

3. Darstellung der Neuordnung

Mit den Rubriken Konstituierung, Nomokratisierung und Relationierung sowie den jeweiligen Funktionen Maßgebung, Regelmaß und Angemessenheit handelt es sich keinesfalls um eine rein formale, begriffsorganisatorische Gliederung. Vielmehr steht hier ein Konzept, mit dem sowohl die inhaltliche Klärung des Hauptprinzips erfolgt als auch die materiellen Vorgaben des GG aufgenommen und gegen verfassungswidrige Strukturierungen Position bezogen wird.^[37]

a) Organisationsprinzip

Die zuvor identifizierten 142 Einzelmerkmale werden im Hinblick auf eine Zuordnung zu den drei Kriterien mit Hilfe von vier weiteren Gewichtungen analysiert. Es ist zunächst festzustellen, ob es sich um ein wesentliches Merkmal, ein kennzeichnendes oder nur ein gelegentliches Merkmal von Rechtsstaatlichkeit handelt oder ob das betreffende Merkmal nicht zu den Unterbegriffen des Rechtsstaatsprinzips gerechnet werden sollte.^[38] Die sich hieraus ergebenden Kategorien werden mit (A) Wesentliche Merkmale^[39], (B) Kennzeichnende Merkmale^[40], (C) Gelegentliche Merkmale^[41] und (D) Unspezifische Merkmale^[42] bezeichnet. Exemplarisch ergibt sich anhand dieses Bewertungsschemas für die Rückwirkungsverbote^[43] folgende Darstellung:^[44]

- Element (A)
- Rechtssicherheit
- Ausformung (B)
- Rückwirkungsverbote
- Strafrechtliche Rückwirkungsverbote
- Anwendung / Voraussetzung (C)
- Vertrauensschutz

b) Rechtsstaatsprinzipien

Mittels dieser Systematik ermittelt Sobota aus den 142 Einzelmerkmalen 17 Prinzipien des Rechtsstaats, die sich wiederum den drei Hauptelementkategorien zuordnen lassen:^[45]

- Konstituierende Elemente - Maßgebung

1. Verfassungsbindung
2. Rechtsbindung
3. Konstitutive Differenzierung
4. Gesetzmäßige Verwaltung
5. Gerichtsschutz gegen öffentliche Gewalt
6. Rechtsfriede
7. Begründungszwang

- Nomokratisierende Elemente - Regelmaß

8. Gesetzesbindung
9. Willkürverbot
10. Rechtmäßigkeitsrestitution
11. Rechtssicherheit
12. Allgemeine Justizgewährungspflicht
13. Distanzgebot
14. Bestimmtheitsgebot

- Relationalisierende Elemente - Angemessenheit

15. Verhältnisgerechtigkeit

- Verfassungsrechtsverhältnismäßigkeit
- Verwaltungsrechtsverhältnismäßigkeit
- Prozessrechtsverhältnismäßigkeit

16. Verhältnismäßigkeit der Mittel

17. Öffentlichkeit

Diese 17 Prinzipien werden von der Garantie des Art. 79 Abs. 3 GG erfasst und sind Oberbegriffe für Normen, für die grundgesetzliche Rechtsstaatlichkeit nicht unbedingt wesentlich, aber zumindest kennzeichnend sind.^[46]

V. Zusammenfassung

Das Ganze ist mehr als die Summe seiner Teile, diese Feststellung traf bereits Aristoteles.^[47] Diese Feststellung passt ebenfalls auf das Rechtsstaatsprinzip, da die Inhalte des Prinzips nicht alle in konkreten Normen niedergelegt werden können und somit das Rechtsstaatsprinzip einem summarischen Rechtsstaatsverständnis gegenübergestellt wird.^[48] Das Rechtsstaatsprinzip steht als verbindende Leitidee über den einzelnen Sätzen der positivierten Verfassung.^[49] Um die Grundidee des Rechtsstaats - also, dass statt Menschen das Recht herrschen soll, damit Freiheit, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit gewährleistet werden können - bedarf das Rechtsstaatsprinzip der näheren Ausformung und Konkretisierung.^[50] Dieses erfolgt sowohl durch Regelungen und Institute aus dem GG selbst sowie durch Rechtsprechung und Lehre. Maßgeblich ist eine sorgfältige Prüfung des Einzelfalls, da nicht alles, was richtig und gerecht ist auch rechtsstaatlich verlangt wird.^[51] Der Rang und die Wertigkeit des Rechtsstaatsprinzips wird nicht zuletzt durch die vom BVerfG verwendeten Bezeichnungen wie „Grundentscheidung“, „leitendes“ oder „elementares Prinzip“, „fundamentaler Grundsatz“ oder „Leitidee“ deutlich zum Ausdruck gebracht.^[52]

C. Das Rückwirkungsverbot

Nachdem nun das Rechtsstaatsprinzip in seiner Vielgliedrigkeit einführend dargestellt wurde, soll im Folgenden das für diese Arbeit relevante Element des Rückwirkungsverbotes näher behandelt werden.

Es bedarf immer einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens nachträglich ändert. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung stellt eine der Grundbedingungen einer freiheitlichen Verfassung dar. Dürfte die öffentliche Gewalt an das Verhalten eines Einzelnen oder an ihn betreffende Umstände im nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum Zeitpunkt seines rechtserheblichen Verhaltens tatsächlich galten, würde es den Einzelnen erheblich in seiner Freiheit gefährden.^[53]

I. Die nicht strafrechtliche Rückwirkung

Ein selbstständiges Rückwirkungsverbot stellt das GG nur für das Strafrecht auf. Außerhalb des Strafrechts beruht die Beschränkung der Rückwirkung von Gesetzen auf dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG.^[54]

1. Echte oder retroaktive Rückwirkung

Echte oder auch retroaktive Rückwirkung^[55] eines Gesetzes liegt nur vor, wenn das Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift.^[56] Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verfassungswidrig^[57], wenn der Tatbestand abgeschlossen ist und der Bürger durch die neue Rechtslage schlechter gestellt ist.^[58] Für das BVerfG ergeben sich die Rechtssicherheit und der Vertrauensschutz aus dem Rechtsstaatsprinzip. Für den Bürger bedeutet dieses in erster Linie Vertrauensschutz.^[59] Der Staatsbürger soll die ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen und sich dementsprechend einrichten können. Er muss darauf vertrauen können, dass sein dem geltenden Recht entsprechendes Handeln von der Rechtsordnung mit allen ursprünglich damit verbundenen Rechtsfolgen anerkannt bleibt. In diesem Vertrauen wird der Bürger aber verletzt, wenn der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände ungünstigere Folgen knüpft als an diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen durfte.^[60] Das BVerfG sieht dieses Vertrauen aber nicht in allen Fällen geschützt. So soll auch eine echte Rückwirkung zulässig sein, wenn der Bürger mit einer solchen rechtlichen Regelung rechnen musste. Weiterhin ist auch in Fällen, in denen die Rechtslage unklar oder verworren ist, die Rechtsgrundlage sich als nichtig herausgestellt hat und durch eine verfassungskonforme Regelung ersetzt wurde, sowie aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls, das Vertrauen des Bürgers nicht schützenswert. In diesem Fall ist eine echte Rückwirkung nicht verfassungswidrig.^[61] Eine rückwirkende Gesetzesänderung ist auch dann zulässig, wenn durch sie kein oder nur ganz unerheblicher Schaden verursacht wird.^[62] Jedenfalls bedarf es einer strikten Einzelfallbetrachtung, ob ein Vertrauen schutzwürdig ist oder nicht. Dies ist es jedenfalls immer dann nicht, wenn das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt ist.^[63]

2. Unechte oder retrospektive Rückwirkung

Werden gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen geregelt, die für die Zukunft einwirken, entsteht das Problem der Rückwirkung nicht. Hier wird von der sog. unechten oder retrospektiven Rückwirkung gesprochen.^[64] Die unechte Rückwirkung wird als grundsätzlich zulässig angesehen.^[65] Die Grenzen des Zulässigen ergeben sich aus dem rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtssicherheit. Das sind bspw. Normen, die zwar unmittelbar nur auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirken, damit aber zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwerten.^[66] Wie Riechelmann ausführt, ist eine Position, die den Einzelnen begünstigt und nicht gesetzlich ausgestaltet ist, grundsätzlich geschützt und vom Vertrauensschutz umfasst. Planungsgrundlage kann damit nicht nur das Gesetz sondern auch die Rechtslage sein, da wir einen Rechtsstaat und keinen einfachgesetzlichen Gesetzesstaat haben, wie Art. 20 Abs. 3 und Art. 28 GG ausdrücken.^[67]

II. Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot

Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist in Art. 103 Abs. 2 GG positiviert. Es geht von dem rechtsstaatlichen Grundsatz aus, dass keine Strafe ohne Schuld verwirkt wird (auch bekannt als „nullum crimen, nulla poena sine lege“). Dieser Grundsatz wurzelt in der vom GG vorausgesetzten und in Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verfassungskräftig geschützten Würde und der Eigenverantwortlichkeit des Menschen, die von dem Gesetzgeber auch bei der Ausgestaltung des Strafrechts zu achten und zu respektieren sind.^[68] Hierin liegt nach einem berühmten Worte Franz von Liszts das „Bollwerk des Staatsbürgers gegenüber der staatlichen Allgewalt, gegenüber der rücksichtslosen Macht der Mehrheit“, und Kraft dieses Grundsatzes soll das Strafgesetzbuch die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik und quasi die „magna charta“ des Verbrechers bilden.^[69] Es handelt sich um ein Prinzip, welches unmittelbar in Gerechtigkeitsvorstellungen wurzelt^[70] und den Grundsatz allen liberalen Strafrechts darstellt.^[71]

1. Die Entstehung des nullum-crimen-Prinzips

Der in Art. 103 Abs. 2 niedergelegte strafrechtliche Gesetzesvorbehalt kann auf eine lange Geschichte zurückblicken. So finden sich die ersten Ansätze bereits ca. 1700 vor Chr. in dem babylonischen Kodex des Hammurapi.^[72] Der Ausdruck „nulla poena sine lege“ wurde das erste Mal 1801 in dem „Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts“ von Anselm von Feuerbach (1775 - 1833) verwendet.^[73] Dabei war das Postulat Feuerbachs nicht nur ein Ergebnis seiner Straftheorie^[74], sondern wurde ebenfalls von seinem aufklärerisch-liberalen, rechtsstaatlichen Anliegen des Schutzes jedes einzelnen vor der richterlichen Willkür durch das positive Gesetz geprägt. In der weiteren Entwicklung setzte sich das Verbot der rückwirkenden Strafbegründung immer stärker durch. Es wurde ausdrücklich in § 2 des preußischen StGB von 1851 verankert und fand darüber Einzug in § 2 des StGB für das Deutsche Reich von 1871. Hierdurch galt der Rechtsgrundsatz „nullum crimen, nulla poena sine lege“ einfachgesetzlich im gesamten Deutschen Reich und fand 1919 in Art. 116 der Weimarer Reichsverfassung^[75] auch seinen verfassungsrechtlichen Niederschlag.^[76] In der nationalsozialistischen Herrschaft galt das strafrechtliche Rückwirkungsverbot faktisch als aufgelöst. Der Aspekt der Rechtssicherheit sollte nach der Auffassung des Regimes stets hinter einem als notwendig erachteten Bedürfnis nach Strafe zurückstehen, um so „dem gesunden Volksempfinden“ oder den „ewig sittlichen Rechtsgrundsätzen“ gerecht zu werden.^[77] Der in Herrenchiemsee tagende Verfassungsausschuss der Ministerpräsidentenkonferenz hatte in seinem Entwurf 1948 zunächst wörtlich den Art. 116 der Weimarer Reichsverfassung übernommen. Durch den Rechtspflegeausschuss des Parlamentarischen Rates wurde dieser auf seine heutige Form abgeändert und durch das Plenum des Parlamentarischen Rates als strafrechtliches Rückwirkungsverbot in Art. 103 Abs. 2 GG beschlossen.^[78]

2. Die vier Einzelprinzipien des nullum-crimen-Prinzips

Nach herrschender Auffassung werden herkömmlicherweise vier sich in Verboten niederschlagende Auswirkungen des Gesetzlichkeitsprinzips unterschieden.^[79] Davon wenden sich die ersten beiden an den Richter und die letzten beiden an den Gesetzgeber.^[80]

a) Das Analogieverbot

Das Gebot der „lex stricta“ stellt eine Schranke für die richterliche Rechtsfindung dar. Die gesetzesergänzende Lückenfüllung, die in anderen Rechtsgebieten zu den üblichen Mitteln gehört, beschränkt sich auf die Auslegung der Strafgesetze. Der mögliche Wortsinn des Gesetzes bildet dabei die Schranke zwischen einer Gesetzesauslegung und der Rechtsfortbildung über den zulässigen Rahmen hinaus.^[81] Damit ist das Analogieverbot direkte Ausprägung des Prinzips der Rechtssicherheit.^[82] Wobei eine Analogie zugunsten des Täters auch im Strafrecht unbeschränkt zulässig ist.^[83]

b) Das Verbot strafbegründenden und -schärfenden Gewohnheitsrechts

Unter dem Gebot der „lex scripta“ wird die Verwendung des Gewohnheitsrechts als selbstständige Rechtsquelle für den Bereich des Strafrechts abgelehnt.^[84] Dieses ist eine Folge aus der Anordnung, dass Strafbarkeit nur gesetzlich bestimmt werden darf.^[85] Prägend für dieses Verbot ist weiterhin der Gedanke, einen wirksamen Schutz des Bürgers vor richterlicher Willkür zu errichten. Diese grundrechtliche Fundierung des strafrechtlichen Verbots von Gewohnheitsrecht fand bereits 1789 Einzug in die Französische Menschenrechtserklärung. Es kann als Aspekt der Rechtssicherheit sowohl dem Rechtsstaatsprinzip aber auch dem Demokratieprinzip zugeordnet werden.^[86]

c) Das Verbot unbestimmter Strafgesetze

Aus dem Gedanken der „lex certa“ ergibt sich ein Willkürschutz für den Bürger. Das Verbot von unbestimmten Strafgesetzen dient damit auch der Rechtssicherheit, was seit der Aufklärung anerkannt ist.^[87] Durch die „lex certa“ soll ein Übergreifen der richterlichen Auslegung in den Bereich der Legislative unterbunden werden. Durch das Verbot unbestimmter und dadurch undeutlicher Gesetze soll der Bürger vor Willkür geschützt werden. Durch dieses Verbot wird eine greifbare Selbstbindung der staatlichen Strafgewalt bewirkt.^[88] Aus Art. 103 Abs. 2 folgt nicht nur das Gebot der Tatbestandsbestimmtheit von Strafgesetzen. Das Gebot hinreichender Bestimmtheit gilt ebenfalls für die Strafandrohung. Damit gilt die „lex certa“ sowohl für die „nulla poena sine lege“ als auch für die „nullum crimen sine lege“ - also für das ganze nullum-crimen-Prinzip.^[89] Allerdings ist hier noch anzumerken, dass ein Gesetz nicht aus dem Grund verfassungswidrig ist, wenn eine Auslegung möglich ist. Es gilt der Grundsatz, dass ein Gesetz nicht für nichtig zu erklären ist, wenn es im Einklang mit der Verfassung ausgelegt werden kann.^[90]

d) Das (strafrechtliche) Rückwirkungsverbot

Das Gebot der „lex praevia“ ist bereits dem römischen Strafrecht bekannt.^[91] Dort wurde die Rückwirkung von Strafgesetzen insoweit nicht als problematisch empfunden, da man solche Gesetze der Sache nach als bloß deklaratorisch verstehen konnte. Diese Argumentation findet übrigens auch heutzutage in Amerika weiterhin Anwendung.^[92] Für konstitutive Strafgesetze wurde ein Rückwirkungsverbot aber dahin gehend angenommen, dass ein solches nur im Falle extremen Unrechts nicht bestehen solle.^[93] Das BVerfG betont den entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbotes, der in der Vermeidung von Willkür im Interesse der individuellen Freiheit zur Begrenzung der staatlichen Allgewalt im Bereich des Strafrechts liegt.^[94] Dem Rückwirkungsverbot wird eine fortbestehende rechtspolitische Aktualität konstatiert. Ein Gesetzgeber kann jederzeit in Versuchung geraten, unter dem Eindruck besonders aufsehenerregender Taten, Strafdrohungen nachträglich einzuführen oder zu verschärfen, um eine politisch unerwünschte Unruhe und Erregung zu beschwichtigen. Dabei muss die Verhinderung solcher, auf den Einzelfall zwar zugeschnittene, infolge der Emotion des Augenblicks aber in der Regel inhaltlich unangemessener ad-hoc-Gesetze, ein unverzichtbares Gebot des Rechtsstaates sein.^[95] Hierbei ist es allerdings umstritten, ob bei menschenrechtswidrigen Straftaten, die von diktatorischen Regimen angeordnet werden, das Rückwirkungsverbot in seiner strikten Form Anwendung finden kann. In diesem Zusammenhang konzentriert sich die Diskussion maßgeblich auf die Beurteilung des staatlichen Unrechts^[96] des NS-Regimes sowie der ehemaligen DDR. Hier gilt es, die Balance zwischen Recht und Gerechtigkeit zu wahren. Ein zweites Unrecht hebt das erste nicht auf. Rache und Vergeltung sind jedenfalls keine sittliche Grundlage für irgendein Rechtsinstitut.^[97] Ein die Gewaltenteilung verwirklichender Rechtsstaat muss in erster Linie Gesetzesstaat sein. Ein formell zustande gekommenes Gesetz darf allein als Grundlage des staatlichen Handelns dienen, besonders wenn die individuelle Freiheit auf dem Spiel steht. Mit dem Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip verbindet sich seit Rousseau und Montesquieu die Vorstellung, dass ein Gesetz dadurch, dass es nach eingehender Beratung im Parlament in einem besonderen förmlichen Verfahren beschlossen wird, einen größeren Rechtswert verkörpert als eine von der Exekutive erlassene Verordnung.^[98] Würden formelle Gesetze generell zum Erlass von Verordnungen ermächtigen, so wie es während der nationalsozialistischen Herrschaft geschehen ist^[99], so wäre es möglich, dass auf Grund solcher Ermächtigungen das materielle Recht allgemein nicht mehr durch die Legislative, sondern im Verordnungswege durch die Verwaltung gesetzt würde. So entstünde ein Verordnungsstaat, der sowohl der Idee der Rechtsstaatlichkeit als auch dem Geist des GG als Ganzes widerspräche.^[100] Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG gilt für alle Voraussetzungen der materiellrechtlichen Strafbarkeit. Neben den strafbarkeitsbegründenden und -verschärfenden Elementen umfasst es ebenso Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe, sowie das Rechtsanwendungsrecht, persönliche Strafausschließungs- und -aufhebungsgründe und ebenfalls die Bedingungen der Strafbarkeit.^[101] Hier bleibt abschließend zu erwähnen, dass, wenn eine Analogie zugunsten des Täters erlaubt ist, ebenfalls auch eine Rückwirkung von Strafgesetzen zum Vorteil des Täters zulässig ist. Gem. dem Grundsatz der „lex mitior“ ist eine solche Rückwirkung nicht nur zulässig sondern geboten. Dieser in § 2 Abs. 3 StGB niedergelegte Grundsatz bestimmt, dass der Täter immer nach dem mildesten Gesetz abzuurteilen ist. Hierfür wird als Erklärung angeführt, dass der Täter nicht wissen kann, zu welchem Zeitpunkt er abgeurteilt wird, was nicht zu seinem Nachteil reichen kann. Ausnahme hiervon sind sog. Zeitgesetze, also Gesetze, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeit gelten sollen.^[102]

3. Verfassungsrechtliche Garantie

Im GG ist im Gegensatz zu einigen Länderverfassungen der Grundsatz „nulla poena, nullum crimen sine lege“ nicht ausdrücklich in den Grundrechtskatalog aufgenommen worden. Nach einhelliger Meinung ist er aber den Grundrechten wesensmäßig gleichgestellt.^[103] Dieses bringt auch § 90 des BVerfGG oder Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG zum Ausdruck, wonach jedermann mit der Behauptung, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Art. 20 Abs. 4, Artt. 33, 38, 101, 103 und 104 des GG enthaltenen Rechte verletzt zu sein, die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG erheben kann. Im Ergebnis bedeutet dieses, dass diesem Rechtsprinzip nicht nur die Exekutive und die rechtsprechende Gewalt unterworfen sind, sondern auch die Legislative daran gebunden ist. Aus diesem Umstand folgt, dass Gesetze, die Art. 103 Abs. 2 GG widersprechen, nichtig sind. Ebenfalls ist der Kernbereich dieser Norm durch Art. 79 Abs. 3 GG auch vor einem verfassungsändernden Gesetzgeber geschützt. Das ergibt sich aus der Verwurzelung des nullum-crimen-Prinzips sowohl im Demokratieprinzip, im rechtsstaatlichen Grundsatz der Gewaltenteilung und in Art. 1 Abs. 1 GG.^[104] Das BVerfG stellt fest, dass Art. 103 Abs. 2 GG eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ist, indem es Rechtssicherheit gewährt, die Staatsgewalt an das Gesetz bindet und Vertrauen schützt. So wird der Gebrauch der Freiheitsrechte fundiert. Das Rechtsstaatsprinzip umfasst als eine der Leitideen des GG ebenfalls die Forderung nach materieller Gerechtigkeit, die für das Strafrecht sich eben durch das Prinzip „nullum crimen, nulla poena sine lege“ ausdrückt.^[105]

4. Art. 103 Abs. 2 im Lichte des Art. 7 EMRK

Die intertemporalen Aspekte des nullum-crimen-Prinzips wurden bereits erläutert. Daneben steht dieses Prinzip auch international auf soliden Füßen. Durch die am 04.11.1950 unterzeichnete Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten wurde das Prinzip „Keine Strafe ohne Gesetz“ als Artikel 7 der EMRK positiviert.^[106]

a) Artikel 7 EMRK

„(1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden.
(2) Dieser Artikel schließt nicht aus, dass jemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war.“^[107]

Nach allgemeiner Meinung wird durch Art. 7 Abs. 1 EMRK der Satz „nullum crimen, nulla poene sine lege“ verankert.^[108] Diesem ist nach Krey unter zwei Voraussetzungen zuzustimmen. Zum einen kann im Hinblick auf das Wesen dieses Grundsatzes nach bundesdeutschem Verständnis das „innerstaatliche Recht“ im Sinne dieser Norm nur das positive, nicht aber das Gewohnheitsrecht umfassen^[109], da nach vorliegendem Verständnis Art. 103 Abs. 2 GG die gesetzliche Bestimmtheit der Strafe, nicht nur die Strafbarkeit fordert.^[110] Zum anderen kann die in Art. 7 Abs. 2 EMRK normierte Strafbarkeit nach den von allen zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen nur so zu verstehen sein, dass sie allgemeine Regeln des Völkerrechts im Sinne von Art. 25 GG darstellen.^[111]

Bei diesen Regeln kommt es auf die ausdrückliche Anerkennung durch Deutschland nicht an. Wichtig ist hierfür nur, dass sie von der überwiegenden Mehrheit der Staaten anerkannt werden.^[112] Internationales Recht kann also nur dann gem. Art. 25 GG in der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar Geltung beanspruchen, wenn es den Charakter „allgemeiner Regeln des Völkerrechts“ besitzt. Damit geht die nach Krey herrschende und zutreffende Ansicht davon aus, dass „Völkerstrafrecht“ nur dann dem Gesetzesbegriff des Art. 103 Abs. 2 GG genügen kann, wenn es i. S. des Art. 25 GG zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts zählt.^[113] Mit Art. 7 Abs. 2 EMRK wurde das Rückwirkungsverbot im Sinne Ciceros positiviert. Durch diese Norm sollten sowohl die Urteile der Nürnberger Prozesse als auch weitere Aburteilungen nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 legitimiert werden. Ebenfalls sollten auf diesem Weg Gesetze in den Vertragsstaaten legitimiert werden, die nach dem Zweiten Weltkrieg die Kollaboration mit der deutschen Besatzungsmacht rückwirkend unter Strafe stellten.^[114] Nach Krey ist Art. 7 Abs. 2 EMRK letztendlich Ausdruck der „Lehre vom natürlichen Verbrechen“, wonach Richter strafwürdige Taten angemessen aburteilen können, notfalls auch ohne Strafgesetz oder unter Verschärfung gesetzlicher Strafen.^[115]

[...]

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^[1] (Buchwald, F 1947, S. 14).

^[2] (Buchwald, F 1947, S. 30).

^[3] BVerfGE 20, 323 (331).

^[4] (Laufs 2006, S. 431).

^[5] (Laufs 2006, S. 430).

^[6] Hierdurch wird nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt. Durch diese Norm kommt zum Ausdruck, dass sich Gesetz und Recht zwar faktisch im allgemeinen, aber nicht notwendig und immer decken. Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, so Alexy, ist Aufgabe der Rechtsprechung, Alexy 2005, S. 23.

^[7] BVerfGE 45, 187 (246).

^[8] BVerfGE 45, 187(246).

^[9] BVerfGE 50, 250 (276).

^[10] Alle (Kunig 1986, S. 134) mit Nw.

^[11] (Kunig 1986, S. 4 f.), (Sobota 1997, S. 21).

^[12] (Kunig 1986, S. 4 f.).

^[13] (Unruh 2002, S. 472); (Anderheiden 2006, S. 221); (Kunig 1986, u. a. S. 399 f.).

^[14] So bspw. (Buchwald, D 1996).

^[15] (Sobota 1997, S. 523, S. 527 f.); aber auch (Leisner 2002, S. 348).

^[16] (Sobota 1997, S. 527).

^[17] (Sobota 1997, S. 527).

^[18] (Sobota 1997, S. 527 f.).

^[19] (Habermas 2006, S. 217, S. 209).

^[20] Das ist notwendig, um zu verhindern, dass soziale Macht ungefiltert in administrative Macht ohne die Schleusen einer kommunikativen Machtbildung, umgesetzt wird, (Habermas 2006, S. 209).

^[21] Zitiert nach (Sobota 1997, S. 24).

^[22] (Sobota 1997, S.24).

^[23] Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, 2. Auflage, S. 781, zitiert nach (Sobota 1997, S. 22).

^[24] (Sobota 1997, S. 524).

^[25] Deren Ergebnisse insoweit auch heute immer noch Anerkennung erfahren, als dass bspw. sich eine aktuelle Kommentierung zu Art. 20 GG auf die Listenkonzeption beruft, vgl. Huster/Rux Rn. 113 zu Artikel 20 GG in Epping/Hillgruber (Hrsg.) 2009, Beck'scher Onlinekommentar GG.

^[26] Alle (Buchwald, D 1996, S. 188 ff.).

^[27] (Sobota 1997, S. 257).

^[28] (Sobota 1997, S. 256).

^[29] (Sobota 1997, S. 257).

^[30] (Sobota 1997, S. 258).

^[31] (Sobota 1997, S. 462).

^[32] (Sobota 1997, S. 463).

^[33] (Sobota 1997, S. 463).

^[34] (Sobota 1997, S. 464).

^[35] (Sobota 1997, S. 464).

^[36] (Sobota 1997, S. 464 f.).

^[37] (Sobota 1997, S. 469).

^[38] (Sobota 1997, S. 471).

^[39] Wesentliche Merkmale sind solche, die als Elemente des Hauptprinzips Rechtsstaat gelten und werden als unverzichtbare Merkmale des Rechtsstaatsbegriffs von der Garantie des Art. 79 Abs. 3 GG erfasst, (Sobota 1997, S. 472).

^[40] Kennzeichnende Merkmale erscheinen als unterbegriffliche Ausformung der Rechtsstaatselemente und wirken bei der Auslegung des Hauptprinzips richtungsweisend. Ihre Änderungsbeständigkeit ergibt sich nur insoweit, als dass sie begrifflich in einem Rechtsstaatselement enthalten sind, (Sobota 1997, S. 472).

^[41] Durch Gelegentliche Merkmale werden Voraussetzungen oder rechtliche Folgen benannt, die sich aus der Anwendung des Rechtsstaatselements ergeben, (Sobota 1997, S. 472).

^[42] Unspezifische Merkmale sind solche, die keinen Platz "im dogmatischen System des Prinzips Rechtsstaat" erhalten sollen, (Sobota 1997, S. 472).

^[43] Als Merkmal 96 und 97 der 142 Einzelmerkmale gem. (Sobota 1997, S. 507 f.).

^[44] (Sobota 1997, S. 521).

^[45] (Sobota 1997, S. 517 f.).

^[46] (Sobota 1997, S. 531).

^[47] Verkürzte Darstellung. Vgl. Aristoteles Metaphysik Buch VII, 1041b.

^[48] (Anderheiden 2006, S. 223).

^[49] (Hübner 1983, S. 242 f.).

^[50] (Wróblewski 2005, S. 51).

^[51] (Wróblewski 2005, S. 51 f.).

^[52] BVerfGE 3, 225 (237); BVerfGE 6, 55 (72); BVerfGE 20, 323 (331); BVerfGE 25, 269 (290); BVerfGE 22, 387 (429); Vgl. (Wróblewski 2005, Fn. 194).

^[53] BVerfGE 97, 67 (78).

^[54] BVerfGE 95, 64 (82).

^[55] Der Zweite Senat des BVerfG differenzierte nicht zwischen echter und unechter Rückwirkung sondern zwischen der Rückbewirkung von Rechtsfolgen und tatbestandlicher Rückanknüpfung. Die Rückbewirkung von Rechtsfolgen kann mit der echten Rückwirkung gleichgesetzt werden, genauso wie die tatbestandliche Rückanknüpfung der unechten Rückwirkung entspricht, (Riechelmann 2009, S. 33).

^[56] BVerfGE 11, 139 (145 f.).

^[57] BVerfGE 95, 64 (86).

^[58] (Riechelmann 2009, S. 29).

^[59] BVerGE 13, 261 (271); (Riechelmann 2009, S. 3).

^[60] (Knittel, Wilhelm 1965, S. 21, S. 53); BVerfGE 13, 261 (271).

^[61] (Riechelmann 2009, S. 30). Wegen der Allgemeinheit des vom GG nicht auf die deutschen Staatsbürger beschränkten Gebots des Rechtsstaatsprinzips für die Rechtsordnung hat dieser Grundsatz auch für Ausländer Gültigkeit. Auch das Vertrauen eines Ausländers, der unter die Regelung eines deutschen Gesetzes fällt, ist grundsätzlich zu schützen, vgl. BVerfGE 30, 367 (388 ff.).

^[62] BVerfGE 30, 367 (389).

^[63] BVerfGE 30, 392 (402); BVerfGE 25, 269 (291); BVerfGE 13, 261 (271).

^[64] BVerfGE 11, 139 (145).

^[65] BVerfGE 95, 64 (86).

^[66] BVerfGE 95, 64 (86).

^[67] (Riechelmann 2009, S. 55).

^[68] BVerfGE 20, 269 (285).

^[69] (Schünemann 1978, S. 1).

^[70] (Neubacher 2005, S. 435).

^[71] (Arnold 2000, S. 156).

^[72] (Krey 1983, S. 3).

^[73] (Dannecker 1983, S. 112 ff.); (Eschenbach 2000, S. 47).

^[74] Nach der "Theorie vom psychologischen Zwang" ergibt sich der Sinn der Strafdrohung aus der Abschreckung. Jeder Bürger sollte durch die gesetzliche Strafdrohung wissen, dass auf die Übertretung eines gesetzlichen Verbotes ein größeres Übel folgen werde als dasjenige, welches aus der Nichtbefriedigung des Bedürfnisses nach der Handlung entspringt. Diese Theorie der Abschreckung wird auch als Generalprävention bezeichnet. Aus diesen Gedanken ergab sich dann zwingend die Forderung der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit vor der Tat. Vgl. (Krey 1986, S. 46).

^[75] Art. 116 WRV: "Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.".

^[76] (Eschenbach 2000, S. 64).

^[77] (Eschenbach 2000, S. 65, m. Nw.).

^[78] (Eschenbach 2000, S. 66).

^[79] (Saliger 1995, 37).

^[80] (Roxin 2006, S. 141); (Krey 1983 S. 109); Vgl. (Schünemann 1978, S. 6).

^[81] (Krey 1983, S. 121); (Roxin 2006, S. 141 f.).

^[82] (Krey 1983, S. 135 f.).

^[83] (Roxin 2006, S. 159).

^[84] (Roxin 2006, S. 142); (Krey 1983, S. 111).

^[85] Im Schrifttum ist die Meinung verbreitet, dass es im Allg. Teil strafbegründendes und strafschärfendes Gewohnheitsrecht in bedeutendem Umfang gebe, (Roxin 2006, S. 159 ff.).

^[86] Vgl. (Krey 1983, S. 130 f.).

^[87] (Krey 1983, S. 136). Darüber hinaus enthält das Bestimmtheitsgebot aber auch eine demokratische Komponente, ist also auch dem Demokratieprinzip zuordenbar, (Krey 1983, S. 138).

^[88] (Roxin 2006, S. 172).

^[89] Das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt einmal für den Straftatbestand (Tatbestandsbestimmtheit - nullum crimen sine lege). Die strafrechtlichen Normen müssen klar das Verbotene von dem Erlaubten abgrenzen. Die Tatbestandsmerkmale sind so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt ferner für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). BVerfGE 25, 269 (285).

^[90] Dass dabei nicht der Gesetzeszweck außer acht gelassen werden darf, versteht sich von selbst. BVerfGE 2, 266 (282).

^[91] Vgl. Marcus Tullius Cicero (106 v.Chr. - 43 v.Chr.), Zweite Anklage gegen Verres, Actionis in C. Verrem secvndae -Liber primvs [108], „… noch wird in irgendeinem Gesetz die Vergangenheit geahndet, es sei denn für Dinge, die schon von sich aus so verbrecherisch und gottlos sind, dass sie, auch wenn kein Gesetz bestünde, auf das Höchste zu tadeln wären.“.

^[92] Smith v. Doe, 538 U.S. 84 (2003).

^[93] (Krey 1983, S. 49).

^[94] BVerfGE 25, 269 (285); Vgl. (Eschenbach 2000, S. 66 f.); ebenso (Krey 1983, S. 133).

^[95] (Roxin 2006, S. 161 f.).

^[96] Allerdings, so Buchwald, steht das, was unrecht ist, überhaupt nicht im Gesetz. Sondern das Gesetz gibt lediglich den Richtern den Befehl, bestimmte rechtswidrige Handlungen in bestimmter Weise zu bestrafen, (Buchwald 1947, S. 77).

^[97] Auch dann nicht, wenn dieser Gedanke der Rache und Vergeltung mit schönklingenden philosophischen Konstruktionen umkleidet wird, (Buchwald 1947, S. 78).

^[98] BVerfGE 7, 282 (302).

^[99] Vgl. bspw. das "Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher", Reichsgesetzblatt Teil I 1933 S. 995. Diesem Gesetz nach konnten harte Strafen gegen gewohnheitsmäßige Kriminelle, Bettler, Landstreicher und Asoziale verhängt werden. Dabei lag die Qualifizierung einer Person als asozial alleine im Ermessen der Ordnungs- und Polizeibehörden.

^[100] (Bopp 1966, S. 184).

^[101] (Eschenbach 2000, S. 72); BVerfGE 95, 96 (131 f.).

^[102] (Roxin 2006, S. 171 f.).

^[103] (Bopp 1966, S. 145). Wobei Dannecker Art. 103 Abs. 2 GG nicht nur als grundrechtsgleiches Recht sondern als echtes Grundrecht bezeichnet, (Dannecker 1993, S. 252).

^[104] Vgl. (Krey 1983, S. 99 f.).

^[105] BVerfGE 95, 96 (130 f.).

^[106] (Krey 1983, S. 105).

^[107] (Schwartmann 2008, Nr. 111 EMRK, S. 5).

^[108] (Krey 1983, S. 105).

^[109] Was nicht so selbstverständlich ist, betrachtet man vor dem Hintergrund der Internationalität dieser Norm bspw. das englische Rechtssystem. In der englischen Fassung wird mit dem "national law" sowohl das "statute law" als auch das "common law" umfasst, (Krey 1983, S. 106); (Vest 2006, S. 147).

^[110] (Vest 2006, S. 147).

^[111] (Krey 1983, S. 106).

^[112] (Jarass-Pieroth 2006, S. 549).

^[113] Krey weist hier noch darauf hin, dass ungeschriebene Strafnormen zwar unserer rechtsstaatlichen Tradition nicht gerecht werden, bspw. in England, wo ungeschriebene Deliktstatbestände wie Piraterie oder Kriegsverbrechen als internationale Delikte bestimmt werden, es jedoch fraglich erscheinen muss, ob im Sinne von Art. 25 GG tatsächlich nur positives Recht Anwendung findet, (Krey 1983, S. 106 f).

^[114] (Krey 1983, S. 108); (Rosenau 1998, S. 251).

^[115] (Krey 1982, S. 108, S. 54).