Annahmeverzug und Prozessbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Teil 1: Annahmeverzug während des Kündigungsschutzprozesses

A. Überblick, Grundlagen und Voraussetzungen des Annahmeverzugs
I. Kurzüberblick: Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses
II. Grundlagen des Annahmeverzugs
III. Abgrenzung zur Unmöglichkeit und Betriebsrisikolehre
IV. Voraussetzungen für den Verzug des Arbeitgebers
1. Erfüllbares Arbeitsverhältnis
2. Angebot der Arbeitsleistung
3. Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft
4. Nichtannahme der Arbeitsleistung
V. Darlegungs- und Beweislast
VI. Abdingbarkeit
VII. Erlöschen und Geltendmachung des Annahmeverzugsanspruchs

B. Rechtsfolgen des Annahmeverzugs
I. Grundsätzliches
II. Zwischenverdienst
III. Anrechnung des hypothetischen Verdiensts
1. Allgemeine Zumutbarkeitskriterien
2. Zumutbarkeit einer Prozessbeschäftigung
a) Prozessbeschäftigung zu gleichen Bedingungen
b) Prozessbeschäftigung zu veränderten Bedingungen
3. Böswillig unterlassener Zwischenverdienst

C. Beendigung des Annahmeverzugs
I. Grundlagen
II. Beendigung durch Prozessbeschäftigung?
III. Rücknahme der Kündigung und sonstige Beendigungsgründe

Teil 2: Prozessbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses

A. Inhaltliche Ausgestaltung einer Prozessbeschäftigung
I. Befristete und bedingte Prozessbeschäftigung
II. Prozessbeschäftigung als faktisches Arbeitsverhältnis?
III. Prozessbeschäftigung unter Beachtung des TzBfG
1. Anwendbarkeit des TzBfG
a) Anwendbarkeit der §§ 14, 21 TzBfG
aa) „Prozessbedingung“ als bloße Rechtsbedingung
bb) Teleologische Reduktion aufgrund Prozessbeschäftigung
cc) Unanwendbarkeit wegen Charakter der Prozessbeschäftigung
b) Prozessbeschäftigung als Sachgrund

B. Weiterbeschäftigung aufgrund § 102 Abs. V BetrVG
I. Einführung
II. Voraussetzungen, Folge und Geltendmachung
III. Rückabwicklung und Verhältnis zu § 615 BGB

C. Weiterbeschäftigung aufgrund des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs
I. Einführung
II. Voraussetzungen und Geltendmachung
III. Rechtsnatur
1. Freiwillige Weiterbeschäftigung
2. Unfreiwillige Weiterbeschäftigung
a) Faktisches Arbeitsverhältnis
b) Tatsächliches Arbeitsverhältnis
c) Analogie zu § 102 Abs. V BetrVG
d) Bereicherungsrechtliches Arbeitsverhältnis
IV. Erlöschen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs
V. Ende des Prozesses und Rückabwicklung
1. Kündigungsschutzklage hat Erfolg
2. Kündigungsschutzklage wird abgewiesen
a) Freiwillige Prozessbeschäftigung
b) Unfreiwillige Prozessbeschäftigung

Schlussbetrachtung

LITERATURVERZEICHNIS

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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

EINLEITUNG

Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem Annahmeverzug des Arbeitgebers und der möglichen Prozessbeschäftigung des Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses. Der Annahmeverzug hat für den Arbeitnehmer der Arbeiten will, aber keine Arbeit zugewiesen bekommt zur Folge, dass er seinen Lohn erhält, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Größte Bedeutung erlangt der Anspruch auf Annahmeverzugslohn infolge einer unwirksamen arbeitgeberseitigen Kündigung. Dabei gerät der Arbeitgeber, im Fall einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist, bei einer fristlosen Kündigung sofort in Annahmeverzug. Der Verzugslohnanspruch entsteht aber für den Arbeitnehmer in aller Regel erst nach Rechtskraft des Kündigungsschutzprozesses und auch nur im Falle des Obsiegens. Bis zur letztinstanzlichen Entscheidung besteht ein Schwebezustand. Die Parteien wissen nicht ob und welche arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen ihnen bestehen. Soweit keine gesonderte Willenseinigung über diesen Zeitraum besteht, sind sie gezwungen ihre Rechte weiterhin im Prozess durchzusetzen, oder auf diese zunächst zu verzichten.¹ Ein damit zusammenhängendes Dilemma ist, ob der Arbeitnehmer während dieser Zeit einen Beschäftigungsanspruch hat und vor allem wie die gegenseitig gewährten Leistungen, was in diesem Fall Arbeitsleistung und Lohn darstellen, rückabgewickelt werden. Das Problem würde sich bei der ordentlichen Kündigung von selbst erledigen, wenn die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung schon vor Ablauf der Kündigungsfrist möglich wäre.² Da sich aber ein Kündigungsschutzprozess, selbst vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgrundsatzes (§§ 9 Abs. I Satz 1, 61 a ArbGG), über mehrere Jahre hinziehen kann, hängt über dem Arbeitgeber das so oft genannte „Damoklesschwert“ des Annahmeverzugslohns. Die Nachzahlungen an immer öfter arbeitslos gebliebene Arbeitnehmer können zur großen Belastung für den Betrieb werden. Daher stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage nach der Risikominimierung. Diese kann vor allem dann erreicht werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des Prozesses beschäftigt, damit dieser eine Gegenleistung für den Lohn erhält (sog. Prozessbeschäftigungsverhältnis).³

TEIL 1: ANNAHMEVERZUG WÄHREND DES KÜNDIGUNGSSCHUTZPROZESSES

A. Überblick, Grundlagen und Voraussetzungen des Annahmeverzugs

I. Kurzüberblick: Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses

Im Rahmen dieser Arbeit soll erläutert werden, wie sich der Annahmeverzug gerade im Stadium des Kündigungsschutzprozesses auswirkt. Um die Auswirkung des Annahmeverzugs auf den Arbeitgeber in dieser Situation zu verstehen, ist zunächst zu erläutern, was überhaupt ein Kündigungsschutzprozess ist. Der Auslöser solch eines Prozesses besteht darin, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Kündigung ausspricht. Diese Kündigung kann aus vielen Gründen, die hier nicht aufgeführt werden sollen, unwirksam sein. Sie ist jedoch dann nicht unwirksam, wenn der Arbeitnehmer gegen diese Kündigung keine Klage erhebt. Dabei ist vom Arbeitnehmer die 3 Wochen Frist des § 4 Satz 1 KSchG zu beachten, da ansonsten in der Regel auch die unwirksame Kündigung nach Maßgabe des § 7 KSchG rechtswirksam werden kann. Es sein denn, es ist ausnahmsweise die Zulassung einer verspäteten Klage unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. I KSchG möglich. Durch diese gesetzliche Konstruktion begibt sich der Arbeitnehmer in eine prozessuale Angreiferrolle. Dieses Modell steht der anderen theoretischen Möglichkeit entgegen, in welcher der Arbeitgeber eine Gestaltungsklage auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses erheben könnte.⁴ Die Intention des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG), welches bei diesem Prozess Anwendung findet, dient dem Schutz und Erhalt des Arbeitsplatzes. Praktisch gesehen geht es aber dem Arbeitnehmer in dem Kündigungsschutzprozess oft auch darum, eine möglichst hohe Geldsumme als wirtschaftlichen Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes zu kassieren. Dies ließe sich auch als Widerspruch zu der oben genannten Intention des Gesetzes bezeichnen.⁵ Daher wird es auch als „Abfindungsgesetz“ kritisiert.

II. Grundlagen des Annahmeverzugs

Zentrale Norm für die Regelung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers ist § 615 BGB. Diese gehört zu den Vorschriften im Bereich der Leistungsstörungen. Sie bestimmt, dass der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers seinen Lohnanspruch erhält, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Der Anspruch auf Vergütung beinhaltet keine eigene Anspruchsgrundlage,⁶ sondern erhält den ursprünglich vertraglichen Erfüllungsanspruch und ist kein Schadensersatzanspruch.⁷ Es handelt sich bei der Regelung um die Ausnahme des Grundsatzes „Ohne Arbeit kein Lohn“ (§ 326 Abs. I BGB). Damit wird die Rechtsstellung des Arbeitnehmers verbessert, weil er nicht mehr zur Nachleistung verpflichtet ist. Dies wäre theoretisch auch gar nicht möglich, da die Arbeitsleistung als absolute Fixschuld angesehen wird und daher nicht nachholbar ist.⁸ Der Grundgedanke dieses Anspruchs besteht darin, dass der Arbeitnehmer auf die Vergütung zur Sicherung seines Lebensunterhalts angewiesen ist und nicht immer kurzfristig anderweitig Arbeit finden kann.⁹ § 615 BGB bestimmt nur die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs. Dessen Voraussetzungen finden sich in den §§ 293 ff. BGB auf die noch später eingegangen werden soll. Dabei wird zu erkennen sein, dass die Anwendung dieser Vorschriften im Rahmen des Annahmeverzugs Schwierigkeiten bereiten, da sie historisch mehr auf ein einmaliges Austauschverhältnis ausgerichtet sind.¹⁰ Entsprechende Rspr. ist daher dazu ergangen. § 615 Satz 2 BGB regelt die Anrechnung dessen, was der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart, oder durch anderweitige Verwendung ihrer erwirbt, oder zu erwerben böswillig unterlässt. Auf letzteres wird später, vor allem in Bezug auf die Prozessbeschäftigung während des Prozesses, vertieft einzugehen sein.

III. Abgrenzung zur Unmöglichkeit und Betriebsrisikolehre

Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung des § 615 Satz 1 BGB zu § 326 Abs. II BGB. Orientiert man sich streng am Wortlaut des § 615 BGB, ist Voraussetzung für den Annahmeverzug, dass die Leistung nachholbar, bzw. nicht unmöglich ist. Dies ist aber, wie oben bereits erwähnt, auf Grund des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung nicht der Fall. Annahmeverzug und Unmöglichkeit schließen sich aber aus.¹¹ Würde man daran festhalten, so gäbe es für § 615 BGB keinen Anwendungsbereich; denn wenn Nachholbarkeit Voraussetzung ist, ist in Fällen der Fixschuld die Unmöglichkeit gegeben. Zur Lösung dieses Widerspruchs werden in Literatur und Rspr. verschiedene Lösungsansätze vertreten. Nach der Abstrahierungsformel kommt es bei der Abgrenzung darauf an, ob dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung unmöglich war, obwohl der Arbeitgeber zur Annahme bereit war. Bei bloßer Annahmeunwilligkeit soll hingegen der Fall des Verzugs vorliegen. Nach einer anderen Ansicht kommt es unter Außerachtlassung der Fixschuldthese darauf an, ob die Arbeitsleitung für den Arbeitnehmer wirklich nachholbar ist. Nur bei dem sicheren Fall einer Fixschuld ist Unmöglichkeit der Arbeitsleistung anzunehmen. Zur Lösung dieses Streits hat die Neuregelung des Schuldrechts beigetragen, indem in § 615 Satz 3 BGB geregelt ist, dass § 615 Satz 1 BGB auch dann anwendbar ist, wenn dem Arbeitgeber die Annahme der Leistung unmöglich ist. Dadurch ist nun eine Abgrenzung von Unmöglichkeit und Annahmeverzug nicht mehr nötig.¹²

Grundlage der Betriebsrisikolehre ist § 615 Satz 3 BGB i.V.m. den Grundsätzen der Lehre vom Betriebs- und Wirtschaftsrisiko. Dabei geht es geht darum, dass der Arbeitgeber auch dann entgeltfortzahlungspflichtig ist, wenn er den Arbeitnehmer aus betriebstechnischen Ursachen, oder wirtschaftlichen Gründen nicht mehr beschäftigen kann. Demnach sind Arbeitsausfälle, die der Betriebssphäre zuzurechnen sind, nicht schädlich für die Fortzahlung des Arbeitsentgelts.

IV. Voraussetzungen für den Verzug des Arbeitgebers

Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs werden im Folgenden unter der Frage erörtert, wann diese bei Vorliegen einer Kündigung des Arbeitgebers erfüllt sind. Auf übrige Fälle wird dementsprechend nicht näher eingegangen. Mithin ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, welches während des Prozesses in Streit steht.

1. Erfüllbares Arbeitsverhältnis

Erste Voraussetzung ist ein erfüllbares Arbeitsverhältnis, indem der Arbeitnehmer zur Arbeit verpflichtet und der Arbeitgeber zur Annahme berechtigt ist.¹³ Der wichtigste Anwendungsfall besteht in der unwirksamen Arbeitgeberkündigung, da das schuldrechtliche Verhältnis hierdurch nicht beendet wird. Zu beachten ist dabei, dass im Falle einer Kündigung das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist besteht. Im umgekehrten Fall begründet ein unwirksamer Arbeitsvertrag kein bestehendes Schuldverhältnis, daher finden die Vorschriften der §§ 611 ff. BGB und damit auch § 615 BGB keine Anwendung.¹⁴ Daraus lässt sich schließen, dass es an einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis in der Regel dann fehlt, wenn der Arbeitsvertrag unwirksam ist. Im Fall eines nichtigen Arbeitsverhältnisses wird diese Voraussetzung solange erfüllt, bis dessen Unwirksamkeit geltend gemacht wird. Dieses wird durch den Abschluss und den Vollzug eines unwirksamen Arbeitsvertrages begründet. Man spricht hierbei von einem sog. fehlerhaften oder faktischen Arbeitsverhältnis, worauf noch später eingegangen wird. Sind während des Prozesses die Voraussetzungen einer Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. V Satz 1 BetrVG gegeben, so liegt ein erfüllbares Beschäftigungsverhältnis vor, welches kraft Gesetzes besteht. Beide Hauptpflichten der Parteien bleiben bis zu deren Auflösung bestehen. Auf die Frage nach dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs, soll später eingegangen. Erwächst in Rechtskraft nur die Verpflichtung, den Arbeitnehmer während des Prozesses weiter zu beschäftigen, begründet dies keinen Anspruch auf Annahmeverzug.¹⁵ Ist der Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers rechtskräftig abgelehnt worden, so hat dies keine Auswirkungen auf den Anspruch.¹⁶ Handelt es sich um eine einvernehmliche Zurücknahme einer Kündigung besteht das zuvor begründete Arbeitsverhältnis fort. Daher ist auch § 615 BGB anwendbar.¹⁷ Findet ein Betriebsübergang statt, so geht der Anspruch auf Annahmeverzug auf den Betriebserwerber über (§ 613 a BGB).¹⁸

2. Angebot der Arbeitsleistung

Ein ordnungsgemäßes Angebot der Arbeitsleistung besteht darin, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Dienste tatsächlich, also persönlich anbietet (§ 294 BGB). Dieser Grundsatz gilt jedoch nur für das ungekündigte Arbeitsverhältnis uneingeschränkt.¹⁹ Sobald eine ungerechtfertigte Kündigung von Seiten des Arbeitgebers vorliegt, ist ein Angebot seitens des Arbeitnehmers gemäß § 294 BGB nicht nötig. Im gekündigten Arbeitsverhältnis kann der Annahmeverzug länger andauern. Die Zeitspanne liegt in der Regel zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und Ende des Kündigungsschutzprozess, in dem die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt werden kann. Die folgende Regelung des § 295 Satz 1 Var. 1 BGB besagt, dass das wörtliche Angebot dann genügt, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen. Eine sog. Ablehnungserklärung kann vor allem in einer ausgesprochenen Kündigung liegen, da der Arbeitgeber damit zeigt, dass er an einer Leistung nicht mehr interessiert ist. Das Angebot des Arbeitnehmers, die Arbeit fortsetzen zu wollen, kann nach alter Rspr. insbesondere darin liegen, dass er gegen die Kündigung vorgeht, indem er Kündigungsschutzklage erhebt.²⁰ Der Nachteil, der sich bei dieser Rspr. ergeben hat lag darin, dass bei Nutzung der dreiwöchigen Frist des § 4 KSchG der Lohnanspruch für diesen Zeitraum verloren ging. Das hat daran gelegen, dass der Annahmeverzug erst mit Zugang der Klage begründet werden konnte. Außerdem erschiene ein wörtliches Angebot seitens des Arbeitnehmers bei einer fristlosen Kündigung lebensfremd. Würde er, nach unmittelbar erfolgter Kündigung, seine Arbeitskraft dennoch anbieten, könnte er sich allenfalls lächerlich machen, da der Arbeitgeber klar zum Ausdruck bringt, dass seine Leistung nicht länger benötigt wird.²¹ Zur Lösung des Problems hat die neue Rspr. insoweit beigetragen, als sie nunmehr § 296 BGB anwendet.²² Im gekündigten Arbeitsverhältnis liegt es am Arbeitgeber, ob er einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt, in Ausübung seines Direktionsrechts. Die nach dem Kalender zu bestimmte Mitwirkungshandlung muss vom Arbeitgeber rechtzeitig vorgenommen werden, da ansonsten ein Angebot des Arbeitnehmers überflüssig ist. Letztlich ist entscheidend, dass der Arbeitnehmer zur Arbeit aufgefordert wird. Worauf die Nichtbeschäftigung zurückzuführen ist, ist im Ergebnis nicht relevant. Bei fristlosen Kündigungen erfüllt sich diese Voraussetzung in der Regel nach deren Zugang (§ 623 BGB); bei ordentlichen Kündigungen grundsätzlich nach Ablauf der Kündigungsfrist.

3. Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft

Für jedes Arbeitsangebot gilt, dass es von Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft getragen werden muss (§ 297 BGB). Die Ablehnung des Leistungsangebots ist der einzige Grund, der der Leistungserbringung entgegenstehen darf.

Die Leistungsfähigkeit wird objektiv bestimmt und zielt darauf ab, ob der Arbeitnehmer die geschuldete Leistung tatsächlich erbringen kann. Dies betrifft Hinderungsgründe wie bspw. Krankheit. Sind diese für die zu verrichtende Arbeit nicht schwerwiegend, dann ist zu untersuchen, ob es nicht eine zumutbare Möglichkeit gibt, ihm eine andere Arbeit im Betrieb zuzuweisen. Eine weitere Fallgruppe, die im gekündigten Arbeitsverhältnis eine Rolle spielt, ist die Anzeigepflicht des Arbeitnehmers von seiner Arbeitsfähigkeit. Ausgangspunkt ist § 297 BGB, der bestimmt, dass der Annahmeverzug dann ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist und in Folge dessen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. I BGB vorliegt, oder wenn sich dieser auf sein Leistungs- verweigerungsrecht nach § 275 Abs. III BGB beruft. Grund hierfür kann eine Erkrankung des Arbeitnehmers sein. Fraglich ist nun, ob diesen, im Falle seiner Genesung, eine Anzeigepflicht gemäß § 295 BGB trifft, oder sie gemäß § 296 BGB entbehrlich ist. Die Rspr. hat sich dahingehend ausgedehnt, dass im Ergebnis eine befristete, als auch mehrere aufeinander folgende befristete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und sogar eine unbefristete Arbeitsunfähigkeit nicht Anzeige- und Nachweispflichtig sind (aus § 5 EFZG), um den Annahmeverzug zu erhalten.²³

Die Leistungsbereitschaft, bzw. Leistungswilligkeit ist tatsächlicher Natur und nicht ausdrücklich in § 297 BGB geregelt. Dies ergibt sich allerdings daraus, dass sich der Arbeitnehmer selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu erbringen, wenn er dies selbst nicht will. Grundfall ist, dass der Arbeitnehmer durch sein Verhalten klar zeigt, dass er seine geschuldete Arbeitsleistung per se nicht erbringen will.²⁴ Dies kann sich auch daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer die Wiederaufnahme seiner Arbeit an Voraussetzungen knüpft, zu denen der Arbeitgeber rechtlich nicht verpflichtet ist.²⁵ Beispiel hierfür ist die Bedingung, dass der Arbeitgeber seine Kündigung zurücknimmt. Dem Annahmeverzug steht es nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragt (§§ 9, 12 KSchG),²⁶ oder wenn er während des Kündigungsschutz- prozesses eine anderweitige Tätigkeit aufnimmt, da der Arbeitnehmer das Wahlrecht hat, ob er das Arbeitsverhältnis bei seinem bisherigen Arbeitgeber fortsetzt, oder ein neues Arbeitsverhältnis aufnimmt (§ 12 KSchG).²⁷

4. Nichtannahme der Arbeitsleistung

Bei der Nichtannahme kommt es, anders als beim Schuldnerverzug (§ 286 Abs. IV BGB), nicht auf das Verschulden des Arbeitgebers an. Vielmehr ist die Annahme der Arbeitsleistung seine Obliegenheit. Unerheblich ist daher ein etwaiger Irrtum über die tatsächliche oder rechtliche Lage, er sei zur Zahlung von Verzugslohn nicht verpflichtet. Dies schließt den Annahmeverzug nicht aus.²⁸ Die Nichtannahme ist allerdings nur dann relevant, wenn er die Annahme der Arbeitsleistung unberechtigt verweigert. Dies ist nicht der Fall, wenn ihm nach einer rechtsunwirksamen Kündigung die Weiterbeschäftigung nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist. Hierfür ist allerdings ein besonders grober Vertragsverstoß des Arbeitnehmers erforderlich, insbesondere die Gefährdung von Rechtsgütern des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer, deren Schutz Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat.²⁹

V. Darlegungs- und Beweislast

Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs und die Höhe des Verzugslohns sind vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen.³⁰ Der Arbeitgeber trägt die Beweislast für die Behauptung einer fehlenden Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers.³¹ Dies erweist sich in der Praxis im Fall der Leistungsfähigkeit schwierig, da oft schwer einzuschätzen ist, ob dieser einsetzbar ist. Bestehen keine Zweifel an seiner Einsatzfähigkeit, so ist es auch nicht nötig, ihm eine Arbeit anzubieten, um einen Annahmeverzug auszuschließen. An den Vortrag zum Leistungsvermögen werden aufgrund der oben genannten Schwierigkeiten keine allzu hohen Hürden gestellt. Zwar darf der Arbeitgeber nicht einfache Behauptungen aufstellen, trägt er aber hinreichende Indizien vor, hat sich der Arbeitnehmer substantiiert darauf einzulassen. Gegebenenfalls kann er hierfür auch Ärzte von der Schweigepflicht befreien.³² Kommt es zu keinem endgültigen Ergebnis, geht das zu Lasten des Arbeitgebers.

VI. Abdingbarkeit

Nach der h. M. ist § 615 BGB, mit Ausnahme des Falles § 11 Abs. IV AÜG, dispositiv.³³ Dies wird aus einem Umkehrschluss zu § 619 BGB begründet, der Fälle der Unabdingbarkeit nennt, wobei § 615 BGB insofern unberücksichtigt bleibt. Nach der h. M. kann der Annahmeverzug sowohl durch individualrechtliche, als auch durch kollektivrechtliche Vereinbarung ausgeschlossen werden. Dagegen wird vorgebracht, dass sich die Vorschrift des § 619 BGB nur auf die Unabdingbarkeit der Fürsorgepflichten bezieht und daher keine Folgerung daraus für § 615 BGB gemutmaßt werden kann.³⁴ Jedenfalls wäre nach dieser Ansicht kein Ausschluss durch individualrechtliche Abmachung möglich. Dem kann man zum einen damit entgegnen, dass diese Vereinbarungen eindeutig und klar erkennen lassen müssen, dass es nur Lohn für geleistete Arbeit gibt. Zum anderen darf der Ausschluss nicht unbillig sein und das Arbeitsentgeltrisiko nicht überwiegend auf den Arbeitnehmer verlagert sein.³⁵ Formularmäßige Abbedingungen unterliegen zudem der Inhaltskontrolle (§§ 305 ff. BGB). Ein vertraglicher Ausschluss ist insbesondere dann nicht möglich, wenn es dem Arbeitgeber darum geht, den Kündigungsschutz zu unterlaufen, indem die Verzugsfolgen bei unberechtigten Kündigungen nicht Anwendung finden sollen. Solche Maßnahmen würden darauf hinauslaufen, dass dem Arbeitnehmer die Sicherung des Lebensunterhalts genommen werden würde. Falls er daraufhin die Möglichkeit von Arbeitslosengeld in Anspruch nehmen würde, wäre überdies die Gemeinschaft der Versicherten zur Zahlung verpflichtet, ohne dass sie auf den Arbeitgeber zurückgreifen könnte, da sich dieser von der Lohnzahlungspflicht befreit hat.³⁶ Endet das streitige Verhältnis in einem Vergleich, so werden durch eine Ausgleichsklausel offene Lohnansprüche abgedungen. Der Sinn besteht darin, dass dadurch das Verhältnis endgültig geregelt wird. Beruft sich der Arbeitgeber auf eine Abdingung des § 615 Satz 1 BGB, trägt er hierfür die Beweislast.³⁷ Demgegenüber trägt der Arbeitnehmer die Beweislast, wenn er sich auf eine Abdingung des § 615 Satz 2 BGB beruft.³⁸

VII. Erlöschen und Geltendmachung des Annahmeverzugsanspruchs

Die Fälligkeit des Annahmeverzugslohns während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses tritt in dem Zeitpunkt ein, wie wenn die Dienste wirklich geleistet worden wären.³⁹

Der Anspruch auf Verzugslohn unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist nach drei Jahren (§ 195 BGB). Dieser wird vermutlich nicht bei der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gehemmt.⁴⁰ Ungewissheit besteht noch deshalb, weil sich die damalige Rspr. auf den § 209 Abs. I BGB a.F. bezog. Wegen Wortähnlichkeit mit § 204 I BGB ist aber davon zunächst auszugehen, dass dies ebenso zu behandeln ist. Ausschlussfristen bestimmen sich nach den vertraglichen, bzw. tariflichen Bestimmungen. Formularvertragliche unterliegen zudem der AGB- Kontrolle. Maßgebend für den Beginn der Verjährung und der Ausschlussfristen ist der Fälligkeitszeitpunkt.

Angesichts der Tatsache, dass bei der Erhebung der Kündigungsschutzklage keine Hemmung der Verjährung eintritt, ist es sinnvoll die Klage auf Zahlung des Annahmeverzugslohns schon während des laufenden Kündigungsschutzprozesses zu stellen. Beide Klagen können zu einer objektiven Klagehäufung gemäß § 260 ZPO verbunden werden.⁴¹

B. Rechtsfolgen des Annahmeverzugs

I. Grundsätzliches

Rechtsfolge des Annahmeverzugs ist die Fortzahlung der Vergütung seitens des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer wird von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Da es sich um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch handelt, ist eine Anwendung der §§ 245 BGB nicht möglich. Die Höhe des Anspruchs bestimmt sich nach dem Lohnausfallprinzip. Geschuldet wird das, was die Parteien vereinbart haben, was für gewöhnlich der Bruttobetrag ist.⁴² Eine Verminderung der Annahmeverzugsvergütung ist durch eine Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB möglich. Dabei wird der der tatsächlich erzielte Verdienst, sowie der hypothetisch ermittelte berechnet. Es geht bei der Anrechnung darum, dass der Arbeitnehmer nicht mehr erhält, als er bei normaler Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte. Dieser Gedanke ergibt sich auch aus den § 326 Abs. II BGB, § 74c HGB und § 11 KSchG. Dabei ist anerkannt, dass § 11 KSchG lex specialis gegenüber § 615 Satz 2 BGB ist, falls das KSchG zur Anwendung kommt.⁴³ Das ist meist gerade dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis nach einer Entscheidung im Kündigungsschutzprozess weiter fortbesteht. Daher ist die Grundvorschrift des § 615 Satz 2 BGB nur dann anwendbar, wenn die Unwirksamkeit einer Kündigung aus anderen Gründen vorliegt, als die, die den Anwendungsbereich des § 11 KSchG eröffnen.⁴⁴ Der wesentliche Unterschied beider Vorschriften besteht darin, dass sich der Arbeitnehmer gemäß § 11 KSchG nicht das anrechnen lassen muss, was er infolge des Ausbleibens seiner Arbeitsleistung erspart hat. Als Aufwendungen, die der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart hat, gelten bspw. Fahrtkosten, oder Reinigung der Arbeitskleidung. Wie man schon anhand der Beispiele beurteilen kann, ist diese Anrechnung eher von untergeordneter Bedeutung, weshalb auch nicht näher darauf eingegangen werden soll. Erlangte öffentlich-rechtliche Leistungen sind im Gegensatz zu § 615 Satz 2 BGB hingegen anzurechnen (§ 11 Nr. 3 KSchG). Zudem kann die letztere Vorschrift nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgedungen werden.⁴⁵ Geht es um die Anrechnung anderweitig erzielten Verdienstes, oder böswillig unterlassenen Dienstes, sind sich die Vorschriften deckungsgleich. Das gilt auch bezüglich des Zumutbarkeitsmerkmals, welches nur in § 11 Nr. 2 KSchG explizit genannt wird. Die Berücksichtigung des Merkmals ergibt sich bei § 615 Satz 2 BGB aus der Auslegung der Vorschrift und ist daher auch zu prüfen.⁴⁶ § 11 KSchG findet dann keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer, egal aus welchem Grund, nach der Kündigungsfrist beim gekündigten Arbeitgeber weiterbeschäftigt wird. Für diese Zeit steht dem Arbeitnehmer ein Vergütungsanspruch aus § 611 BGB zu. Dies gilt auch dann, wenn sich herausstellt, dass die Arbeitgeberseitige Kündigung wirksam war, oder das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 KSchG aufgelöst wird.⁴⁷

II. Zwischenverdienst

Macht der Arbeitnehmer Anspruch auf Annahmeverzugslohn geltend, muss er sich dasjenige anrechnen lassen, was er für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs verdient hat (§ 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG). Nach h.M.⁴⁸ ist eine Gesamtberechnung vorzunehmen und nicht nach Zeitabschnitten (pro rata temporis) abzurechnen. Dies entspricht dem oben gesagten, dass der Arbeitnehmer nicht mehr erhalten soll, als er bei seinem Altarbeitgeber erhalten hätte. Dies könnte der Arbeitnehmer dadurch verursachen, indem er in einzelnen Zeitabschnitten einen höheren Verdienst erzielt als in anderen Zeitabschnitten. Es ist nur derjenige Verdienst anzurechnen, der kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden ist.⁴⁹ Für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.⁵⁰

III. Anrechnung des hypothetischen Verdiensts

Ausgangspunkt der Anrechnung ist § 11 Nr. 2 KSchG, bzw. § 615 Satz 2 BGB. Böswillig handelt der Arbeitnehmer dann, wenn er eine zumutbare Arbeit, die er auch beim alten Arbeitgeber erbringen könnte, grundlos abweist, oder verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird.⁵¹ Nach einer weniger vertretenen Ansicht kommt ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs nur dann in Betracht, wenn es sich um eine Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber handelt.⁵² Vertreten wird, dabei von Peter, dass die Zahlung des Annahmeverzugslohns ein mittelbares privatrechtliches Korrektiv sei, welches den Arbeitgeber vor zu schnell ausgesprochenen Kündigungen abhalten solle. Bejaht man unter diesem Gesichtspunkt eine Weiterbeschäftigung beim Altarbeitgeber, würde dieses Korrektiv wegfallen, wenn dadurch der Annahmeverzug beendet wäre, oder eine Anrechnung über den böswillig unterlassenen Verdienst anfiele. An dieser Argumentation ist zu kritisieren, dass der Zweck des § 615 BGB außer Acht gelassen wird. Wie oben ausgeführt dient der Annahmeverzugslohn vor allem der Sicherung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers. Der praktische Effekt, dass der Arbeitgeber sich eine Kündigung wegen des Verzugslohnsrisikos besser überlegt, kann nicht als ein vom Gesetzgeber gewolltes Korrektiv bezeichnet werden.

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¹ Kreßel, JZ 1988, 1102 (1102).

² KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 269.

³ Stück, AuA 2004, 14 (17).

⁴ Krause, Arbeitsrecht § 12 Rn. 58.

⁵ So bspw.: Koch, Annahmeverzug S. 1; Groeger, NZA 2000, 793 (797).

⁶ a.A. § 615 BGB als rechtlich selbstständige Anspruchsgrundlage in: Staab, Diss. S. 16.

⁷ So: ErfK/Preis § 615 Rn. 1; Kittner/Zwanziger/Schoof § 56 Rn. 1; Bayreuther, NZA 2003, 1365 (1366).

⁸ ErfK/Preis, § 615 Rn. 4.

⁹ Palandt/Weidenkaff § 615 Rn. 1.

¹⁰ Moers, NZA 1992, 585 (585).

¹¹ BAG 18.8.1961 AP Nr. 20 zu § 615 BGB Bl. 1315.

¹² MüArbR/Boewer § 78 Rn. 1; Picker, JZ 1979, 285 (292).

¹³ BAG 12.9.1985 AP Nr. 7 zu § 102 BetrVG Bl. 505 R.

¹⁴ So auch: Schäfer, NZA 1984, 105 (105).

¹⁵ BAG 12.9.1985 AP Nr. 7 zu § 102 BetrVG Bl. 506.

¹⁶ LAG 18.12.1996 7 Sa 367/96 (Nürnberg)

¹⁷ BAG 17.4.1986 AP Nr. 40 zu BGB § 615 Bl. 89.

¹⁸ BAG 21.3.1991 AP Nr. 49 zu BGB § 615 Bl. 568.

¹⁹ BAG 29.10.1992 EzA § 615 BGB Nr. 77.

²⁰ BAG 26.8.1971 AP Nr. 26 zu § 615 BGB Bl. 252; BAG 10.4.1963 AP Nr. 23 zu § 615 BGB Bl. 567.

²¹ MüArbR/Boewer, § 78, Rn. 19.

²² Soweit zur fristlosen Kündigung: BAG 9.8.1984 AP BGB § 615 Nr. 34; bzgl. Ordentlicher Kündigung gilt dasselbe: BAG 21.3.1985 AP Nr. 35 zu § 615 BGB Bl. 468.

²³ BAG 24.11.1994 AP Nr. 60 zu § 615 BGB Bl. 1683f.

²⁴ BAG 24. 9. 2003 - 5 AZR 591/02 (n.v.).

²⁵ BAG 19.05.2004 AP Nr. 108 zu § 615 BGB Bl. 726; Bödecker, jurisPR-ArbR 12/2006 Anm. 3C.

²⁶ BAG 18.1.1963 AP Nr. 22 zu § 615 BGB Bl. 546.

²⁷ Personalbuch/Griese Annahmeverzug Rn. 11.

²⁸ BAG 10.5.1973 AP Nr. 27 zu § 615 BGB Bl. 865.

²⁹ BAG 29.10.1987 AP Nr. 42 zu § 615 BGB Bl. 62.

³⁰ Kittner/Zwanziger/Schoof § 56 Rn. 57.

³¹ BAG 2.8.1968 AP Nr. 1 zu § 297 BGB Bl. 80 R.

³² Tschöpe, DB 2004, 434 (435).

³³ BAG 5.9.2002 AP Nr. 1 zu § 280 n.F BGB Bl. 416 R.; ErfK/Preis § 615 Rn. 8.

³⁴ So: Kittner/Zwanziger/Schoof § 56 Rn. 6

³⁵ ErfK/Preis § 615 Rn. 8.

³⁶ MüArbR/Boewer § 78 Rn. 5.

³⁷ Kittner/Zwanziger/Schoof § 56 Rn. 58.

³⁸ BAG 6.2.1964 AP Nr. 24 zu § 615 BGB Bl. 754.

³⁹ KR/Spilger § 11 KSchG Rn. 21.

⁴⁰ BAG 7.11.1991 AP Nr. 1 und 2 zu § 209 BGB.

⁴¹ ErfK/Preis § 615 Rn. 116.

⁴² LAG 16.06.1988 - 17 Sa 2204/87 (Hamm); MüKo/Hennssler § 615 Rn. 51.

⁴³ BAG 6.9.1990 AP Nr. 47 zu BGB § 615 Bl. 223.

⁴⁴ Vgl. BAG 24.9.2003 AP Nr. 4 zu § 11 KSchG Bl. 580 R; RGKU/Joussen § 615 BGB Rn. 65; Gravenhorst, Diss. S. 14; a.A. § 11 KSchG auch bei außerordentlicher Kündigung anwendbar, unabhängig von Grund der Unwirksamkeit, so: KR/Spilger § 11 KSchG Rn. 60.

⁴⁵ MüArbR/Boewer § 78 Rn. 55.

⁴⁶ KR/Spilger § 11 KSchG Rn. 39.

⁴⁷ KR/Spilger § 11 KSchG Rn. 6.

⁴⁸ BAG 29.7.1993 AP Nr. 52 zu § 615 BGB Bl. 699; Staudinger/Richardi § 615 BGB Rn. 144.

⁴⁹ BAG 6.9.1990 AP Nr. 47 zu § 615 BGB Bl. 221.

⁵⁰ Kittner/Zwanziger/Schoof § 56 Rn. 42a.

⁵¹ Bayreuther, NZA 2003, 1365 (1365).

⁵² So: Berkowsky, DB 1981, 1569 (1570); Peter, DB 1982, 488 (492).