Vermögensschaden bei schadensgleicher Vermögensgefährdung?

Inhalt

A. Inhaltsverzeichnis

B. Literaturverzeichnis

C. Einleitung

D. Der Vermögensbegriff des StGB
I. Meinungsstand
1. Der (rein) juristische Vermögensbegriff
2. Der personale Vermögensbegriff
3. Der (rein) wirtschaftliche Vermögensbegriff
4. Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff
II. Stellungnahme

E. Der Vermögensschaden

F. Die Vermögensgefährdung als Schaden?
I. Rechtliche Zulässigkeit
1. Kritik
a) Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG
b) Gesetzesystematik
aa) Unvereinbarkeit mit § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Var.
bb) „Tätige Reue“ nach § 265b Abs. 2
c) Vorverlagerung der Tatvollendung
d) Kriminalpolitische Bedenken
2. Stellungnahme
II. Einschränkungsmodelle
1. Schrifttum
a) Schröders Ansatz
aa) Theoretische Grundannahme
bb) Kritik
b) Cramers Ansatz
aa) Theoretische Grundannahme
bb) Kritik
c) Lenckners Ansatz
aa) Theoretische Grundannahme
bb) Kritik
2. Rechtsprechung
a) Ältere Rechtsprechung
b) Neuere Rechtsprechung
aa) Die Ansicht des 2. Strafsenats
(1) BGH, Urteil vom 18. 10. 2006
(2) BGH, Urteil vom 25. 05. 2007
(3) Kritik
bb) Die Ansicht des 1. Strafsenats
(1) BGH, Beschluss vom 20. 03. 2008
(2) BGH, Beschluss vom 18. 02. 2009
(3) Kritik
(a) Prozessuale Bedenken
(b) Materiell-rechtliche Bedenken
3. Stellungnahme
a) Zur „schadensgleichen Vermögensgefährdung“
b) Zu dem Zeitpunkt der Schadensfeststellung
c) Zur „konkreten Gefährdung“

G. Ergebnis

B. Literaturverzeichnis

Adick, Markus

Zum Gefährdungsschaden und zum Eventualvorsatz bei der Untreue In: HRRS 2008, S. 460 – 464

Baumanns, Silke

Die fehlende Zahlungsbereitschaft des solventen Vertragspartners als Unterfall des

Eingehungsbetruges?

In: JR 2005, S. 227 – 232

Beulke, Werner ! Witzigmann, Tobias

Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 20. 03. 2008

Cramer, Peter

Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht

Bad Homburg [u.a.], 1968

zit.: Cramer, S.

Dierlamm, Alfred

Untreue – Ein Auffangtatbestand?
In: NStZ 2007, S. 534 – 535

Epping, Volker ! Hillgruber, Christian [Hrsg.]

Grundgesetz, Beck'scher Online-Kommentar

München, 2009

zit.: Bearbeiter in: Beck-OK GG, Art., Rn.

Hefendehl, Roland

Vermögensgefährdung und Exspektanzen

Berlin, 2008

zit.: Hefendehl, S.

von Heintschel-Heinegg, Bernd [Hrsg.]

Strafgesetzbuch, Beck'scher Online-Kommentar

München, 2009

zit.: Bearbeiter in: Beck-OK StGB, §, Rn.

Jähnke, Burkhard ! Laufhütte, Heinrich-Wilhelm, Odersky, Walter [Hrsg.]

Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar

Berlin, 11. Auflage, 2005

zit.: Bearbeiter in: LK, §, Rn.

Jarass, Hans Dieter ! Pieroth, Bodo

Grundgesetz, Kommentar
München, 8. Auflage, 2006
zit.: Jarass / Pieroth, Art., Rn.

Joecks, Wolfgang ! Miebach, Klaus [Hrsg.]

Strafgesetzbuch, Münchener Kommentar

München, 2. Auflage, 2006

zit.: Bearbeiter in: MünchKomm, §, Rn.

Kindhäuser, Urs ! Neumann, Ulfried ! Paeffgen, Hans-Ulrich [Hrsg.]

Strafgesetzbuch, Nomos Kommentar

Baden-Baden, 2. Auflage, 2005

zit.: Bearbeiter in: NK, §, Rn.

Klesczewski, Diethelm

Strafrecht, Besonderer Teil
Leipzig, 3. Auflage, 2006
zit.: Klesczewski, BT,

Krey, Volker ! Hellmann, Uwe

Strafrecht, Besonderer Teil 2
Stuttgart, 14. Auflage, 2005
zit.: Krey / Hellmann, BT 2, Rn.

Lackner, Karl ! Kühl, Kristian

Strafgesetzbuch, Kommentar
München, 25. Auflage, 2004
zit.: Lackner / Kühl, §, Rn.

Lenckner, Theodor

Vermögensschaden und Vermögensgefährdung beim sogenannten

Eingehungsbetrug

In: JZ 1971, S. 320 – 324

Mau rach, Reinhard / Sch röder, Friedrich-Christian / Maiwald, Manfred

Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband 1

Heidelberg, 9. Auflage, 2003

zit.: Maurach / Schröder / Maiwald, §, Rn.

Rengier, Rudolf

Strafrecht, Besonderer Teil 1
München, 9. Auflage, 2007
zit.: Rengier, BT 1, §, Rn.

Rübenstahl, Markus

Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 20. 03. 2008
In: NJW 2008, S. 2451 – 2455

Saliger, Frank

Parteienuntreue durch schwarze Kassen und unrichtige Rechenschaftsberichte In: NStZ 2007, S. 545 – 552

Schlösser, Jan

Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 25. 05. 2007
In: NStZ 2008, S. 397 – 398

Schönke, Adolf / Schröder, Horst

Strafgesetzbuch, Kommentar

München, 27. Auflage, 2006

zit.: Bearbeiter in: Schönke / Schröder, §, Rn.

Schünemann, Bernd

Zur Quadratur des Kreises in der Dogmatik des Gefährdungsschadens In: NStZ 2008, S. 430 – 434

Selle, Stefanie / Wietz, Christopher

Vorsatz und Vermögensnachteil bei Untreue – Anmerkung zu BGH, Beschluss

vom 20. 03. 2008

In: ZIS 2008, S. 471 – 474

Tröndle, Herbert / Fischer, Thomas

Strafgesetzbuch, Kommentar
München, 52. Auflage, 2005
zit.: Tröndle / Fischer, §, Rn.

Wessels, Johannes / H illenkamp, Thomas

Strafrecht, Besonderer Teil 2

Heidelberg, 31. Auflage, 2008

zit.: Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn.

Bei Abkürzungen sei auf folgendes Werk verwiesen: Kirchner, Hildebert [Hrsg.]

Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache Berlin, 6. Auflage, 2008

C. Einleitung

Die Vermögensdelikte der §§ 263 ff.¹ setzen zur Tatvollendung stets einen eingetretenen Vermögensschaden² voraus. So plausibel, wie dies auf den ersten Blick erscheinen mag, so schwierig ist die dogmatische bzw. wissenschaftliche Konkretisierung. Dabei ist schon ungeklärt, wie der Vermögensbegriff definiert werden soll. Eben dieser bildet aber gerade die Grundlage für das Bestimmen eines Vermögensschadens bzw. für das Verständnis der Konstruktion der „schadensgleichen Vermögensgefährdung”.

Dabei hat die Relevanz an der Unterscheidung zwischen vermögens-relevanten und vermögensirrelevanten Gefährdungen³ im heutigen Wirtschaftsverkehr, in dem zunehmend auf Kreditierungen und andere sogenannte Risikogeschäfte gesetzt wird, stark zugenommen. Üblicherweise wird hier die Figur der „schadensgleichen Vermögens-Gefährdung“ als zulässiges und vor allem notwendiges Mittel erachtet, die Straftatbestände der §§ 263 ff. handhabbar zu machen.

Die vorliegende Arbeit untersucht nun, ob diese These haltbar ist. Ob also bereits die Gefährdung des Vermögens einem sich realisierten Schaden gleichgestellt werden kann.

Im Folgenden soll daher zunächst – kurz – auf den Vermögensbegriff i.S.d. §§ 263 ff. eingegangen werden. Anschließend erfolgt dann – unter kritischer Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BGH – die Erörterung der „schadensgleichen Vermögensgefährdung”.

D. Der Vermögensbegriff des StGB

Wie bereits erwähnt, fällt eine klare Definition des Vermögensbegriffes schwer. Hierzu werden verschiedene Ansichten vertreten.

I. Meinungsstand

1. Der (rein) juristische Vermögensbegriff

Ausgehend von der (heute nicht mehr vertretenen)⁴ (rein) juristischen Theorie gehören nur die von der Rechtsordnung anerkannten und von ihr durchsetzbaren Rechte – ohne Rücksicht auf ihren wirtschaftlichen Wert – dem Vermögen i.S.d. §§ 263 ff. an.⁵ Eine derartige Sichtweise erfordere nicht nur die Einheit der Rechtsordnung, sondern auch das Anliegen, wirtschaftlich wertlose Rechte zu schützen.

2. Der personale Vermögensbegriff

Einen gänzlich anderen Ansatzpunkt verfolgt die personale Theorie. Nach ihr ist unter dem Vermögen die wirtschaftliche Potenz eines Subjekts⁶ zum Zwecke seiner Persönlichkeitsentfaltung⁷ zu verstehen. Ein Vermögensschaden ist demzufolge immer dann zu bejahen, wenn diese gemindert wird.⁸ Dabei ist nicht der objektive Geldwert, sondern der persönliche Gebrauchswert entscheidend. Dem ist zu Gute zu halten, dass diese Auffassung das wirtschaftlich tätig werdende Individuum in den Vordergrund stellt. Damit kann sie Fälle des „individuellen Schadenseinschlages“ und der Zweckverfehlung, die allgemein als Vermögensschäden anerkannt sind, problem- und systembruchfrei lösen.⁹

3. Der (rein) wirtschaftliche Vermögensbegriff

Eine weitere, vor allem von der Rechtsprechung vertretene, Auffassung, geht dahin, unter dem Vermögen alle geldwerten Güter ohne Rücksicht auf die rechtliche Billigung zusammenzufassen.¹⁰ Hiernach würden nichtige Ansprüche aus sittenwidrigen Geschäften ebenso zum geschützten Vermögen gehören wie Exspektanzen – Subjektive Rechte ohne wirtschaftlichen Wert hingegen müssten ausscheiden.¹¹

Dieser Ansicht ist zuzugeben, dass der Vermögensbegriff im Rahmen des Betruges vorrangig wirtschaftlich zu bestimmen sein muss. Demnach kann es nicht darauf ankommen, worauf man ein Recht hat, sondern vielmehr über welches wirtschaftliche Vermögen man verfügt.¹² Indem sie den Blick weg von der rechtlichen Normierung richtet, können mit dieser Auffassung auch problemlos anerkannte Rechtspositionen wie Anwartschaften unter den Vermögenstatbestand subsumiert werden. Sie beseitigt damit den Hauptmakel der oben genannten (rein) juristischen Theorie.

Mit dieser rein wirtschaftlichen Sichtweise ist es nur konsequent, auf eine rechtliche Billigung zu verzichten. Hierfür spreche schon, dass es im Rahmen des § 263 kein schutzunwürdiges Vermögen geben kann.¹³ Andernfalls müsste das Strafrecht bei (rechtlich nicht geschütztem) Diebesgut Betrugs- und Erpressungsdelikte hinnehmen. – Dies kann kriminalpolitisch nicht erwünscht sein.¹⁴

4. Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff

Die juristisch-ökonomische Ansicht sieht – wie die (rein) wirtschaftliche

Theorie – als Vermögen die Gesamtheit aller geldwerten Güter an. Diese müssen aber zudem unter dem Schutz der Rechtsordnung stehen oder zumindest nicht von ihr missbilligt werden.¹⁵ Diese Einschränkung sei geboten, da der Getäuschte, der in Kenntnis der rechtlichen Unwirksamkeit ein Geschäft abschließt, auf eigene Gefahr leistet und sich daher bewusst selbst schädigt.¹⁶

II. Stellungnahme

Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen.

Einerseits dehnt sie die (rein) juristische Auffassung weit genug aus. Denn nach der Gegenauffassung würden anerkannte und schutzbedürftige Positionen wie Exspektanzen oder die Arbeitskraft mangels Rechtscharakter nicht unter den Vermögensbegriff fallen.¹⁷ Andererseits schränkt der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff die (rein) wirtschaftliche Betrachtungsweise hinreichend genug ein, da das Strafrecht nichts schützen kann, was die Rechtsordnung sonst nicht anerkennt.¹⁸ Denn bei Ablehnung jeglicher rechtlicher Zurechnungs-Kriterien muss es zwangsläufig zu Wertungswidersprüchen innerhalb der Gesamtrechtsordnung kommen.¹⁹ – Wenn aber bereits die Ausübung der faktischen Macht über ein Gut verboten ist, und folglich kein Schutz gewährt wird, kann das Strafrecht den Ausübenden, der nicht über sein Vermögen verfügt, nicht als Inhaber desselben ansehen.²⁰ Letztlich wird die (rein) wirtschaftliche Ansicht gänzlich inkonsequent, wenn sie die Konstruktion des „individuellen Schadenseinschlages“ anerkennt. Denn einen Vermögensschaden trotz objektiv gleichwertiger Gegenleistung kann es nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht geben.²¹ Ebenso führt diese Ansicht nicht – wie behauptet wird²² – zu Strafbarkeitslücken. Da die Zivilrechtsordnung auch den rechtswidrig erlangten Besitz gemäß §§ 857 ff. BGB schützt, unterfällt dieser auch nach juristisch-ökonomischen Verständnis dem Vermögensbegriff des Strafrechts.²³

Letztlich kann auch dem personalem Vermögensbegriff nicht gefolgt werden. So führt bereits die weitere Subjektivierung zu zusätzlichen Unsicherheiten.²⁴ Des Weiteren ist Rechtsgut des Betruges allein das Vermögen.²⁵ Teilweise wird zwar vertreten, auch die Dispositionsfreiheit sei mit geschützt.²⁶ Dass dies jedoch nicht zutreffend sein kann, zeigt schon ein Vergleich zwischen § 263 StGB und § 123 BGB. Würde schon die irrtumsbedingte Vermögensverfügung zur Vollendung eines Betruges ausreichen, wäre das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens überflüssig.²⁷

Folglich ist der Begriff des Vermögens nach der juristisch-ökonomischen Auffassung zu bestimmen.

E. Der Vermögensschaden

Aus vorangegangenen Überlegungen ergibt sich, dass es auch für die Feststellung eines Vermögensschadens vorwiegend auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ankommen muss. Es ist dabei davon auszugehen, dass ein Vermögensschaden immer dann vorliegt, wenn die erlangte Leistung nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung und einem objektiv-individuellen Beurteilungsmaßstab²⁸ weniger wert ist als die versprochene Gegenleistung.²⁹

[...]

---

¹ Paragrafen ohne Gesetzesangabe sind solche des dt. StGB.

² Hierbei entspricht nach allgemeiner Ansicht der Begriff des „Vermögens-Schadens“ nach § 263 dem des „Nachteils“ bei § 266, vgl. BGHSt 15, 342 [343 f.]; Schünemann in: LK, § 266, Rn. 132; Perron in: Schönke / Schröder, § 266, Rn. 39; Dierlamm in: MünchKomm, § 266, Rn. 177; Kindhäuser in: NK, § 266, Rn. 94; Lackner / Kühl, § 266, Rn. 17; Rengier, BT 1, § 18, Rn. 21.

³ Hefendehl in: MüchnKomm, § 263, Rn. 533.

⁴ Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 531.

⁵ Vgl. RGSt 3, 332 [333]; 27, 300; 37, 31; Tröndle / Fischer, § 263, Rn. 54; Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 79; Hefendehl, S. 93.

⁶ Hefendehl in: MünchKomm, § 263, Rn. 313; Kindhäuser in: NK, § 263, Rn. 32; Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 80; Hefendehl, S. 97.

⁷ Klesczewski, BT, S. 112.

⁸ Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 533.

⁹ Tiedemann in: LK, Vor § 263, Rn. 30; Klesczewski, BT, S. 113.

¹⁰ Vgl. st. Rspr. seit RGSt 44, 230 [232 ff.]; 66, 281 [285]; BGHSt 1, 262 [264]; 16, 220 [221]; Kindhäuser in: NK, § 263, Rn. 23; Tröndle ! Fischer, § 263, Rn. 54; Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 80; Lackner ! Kühl, § 263, Rn. 33; Maurach ! Schroeder ! Maiwald, § 41, Rn. 94 ; Wessels ! Hillenkamp, BT 2, Rn. 531; Rengier, BT 1, § 13, Rn. 54; Hefendehl, S. 94.

¹¹ Tiedemann in: LK, § 263, Rn. 130.

¹² Maurach ! Schroeder ! Maiwald, § 41, Rn. 55.

¹³ Wessels ! Hillenkamp, BT 2, Rn. 531; Krey ! Hellmann, BT 2, Rn. 421.

¹⁴ Krey ! Hellmann, BT 2, Rn. 434.

¹⁵ Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 82; Lackner / Kühl, § 263, Rn. 33 ff.; Tiedemann in: LK, § 263, Rn. 132; Rengier, BT 1, § 13, Rn. 55; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 535; Klesczewski, BT, S. 112; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 431; Hefendehl, S. 96.

¹⁶ Beukelmann in: Beck-OK StGB, § 263, Rn. 47.

¹⁷ Hefendehl, S. 99; Cramer, S. 71 f.; Krey / Hellmann, BT 2, Rn. 427.

¹⁸ Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 83; Hefendehl in: MünchKomm, § 263, Rn. 309; Rengier, BT 1, § 13, Rn. 55; Klesczewski, BT, S. 112.

¹⁹ Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 80.

²⁰ Tiedemann in: LK, § 263, Rn. 131.

²¹ Kindhäuser in: NK, § 263, Rn. 27; Klesczewski, BT, S. 120.

²² Vgl. Fn. 14.

²³ Beukelmann in: Beck-OK StGB, § 263, Rn. 48.

²⁴ Hefendehl in: MünchKomm, § 263, Rn. 315; ders., S. 112.

²⁵ Lackner / Kühl, § 263, Rn. 1; Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 1; Beukelmann in: Beck-OK StGB, § 263, Rn. 1 mwN aus der Rspr.

²⁶ Kindhäuser in: NK, § 263, Rn. 16 f.

²⁷ Tiedemann in: LK, Vor § 263, Rn. 28 f.

²⁸ Lackner / Kühl, § 263, Rn. 37; Wessels / Hillenkamp, BT 2, Rn. 538; Klesczewski, BT, S. 114.

²⁹ Vgl. BGHSt 30, 388 [390]; Cramer in: Schönke / Schröder, § 263, Rn. 99; Beukelmann in: Beck-OK StGB, § 263 jeweils mwN.