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Die Zulässigkeit von Innovationsförderung im System des Vergaberechts

Seminararbeit 2008 22 Seiten

Jura - Sonstiges

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Einleitung

II. Innovation und deren Förderung – Eine Begriffsklärung
1) Innovative Beschaffung
2) Beschaffung von Innovationen
3) Förderung innovativer Unternehmen

III. Das „deutsche“ Vergaberecht
1) Zweiteilung des Vergaberechts
2) Grundsätze des Vergabeverfahrens

IV. Zulässigkeit der Innovationsförderung
A. Zulässigkeit von innovativer Beschaffung
B. Zulässigkeit der Beschaffung von Innovationen
1) Förderung durch Nebenangebote, Änderungs- vorschläge und funktionale Leistungsbeschreibung
a) Nebenangebote und Änderungsvorschläge
b) Funktionale Leistungsbeschreibung
2) Förderung durch Innovationsförderung als Eignungs- bzw. Zuschlagskriterium ..
a) Qualifizierung von Innovationsförderung als vergabefremdes Kriterium
b) Zulässigkeit von Innovationsförderung unterhalb der Schwellenwerte
c) Zulässigkeit von Innovationsförderung oberhalb der Schwellenwerte
aa) Auslegung des § 97 GWB
A aaa) Eignungskriterien
A bbb) Zuschlagkriterien
ccc) Zulässigkeit nach § 97 GWB
bb) §101 I GWB Wettbewerblicher Dialog
cc) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
aaa) aaa) Grundgesetz
bbb) Europarecht
aaa) ) << aaaa) Primärrecht
bbbb) Sekundärrecht
ccc) Rechtsprechung
aaaa) Beentjes
bbbb) Nord-Pas-de-Calais
cccc) Concordia Bus
dddd) Wienstrom
eeee) Standpunkt des EuGH
dd) Zusammenfassung

V. Fazit

VI. Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Verwendete Abkürzungen richten sich nach:

Kirchner, Hildebert Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache

4. Auflage, Berlin 1993

I. Einleitung

“Good ideas are not adopted automatically. They must be driven into practice with courageous patience.”[1]

Mit einem Staatshaushalt von knapp 280 Milliarden Euro[2] in 2008 verfügt die Bundesrepublik Deutschland über eine riesige Nachfragemacht, mit der sie die Marktwirtschaft beeinflussen könnte.

Der Staat könnte somit für die Implementierung von Innovationen sorgen, indem er als Nachfrager nach diesen Ideen auftritt und ihnen somit den Markteintritt erleichtert. Die öffentliche Auftragsvergabe bietet sich hierfür als ein effizientes Instrument an um sowohl den Bedarf des Staates zu decken, als auch Innovationen zu fördern. Auf der einen Seite ist der Staat als Verwalter der Steuergelder sogar dazu verpflichtet mit diesen gesellschaftliche Ziele zu fördern wie z. B. Innovationen und ggf. als Folge davon Arbeitsplätze und Wirtschaftswachstum. Auf der anderen Seite fällt es genau diesem Staat schwer mit diesen Mitteln wirtschaftlich umzugehen, da er per Definition nicht „Pleite gehen kann“ bei ineffektivem Einsatz. Er hat zudem durch fehlenden Wettbewerb keinen Anreiz zum effektiven Ressourceneinsatz. Genau hier greift das Vergaberecht, dessen Intention u.a. die Motivation des Staates zu mehr wirtschaftlichem Handeln in der Auftragsvergabe ist, ein.

In dieser Ausarbeitung wird nun genauer beleuchtet werden, ob eine staatliche Innovationsförderung im Vergaberecht zulässig ist. Dazu soll zuerst geklärt werden, wo und wie Innovationsförderung statt finden kann und mit welchen Grundsätzen des Vergaberechts diese Förderung kollidiert.

Die Zulässigkeit der Instrumentalisierung der Auftragsvergabe zur vergabefremden Zielerreichung (s. S. 4 ff.) wird später sowohl unterhalb als auch oberhalb der Schwellenwerte beleuchtet bezogen auf gesetzliche Vorgaben bzw. europäische Vorgaben und Rechtsprechung.

II. Innovation und deren Förderung – Eine Begriffsklärung

„Innovation ist die Durchsetzung einer technischen oder organisatorischen Neuerung am Markt, und nicht allein ihre Erfindung.“[3]

Um die Zulässigkeit von Innovationsförderungen zu klären, muss zunächst einmal näher analysiert werden, was denn darunter zu verstehen ist.

Was generell unter „Innovation“ zu verstehen ist hat Schumpeter treffend umschrieben (s.o.), vor allem soll auch hier schon darauf hingewiesen werden, dass Schumpeter ganz klar den Gedanken der Marktdurchsetzung der Idee in den Vordergrund stellt. Hier könnte der Staat wieder als „lead customer“ in Betracht kommen. Gemäß dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sind Innovationen „ neue Produkte, Verfahren und Dienstleistungen, die erstmalig auf einem Markt, in einem Unternehmen oder in einer öffentlichen Institution eingeführt werden.[4]

Doch was heißt Schumpeters Ausspruch nun für das öffentliche Beschaffungswesen? Wo können dort Innovationen gefördert werden?

Unterschieden werden muss hier zwischen einem innovativen Beschaffungswesen und der Beschaffung von Innovationen.[5] Während unter dem Ersten innovative Gestaltung der Beschaffung (Prozess der Vergabe und Organisation der Vergabestelle) selbst zu verstehen ist, so ist unter dem Zweiten die Nachfrage des Staates nach Innovationen in Form von Dienstleistungen und Produkten zu verstehen. Weiterhin ist es möglich innovative Unternehmen für sich genommen zu fördern.

1) Innovative Beschaffung

Unter der innovativen Beschaffungsprozessgestaltung kann man z. B. die verstärkte Kooperation von Vergabestellen verstehen, die einen kostensenkenden Wissenstransfer zu Folge haben kann,[6] oder aber auch Onlineausschreibungen. Zudem ist auch eine gute Bedarfsermittlung ungemein wichtig für eine wirtschaftliche und innovative Beschaffung, denn nur wenn der Ausschreiber u. a. seine benötigte Nutzungszeit der Beschaffung kennt, kann er über die „Total Cost of Ownership“ bestimmen, welches Angebot am „günstigsten“ ist. Eine genaue Ermittlung des kurz-, mittel- und langfristigen Bedarfs ist also unumgänglich.

2) Beschaffung von Innovationen

Die Beschaffung von Innovationen kann wiederum durch den Nachfrager oder den Anbieter geprägt sein.

So kann der Nachfrager als Lead Customer den Anbieter zu einer Innovation drängen und etwas Neuartiges gleich welcher Gestaltung nachfragen.[7]

Der Anbieter kann bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung oder wettbewerblichem Dialog den innovativen Grad der Leistung bestimmen, indem er zu einem noch nicht gelösten Problem eine innovative Lösung bietet oder zu einem schon gelösten Problem eine neuartige Lösung anbietet, wie dies z. B. auch bei Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen der Fall ist. Hierbei handelt es sich also um Lösungen, für die der Markt bisher keine hinreichende Lösung bereitstellt oder diese dem Ausschreiber nicht bekannt ist. Die Vergabe von Entwicklungs- und Forschungsleistungen wird auch „pre-commercial procurment“ genannt.[8]

3) Förderung innovativer Unternehmen

Zu diesen beiden auch im Gutachten des BMWI genannten Möglichkeiten kommt noch der Fall, dass eine Auftragsvergabe nicht zur Beschaffung einer innovativen Leistung genutzt wird, sondern der Auftrag an ein innovatives Unternehmen erteilt wird.

So kann das Kriterium der Innovationsfähigkeit als ein Eignungskriterium ähnlich der Zuverlässigkeit angewendet werden. Folglich erhält das Unternehmen Aufträge, was seine Wirtschaftslage stärkt und ihm gegebenenfalls auch zu neuen Aufträgen verhilft. Die Innovation bzw. die Innovationsfähigkeit des Unternehmens wird also indirekt gefördert.

III. Das „deutsche“ Vergaberecht

„Nicht selten dürfte es wohl der größtmöglichen Wirtschaftlichkeit entsprechen, wenn das Gemeinwesen auf einen beabsichtigten Kauf verzichtet.“[9]

Bevor die Zulässigkeit der oben genannten Innovationsförderungsmöglichkeiten geprüft wird, soll an dieser Stelle noch kurz auf das Vergaberecht und einige Grundprinzipien eingegangen werden.

1) Zweiteilung des Vergaberechts

Das Vergaberecht wird durch die in § 127GWB festgelegten Schwellenwerte in zwei Teile gespalten.

Unterhalb der Schwellenwerte kommen die „traditionellen“ Vergaberegeln zur Anwendung das heißt u.a. das Haushaltsrecht, Verdingungsordnung. Hier stehen vor allem die Prinzipien der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit im Vordergrund.

Aufträge unterhalb der Schwellenwerte machen dabei mehr als die Hälfte des Gesamtvolumens aller Beschaffungsmaßnahmen aus.[10]

Oberhalb der Schwellenwerte kommt es zur Anwendung einer Normenpyramide oder auch Kaskade[11], bestehend aus §§ 97 bis 129 GBW, Vergabeverordnung und Verdingungsordnung.

Hier stehen vor allem der Wettbewerbs- und Bieterschutz im Vordergrund.[12]

2) Grundsätze des Vergabeverfahrens

Die wichtigsten Prinzipien werden im § 97 GWB genannt. Nach Schonebeck und Schwenker finden diese Verfahrensgrundsätze auch Anwendung auf Vergaben unterhalb der Schwellenwerte.[13]

Zu nennen wären hier u.a. der Wettbewerbsgrundsatz, das Transparenzgebot, das Diskriminierungsverbot und das Wirtschaftlichkeitsgebot.[14]

IV. Zulässigkeit der Innovationsförderung

„Bill Gates wäre in Deutschland allein deshalb gescheitert, weil nach der Baunutzungsordnung in einer Garage keine Fenster drin sein dürfen.“ [15]

Nachdem nun im vorherigen Abschnitt geklärt wurde was man unter Innovationen versteht und wie eine Förderung durch die öffentlichen Auftraggeber aussehen kann, soll nun ihre Vereinbarkeit mit dem Vergaberecht überprüft werden.

Wobei die Beschaffung von Innovationen und die Förderung innovativer Unternehmen zusammen auf deren Zulässigkeit überprüft werden wird, da es sich bei dem einem um ein Zuschlagskriterium (produktbezogen) und bei dem anderen um ein Eignungskriterium (produzentenbezogen) handelt.

A. Zulässigkeit von innovativer Beschaffung

Hierauf soll im Rahmen dieser Ausarbeitung nur kurz eingegangen werden, da eine Problematik nicht erkennbar zu sein scheint.

So gibt es beispielsweise keine Norm, die Onlineausschreibungen oder Zusammenarbeit verschiedener Vergabestellen untersagt. So bleibt auch die Organisation der Vergabestellen weitgehend vom europäischen Recht unberührt. Soweit die Regeln des EU-Vergaberechts eingehalten werden, ist das „Wie“ der Organisation und Ausübung von öffentlichen Aufgaben nicht weiter eingeschränkt.[16]

Die Einführung von neuen Verfahren stellt auch keine Gefahr für eine effiziente und wirtschaftliche Beschaffung dar. Zwar erfolgt mit der Einführung und auch Etablierung eine zusätzliche Ressourcenbindung, so z. B. auch bei der Einführung der E-Commerce-Plattform, schließlich musste diese Plattform erstmals geschaffen und die Mitarbeiter der jeweiligen Vergabestellen damit vertraut gemacht werden, jedoch sinkt dieser Ressourcenverbrauch mit der Häufigkeit der Anwendung des neuen Verfahrensweges bzw. es steigen die Effizienz und die Nachhaltigkeit.

Als weitere Maßnahme zur Förderung einer effizienten innovativen Beschaffung setzen die Ministerien beispielsweise auch auf einen verstärkten Austausch zwischen den Vergabestellen, sowie Weiterbildungen bezüglich vergaberechtlicher Möglichkeiten, betriebswirtschaftlichen und technischen Lehrinhalten.[17] So soll eine „ Kompetenz für Innovation[18] bewirkt werden.

[...]


[1] Hyman George Rickover

[2] Bund der deutschen Steuerzahler e.V.

[3] Joseph Schumpeter: Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, 1911.

[4] BMVBS, Verstärkte Innovationsorientierung der öffentlichen Beschaffung, 2007, S. 1.

[5] BMWI Gutachten öffentliches Beschaffungswesen, 2007, S. 10 Rn 24.

[6] BMWI: Impulse für Innovationen im öffentlichen Beschaffungswesen, 2006, S. 18.

[7] Friedrich Ebert Stiftung: Von der innovativen Wertschöpfungskette zum Lead Market,2006, S. 6.

[8] BMVBS, Verstärkte Innovationsorientierung der öffentlichen Beschaffung, 2007, S. 4.

[9] Hans Schmid, Die staatliche Beschaffungspolitik.

[10] Loewenheim, Meessen, Riesenkampff, Kartellrecht Band 2: GWB, 2006, S. 1054 Rn 28.

[11] Breloer, Europäische Vorgaben und das deutsche Vergaberecht, 2004, S.28.

[12] Ebenda S.147.

[13] Schonebeck, Schwenker, Das Vergaberecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, 2003, S.27 Rn. 108.

[14] Ebenda S. 27ff.

[15] Jürgen Rüttgers

[16] Manka, Neue Entwicklungen des Vergaberechts und ihre Auswirkungen auf die Organisations- freiheit der Kommunen, 2005, Folie 3.

[17] BMVBS, Verstärkte Innovationsorientierung der öffentlichen Beschaffung, 2007, S. V.

[18] Ebenda

Details

Seiten
22
Jahr
2008
ISBN (eBook)
9783640379880
ISBN (Buch)
9783640379590
Dateigröße
492 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v132088
Institution / Hochschule
Westfälische Hochschule Gelsenkirchen, Bocholt, Recklinghausen
Note
1,7
Schlagworte
Vergaberecht Innovationsförderung

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