Das BKA-Gesetz unter Gesichtspunkten der Rechtsstaatlichkeit

Inhaltsverzeichnis

1 EINLEITUNG

2 DAS RECHTSSTAATSPRINZIP

3. VERFASSUNGSRECHTLICHE RECHTFERTIGUNG VON GRUNDRECHTSEINGRIFFEN
3.1 FORMELLE RECHTMÄßIGKEIT
3.2 MATERIELLE RECHTMÄßIGKEIT
3.2.1 Schranken
3.2.2 Schranken-Schranken

4 SCHLUSS

5 LITERATURVERZEICHNIS

6 ANHANG

1. Einleitung

War es in den 70er Jahren linksextremistischer Terrorismus und in den 90ern Organisierte Kriminalität, so dient heutzutage der transnationale Terrorismus als Begründung, um die Ausweitung der Befugnisse von Polizei und Geheimdiensten zu rechtfertigen (Bielefeld 2004: 4). Das Spektrum der Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung ist vielschichtig und reicht von Zentralisierung und erweiterter Kooperation der Behörden über ein verschärftes Zu-wanderungsrecht bis hin zur Erosion der Unschuldsvermutung durch die Vorverlagerung von Ermittlungen ins Vorfeld konkreter Gefahrenabwehr, sowie der Abkehr von der Gleichheit vor dem Gesetz durch Forderungen nach einem Feindstrafrecht, das einhergeht mit der Relativierung des Folterverbots (Adam 2007: 224, Klingst 2007: 329 und ntv.de 24.02.2009). Begreift man den Terrorismus als Einladung zur Selbstzerstörung, so liegt die Heraus-forderung nicht im Terrorismus selbst, sondern vielmehr in den staatlichen Gegenmaß-nahmen, die eine Tendenz zur Beschränkung von Bürger- und Freiheitsrechten haben und damit das Rechtsstaatsprinzip aufs Spiel setzen (Daase 2007: 96).

Exemplarisch für den beobachtbaren Wandlungsprozess innerhalb der deutschen Polizeien sind die Änderungen des Anfang 2009 in Kraft getretenen BKA-Gesetzes, welche dem Bundeskriminalamt weitreichende Kompetenzen zur Bekämpfung von Gefahren des trans-nationalen Terrorismus einräumen. Neben heimlicher Telefonüberwachung, sowie Lausch-und Spähangriffen kann sich das BKA der höchst umstrittenen Online-Durchsuchung bedienen, um seine Aufgaben zu erfüllen (Prantl 12.12.2008). Darüber hinaus enthält das Gesetz ein beschnittenes Zeugnisverweigerungsrecht für Ärzte, Rechtsanwälte und Journalisten, wodurch diese nicht nur unter den allgemeinen Zeugniszwang gestellt werden, sondern ebenfalls das Verbot aller anderen Modi der Datenerhebung und -verwertung wegfällt und somit auch die neuen Überwachungsmaßnahmen für diese Berufsgruppen anwendbar werden (tagesschau.de 03.12.2008). Gerade die Journalisten befanden sich in den letzten Jahren verstärkt im Interesse der Ermittler, was sich im Zeitraum von 1987 bis 2000 in mehr als 150 Durchsuchungen in Redaktionsräumen wegen Beihilfe zum Geheimnisverrat äußerte (Leyendecker 2008: 25). Diese Praxis hat das BVerfG im Februar 2007 im CICERO-Urteil weitgehend als unvereinbar mit dem aus der Pressefreiheit resultierenden besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Journalist und Informant deklariert und damit die Verfassungswidrigkeit des Vorgehens herausgestellt (Prantl 12.12.2008). Das verminderte Zeugnisverweigerungsrecht durch das BKA-Gesetz werten Medienmacher quer durch die Republik als Anschlag auf die Pressefreiheit, mit dem die staatlichen Ermittlungsbehörden die vorher gelebte Praxis aufrecht erhalten möchten, um Informanten zu verunsichern und investigativen Journalismus zu beschränken. Kai Diekmann fasst die Folgen in der eleganten Formel „weniger Enthüllungen, weniger Transparenz, weniger Demokratie“ zusammen (SPIEGEL 51/2008: 91).

Wie lassen sich also die Regelungen des BKA-Gesetzes zum Zeugnisverweigerungsrecht mit dem Rechtsstaat vereinbaren, als den die BRD sich in Artikel 20 III des Grundgesetzes definiert? Stehen Pressefreiheit und innere Sicherheit im Konflikt?

Elementare Voraussetzung zur Beantwortung dieser Frage ist ein tiefer gehendes Verständnis der Funktion und Stellung von Rechtsstaatlichkeit. Nach einem allgemeinen Überblick zum Rechtsstaatsprinzip werden besonders konstituierende Elemente herausgegriffen, welche staatliche Eingriffe in die Grundfreiheiten der Bürger beschränken und an spezielle Voraussetzungen knüpfen. Dies geschieht immer mit Blick auf das Fallbeispiel des BKA-Gesetzes.

Die betreffenden Normen aus BKAG und StPO sind im Anhang aufgeführt.

2. Das Rechtsstaatsprinzip

Fundamental für den Rechtsstaat ist die Bindung allen staatlichen Handelns an grundlegende Rechte der Bürger. Hier werden schon die beiden Elemente von Rechtsstaatlichkeit deutlich: Erstens der formelle Rechtsstaat, also die Rechtsordnung, welche eine bestimmte Staatsorganisation und klar definierte Entscheidungsverfahren vorgibt und zweitens der materielle Rechtsstaat, der inhaltliche Grundsätze zur Bindung der Staatsgewalt festschreibt (Frank/Stein 2004: 150 und Schmidt 2004: 595).

Das Rechtsstaatsprinzip ergibt sich aus dem Bekenntnis zur Menschenwürde und deren Unveräußerlichkeit (Bielefeld 2004: 6/7). Das heißt, die Würde des Menschen wird als vorstaatliches Recht angesehen, das jedem Menschen bereits durch sein bloßes Menschsein in gleichem Maße zusteht und demzufolge nicht durch den Staat verliehen, sondern nur garantiert werden kann (Pötsch 2004: 24). Sie ist positiviertes Naturrecht, dessen Gebrauch keinerlei Rechtfertigung bedarf (Pieroth/Schlink 2008: 13). Alle weiteren Freiheiten ergeben sich aus der Menschenwürde, so dass letztlich eine Freiheitsordnung entsteht, die in allen Bereichen der Würde jedes einzelnen gleichermaßen angemessen ist und ihr dient (Bielefeld 2004: 10). Dieses übergeordnete Prinzip ist in Art. 1 I GG festgeschrieben und stellt direkt im nachfolgenden Satz die Achtungs- und Schutzpflicht des Staates gegenüber der Menschen-würde heraus. Achten kann der Staat die Grundrechte durch das Unterlassen von Eingriffen in diese, die Schutzpflicht jedoch verlangt ein aktives Tun, denn soziale Gerechtigkeit entsteht

nicht automatisch als Folge individueller Freiheiten (Grimm 1985: 53). Die industrielle Revolution zeigte, dass eine Spaltung der Gesellschaft in Arme und Reiche, bzw. in Produzierende und Produktionsmittelbesitzer zum Leerlaufen der Grundrechte für diejenigen bedeutete, welche nicht über die materielle Basis verfügten, um gewisse Grundrechte in Anspruch zu nehmen (Grimm 1985: 54). Demjenigen, der nur über seine Arbeitskraft verfügt, nutzt ein Grundrecht auf Eigentum gar nichts, im Gegenteil, es schadet ihm sogar, wenn andere ihre Fülle an grundrechtlich gesichertem Eigentum zur Ausbeutung der Eigentumslosen verwenden können. Dem Rechtsstaatsgedanken ist die Idee der Gerechtigkeit inhärent (Hesselberger 2003: 189), daher muss der Staat, der sich selbst als sozialer Rechtsstaat definiert (Art 20 I und III GG) also auch zur Schaffung der hauptsächlich materiellen Realbedingungen zur Ausübung der Grundrechte verpflichtet sein (Bielefeld 2004: 11). So ergibt sich die Doppelfunktion der Grundrechte als subjektive Abwehrrechte gegenüber dem Staat und zweitens als objektive Gestaltungsprinzipien zur Erzeugung sozialer Gerechtigkeit (Grimm 1985: 46/53). Während die Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion dem staatlichen Handeln klare Grenzen aufzeigen und ein Unterlassen einforderbar ist, steht die Leistungsfähigkeit des Staates zur Sicherung der materiellen Basis jedoch immer unter dem Vorbehalt des Vorhandenen und dessen, „was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann“ (BVerfGE 33, 303/333 zitiert nach Pieroth/Schlink 2008: 24), so dass sich aus der Gestaltungsfunktion kein direkter Leistungsanspruch gegenüber dem Staat ergibt und der Politik Handlungsfreiräume zukommen lässt (Grimm 1985: 74/75). Zwar wirken die Würde des Menschen und die daraus folgenden Grundrechte direkt zunächst nur im Bürger-Staat-Verhältnis, doch hat das BVerfG im wegweisenden Lüth-Urteil festgestellt, dass die Grundrechte auch auf das Zivilrecht ausstrahlen und eine Auslegung bürgerlichen Rechts immer der Auslegung der Grundrechte folgen muss (Zenthöfer 2006: 8 und Grimm 1985: 73).

Freiheit ist im Rechtsstaat der unmittelbar geltende Maßstab staatlicher Legitimität (Bielefeld 2004: 6), doch sind hierfür eine wirksame Bindung der Staatsgewalt an die objektive Wertordnung, sowie effektive Kontrollfunktionen notwendig. Die Prinzipien des formellen Rechtsstaates ergeben sich im Wesentlichen aus Art. 20 III und 1 III GG. Die Trennung der Gewalten in Legislative, Exekutive und Judikative, sowie deren Verschränkung vermeiden nicht nur eine übermäßige Machtkonzentration, sondern beinhalten ebenso eine der Mäßigung und individuellen Freiheit zu Gute kommende Vorkehrung gegen staatliche Willkür (Badura 2003: 314/315). Nicht nur Erwerb und Verlust, sondern auch Ausübung staatlicher Macht folgen dem Primat des Rechts, rationalisieren dadurch das staatliche Leben und schaffen Verantwortungsklarheit (Badura 2003: 4 und Hesse 1995: 85). Eingriffe in Grundrechte durch Verwaltungsakt, Urteil oder Gesetz sind grundsätzlich möglich, da kein Grundrecht schrankenlos gilt¹, doch unterliegen diese Eingriffe strikten Beschränkungen. Hierbei bedarf nicht die Ausübung des Grundrechts einer Begründung, sondern die Einschränkung desselben durch den Staat (Bielefeld 2004: 9), wodurch die Argumentationslast im Abwägungsprozess zwischen betroffenem Grundrecht und dem Zweck des Eingriffs immer auf Seiten des Eingriffes und unter dem Prinzip in dubio pro libertate steht (Bielefeld 2004: 16). Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung sind die Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit des Eingriffs deutlich herauszustellen (Grimm 1985: 66). Nach Art. 19 II GG darf die Einschränkung von Grundrechten jedoch nie so weit gehen, dass deren Wesensgehalt angetastet wird. Dieser ist praktisch jedoch kaum bestimmbar, aber klargestellt wird durch diese Regelung auf jeden Fall, dass es einen unantastbaren Kernbereich jedes Grundrechtes gibt (BpB 2000: 8). Verstärkt wird dieses Prinzip durch die so genannte Ewigkeitsgarantie aus Art. 79 III GG, nach der Artikel 1-20 GG nicht abgeschafft werden dürfen. Verstößt die öffentliche Gewalt jedoch gegen das Grundgesetz und verletzt dadurch Einzelne in ihren Rechten, so gewährt Art. 19 IV den Betroffenen Rechtsweggarantie und damit den Zugang zu unabhängiger Gerichtsbarkeit. Verwaltungshandeln kann so durch die Verwaltungsgerichte überprüft und Urteile, sowie Gesetze können durch das BVerfG kontrolliert werden (Badura 2003: 329/330). Die Rechtsweggarantie sichert also Beschwerde- und Klagerechte, damit der Staat letztlich für seine Verstöße Verantwortung übernimmt und die menschenrechtlichen Bekenntnisse mehr als nur bloße Fassade sind (Bielefeld 2004: 18).

Das Rechtsstaatsprinzip enthält demnach die formellen Grundprinzipien der Messbarkeit und Vorhersehbarkeit aller staatlichen Machtäußerung (Badura 2003: 313), Bindung der Staatsgewalten an das Recht zur Erzeugung von Rechtssicherheit und -gleichheit sowie zur Vermeidung von Willkür und letztlich der Überprüfbarkeit jedes staatlichen (Nicht-)Handelns über die Rechtsweggarantie (Pötzsch 2004: 25). Inhaltlich bekennt sich der Rechtsstaat zur Achtung und dem Schutz der Menschenwürde und den daraus abgeleiteten Grundrechten, die nur unter konsequenter Wahrung der Verhältnismäßigkeit einschränkbar sind. Sicherheitspolitik im Sinne des BKAG kann in diesem Kontext also nur als Mittel zum Zweck der Freiheitssicherung angesehen werden (Bielefeld 2004: 8). Gerade im präventiv-polizeilichen Bereich lässt sich jedoch ein Präzisionsverlust rechtlicher Begriffe feststellen, der mit angemessener Rechtssicherheit nur schwerlich kompatibel ist. Ebenfalls bedenklich erscheint der Ausbau des Repertoires geheimer Maßnahmen, da hier der Betroffene von den Eingriffen gar nicht oder erst sehr spät Kenntnis erhält und so die Rechtsweggarantie zumindest erheblich beschränkt wird (Bielefeld 2004: 18).

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Grundrechtsein-griffen

Wie bereits erwähnt, kann in die Sphäre jedes Grundrechts eingegriffen werden. Dies jedoch bedarf einer strengen Prüfung der Verhältnismäßigkeit, egal, ob ein Gericht durch sein Urteil, eine Verwaltung durch Maßnahmen in ein oder mehrere Grundrechte eines Einzelnen eingreift oder wie im Fall des BKAG der Gesetzgeber durch Erlass eines Gesetzes generell Grundrechte beschneidet (Pieroth/Schlink 2008: 51). Unter Eingriffen versteht man grundsätzlich jede staatliche Hoheitsmaßnahme, die Handlungen eines Einzelnen aus dem Schutzbereich eines Grundrechts erschwert oder gänzlich verhindert. Sie sind genau dann rechtswidrig, wenn sie nicht gerechtfertigt sind, das heißt, wenn die Verhältnis-mäßigkeitsprüfung zu Gunsten des Grundrechtes und gegen den Eingriff ausgeht (Zenthöfer 2006: 19). Was jedoch der Schutzbereich eines Grundrechtes ist, lässt sich nur schwerlich direkt aus dem Grundgesetz herauslesen, sondern bedarf vielmehr einer tiefer gehenden Interpretation unter Einbezug der bisherigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (Zenthöfer 2006: 1).

Die Regelungen des BKAG zum journalistischen Zeugnisverweigerungsrecht könnten nun einen Eingriff in Art. 5 I GG darstellen. Art. 5 I GG umfasst die Kommunikationsfreiheiten und dient damit dem aufklärerischen Ideal der Geistesfreiheit. Ziel ist laut BVerfG eine freie Meinungsbildung und –äußerung als unmittelbarsten Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit (Hesselberger 2003: 95). Die freie Entfaltung der Meinung und damit die Grundrechte aus Art. 5 I GG sind somit „schlechthin konstituierend“ (BVerfGE 7, 198/208), weil erst durch sie jene permanente geistige Auseinandersetzung ermöglicht wird, die das Lebenselement der Demokratie darstellt (Hesselberger 2003: 95). Neben der Meinungs- und Informationsfreiheit enthält Art. 5 I GG noch die Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit, die als speziellere Grundrechte gegenüber den beiden Ersten durch das BKAG betroffen sein könnten und daher zuerst zu prüfen sind. Träger der Rundfunkfreiheit sind alle Veranstalter von Rundfunk- und Fernsehsendungen, auch wenn hierfür elektronische Medien genutzt werden (Zenthöfer 2006: 55). Als Film wird eine zur Projektierung bestimmte Bilderreihe angesehen, die der Übermittlung von Gedankeninhalten dient. Alle unmittelbar an der Entstehung eines Filmes beitragenden Personen können sich auf die Filmfreiheit berufen (Pieroth/Schlink 2008: 144). Grundrechtsträger der Pressefreiheit sind alle im Pressewesen tätigen Personen (Zenthöfer 2006: 55). Nach Art. 19 III GG gilt dies auch für Unternehmen, also hier beispielsweise die Redaktion. Unter Presse werden hierbei alle zur Verbreitung bestimmten und geeigneten Druckerzeugnisse subsumiert. Dies gilt unabhängig von Ziel-gruppe oder Seriosität und umfasst alle pressespezifischen Tätigkeiten von der Recherche über die Verbreitung der Information bis hin zur Ankunft beim Adressaten (Kunig 1995: 593 und Zenthöfer 2006: 55). Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit dienen im Funktionskontext von Art. 5 I GG zwar auch der Meinungsäußerung, aber vielmehr der Meinungsbildung für die Adressaten und sind somit unabdingbares Element der freiheitlich-demokratischen Grundordnung (Kunig 1995: 595). Die journalistische Tätigkeit kann allen drei Grundrechten zugeordnet werden, der Einfachheit halber wird im Folgenden jedoch nur auf die Pressefreiheit Bezug genommen, da für alle drei Grundrechte die gleichen Schranken gelten. Nach § 53 (1) S. 1 Nr. 5 StPO, also der bisherigen Rechtsauffassung musste der Strafver-folgungsanspruch des Staates gegenüber dem journalistischen Informantenschutz zurück-treten. Das Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten ergab sich also aus Verhältnis-mäßigkeitsüberlegungen zwischen staatlichem Anspruch und Grundrecht. Ausnahmen sind nach § 53 (2) S. 2 und 3 StPO in sehr engen Grenzen möglich. Durch §§ 20c und 20u BKAG werden nun nicht nur diese restriktiv gefassten Ausnahmefälle abgeschafft, sondern neben einer Ausweitung der möglichen Maßnahmen (z.B. Online-Durchsuchung) auch eine Ausweitung des Anwendungsbereichs vorgenommen. Galten die Ausnahmen des Zeugnisverweigerungsrechts bisher nur für den repressiven Bereich, kann nun auch präventiv eingegriffen werden. Die Regelungen des BKAG legen das journalistische Zeugnis-verweigerungsrecht demnach deutlich enger aus, als es in der StPO getan wurde und stellen damit einen Eingriff in die Pressefreiheit dar. Das heißt, sie bedürfen auch einer neuen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs. Im Folgenden wird diese dargestellt, dabei wird aber zuerst auf formelle Voraussetzungen eingegangen, bevor eine inhaltliche Diskussion stattfinden kann.

3.1 Formelle Rechtmäßigkeit

Art. 1 III und 20 III GG stellen die Bindung der drei Gewalten an die Verfassung, bzw. an Recht und Gesetz heraus. Hieraus entspringen diverse Grundsätze, die sich nicht direkt dem Grundgesetz entnehmen lassen und von denen daher nun die Wesentlichen dargestellt werden.

[...]

¹ Die Würde des Menschen wird hierbei nicht als Grundrecht im eigentlichen Sinne angesehen, sondern als den Grundrechten übergeordnetes Leitprinzip und ist daher weiterhin unantastbar (Grimm 1985: 60).