Governance des internationalen Wettbewerbs: Möglichkeiten und Grenzen des International Competition Network

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Internationaler Wettbewerb - Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik

III. Multilaterale Koordination nationaler Wettbewerbspolitiken – Das International Competition Network (ICN)
1. Das ICN: eine virtuelle Organisation
a) Entstehung, Eigenschaften und Grundprinzipien
b) Operativer Rahmen
2. Analyse des ICN anhand ausgewählter Theoriekonzepte
a) Netzwerk als eine neue Form des Governance
b) Institutionenökonomische Analyse
c) Theorie des Föderalismus im Rahmen eines internationalen Mehrebenensystems
d) Politökonomische Analyse
3. Empirische Studie zur Konformität mit den Recommended Practices

IV. Fazit

V. Abbildungsverzeichnis

VI. Literaturverzeichnis

I. Einleitung

Mehr als 80 Länder verfügten im Jahr 2000 über eigene Wettbewerbsgesetze. Gleichzeitig arbeiteten 20 weitere Länder an Gesetzesentwürfen. Aufgrund der zunehmenden globalen Aktivitäten von Unternehmen sind gleichzeitig Konflikte zwischen den Jurisdiktionen immer wahrscheinlicher geworden. Deshalb ist im Laufe der Zeit ein Bedarf nach internationaler Kooperation und Konvergenz entstanden. Die Nachfrage nach Kooperation zwischen den Wettbewerbsbehörden umfasst vor allem einen intensiveren Informationsaustausch, Rücksprachen und Konsultationen vor allem bei parallel ablaufenden Verfahren. Eine Einigung auf Mindeststandards bei Wettbewerbsregeln und allgemein gültiger Verfahrensregeln soll durch Konvergenzbemühungen erreicht werden.¹

Die Frage stellt sich nun durch welche internationale Organisation diese Aufgabe erfüllt werden kann. Nachdem sich die World Trade Organization (WTO) in dieser Funktion vielen Zweiflern gegenübersah, sprang das International Competition Network (ICN) als junge, viel versprechende Einrichtung in die Presche. Wir werden sehen, dass es in vielen Aspekten der WTO überlegen ist und auf breitere Akzeptanz im globalen Umfeld stößt. Vor allem die Tatsache, dass es sich alleinig auf internationale Wettbewerbsthemen konzentriert und vollkommen auf Freiwilligkeit der teilnehmenden Behörden setzt, scheint ein Erfolgsrezept zu sein. Trotz der unbezweifelten Erfolge, dürfen Unzulänglichkeiten, wie die fehlende Rechtsdurchsetzbarkeit, nicht übersehen werden. In der Folge soll die Erforderlichkeit einer internationalen Wettbewerbspolitik deutlich gemacht werden. Danach soll das ICN vorgestellt und mithilfe ausgewählter Theoriekonzepte auf seine Tauglichkeit hin überprüft werden.

II. Internationaler Wettbewerb - Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik

Die letzten Jahrzehnte gingen einher mit einer unvorstellbaren Liberalisierung der Märkte. Die internationalen Handelsbarrieren wurden immens gesenkt. So ist beispielsweise das Zollniveau bei Industriegütern von 1947 bis 1999 von 40% auf weniger als 4% gesunken.² Nun könnte man vermuten, dass sich solch eine Handelsliberalisierung durchweg positiv auf den Wettbewerb auswirkt, da Marktzutrittsschranken gesenkt werden. Jedoch bestehen für Unternehmen Anreize sich wettbewerbsschädlich zu verhalten, aufgrund der sich auf internationaler Ebene ergebenden wettbewerbspolitisch freien Zone. Zudem könnten Nationalstaaten eigene Interessen verfolgen, wodurch eine strategische Wettbewerbspolitik die strategische Handelspolitik ersetzen würde.³ Vor allem anhand der zur Handelsliberalisierung parallel ablaufenden Intensivierung der globalen Fusionstätigkeit wird die Notwendigkeit einer international abgestimmten Wettbewerbspolitik deutlich. Insbesondere Mitte der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts konnte eine starke Zunahme der internationalen Fusionsaktivität beobachtet werden. Dieser Zuwachs findet bis heute in wellenförmigen Verlauf statt.⁴

Wegen der offensichtlichen Grenzen nationaler Wettbewerbspolitik wurde auf diese Entwicklung mit unterschiedlichsten Mitteln reagiert. Sie lassen sich grob in die Rubriken Konflikt-, Kooperations- und Koordinationsstrategien unterteilen.⁵

Konfliktstrategie:Die Konfliktstrategie zeichnet sich vor allem durch die Beibehaltung des nationalen Rechts aus. Dieses ist aber prinzipiell auch auf Wettbewerbsfälle im Ausland anwendbar, wobei es sich in diesen Fällen auf das Auswirkungsprinzip gründet. Wettbewerbsbehörden sind demnach, unabhängig vom Ursprung des Falls, berechtigt einzuschreiten, sobald sich Auswirkungen in deren Jurisdiktionen bemerkbar machen. Von dieser so genannten extraterritorialen Rechtsanwendung wurde zum ersten Mal in den USA im Jahre 1945 im Rahmen des prominenten „Alcoa-Falls“ Gebrauch gemacht. In die EU- Zusammenschlusskontrolle fand sie erst im Jahre 1989 Eingang.⁶ „Das Auswirkungsprinzip wird [mittlerweile] von der internationalen Staatengemeinschaft weitgehend anerkannt.“⁷ Trotzdem spricht man nicht ohne Grund von Konfliktstrategie, da dieser Ansatz zu Spannungen zwischen Staaten führen kann.⁸

Kooperationsstrategie:Aufgrund der drohenden Konflikte wurde die Notwendigkeit stärkerer Kooperation deutlich. Daher ging man dahin über bilaterale Abkommen abzuschließen, um die Zusammenarbeit auf wettbewerbspolitischer Ebene zu intensivieren. Im Vordergrund stehen dabei „Mitteilungspflichten, […] Informationsaustausch und gegenseitige Abstimmung im Rahmen von Kartellrechtsverfahren“⁹. Im Jahre 1991 schlossen die Europäische Union und die Vereinigten Staaten ein solches bilaterales Abkommen ab, welches einen positive-comity- Grundsatz beinhaltet, wonach die Vertragspartner zu einem höflichen Umgang miteinander verpflichtet werden. Als nachteilig wird bei dieser Art von Vereinbarung allerdings der fehlende Rechtsbindungscharakter gesehen, da es sich lediglich um eine Verwaltungsvereinbarung handelt und die Abkommen freiwilliger Natur sind. Vor allem der benötigte Informationsaustausch für reibungslose Verfahren kann so meist nicht gewährleistet werden.¹⁰

Koordinationsstrategie:Als anstrebenswert wird weiterhin das Ziel der Schaffung einer internationalen Wettbewerbsordnung gesehen. Dazu sind zwei Wege denkbar: zum einen der Harmonisierungsansatz, durch den nationale Wettbewerbsregeln angeglichen würden und zum anderen die unmittelbare Schaffung eines internationalen Wettbewerbsrechts. Eine Harmonisierung könnte durch die Festlegung von Mindeststandards erreicht werden, die den nationalen Behörden Ermessensspielräume bei der Umsetzung belassen würden. Bei der Schaffung einer verbindlichen Gemeinschaftsnorm wäre die Umsetzung und institutionelle Verankerung mit Schwierigkeiten verbunden.

Das International Competition Network (ICN) stellt eine besondere Art der Koordinationsstrategie dar. Es soll im nächsten Abschnitt vorgestellt werden.

III. Multilaterale Koordination nationaler Wettbewerbspolitiken – Das International Competition Network (ICN)

1. Das ICN: eine virtuelle Organisation

a) Entstehung, Eigenschaften und Grundprinzipien

Das International Competition Network (ICN) wurde am 25. Oktober 2001 in New York gegründet. Es entstand als Antwort auf die ablehnende Haltung vor allem der USA und einiger Entwicklungsländer, die die World Trade Organisation (WTO) nicht als Weltwettbewerbsbehörde unterstützen wollten und die Etablierung einer globalen Wettbewerbsinitiative (Global Competition Initiative) bevorzugten. Die Idee des ICN geht vor allem auf den Vorschlag des International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) zurück, das durch Bemühungen des amerikanischen Justizministeriums entstand und sich aus US- amerikanischen Wettbewerbsexperten und Wettbewerbspraktikern zusammensetzte.¹¹

Die Hauptaufgabe des ICN besteht darin als Diskussionsforum zu dienen, um einen stetigen Informationsaustausch bezüglich internationaler Wettbewerbsthemen und –fragen zu ermöglichen. Der bestehende Bedarf nach verstärkter Kooperation zwischen den Wettbewerbsbehörden, so erhofft man sich, könne somit gedeckt werden. Das Ziel eine konsistente Sichtweise auf den Wettbewerb beschränkende Vorgänge zu erreichen¹², sollte auf diesem Weg erleichtert werden, da divergierende Ansichten als einer der Hauptgründe für Konfliktfälle in vergangenen Wettbewerbsverfahren gesehen wurde.¹³ Dabei wird verfahrenstechnische und substantielle Konvergenz angestrebt, welche auf informellem und freiwilligem Wege, also mit einem so genanntenbottom-upAnsatz, verfolgt wird. Es steht einer zwingenden Harmonisierung der internationalen Wettbewerbsregeln (top-down) durch eine Weltwettbewerbsbehörde entgegen. Alle ausgearbeiteten und vorgeschlagenen Vorgehensweisen bezüglich Wettbewerbsfragen sind dementsprechend unverbindlich und können freiwillig von den Wettbewerbsbehörden adaptiert werden, was mit dem Begriff „soft law“ beschrieben wird.¹⁴ Eines der vordergründigen Ziele des ICN stellt eine „aktive Einbeziehung gerade junger Wettbewerbsbehörden vor allem aus Entwicklungsländern“¹⁵ dar. Dabei wird angestrebt den Aufbau einer funktionierenden Wettbewerbsbehörde in Ländern ohne bestehender oder junger Wettbewerbsordnung mit Ratschlägen zu unterstützen, was unter dem Begriffcapacity buildingverstanden wird. Eng damit verbunden ist das so genanntepeer review, welches eine permanente Bewertung, durch etablierte ausländische Partnerbehörden, des Erreichten beim Aufbau der jungen Behörde bezeichnet.¹⁶

Die zwei zentralen Leitprinzipien des ICN lassen erkennen, wie trotz der unverbindlichen Empfehlungen in Wettbewerbsfragen eine zumindest „weiche“ Konvergenz angestrebt wird. So wird zum einen eine „kognitive Konvergenz durch permanente Interaktion“ angestrebt und zum anderen sollen die Empfehlungen (best practices)durch Gruppenzwang (peer pressure) durchgesetzt werden.¹⁷

b) Operativer Rahmen

Das ICN wurde von 14 Vorsitzenden verschiedener Wettbewerbsbehörden¹⁸ gegründet und zählt zum heutigen Zeitpunkt bereits knapp 90 Mitglieder.¹⁹ Es wird als virtuelle Organisation bezeichnet, da es lediglich eine netzwerkartige Koordinationsfunktion zwischen den beteiligten Wettbewerbsbehörden übernimmt und somit auf einen bürokratischen Verwaltungsapparat verzichtet. Mitglieder sind nicht Nationalstaaten, sondern die nationalen und überregionalen Wettbewerbsbehörden, die in enger Abstimmung mit Experten und Wissenschaftlern zusammenarbeiten. Dabei wird auf das Wissen und die Erfahrung von Nicht-Regierungsberatern (non-governmental advisers) wie internationalen Organisationen, Industrie- und Konsumentenvereinigungen, Praktikern und wissenschaftlichen Einrichtungen zurückgegriffen.²⁰

Die Leitung wird von dersteering groupübernommen, die sich aus 15 Repräsentanten der Mitgliedsbehörden und drei ex officio Mitglieder der gastgebenden Nationen der jährlich stattfindenden Konferenzen zusammensetzt. Sie ist das koordinierende Organ des ICN und beschließt welche Projekte anstehen. Zudem erstellt sie den Arbeitsplan, der eine Vorgehensweise und grobe Zielvorstellungen der Projekte vorgibt. Die Projekte werden von den entsprechenden Arbeitsgruppen ausgeführt, deren Mitglieder und Leitung ebenfalls von dersteering groupempfohlen werden. Die Ergebnisse der Projekte stellen meist die nicht bindenden allgemeinen Leitlinien und empfohlenen Vorgehensweisen (best practices)dar. Für die Organisation und den Ablauf der jährlich stattfindenden Konferenzen ist ebenso diesteering groupverantwortlich. Sie dienen dazu laufende Projekte zu bewerten und über neue Aufgaben zu diskutieren²¹

Anhand der Arbeitsgruppen wird sichtbar, dass das ICN ein projekt- und konsensorientiertes, informelles Netzwerk ist.²² Je nach erachteter Erforderlichkeit werden Arbeitsgruppen gegründet und gegebenenfalls wieder aufgelöst. So lag nach der Gründung das Hauptaugenmerk auf „Mergers“ und „Competition Policy Implementation“, weshalb hierfür die ersten Arbeitsgruppen gebildet wurden. Daraufhin folgten im Jahr 2003 die Arbeitsgruppe „Antitrust Enforcement in Regulated Sectors“ und im darauf folgenden Jahr die Arbeitsgruppe „Cartels“.²³ Wie bereits erwähnt handelt es sich um ergebnisorientierte Arbeitsgruppen, weshalb beispielsweise die Arbeitgruppe „Antitrust Enforcement in Regulated Sectors“ nach Abschluss ihrer Arbeit aufgelöst wurde. Demgegenüber ist seit 2005 die Arbeitsgruppe „Unilateral Conduct“ neu hinzugekommen. Das sind nach jetzigem Stand der Dinge die vier bestehenden Arbeitsgruppen, die in der Folge kurz vorgestellt werden sollen.²⁴

Mergers: In der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen werden die größten Konfliktpotenziale gesehen, weshalb dieser Arbeitsgruppe eine besondere Rolle beigemessen wird.²⁵ Ihr unterstehen zwei Untergruppen; „Notification and Procedures“ und „Merger Investigation and Analysis“. Mit ihrer Hilfe soll die Effektivität der Zusammenschlusskontrolle der einzelnen Jurisdiktionen verbessert werden. Dabei wird verfahrensorientierte und substanzielle Konvergenz angestrebt, um parallele Verfahrenskosten zu minimieren.

Competition Policy Implementation: Ihre Aufgabe besteht vor allem darin Entwicklungs- und Transformationsländer bei der Einrichtung von Wettbewerbsbehörden zu unterstützen, was bereits mit Hilfe des Begriffs „capacity building“ beschrieben wurde. Unterstützende Arbeit sollen die Untergruppen „Effectiveness of Technical Assistance“ und „Agencies Effectiveness Project“ leisten.

Cartels: Aufgrund der zunehmenden Globalisierung der Märkte werden Wettbewerbsbehörden vermehrt mit weltumspannenden Aktivitäten durch Kartelle²⁶ konfrontiert. Um diesem Phänomen zu begegnen wurde die Arbeitsgruppe „Cartels“ ins Leben gerufen, damit auf die Herausforderung mit Maßnahmen zur Kartellbekämpfung reagiert und die Notwendigkeit des Handelns allen Behörden bewusst gemacht wird. Die Untergruppen „General Legal Framework“ und „Investigative Techniques“ sind der Arbeitsgruppe dabei unterstellt.

Unilateral Conduct: Die bislang jüngste Arbeitsgruppe hat die vornehmliche Aufgabe unilaterales Verhalten marktbeherrschender Unternehmen zu untersuchen und Leitlinien zur Bekämpfung solcher wettbewerbsfeindlicher Verstöße zu ermitteln.

[...]

¹ Vgl. Damro S. 867, 872; Er verweist dabei auf den Bericht des International Policy Advisory Commitee (ICPAC).

² Vgl. Koopmann S. 162

³ Vgl. Koopmann S. 166 ff. und Budzinski/Kerber S. 13

⁴ Vgl. Adam S. 7 und Budzinski/Kerber S. 9 f.; Sie weisen auf die stärkste Fusionstätigkeit im Jahre 2000 hin, in dem ein Gesamttransaktionsvolumen von ca. 3500 Mrd US$ registriert wurde.

⁵ Vgl. Kinner S. 241 ff.

⁶ Vgl. Adam S. 169 f.

⁷ Christl S. 160 f.

⁸ Vgl. Adam S. 170 f.; Dabei wird auf die beiden Fälle „Boeing/McDonnell Douglas“ und „General Electric/Honeywell“ eingegangen, die beinahe zu einem Handelskonflikt zwischen den USA und der EU geführt hätten. ; Die Schwächen des Auswirkungsprinzips werden in III. 2. c) ausführlich dargestellt.

⁹ Kinner S. 242 f.

¹⁰ Vgl. Adam S. 173 f.; Kinner S. 242 ff.

¹¹ Vgl. ICN a) und Todino S. 284

¹² Bode/Budzinski S. 12 sprechen von einer „common competition culture“

¹³ Vgl. Budzinski (2004) S. 228, der dabei auf den prominenten Verbotsfall von GE/Honeywell verweist

¹⁴ Vgl. ICN b), Böge S. 78 und Todino S. 283 ff

¹⁵ Böge S.79

¹⁶ Vgl. Drexl S.51 f.

¹⁷ Vgl. Budzinski (2004) S. 228

¹⁸ Australien, Deutschland, EU, Frankreich, Großbritannien, Israel, Italien, Japan, Korea, Mexiko, Sambia, Südafrika und USA

¹⁹ Vgl. Theurl/Neugebauer S. 359

²⁰ Vgl. ICN b)

²¹ Vgl. ebd.

²² Vgl. Todino S. 285

²³ Vgl. Böge S. 80 f.

²⁴ Vgl. ICN c)

²⁵ Vgl. Budzinski (2004) S. 229

²⁶ Vgl. Evenett/Levenstein/Suslow S. 1221 f.