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Moralia Coniugalia - Étude sur l'impossible sacralité du mariage à l'époque de la raison

Thèse de Doctorat 1998 214 Pages

Sociologie - Etudes de Genre

Extrait

TABLE DES MATIÈRES

Avant-Propos

Introduction

L'affaire Borach Lévy
1.1 Les juifs d'Alsace
1.2 Un point de droit
1.3 Jésuites et jansénistes
1.4 Lévy à Paris
1.5 La vie à Haguenau
1.6 Le baptême
1.7 La bulle Unigenitus
1.8 L'expulsion des jésuites

Contrat ou sacrement?
2.1 La doctrine chrétienne
2.2 Les «mésalliances»
2.3 La mesure de l'interdit
2.4 L'autorité du roi
2.5 Le poids de la Réforme

La désunion du couple
3.1 Les déplacements
3.2 L'enfermement
3.3 Les commissaires de police
3.4 Violence et désespoir
3.5 Enfance et séparations
3.6 Des alliances cassées
3.7 Battre sa femme dans un état d'ivresse
3.8 L'assassinat du conjoint
3.9 La folie du partenaire
3.10 Des couples indigents
3.11 Des enfants illégitimes
3.12 Commerce et émancipation
3.13 Les médiations
3.14 Errance et vagabondage
3.15 La jalousie

«Divorcer» sous l'Ancien Régime
4.1 La Coutume
4.2 L'Officialité de Paris
4.3 Le Châtelet de Paris

La nature des choses
5.1 Le divorce en Europe
5.2 Les héritages de la loi du 20 septembre 1792
5.3 Les philosophes et le divorce
5.4 Cerfvol

Sous la Révolution
6.1 Le contrat social
6.2 La force de la morale
6.3 L’émancipation des femmes
6.4 Le bonheur

La Législative
7.1 Le Comité ecclésiastique
7.2 Le mariage des prêtres
7.3 Les mariages des protestants
7.4 Le débat sur l’état civil
7.5 Le débat sur le divorce

Conclusion

Annexes

Diagrammes

NOTES

Liste des abréviations

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Avant-Propos

Ce travail s'inscrit dans le présent en tant qu' épistémè, porteur d'une certaine vérité historique. S'il est vrai que le divorce et la crise conjugale sont deux phénomènes qui informent et conforment nos sociétés contemporaines, alors c'est justement à partir de ces données-là que l'historien est appelé à intervenir, tout en renonçant à un certain goût de refoulement propre à nos sociétés médiatisées. Si le divorce en France concerne aujourd'hui environ cent mille couples sur trois cent mille, alors on peut bien le considérer, au même titre que la violence conjugale, comme un phénomène digne d'une certaine attention historique. La désunion du couple n’est guère un phénomène récent dans l’histoire de la famille: elle repose sur une longue série de pratiques dont le divorce sous la Révolution et les séparations sous l’Ancien Régime ne sont que deux manifestations juridiques d’une réalité sociale complexe qui nous échappe et qu’on a du mal à saisir. Et pourtant le divorce en tant que symbole d’émancipation existe bien avant la Révolution comme le montrent la littérature, la philosophie et l’évolution des certains pratiques judiciaires tels que les séparations de biens et de corps du Châtelet de Paris. Tout en faisant appel à une ancienne tradition qui remonte au droit romain, la Révolution découvre le divorce pour incompatibilité de caractère qui, à différence de la répudiation, est largement redevable d’une conception du mariage en tant qu’union égalitaire fondée sur l’amour et le bonheur. L’argument moral se greffe ici sur le politique, car la vie privée ne saurait être dissociée de la vie publique. Nation et famille roulent sur les mêmes principes, l’une est le miroir de l’autre au point que ni la famille ni la Nation ne sauraient subsister sans le consentement de l’«autre», car «le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit et l’obéissance en devoir». De là le divorce pour incompatibilité de caractère qui, tout en proposant une nouvelle forme de sociabilité, confie à la Nation – et pas à la famille – les soins des citoyens.

Si l’on voulait donc définir en deux mots le travail que je poursuis depuis quelques années, on pourrait d'une part le situer parmi les travaux qui ont fait l'histoire sociale du droit et qui caractérisent la recherche historique de ces dernières années. D'autre part, c'est un travail, le mien, qui suit de près le débat épistémologique autour de la notion d'histoire dont il y a eu récemment un nouvel essor dans le recueil Passés recomposés et en particulier dans les propos soutenus par Patrick Nerhot sur le rôle joué par l'herméneutique dans la définition de l'histoire. De ce point de vue, si l'histoire est une méthode proche de la critique textuelle et de l'enquête juridique et si le passé est au principe du sens, alors je crois qu'on pourrait bien imaginer que l'histoire et le droit sont porteurs du même contenu historique, de la même historicité, tout en occupant une place privilégiée dans l’étude des conflits qui déchirent nos sociétés modernes et contemporaines.

À la mémoire de mes parents

Dans le divorce, l'Universel apparaît comme

la marque infamante dont le Particulier porte

les stigmates, puisque aussi bien le Particulier,

c'est-à-dire ici le mariage, n'est pas en mesure

de réaliser le vrai Universel dans cette société.

Theodor W. Adorno

Introduction

Dans un livre devenu désormais célèbre, Marc Bloch se proposait de faire l'histoire d'un miracle qui, grâce à ses propriétés magiques, aurait accompagné la formation de deux États modernes, les monarchies française et anglaise, de l'an mille à la première moitié du XIXe siècle.[1]

La tâche se présentait d'autant plus difficile si on pense qu'encore à cette époque les études sur la royauté mystique étaient fort peu nombreuses, exception faite peut-être des écrits sur les origines magiques de la royauté de James Frazer et ceux sur les rites de passage d'Arnold Van Gennep.[ii] Quoi qu'il en soit, le livre de Bloch était fort intéressant, du fait peut-être qu'il était un des premiers, sinon le seul, à avoir souligné l'importance des «erreurs collectives» dans la formation des États modernes.

Un souci analogue avait caractérisé les écrits d'un autre grand historien de notre époque: Ernest Kantorowicz. Son livre sur les deux corps du roi, paru en 1957, a laissé des traces profondes dans notre perception de l'histoire, au moins dans la façon dont nous abordons aujourd'hui certains problèmes.[iii] Ce long travail d'érudition retrouvait la fiction que certains juristes anglais de l'époque Tudor avaient forgée autour de la personne du roi: le roi avait deux corps, l'un naturel et l'autre politique. Le premier était mortel et sujet à toutes sortes d'infirmités, alors que le second était invisible et éternel. Toutefois les deux corps étaient indivisibles bien que le corps naturel fût tenu pour inférieur au corps politique. Cette métaphore - dit Kantorowicz - s'apparentait à une vision théologique de la royauté, où le souverain ne figurait que comme un χριστόμιμητής, c'est-à-dire comme une image vivante du Dieu à deux natures. Le roi personnifiait le Christ comme un être géminé, comme gemina persona: il était humain par nature et divin par grâce. Cependant - ajoute Kantorowicz - ces idéaux n'étaient que le pâle reflet d'une époque désormais révolue, celle où la papauté s'opposait au développement des États territoriaux. Il s'agissait d'une métaphore qui trouvait son ancrage dans une nouvelle perception du temps en tant qu'ensemble de moments successifs, infini et éternel - comme l'aurait voulu certaines théories averroïstes - et qui était à la base d'une nouvelle idée de fiscalité en tant que perpetua necessitas. Les deux corps du roi, en définitive, ne seraient restés qu'une métaphore anglaise, sans parallèles exacts dans le continent, ni sur le plan du vocabulaire ni sur celui des concepts.

Pourtant, quand on regarde certains traités de jurisprudence, notamment en France au XVIIIe siècle, on est frappé par le nombre d'analogies et de récurrences qui nous renvoient à la métaphore de deux corps. Le mariage - dans notre cas - y est défini comme l'union du contrat et du sacrement, de la matière et de la forme, de l'essence et de la circonstance.[iv] L'un serait résiliable, l'autre éternel; l'un appartiendrait au temporel, l'autre au spirituel; les deux formeraient l'union indissoluble de l'homme et de la femme qui s'engagent à vivre ensemble. Autant de métaphores pour expliquer l'origine divine du mariage dont le sacrement serait le symbole de l'union de Christ avec son Église, comme du reste le serment, chez les juristes de l’époque moderne, scellait l'union du prince avec son épouse, la république.[v] Encore une fois, il s'agissait d'une métaphore qui servait à illustrer le caractère inaliénable de la propriété fiscale, assimilée à une dot nuptiale. Le prince représentait la tête et l'âme de la communauté, alors que la République en constituait le corps et les membres. Comme dans une véritable communauté conjugale le prince avait le droit de faire usage des biens de sa femme, mais non pas de les aliéner. C'est un parallèle qui allait jusqu'à établir des relations analogues entre les engagements échangés par des fiancés et le serment prononcé par le roi lors de son sacre.[vi]

Le premier seuil de cette recherche a consisté donc à retracer les contours d'une dichotomie instable qui pourtant résiste jusqu'à la Révolution. Le mariage serait-il un contrat ou un sacrement? Qui dispose du droit d'enterrer les morts? Qui détient celui d'enregistrer les vivants? Voilà les quelques questions posées à la fin du XVIe siècle et qui retentissent encore pendant la Révolution. Il s'agit d'une dichotomie qui puise largement dans un appareil analytique déjà présent dès la fin du moyen âge, mais qui retrouve au XVIIIe siècle toute la force d'une nouveauté presque inattendue. C'est un aspect qui accompagne le déploiement du débat sur le divorce: d'abord une affaire aristocratique, ensuite une affaire d'État.[vii] Cependant, l'émergence d'une opinion publique - ou plus exactement d'une sphère privée du consentement[viii] - ne saurait expliquer tous les événements qui, depuis deux siècles, ont fait de la famille un modèle social. Les édits contre la pauvreté, la mendicité, la prostitution, seraient-ils des simples flatus vocis ou expliqueraient-ils plutôt l'existence d'une volonté plus contraignante?

Ce que je me suis proposé de faire dans ce travail est exactement l'histoire de cette volonté - on dirait presque un «miracle»[ix] - qui grâce à sa capacité persuasive, s'approprie des institutions, tout en les modifiant dans leurs instances décisives. C'est à partir de ce problème que j'ai retrouvé les passages du livre de Mary Douglas qui décrivent l'identité des institutions. Les institutions oublient, classifient, décident et pourtant elles ne sauraient être moins insensibles au monde qui les entoure.[x] Certains anthropologues ont préféré la métaphore des usages du droit: Thomas Kuehn - dans son livre sur la loi, la femme et la famille dans l'Italie de la Renaissance - nous montre à quel point les intérêts et les stratégies individuelles peuvent influencer l'architecture juridique.[xi] Ces paradigmes ne sont pas forcément opposés et peuvent donner des résultats surprenants surtout s’ils sont appliqués à l'analyse des minorités.

Le point de départ de cette recherche a été donc le droit en tant qu'objet de réflexion sur les sociétés humaines. Est-ce que le droit peut véritablement nous renseigner sur le passé ou, au contraire, serait-il un discours aléatoire, un épiphénomène, sans véritables liens avec la société?[xii] Celles-ci sont des questions qui ont intéressé à la fois les sociologues, les anthropologues, les juristes, les historiens, sans pourtant engendrer des synthèses communes. Je crois que le débat devrait rester ouvert autant que possible afin d'intégrer les acquis de la recherche.[xiii] La question de l'application du droit demeure cependant tout à fait pertinente. En effet, si d'un côté une loi peut jouer un rôle actif ou passif selon les circonstances, d'un autre côté elle peut sommeiller pendant des années avant de retrouver d'emblée toute sa dynamique. D'autre part, une loi relève toujours du monde du possible et elle ne saurait opérer sans un appareil coercitif qui soit le garant de son application: qu'on décide de punir un crime est une chose, que ce même crime soit punissable, c’est tout autre chose.[xiv] Si on prend, par exemple, le concubinage à Paris au XVIIIe siècle,[xv] on sait très bien qu'il était interdit, alors qu'aucune autorité - dans les faits - n'aurait pu l'empêcher.[xvi] La situation change, si on prend par exemple un petit village de province; là, la présence des autorités est certainement plus encombrante, bien qu'elle soit plus exposée aux rites et aux modes de la ville.

Quoi qu'il en soit, on ne peut guère répondre à la question de savoir si au XVIIIe siècle la famille est en crise sans prendre en compte un certain nombre de facteurs d'ordre économique et social. Tout d'abord, je dirais que la notion de «crise» n'est pas toujours convenable pour décrire un phénomène complexe tel que celui de la désunion du couple. En ce sens, il vaudrait mieux parler de changement, de mutation, de métamorphose. Au XVIIIe siècle, l’idéologie prend la place des anciennes croyances religieuses et elle devient le ciment qui fait tenir ensemble la société. Elle véhicule des nouvelles valeurs, tels que l'idée de contrat en tant que serment de fidélité politique et sentimentale. La définition du mariage en tant que contrat-sacrement exprime la profondeur des aménagements en cours. Plus que la famille, c'est un modèle de société qui entre en crise. Les nouvelles exigences productives demandent des individus isolés, performants, flexibles. Elles demandent aussi des familles réduites, restreintes, repliées sur elles-mêmes, à la recherche d'une improbable stabilité. La violence conjugale comme du reste le mariage sentimental sont deux aspects du même phénomène qui met au centre de la vie sociale le déplacement. Le droit traduit en partie ces nouvelles attitudes qui pourtant arrivent difficilement à infléchir la charpente juridique dont sont douées les institutions. De ce point de vue, on aurait du mal à chercher le divorce sous l'Ancien Régime, non pas parce qu'il était impensable, mais parce qu’il ne figurait pas à la une des procédures juridiques de cette époque dont la plupart étaient encore imbues de valeurs chrétiennes. Et pourtant, le divorce existe bien avant la Révolution, comme le montrent la littérature, la philosophie et l'évolution de certaines pratiques judiciaires, tels que les séparations de biens et de corps au Châtelet de Paris. Toutefois, cela serait une grave erreur de penser qu'à partir de la Révolution les divorces recouvrent la quasi-totalité du phénomène de la «crise» du mariage. Penser ainsi serait faire abstraction du concubinage qui lui aussi est une des possibles manifestations de la vie conjugale. En ce sens, le mariage n'est pas une simple signature dans un registre d'actes civils, mais la volonté de vivre et de cohabiter ensemble. Or, cette volonté n'est pas toujours mesurable comme le prétendent certains. Le divorce sous la Révolution comme du reste les séparations sous l'Ancien Régime, ne sont que des représentations juridiques de la crise que vit la famille traditionnelle, mais elles ne sont pas les seules. Plus que sur l'entité de cette crise, elles portent sur les changements en cours dans la société ainsi que sur l'apparition de nouveaux modèles familiaux. En milieu urbain et dans les régions les plus industrialisées, sous la pression des nouvelles exigences productives, la famille élargie éclate, se décompose, s'atomise.À sa place, on voit apparaître la famille nucléaire, beaucoup plus éphémère mais aussi beaucoup plus adaptée aux exigences du marché. Elle se fonde sur le mariage d'amour en tant qu'expression d'une fidélité absolue comme devrait être celle qui lie les époux ou celle qui est à la base du contrat social.

Se poser la question des lois qui régissent une société revient donc à s'interroger sur le dilemme de leur application, sans lequel nous n'aurions affaire qu'à de simples dispositions, mais pas à de véritables actes souverains.[xvii] Si on peut dire qu'une loi est en même temps une disposition, le contraire n'est pas toujours vrai et nous connaissons des dispositions qui ne sont jamais devenues des lois, faute d'application. Quand nous disons donc que des normes sont le produit des pratiques sociales, il faudrait peut-être mieux préciser de quelles normes et de quelles pratiques il s'agit. Que des individus soient capables de rédiger des dispositions est un aspect de la question, qu'ils soient capables de produire des normes est tout autre. Or, ce que nous appelons droit dans son sens classique passe justement par ces deux pôles - celui de la codification et celui de l'application - au point qu'on pourrait difficilement penser à des dispositions sans se référer à leur champ de compétence. C'est justement à partir de ce mouvement d'aller et retour entre la norme et son application qu'il est possible de discerner les mécanismes qui régissent une société. Parler de pratiques sociales en droit a un sens à condition qu'on les intègre dans le double problème de la codification et de l'application. D'autre part, si un ensemble d'individus peut toujours s'identifier à un système de valeurs, ce même système n'apparaît pas toujours au monde du droit, sauf peut-être en présence d'un fort élan coercitif. La crise conjugale est un phénomène présent dans toute la France d'Ancien Régime, mais afin de pouvoir l'identifier comme une pratique sociale, il est indispensable que certaines dispositions concernant les mariages deviennent des actes souverains - c'est-à-dire des actes chargés d'un caractère idéologique - au point d'être perceptibles aux yeux des historiens. Liberté et stratégies individuelles deviennent donc intelligibles, non tant par rapport à l'incohérence des règles, mais surtout à partir de leur profonde diversité.[xviii]

Max Weber a largement discuté ces problèmes:[xix] tout en reconnaissant l'existence d'un «droit objectif garanti», il soulignait comment certains moyens de coercition peuvent être d'ordre tout simplement psychique. À ce propos, il prenait l'exemple du boycott, ou bien de certaines formes de croyances magiques qui - dans certaines civilisations - jouent un rôle beaucoup plus important que des simples contraintes politiques. Ces observations nous renvoient à la théorie du contrôle social ainsi que nous la retrouvons dans certains ouvrages sur la violence dans les sociétés d'Ancien Régime.[xx] Cette théorie va de pair avec une certaine idée de l'histoire en tant que processus de civilisation, de Disziplinierung, ainsi qu'elle a été développée dans les écrits de Norbert Elias ou de Gerhard Oestreich sur la sociogenèse de l'État.[xxi] Ces observations nous relient en même temps à une perception du droit en tant qu'ensemble de champs normatifs; il s'agit d'une idée relativement récente qui suit de près les parcours entamés, il y a une quinzaine d'années, par le concept de pratique, tel qu'il fonctionne chez plusieurs auteurs contemporains.[xxii] D'après cette perspective, le recours à la justice serait une règle plutôt qu'une exception alors même qu'il existe des formes de justice fondées sur la nature de choses et qui font délibérément abstraction de toute «traduction juridique» des faits.[xxiii] Je pense surtout aux travaux de A. M. Hespanha où le problème de l'interprétation des sources, ainsi que celui de leur repérage, a été posé d'une façon nette et pertinente.[xxiv] L'idée que dans le Portugal du XVIe-XVIIe siècle, le gouvernement central ait opéré une sorte de centralisation administrative tout en expropriant les pouvoirs locaux, relève - selon l'auteur - d'un mythe créé par des historiens du XIXe siècle. Les coutumes portugaises de cette époque - nous dit Hespahna - ont été rarement rédigées; les arrêts dépendaient souvent d'une procédure orale et pour ce qui est des ordonnances écrites, la plupart resterait encore à déchiffrer. Mais le point le plus original de sa démarche est celui qui vise l'idée même d'une «violence douce» de la raison juridique dont le but aurait été de créer les conditions préalables à un accord des parties en litige.

D'une façon analogue, depuis quelques années, Simona Cerutti s'interroge sur la légitimité de l'opposition entre normes et pratiques sociales. Cette opposition a-t-elle toujours existé ou bien s'agit-il d'une projection de nos catégories du présent dans le passé? Les résultats de son enquête sur la justice sommaire à Turin au XVIIe-XVIIIe siècle la conduit à reconnaître des pratiques sociales dans les sources mêmes du droit. En effet - elle nous dit - un droit qui se fonde sur la nature des choses tend par lui-même à gommer la distance qui le sépare des faits, tout en privilégiant le principe de l'enquête empirique sur celui de l'autorité.[xxv]

Ce sont des aspects dont je traiterai dans un premier chapitre - consacré au cas de Borach Lévy - dans lequel j'analyse les attendus de l'arrêt du 2 janvier 1758, par lequel le Parlement de Paris a défini le mariage, un lien indissoluble, même dans le cas d'une union entre époux non catholiques. L'étude de ce cas particulier m'a porté à avancer un certain nombre d'hypothèses notamment sur la nature du droit en tant que source de légitimité. Si, d'un côté, on peut dire que le droit n'est pas un simple réceptacle où s'inscrit à la fois toute la complexité de la réalité sociale, d'autre part un tremblement de terre au niveau juridique ne suffit pas par lui-même à changer l'ordre et la composition des pratiques sociales: moeurs et traditions restent souvent fort enracinées dans l' humus collectif et il ne suffit pas de la volonté d'un seul législateur pour miner leurs traits les plus consolidés. Ce qui reste à expliquer est toutefois l'origine même d'une correspondance entre normes et pratiques sociales. Je crois qu'une réponse possible réside du côté de l'idéologie. L'affaire Borach Lévy montre à quel point une sentence peut s'inscrire dans une tradition juridique tout simplement pour l'invalider. Il s'agit d'une sentence qui accentue le rôle même du protagoniste en tant qu'auteur et usager des règles par lui-même stipulées à l'abri des institutions. D'autre part, en passant de l'analyse du droit à celle des communautés religieuses, nous verrons comment l'ancien paradigme fonctionnaliste qui les plaçait à la merci de l'État central ne tient plus: l'espace jadis existant entre individus et communauté - comme du reste celui qui liait État et communauté - semble d'un coup s'estomper devant l'émergence des nouvelles formes de solidarité: individus et institutions se découvrent solidaires à partir d'intentions communes.[xxvi] Quelques études ont récemment appuyé cette hypothèse: je pense surtout à l'article de L.C. Dubin sur les liaisons dangereuses à Trieste au XVIIIe siècle.[xxvii] Sa recherche nous montre à quel point, en présence d'un conflit idéologique, deux affaires d'ordre purement administratif, provoquent une véritable crise diplomatique. Corona Luzatto, en épousant Jacob Pardo, doit faire face à l'opposition de son père qui s'adresse aux autorités civiles pour faire annuler leur mariage. Benedetto Frizzi, incapable d'officialiser son mariage avec Relle Morschene, s'adresse lui aussi aux autorités de Vienne. Cependant, dans un cas comme dans l'autre, ni l'État ni la communauté ne gagne complètement la partie. Jacob Pardo est banni de Trieste mais le père de Corona doit accepter le divorce de sa fille s'il veut la voir remariée. Dans le deuxième cas, l'État renonce à imposer sa volonté sur la communauté et les deux amants vivent en concubinage. Dans les deux cas, les solidarités se forment à proximité des institutions: le père de Corona, comme du reste Benedetto Frizzi, n'hésite pas à faire appel aux autorités civiles; Corona Luzzato et Jacob Pardo n'hésitent pas à se rapporter à la loi juive; les autorités de Vienne négocient une solution à l'amiable avec les chefs de la communauté.

L'affaire Borach Lévy sert d'introduction à un deuxième chapitre dans lequel j'analyserai la doctrine chrétienne du mariage et son enracinement dans les institutions d'Ancien Régime. C'est à partir de cette doctrine que les souverains français réclament le contrôle des actes civils, autrement dit des sacrements. C'est à partir de cette même doctrine qu'ils revendiquent la législation canonique sur les empêchements dirimants en tant que principale source de dissolution des mariages. L'idée que le mariage est un contrat indissoluble, mais de droit naturel, relève de la fiction que certains juristes forgent autour de sa nature et témoigne d'une époque désormais révolue quand l'Église prétendait assumer des fonctions temporelles dans la société. Quel a été, dans tout ça, le poids de la Réforme, est une question qui a été posée dans un nombre extraordinaire d'études et qui pourtant a du mal à trouver des réponses concrètes. Toutefois, si aujourd'hui la Réforme apparaît difficilement associable à l'esprit du capitalisme, elle témoigne néanmoins d'un grand changement de mentalité que moi j'attribuerais à la naissance d'une nouvelle logique, à la mise en place d'un nouveau découpage de la réalité, en tant que système de repérage des exactitudes.[xxviii]

Dans un troisième chapitre je présenterai les effets de cette logique et son enracinement dans la société. Comme on verra dans le détail, il s'agit d'un appareil analytique qui favorise les déplacements, les voyages, la mobilité et qui, pour ces mêmes raisons, s'emploie à trouver des solutions acceptables à la désunion des ménages. C'est un appareil qui engendre l'émigration, l'enfermement, la violence, la précarité, ainsi que les a connus l'époque moderne. C'est à partir de cette nouvelle réalité que le XVIIIe siècle développe les voyages, ramifie les routes, favorise les explorations, sous le signe de la même logique qui conçoit le mariage comme un contrat civil et dissoluble.

Dans un quatrième chapitre j'examinerai la théorie et la pratique des séparations d'Ancien Régime. Les résultats montrent comment, à partir d'une situation donnée, les institutions organisent leurs espaces d'intervention, selon un dispositif de découpage de la réalité sociale qui est à la base de toute taxinomie professionnelle. Dans ce sens, les séparations du Châtelet se réfèrent surtout à un public fait de maîtres et de marchands dont la dot ne dépasse les onze mille livres et dont le mariage dure environ dix ans. Elles s'adressent à une bourgeoisie bien enracinée dans le tissu urbain dont les intérêts convergent avec ceux des juges et des gens du Palais. Les prix d'une sentence de séparation se situe entre les quatre et les seize écus, sans compter les frais des procureurs qui quelquefois peuvent monter à des centaines de livres, surtout quand il s'agit de séparations de corps, plus rares et plus difficile à obtenir. En l'espace de dix ans seul le 10-13% des plaintes portées par des femmes obtient une séparation. Pour le 24% des plaignantes, la séparation reste une aspiration difficilement réalisable. À la différence des séparations de la Chambre du Conseil, la Police embrasse un public plus large grâce à des tarifs plus abordables qui vont de 15 sols pour une plainte à 6 livres pour une information. La Chambre du Conseil et la Police forment donc deux institutions complémentaires, mais entre les deux il n'y a pas de dialogue possible.

Le cinquième chapitre retracera les héritages culturels de la loi du 20 septembre 1792. En effet, si le divorce pour causes déterminées trouve ses origines dans les traditions juive et protestante, celui pour consentement mutuel relève d'une tradition humaniste qui, dès le moyen âge, associe le mariage à une sorte d'amitié. Le divorce pour incompatibilité d'humeur est par contre une idée relativement récente et repose sur une conception de la famille en tant que miroir de la société.[xxix] Cette idée est à la base d'une conception du mariage en tant que contrat social dans le sens qu'à des familles démocratiques on associe des gouvernements démocratiques, car la vie privée ne saurait être complètement séparée de la vie publique. C'est une idée de mariage en tant qu'union égalitaire vouée au bonheur et qui préfigure un nouveau rôle de l'État, en tant que producteur et distributeur de la richesse.

Le problème de la production de la norme fait surgir d'emblée celui de la production de la preuve. La question de ce que signifie prouver un fait est à l'origine d'un riche débat surtout parmi ces historiens qui ont vécu avec plus d'appréhension les vicissitudes subies par le «paradigme indiciaire» forgé, à la fin des années soixante-dix, par Carlo Ginzburg. L'idée d'établir un parallèle entre l'activité du juge et celle de l'historien lui venait du fait même que ces deux professions sont assimilables par leur commune recherche du vrai. En réalité, il s'agit d'un parallèle qui date des années trente de notre siècle,[xxx] mais qui a été repris par Carlo Ginzburg récemment dans un article où il proposait d'analyser les rapports entre rhétorique et historiographie dans le monde classique.[xxxi] Son but était celui de montrer comment, dans les écrits d'Aristote, la preuve est indissociable de la rhétorique. La polémique visait bien entendu toute sorte de scepticisme qui voudrait associer l'historiographie à un exercice rhétorique.[xxxii] Au coeur de ces réflexions se trouve la question du statut de la preuve et de ses différentes représentations. De l'ordalie on est passé à la preuve par témoignage, par document ou torture; aux preuves légales ont succédé celles qui relèvent de l'ordre scientifique; aux preuves rationnelles a succédé l'intime conviction du juge.[xxxiii] Certes, les unes ont souvent coexisté avec les autres, cependant la preuve comme confession reste, à mon avis, au centre des préoccupations de tout système judiciaire.[xxxiv] L'exemple, dont j'ai choisi de parler ici, est celui d'un pseudonyme du XVIIIe siècle, Cerfvol, qui est aussi un des auteurs les plus prolifiques sur la question du divorce. Son identification a été possible grâce à la découverte d'un certain nombre d'indices d'ordre textuel. Mais comment les justifier par rapport au corpus de ses publications? Ces indices, ne seraient-ils pas l'oeuvre de l'auteur lui-même et donc une espèce de confession face à ses propres lecteurs? Cette «confession», ne serait-elle la preuve la plus évidente de la légitimation du divorce en France au XVIIIe siècle? Je crois qu'ici on a à faire encore une fois au problème du contrat en tant que fondement de toute société, dans le sens que c'est la condition même de sa remise en cause qui produit une confession libre et spontanée en tant que présupposé nécessaire à l’apparition des preuves. Dans ce chapitre j'analyserai le statut de l'anonymat dans la société d'Ancien Régime. L'anonymat construit les objets, utilise les contours, provoque les réactions, dans un puissant jeu de renvois avec la similitude et l'identité. L'anonymat est la voix de l'autre qui se fait conscience et qui prétend atteindre un différent statut juridique. Ce qui reste à expliquer, par contre, est l'émergence d'un débat littéraire dont les auteurs sont souvent des hommes de lois ou des gens très proches du monde de la justice.[xxxv] Pourquoi a-t-on décidé, à un moment donné, de bâtir une nouvelle image de la famille, en apportant d'autres solutions au phénomène de la crise conjugale? Je crois qu'ici on touche à un point essentiel de cette recherche qui est celui d'envisager un changement de sensibilité surtout chez ces professionnels de la justice qui ont largement participé à la Révolution: en effet, comment oublier que 80% des cahiers de doléances ont été rédigés par des hommes de lois ou bien que plus de la moitié des députés de la Constituante étaient des avocats?[xxxvi] C'est peut-être chez eux qu'il faut chercher une nouvelle idée de la famille en tant qu'association égalitaire vouée au bonheur.[xxxvii] L'idée de contrat social joue ici un rôle fondamental ne serait-ce que pour son approche critique à la nature de l'État facilement traduisible en une conception éthique de la famille. La Nation et la famille roulent sur les mêmes principes: l'une est le miroir de l'autre dans le sens qu'à des familles régies selon des principes démocratiques ne peut correspondre qu'un gouvernement démocratique. Ni la famille ni la société ne sauraient subsister sans le consentement de l'«autre» car «le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance en devoir».[xxxviii] D'ici l'idée de divorce pour incompatibilité de caractère qui préfigure la naissance d'un nouveau rapport entre la Nation et le citoyen, comme nouveau modèle de sociabilité: c'est la Nation qui est responsable de la vie des citoyens; c'est la Nation qui doit garantir leur survie et la paix civile. Ici, c'est l'idée même d'une «Révolution des sujets» qui est en jeu; la Révolution ne serait en réalité que la tentative d'un désengagement de l'État face aux affaires matrimoniales, brusquement interrompu avec la Restauration. Voilà pourquoi on ne pourra plus la penser - comme le fait François Furet - en termes d'une «illusion de la politique», sans faire abstraction de tous ces événements qui depuis deux siècles ont fait du politique le terrain privilégié de tout affrontement sur la conception de la famille, de la société, ou de l'État. La Révolution plus qu'une «illusion» est un résultat dont les présupposées étaient déjà présents dans la France d'Ancien Régime.[xxxix]

Enfin deux derniers chapitres seront dédiés au débat révolutionnaire et en particulier au débat parlementaire sous la Constituante et la Législative. Les résultats montrent que la discussion sur le divorce n'est pas extrapolable des événements qui accompagnent la laïcisation de l'état civil en tant qu’étape majeure des aspirations réformistes et gallicanes dans la voie d'un meilleur encadrement des individus dans la société.

Or, quand on examine les études qui depuis deux siècles, se sont intéressées à la question du divorce, on est frappé par l'absence de ces questions. Pour la plupart des historiens le divorce au XVIIIe siècle ne serait qu'un fait de «droit intermédiaire», ou dans la meilleure des hypothèses un aspect de la sensibilité du temps. D'autres historiens préfèrent le voir dans le cadre d'une transformation globale de la société qui, à partir du XVIIIe siècle, aurait bouleversé les anciennes solidarités villageoises, rendant les individus plus libres et plus émancipés.[xl] C'est une hypothèse qui n'a pas eu trop de succès, si on considère qu'aujourd'hui encore le débat continue à osciller entre l'audace et la nécessité.[xli] Ce sont des aspects dont j'ai traité dans mes précédents travaux dédiés à cette question où j'ai montré comment dans un certain nombre d'ouvrages du siècle dernier, l'idée de divorce est associée au «droit intermédiaire», en tant que phénomène de déchristianisation. [xlii] Dans son livre sur le crime et la débauche à Paris Charles-Adrien Desmaze écrit que le divorce est un aspect du droit intermédiaire.[xliii] Dans sa thèse Gabriel Depayre affirme qu'«une telle législation convenait parfaitement à une époque où toute licence fut légitimée».[xliv] George Mallet ajoute que la «religion du Christ, basée sur les principes les plus nobles et les plus élevés de la Morale, s'est toujours montré l'ennemie du divorce».[xlv]

Pour les travaux les plus récents, il me suffit de dire ici que les résultats des enquêtes menées sur le divorce pendant la Révolution, débouchent sur six axes principaux: 1) le divorce serait un phénomène urbain; 2) il appartiendrait au monde de la femme; 3) il toucherait particulièrement les classes populaires; 4) il serait dû principalement à l'abandon et aux mauvais traitements; 5) il atteindrait des couples relativement jeunes et sans enfant; 6) il serait concentré autour des premières années de la République pour décroître rapidement pendant l'Empire. Comment et jusqu'à quel point ce tableau correspond à l'imaginaire d'aujourd'hui, c'est une question à laquelle je ne peux pas donner une réponse maintenant. Ce qui doit retenir notre attention ici c'est surtout le fait que ces résultats ne caractérisent pas seulement la France révolutionnaire, mais qu'ils sont largement applicables à la France d'Ancien Régime.

Abordons donc les étapes qui ont caractérisé les études en démographie historique.À partir des années cinquante on assiste à une véritable prolifération d'enquêtes sur les sources d'état civil. En réalité, les premières statistiques sur le divorce pendant la Révolution remontent à la fin du siècle dernier et on les retrouve dans les écrits de Maurice d'Auteville, François Oliver-Martin, Marcel Cruppi et d'autres.[xlvi] Ces études sont marquées par la volonté idéologique d'identifier la Révolution comme le début de toute sorte de déchristianisation.[xlvii] De tout cela on ne saurait leur faire grief: on sait bien jusqu'à quel point à leur époque, comme à la nôtre, penser en termes non-idéologiques était rare et difficile. Cependant quand on utilise leurs travaux, il faut faire attention aux données qu'ils présentent. Maurice d'Auteville, par exemple, dans son tableau sur les divorces parisiens, se trompe d'une dizaine d'unités: la somme des cas prononcés pour cause d'absence pendant cinq ans, est clairement erronée.[xlviii] Quelques années plus tard, François Olivier-Martin, en reprenant le tableau de d'Auteville, oublie de reporter les divorces pour cause de dérèglement de moeurs (ce qui fait 162 unités de moins par rapport au tableau de d'Auteville). Ensuite, et d'une façon tout à fait arbitraire, il ajoute 5 divorces de plus pour cause d'incompatibilité de caractère et 2 pour cause de folie.[xlix] D'après ces exemples, je ne sais pas quelle crédibilité nous pouvons accorder à ces premiers travaux. Certes, nous espérons que des erreurs comme celles-ci ne se sont pas répétées au cours des enquêtes en démographie historique. Cependant l'expérience montre que des erreurs sont toujours possibles et qu'elles relèvent souvent des soucis des individus, plus que des réalités de certaines époques.[l] Quoi qu'il en soit, l'impossibilité de mener à fond des nouvelles recherches sur l'État civil parisien, détruit lors de l'incendie en 1871, oblige encore aujourd'hui à utiliser ces données, tout en les prenant avec précaution.

Une des premières études de l'après-guerre, celle de Jean Lhôte, proposait de recenser les divorces à Metz pendant la Révolution.[li] Sur un total de 287 cas, 267 étaient prononcés selon les dispositions de la loi du 20 septembre 1792 et 20 selon les articles du Code civil. La majorité des demandes provenait de femmes et se concentrait autour des deux premières années de la République. Un tiers des hommes divorcés étaient des artisans, un quart des militaires, suivis par des commerçants et des ouvriers. Il y avait aussi un petit groupe de femmes qui avaient divorcé pour cause d'émigration, pour se remarier après la Révolution.[lii] Parmi les motifs avancés, en premier lieu figure l'absence, suivie de l'incompatibilité d'humeur et du consentement mutuel. Le divorce était essentiellement un phénomène urbain, peu présent dans les campagnes.

Cette première étude fut complétée quelques années plus tard par celle de Geneviève-Ducrocq-Mathieu sur les divorces à Nancy de 1792 à 1794. L'auteur, comptait 93 sentences dont 57 réclamées par des femmes. Les milieux professionnels concernés étaient par ordre d'importance, les artisans, les marchands, les militaires. Parmi les motifs avancés, l'abandon occupait la première place, suivi de l'émigration, du consentement mutuel et de l'incompatibilité de caractère.[liii]

Cette tendance à privilégier les enquêtes sur les divorces révolutionnaires fut finalement renversée dans les années soixante-dix grâce au livre d'Alain Lottin sur l'Officialité de Cambrai.[liv] Pour la première fois se dessine l'hypothèse que le divorce aurait pu être un phénomène présent sous l'Ancien Régime. Le diocèse de Cambrai, annexé à la France en 1678, avait gardé un certain nombre de privilèges parmi lesquels figurait celui de décider sur les affaires matrimoniales. De 1710 à 1791 on comptait 593 séparations de corps dont 148 pour la période 1710-1736 et 325 de 1737 à 1774. À partir de cette date l'absence d'un certain nombre de registres rendait l'enquête difficile, mais on pouvait cependant supposer que le nombre des séparations progressait dans la deuxième moitié du siècle. La majorité des instances provenait des femmes et la classe sociale la plus représentée était la bourgeoisie urbaine. Un quart des demandes provenait de couples mariés depuis un an; la moitié de couples mariées depuis cinq ans. Les couples ayant beaucoup d'enfants étaient peu nombreux. Les motifs avancés étaient surtout les mauvais traitements et l'adultère. Dans la mesure où les sentences étaient confirmées dans 82% des cas, l'auteur concluait qu'il y existait une nette distorsion entre la pratique des tribunaux ecclésiastiques et les dispositions prévues dans les traités de droit. Les annulations de mariage par contre étaient rares, (37 pour tout le XVIIIe siècle) et elles étaient confirmées dans 75% des cas. L'annulation était accordée dans tous les cas de bigamie, de vice de forme, défaut de puberté et défaut de consentement. Le motif le plus fréquemment invoqué restait pourtant l'impuissance qui représentait la moitié des requêtes adressées à l'Officialité.

Sur la question des séparations, les recherches qui ont été conduites pendant les années soixante-dix n'offrent guère des résultats spectaculaires.À Rouen, pour prendre un exemple, de 1780 à 1789, on a compté 33 demandes, ce qui était largement inférieur à la moyenne d'autres villes françaises. Sur ces 33 instances, seules 6 avaient obtenu un jugement définitif dont 4 reçues et 2 non recevables. La plupart des requêtes venait de femmes qui s'adressaient aux tribunaux pour dénoncer les mauvais traitements de leurs maris.[lv] À partir de la Révolution, le nombre de divorces s'était littéralement envolé et avait atteint un total de 1129 sentences. Pendant les trois premières années de la République on comptait respectivement 198, 185 et 191 divorces. Pendant les années 1795-1803, en revanche, la moyenne descendait à 67 divorces par an. La plupart des demandes découlait de femmes travailleuses, sans enfants, et dont les mariages avaient duré relativement peu de temps (plus de la moitié ne dépasse pas les 10 ans de mariage). Parmi les motifs les plus invoqués figuraient les mauvais traitements et l'abandon. Enfin, le divorce demeurait surtout un phénomène urbain: de 1794 à 1801 Rouen avait connu 1 divorce pour 89 habitants, alors que le canton de Mont-aux-Maldes, pour la même période, comptait 1 divorce pour 407 habitants. La différence était remarquable et laissait supposer une majeure émancipation de la femme dans la ville qu'à la campagne.[lvi]

À Lyon, une enquête menée par Dominique Dessertine avait démontré l'existence de 1133 divorces soit 87 par an, pour la période 1792-1804, et 7 par an, pour la période 1805-1816. Les personnes les plus touchées par le divorce étaient les artisans, les marchands, les journaliers. Deux tiers des demandes venaient des femmes dont plus de la moitié était d'origine noble. Les causes de divorce les plus invoquées étaient l'abandon et l'incompatibilité d'humeur qui représentaient ensemble le 83% des cas sous la Révolution. Ces divorces concernaient surtout des jeunes couples, sans enfant dont le mariage avait été relativement bref (entre 5 et 10 ans).[lvii]

Au cours des années quatre-vingt on a continué à établir des statistiques sur les divorces pendant la Révolution. À Abbeville, par exemple, on a compté 91 sentences, issues surtout de demandes pour cause d'abandon ou d'incompatibilité d'humeur.[lviii] Au Havre on a trouvé 197 divorces dont la moitié avait été prononcés dans les trois premières années de la République. La majorité de demandes venait des femmes et les motifs les plus invoqués étaient le consentement mutuel et l'incompatibilité de caractère.[lix]

Si en France on a assisté donc à une véritable prolifération d'études sur le divorce pendant la Révolution, dans d'autres pays on a préféré aborder le phénomène de la crise conjugale sous l'Ancien Régime. Je pense surtout aux travaux de Lawrence Stone sur l'Angleterre du XVIIe- XVIIIe siècle;[lx] à ceux de Roderick Phillips sur les colonies américaines à l'époque moderne;[lxi] à ceux de R. H. Helmholz et Martin Ingram sur l'Angleterre du moyen âge.[lxii] Daniel Fitzpatrick s'est occupé du divorce en Irlande[lxiii] alors que Violeta Barbu a analysé le divorce en Roumanie.[lxiv] En Suisse, les affaires matrimoniales du canton de Berne ont été étudiées par Heinrich R. Schmidt[lxv] alors qu'en Italie, les cas des archevêchés de Bologne, Florence et Venise ont été traités par Lucia Ferrante, Daniela Lombardi et Daniela Hacke.[lxvi] D'après ces études on pourrait dire que si la crise conjugale est un phénomène certainement présent dans la société d'Ancien Régime, elle reste néanmoins rare dans les archives judiciaires. La récente étude de Leah Leneman sur les divorces à Edimbourgh à l'époque moderne semble cependant pouvoir contredire cette affirmation. En effet, si en Angleterre au XVIIIe siècle les séparations par acte du Parlement ne dépassaient pas les quelques centaines de cas, à Edimbourgh l'auteur a retrouvé quelques 904 affaires pour la période qui va de 1684 à 1830.[lxvii] Pourtant même cette découverte semble peu de chose si on la compare aux quelques centaines de séparations par an prononcées par le Châtelet de Paris, de la fin du XVIe siècle à la Révolution.

Quand j'ai commencé mes premières recherches sur les séparations d'Ancien Régime les seuls indices à ma disposition étaient quelques notes disséminées dans le Guide des recherches dans les fonds judiciaires d'Ancien Régime. Depuis 1685 le Châtelet de Paris était la seule cour compétente pour toute cause concernant l'état des personnes, les qualités d'héritiers ou de femme commune ou séparée, les lettres de répit, les cessions de biens, les séparations d'habitation et de biens, toutes démarches qui devaient être contresignées par le Lieutenant civil.[lxviii] Ma première enquête sur le terrain m'apparut vaine: ni les registres, ni les minutes du Parc civil ne portaient la moindre trace d'un acte de séparation. Pourtant ces documents auraient dû être nombreux au XVIIIe siècle; ils auraient dû laisser quelques traces même en supposant la négligence d'un greffier incapable. Je poursuivis mes recherches sans grands résultats jusqu'au jour que je trouvai, dans le Guide des sources de l'état civil parisien, des notes relatives à des séparations dans le fond du Greffe civil qui évoquaient des registres de procédure extraordinaire en séparation.[lxix] L'investigation que j'y menai peu de temps après ne donna aucun résultat. Probablement avec plus de temps à disposition j'aurais pu trouver les traces de quelques jugements, mais le fait d'avoir lu dans un dictionnaire de droit que les séparations se faisaient civilement et non par la voie extraordinaire,[lxx] m'amena à laisser tomber ce fonds. Il ne me restait autre chose que de voir les Registres d'épices,[lxxi] mais l'impossibilité de les consulter pour des raisons de conservation, me porta à faire le point de la situation. J'avais deux possibilités: soit commencer mes recherches par des sondages systématiques dans les fonds du Châtelet, soit voir un archiviste capable de me renseigner sur les fonds du Châtelet. La question était compliquée mais pas insoluble: en effet les dictionnaires juridiques de l'époque parlaient de séparations de biens et de corps comme de deux choses assez proches. Le Nouveau stile du Châtelet disait en effet que par rapport à la procédure, la séparation d'habitation se poursuit de la même manière que celle de biens, «si ce n'est qu'elle est presque toujours précédée des plaintes de la femme contre le mari, des sévices et mauvais traitements qu'elle a reçus, et qui doivent être très considérables pour opérer la séparation d'habitation qui ne s'accorde que dans la dernière extrémité».[lxxii] Cette notice, plutôt que de résoudre mon problème, m'en avait créé un autre, tout en me faisant supposer que la plupart des séparations auraient pu se trouver dans le fond Criminel. Dépouillant le Guide des sources de l'état civil parisien, je trouvai ensuite des notes relatives à la Chambre du Conseil qui mentionnaient des répertoires du greffe, en disant que «dans la deuxième moitié du XVIIIe siècle ces registres sont écrits par les deux sens: d'un côté les appointements, de l'autre les séparations».[lxxiii] Après une première analyse du matériel, j'avais du mal à comprendre de quoi il s'agissait. Ces répertoires, portaient le titre de décharges, suivi de l'année et du nom des greffiers.[lxxiv] À l'intérieur des noms d'individus précédaient la mention jugé suivie de la date. Je supposai alors qu'il devait s'agir de sentences mais comment distinguer les séparations des autres jugements? Quelques jours plus tard le mystère fut dévoilé: en réalité ces répertoires ne contenaient que l'ensemble des jugements portés par la Chambre du Conseil et une brève consultation des minutes démontra la validité de mon hypothèse. Les noms qu'on trouvait dans les pages des répertoires n'étaient que ceux des parties en jugements dont les sentences se trouvaient dans les minutes du fond de la Chambre du Conseil.

Or, cette découverte est très importante pour un certain nombre de raisons. D'abord elle pourrait être le point de départ d'une nouvelle série de recherches dans les fonds judiciaires d'Ancien Régime, afin de vérifier si les séparations du Châtelet sont une exception parisienne, ou bien s'il existe des documents analogues dans d'autres archives françaises. Deuxièmement, il s'agit d'une découverte qui par sa consistance risque de bouleverser l'image même que nous avons de la famille d'Ancien Régime.[lxxv] De ce point de vue je crois que les typologies imposées jusqu'à aujourd'hui doivent être révisées en faveur d'une idée de famille beaucoup plus mobile et élargie par rapport à celle qu'on peut déduire des registres d'état civil. En effet, si les actes de naissance et de décès, lorsqu'ils existent, nous renseignent sur la durée de la vie des individus ou sur les mouvements d'une population, les actes de mariage ne nous disent pas grand-chose sur la vie sexuelle ou sur la structure même de la parenté. Le mariage en lui-même n'est qu'une fiction censée reproduire l'image que se donne une communauté, mais il ne saurait pas rendre compte de la complexité des relations humaines. Comment pourrait-on évaluer le nombre des enfants illégitimes sans tenir en compte tous ceux qui portent le nom d'un autre parent? Comment pourrait-on évaluer le taux de fécondité d'un couple en faisant abstraction de la pratique de l'avortement? Comment établir le taux de contraception d'une population sur la base des seules données qui résultent des enfants trouvés, sans considérer qu'une des raisons de ces abandons était sans doute la pauvreté? Ces questions ont occupé les pages des revues les plus prestigieuses de notre époque et pourtant ont encore du mal à trouver des réponses convenables.[lxxvi] Aux investigations d'ordre statistique on a opposé des analyses textuelles qui auraient dû nous approcher beaucoup plus de la réalité. La manière dont on a interprété les naissances illégitimes au XVIIIe siècle en est un exemple significatif: à l'idée d'une émancipation progressive de la vie sexuelle on a opposé celle d'une plus forte coercition des familles et de l'Église. En réalité je crois qu'à ces deux hypothèses on pourrait en ajouter une autre, c'est-à-dire l'idée que l'augmentation des enfants abandonnés - dont une partie illégitimes – au XVIIIe siècle ne nous renseigne que sur la bonne volonté des institutions à les accueillir.[lxxvii] Louis Henry a trouvé d'autres réponses à ces questions en élaborant sa méthode, dite de «reconstitution des familles».[lxxviii] L'idée est de pouvoir déterminer le taux de fécondité légitime d'un couple à partir du nombre d'enfants nés vivants rapportés à la durée de leur mariage. C'est une démarche qui met entre parenthèses l'avortement, l'exposition, l'infanticide, les rapports extraconjugaux, les naissances illégitimes, bien que des correcteurs de fécondité devraient nous rassurer sur sa scientificité. Le but devait être d'établir la moyenne de l'âge de la femme à la dernière maternité qui serait aussi à la base du calcul du taux de contraception d'une société. Si l'âge moyen à la dernière maternité est de 40 ans une femme qui n'aurait plus d'enfants à 30 serait réputée contraceptive depuis 10 ans. Cette méthode se fonde sur le concept de famille achevée, c'est-à-dire une famille «où il ne peut plus y naître d'enfant, soit parce que l'union a été rompue par la mort ou le divorce, soit parce que la femme a atteint 50 ans, âge où la quasi-totalité des femmes sont stériles. Lorsque l'union subsiste quand la femme atteint cet âge, la famille achevée est qualifiée de complète».[lxxix] Or, ce qui pose des problèmes ici c’est surtout la définition de la rupture conjugale. D'abord, la mort d'un individu n'est pas toujours attestée par les autorités; ceci est d'autant plus vraisemblable pour les sociétés d'Ancien Régime quand l'absence des pièces officielles rendait extrêmement difficile l'identification des individus qui auraient eu le malheur de mourir hors de leur paroisse. D'autre part, si le divorce peut être considéré d'une certaine manière comme la fin du mariage, comment expliquer toutes ces séparations qui ne sont ni des véritables divorces ni des simples continuations de la vie conjugale? On devrait les considérer comme des ruptures, ou bien les relativiser sans leur donner trop d'importance? Voilà l'impasse où nous conduit la méthode dite de Louis Henry et son idée de famille complète.

L'analyse des séparations du Châtelet devrait donc partir d'une bonne dose de modestie dans le sens qu'on ne peut ni tout connaître ni tout savoir et que finalement ce qu'on peut trouver dans des archives, plus qu'une réalité sociale, est l'idée même que les institutions se font sur cette réalité. C'est un problème que j'aborderai dans un chapitre dédié aux séparations du Châtelet: ici, les catégories professionnelles, issues du dépouillement des sources, relèvent beaucoup plus d'un épistémè juridique que d'une prétendue réalité sociale. Le fait que la majorité des séparés soient des artisans ou des marchands repose sur les articles de la Coutume de Paris qui accordent plus facilement des séparations à ce genre de professions. À ce propos je voudrais rappeler au lecteur que d'après la Coutume de Paris, les seules conditions qui permettent aux femmes de s'émanciper sont la séparation et le fait d'être marchande publique.

La question de savoir quels sont les éléments qui lient une société à ses institutions a fait l'objet d'un certain nombre d'études notamment en philosophie de la science et elle demeure au centre de toute théorie sur les représentations collectives comme modes de pensée. Pour Ludwik Fleck, pour prendre un exemple, le Denkstil est à la base de tout processus cognitif qui détermine l'existence d'une communauté, voir d'une société.[lxxx] Ce que Marcel Mauss et Emile Durkheim avaient trouvé dans la sacralité, ce que Max Weber avait découvert dans la religion, Fleck l'applique au monde de la science, à ses institutions, à ses collectifs de pensée. Mais que dire des institutions judiciaires? Est-ce qu'elles seraient si différentes par rapport aux communautés scientifiques? Quel est le ciment qui les fait tenir ensemble et comment se rapportent-elles au reste de la société? Je crois qu'une possible réponse se trouve du côté de l'idéologie et notamment dans les phénomènes du jansénisme et du parlementarisme à l'époque moderne. Quels sont leurs rapports avec la Réforme? Quelles sont leurs relations avec l'Église Gallicane? Quelles sont leurs liaisons avec une nouvelle vision du monde qui voit le mariage comme l'union du contrat et du sacrement, de la matière et de la forme, de l'essence et de la circonstance? Quel est dans tout ça le poids d'un glissement sémantique qui, dès le moyen âge, associe le divorce à la répudiation, tout en l'écartant de la tradition juridique romaine qui le voyait comme un consentement. Le terme divortium vient en effet du latin divertere qui exprime le fait de se détourner de quelqu'un ou de quelque chose. En présence d'un obstacle, le fleuve se détourne de son parcours, en prenant deux directions différentes. Dans le mariage, cette opération ne peut se faire que par le libre consentement des époux car, comme on lit dans le Digeste, le divorce suppose une diversité d'intentions: divortium autem vel a diversitate mentium dictum est vel quia in diversas partes eunt, qui distrahunt matrimonium. Cet aspect le distingue de la répudiation qui par contre est un emportement passager: divortium non est nisi verum, quod animo perpetuam constituendi dissentionem fit. Itaque quiquid in calore perpetuam iracundiae vel fit vel dicitur, non prius ratum est, quam si perserverantia apparvit indicium animi fuisse: ideoque per calorem misso repudio si brevi reversa uxor est, ne divortisse videtur.[lxxxi] Le divorce, chez les romains, est appelé de bona gratia et il ne prévoit pas des sanctions contre l'époux «coupable».[lxxxii] Je crois qu'avec la Réforme on a affaire à une logique binaire qui s'approprie des institutions tout en les modifiant dans leurs instances décisives. C'est une logique qui crée le saint et le malsain, le propre et le sale, l'innocent et le coupable. C'est cette même logique qui est à la base de notre vie associée et qui distingue le vrai du faux, la vie de la mort, l'homme de la nature.

La première question qu'on doit se poser est donc de savoir qui produit une source et pourquoi. La deuxième est de vérifier quels sont les rapports entre cette source et les idées qui circulent parmi les individus à un moment donné. La troisième est d'évaluer le poids de l'opinion publique sur les décisions que prennent les institutions.[lxxxiii] Voilà pourquoi j'ai pensé fixer d'abord les étapes du débat sur le divorce, pour les mettre en rapport avec ce que j'ai pu déduire des recherches sur les séparations. À ce propos j'ai choisi les années 1750, 1770 et 1790 comme les plus représentatives de ce qui avait été le débat sur le divorce dans la deuxième moitié du XVIIIe siècle et qui étaient censés me donner trois tableaux différents du même portrait. Ensuite j'ai superposé ces trois images aux résultats obtenus dans le domaine du débat littéraire pour constater une forte sensibilité des institutions vis-à-vis du discours sur le divorce. À partir de la deuxième moitié du XVIIIe siècle on assiste à Paris à une augmentation des sentences en séparation. Leur procédure est très rapide comparable aux termes établis par la loi du 20 septembre 1792: le 70% des cas est jugé en l'espace de cinq mois. Cette réalité puise dans une opinion publique fluctuante et relève de l'intériorisation de certaines valeurs qu'on voudrait faire apparaître comme divergentes. Mais le dilemme des institutions n'est pas là; il réside dans le fait de devoir moduler continûment leur charpente juridique sur les changements qui s'opèrent dans la société. Cette démarche leur laisse normalement des marges de manoeuvre qui pourtant parfois ne suffisent pas à contenir le degré de changement imposé par la société.

Nous voilà enfin confrontés à l'objet de notre recherche qui, si pour certains aspects elle apparaît la recherche d'un détective, elle ne partage ni son rôle ni sa fonction. L'espace de l'historien s'ouvre toujours sur le présent en tant que moyen d'expression de sa subjectivité. Il s'agit d'une intense activité aux flancs, d'une trame infinie de compositions qui, si elle ne nous purifie pas des déchets du passé, ne nous fournit pas non plus un alibi pour les générations du futur. Pourtant l'historien ne peut pas se passer de cet espace d'intelligibilité. Une ligne directe le relie au passé: c'est la ligne des exempla, des faits, des personnalités qui, si quelquefois elle peut apparaître démodée, elle reste néanmoins un précieux outil de combat pour les générations du futur.

L'affaire Borach Lévy

Le cas, dont je voudrais traiter ici, est celui d'un juif alsacien, Borach Lévy, qui vers la fin des années 1750 fit appel au Parlement de Paris contre deux sentences de l'Officialité de Soissons, du 4 septembre 1755 et du 5 septembre 1756. Ce cas a laissé des traces profondes dans l'histoire de la jurisprudence, car - comme l'écrivait le juriste Pierre Guyot - c'était la première fois que le Parlement avait établi, d'une manière irrévocable, que le mariage était un contrat indissoluble, même entre deux époux «infidèles» (non catholiques).[lxxxiv] L'affaire fut plaidée pendant une dizaine de séances à la Grand’Chambre du Parlement: la sentence du 2 janvier 1758 débouta Borach Lévy, tout en lui interdisant de se remarier avec Anne Thévart, une catholique du village de Villeneuve-sur-Bellot.[lxxxv] Mais pourquoi tant d'acharnement contre un simple mariage? Pourquoi le Parlement de Paris avait-il décidé d'interdire une union qui, malgré tout, se présentait comme féconde?[lxxxvi]

L'affaire Borach Lévy a fait l'objet de quelques ouvrages récents sur la question du divorce en France au XVIIIe siècle, mais elle a été interprétée souvent comme un problème de mauvaise administration, plus que comme un différend d'ordre idéologique:[lxxxvii] l'absence d'un état civil laïc au XVIIIe siècle aurait été à l'origine de ce malentendu et des obstacles qui auraient empêché tout couple mixte d'officialiser son union. Or, les résultats de cette recherche ne veulent pas contredire ce qui d'ailleurs a été établi depuis longtemps, mais ils voudraient apporter des nouveaux instruments d'analyse, afin de mieux comprendre le rôle des minorités religieuses dans les affrontements entre couronne et parlements.

1.1 Les juifs d'Alsace

Borach Lévy venait de la ville d'Haguenau en Alsace où il avait laissé sa femme, elle aussi juive et ses deux filles, l'une de quatre et l'autre de douze ans. Haguenau se situe au centre d'une petite plaine entre Vosges et Rhin, entourée d'une ancienne forêt domaniale et parsemée de champs, jardins et pâturages.[lxxxviii] L'Alsace, terre de refuge et de frontière, était devenue, à l'époque moderne, un véritable laboratoire de convivialité pour plusieurs communautés religieuses qui l'avaient choisie comme lieu de résidence. Juifs et luthériens, catholiques et calvinistes, vivaient ensemble sans pourtant se montrer particulièrement hostiles. La fin de la Guerre de Trente ans avait marqué le début de la domination française: les traités de Münster et de Nimègue avaient assuré à ses habitants le respect des libertés religieuses et les protestants pouvaient établir une espèce d'état civil.[lxxxix] Dès l'époque moderne de nombreuses communautés juives avaient choisi cette région comme terre de refuge: elles jouissaient d'un certain nombre de privilèges qui leurs avaient été octroyés par des lettres patentes et qui prévoyaient, du reste, le paiement d'une taxe annuelle, le Judengeld, véritable bénédiction pour les caisses de l'État.[xc] Il s'agissait normalement de communautés fermées où l'intégration de nouveaux membres devait passer forcément par les décisions du magistrat local.[xci] Chaque année un nombre non établi d'individus passaient cependant les frontières de la région à la recherche d'une meilleure condition de vie; les répercussions économiques de la Guerre de Trente ans avaient provoqué une vague de migrations, de l'est vers l'ouest, surtout de la Pologne, où des familles entières avaient abandonné leurs villages pour échapper aux persécutions.À côté des résidents officiels on comptait donc un certain nombre de membres clandestins. Les permis de résidence, même au titre de réunion familiale, comportaient toujours des clauses d'ordre financier: les nouveaux arrivés, pour être officialisés, devaient démontrer qu'ils disposaient d'une dot conséquente et qu'ainsi ils ne resteraient pas à la charge de la communauté. Si l'arrivée était difficile, le départ posait également des problèmes: le droit de Abzug était souvent prohibitif, certainement dissuasif même pour les familles les plus aisées.[xcii] Malgré ces restrictions, la population juive d'Alsace avait continué à augmenter tout au long de l'âge moderne: si en 1557 les Grand Bailliage de Haguenau comptait 37 familles juives, en 1751 la communauté rassemblait 771 individus, 1028 en 1781 et 1153 en 1784.[xciii] Les activités exercées par les juifs étaient le prêt d'argent et le commerce de bétail, bien que le colportage de tissus, d'épices, de sel, de vin et des fourrages leur était généralement ouvert.[xciv] Le commerce de chevaux était une activité sans doute lucrative, car tout à fait indispensable aux troupes françaises campées dans la région.[xcv] Les juifs ne pouvaient posséder de biens immeubles, exception faite de leur propre habitation, ni accéder aux corporations ou même tenir des cabarets. Leurs obligations commerciales envers des chrétiens devaient être régulièrement enregistrées devant notaire, exceptions faite des lettres de change et des effets de commerce.[xcvi] Leur langue était le judéo-alsacien, une sorte de yiddish.[xcvii] Chaque communauté avait ses représentants, dénommés syndics ou préposés; à Metz, ils se réunissaient en conseil - quahal - à la fin de chaque semaine.[xcviii] Le rabbin était une autorité morale très importante: il jouissait d'un pouvoir discrétionnaire en matière religieuse et civile: il enregistrait les contrats de mariage, les testaments, les successions, les tutelles, tout en frappant les transgresseurs d'une sorte d'excommunication d’ordre social, le herem.[xcix]

1.2 Un point de droit

Borach Lévy appartenait à cette société. Le cas judiciaire, dont il fut le protagoniste, a fasciné plusieurs historiens du droit et en particulier Pierre Guyot qui en parlait comme d'un véritable cas de droit coutumier, grâce auquel le Parlement de Paris avait décidé, une fois pour toutes, que le mariage était un sacrement indissoluble même s'il est établi entre des époux non catholiques.[c] En effet, le différend dérivait du fait que Borach Lévy, après s'être converti au christianisme, avait prétendu s'unir à une femme chrétienne, bien qu'il fût déjà marié avec une femme juive. En réalité, cette polémique visait directement les prérogatives de l'Église en termes de sacrements.[ci] En effet, le droit canonique permettait aux nouveaux convertis de se remarier si leur conjoint in infidelitate se refusait à les suivre dans leur choix. Cette disposition, dite privilège paulien, trouvait sa justification dans la lettre aux Corinthiens où Saint Paul écrit que «si le non croyant veut se séparer qu'il le fasse! Le frère ou la soeur ne sont pas liés dans ce cas: c'est pour vivre en paix que Dieu vous a appelés.»[cii] De telles dispositions devaient être particulièrement suivies surtout dans les régions de l'est, où l'esprit de mission était particulièrement intense: pour peu qu'un «infidèle» se convertît au catholicisme, on l'annonçait aux quatre vents, avant de préparer les réjouissances de toute la communauté.[ciii] En général, les nouveaux convertis étaient des juifs d'immigration récente qui, par rapport aux autres, ne possédaient aucun statut juridique et étaient considérés comme des mendiants. Voilà pourquoi la tentation de se faire chrétiens pouvait représenter pour eux un expédient appréciable.[civ] Le choix de se convertir n'était cependant ni facile ni dépourvu de complications. Un juif qui aurait décidé d'abandonner sa communauté devait en subir l'ostracisme et il n'est pas rare de trouver des individus qui s'adressent aux autorités royales pour leur demander des aides ou une aumône.[cv] Les magistrats leur concédaient normalement une dérogation de trois ans pour l'acquittement de leurs dettes et de leurs impôts.[cvi]

Or, quand Borach Lévy prit la décision de se remarier avec Anne Thévart, une domestique du village de Villeneuve-sur-Bellot, le curé de la paroisse, un certain Louis Daage, refusa de célébrer leurs noces, en évoquant le spectre de la bigamie. En réalité, bien que Lévy fût uni à une femme juive, il l'avait souvent sommée de le rejoindre dans sa conversion, mais elle s'y était toujours opposée tout en le priant de lui envoyer un libellum de répudiation, chose que Borach Lévy ne fit jamais. Sa demande en remariage était donc tout à fait conforme aux dispositions du droit canon. Mais comment expliquer alors le refus du curé de Villeneuve-sur-Bellot? En réalité, cette opposition ne visait qu'à délégitimer l'Église catholique de ses prérogatives sur les sacrements voir sur les actes civils. Il s'agit d'une polémique difficilement dissociable d'un plus vaste parcours idéologique qui aboutit à la laïcisation de l'état civil et qui, au XVIIIe siècle, coïncide avec le renforcement des inspirations du Parlement à incarner une forme de souveraineté politique. Je pense en particulier aux écrits de Le Paige, Maultrot, Robert de Saint Vincent qui, n'ayant pas l'intention de nier les vertus de la Monarchie, proposaient néanmoins une idée de Parlement en tant que siège de légitimité.

1.3 Jésuites et jansénistes

Lévy s'adressa alors à l'Officialité de Soissons, mais les sentences du 4 septembre 1755 et 5 février 1756 le déboutèrent. Le différend fut renvoyé donc au Parlement de Paris où on discuta si un mariage contracté entre infidèles devait être considéré valable dans les termes établis par le droit canon. La sentence du 2 janvier 1758 ne laissa aucun doute et débouta Borach Lévy en confirmant les thèses du curé de Villeneuve-sur-Bellot, Louis Daage, et celles de l’évêque de Soissons, qui n'était autre que François de Fitz-James, fils du Duc de Berwick, neveu du roi d'Angleterre, janséniste zélé et fidèle serviteur du Parlement.[cvii]

François de Fitz-James, avant de devenir abbé de Saint Victor, avait fréquenté le séminaire de Saint Sulpice[cviii] et, en 1739, fut nommé évêque de Soissons à la place de Languet, un vieux prélat «animé d'un faux zèle pour les nouvelles opinions du Molinisme».[cix] Au cours de sa glorieuse carrière, il avait soutenu à plusieurs reprises les prérogatives de la monarchie contre les ingérences du parti dévot.[cx] En réalité, sa fidélité au Parlement avait été attentivement sondée par les autorités de l'époque: lors d'une enquête faite sur son compte par le commissaire de Tourmont, le 20 août 1735, Charles Gaspard Guillaume de Ventimille, ancien évêque de Paris, déclara que « personne n'est plus digne que luy de remplir l’éminente dignité de duc et pair de France, que son mérite personnel répond parfaitement a sa grande naissance, qu'il a toutes les qualités que l'on peut dessirer pour servir l'Eglise et l'estat dans tous les emplois qu'il plaira au Roy de lui confier, qu'il est de tres bonne vie et moeurs, et tres affectionné au service de sa majesté ».[cxi] Ainsi s'étaient exprimés, lors de la même enquête, l'évêque de Rouen, le comte de Gérardon et l'évêque de Coutances. Les nombreuses polémiques que François de Fitz-James avait soulevées à l'encontre des jésuites ne laissaient aucun doute sur son compte; leur doctrine était vicieuse, leurs livres suspects et leurs constitutions erronées.[cxii] D'autre part, les jésuites l'accusaient bien évidemment de jansénisme; ses écrits étaient plein d'obscurités, d'erreurs, de secrets, comme du reste toutes ses opinions sur la grâce, la charité, la pénitence.[cxiii] Qu'était-il ce saint amour, dont il parlait à propos de la grâce, sinon le système de deux délectations si cher à l'évêque d'Ypres?[cxiv] Les thèses de l'évêque de Soissons furent soutenues par l'avocat Jacob Nicolas Moreau, collaborateur du contrôleur général Jean-Baptiste Bertin, pamphlétaire officiel de la Couronne et défenseur à outrance de l'absolutisme.[cxv] La thèse de Borach Lévy fut appuyée par l'avocat Loyseau de Mauléon, ami intime de Jean-Jacques Rousseau, mieux connu pour avoir été un des défenseurs de Jean Calas, lors de son procès au Parlement de Toulouse. En sa faveur intervinrent également les avocats Le Ridant, Sérieux, Pothouin d'Huillet-Travers et Le Gras.[cxvi] Avec son plaidoyer, Loyseau de Mauléon proposa de démontrer que l'Église catholique avait toujours admis le privilège paulien, c'est-à-dire la possibilité donnée à un converti de se remarier même s'il était déjà uni in infidelitate. S'il fallait donc considérer le mariage comme indissoluble à l'époque de l'innocence, c’est-à-dire au temps du paradis terrestre, tel n'était pas le cas à l'époque du péché, quand le divorce et la polygamie furent largement pratiqués par les patriarches de l'Ancien Testament.[cxvii] Christ, tout en rétablissant l'ancienne loi, avait fait du mariage un sacrement indissoluble, mais un tel principe ne pouvait être retenu de façon absolue et ceci en particulier dans le cas d'une union contractée entre deux époux infidèles.[cxviii]

Moreau, à la différence de Mauléon débutait sa plaidoirie en constatant que le mariage est indissoluble suivant le droit naturel et divin. Les patriarches avaient permis la polygamie de façon tout à fait exceptionnelle, quant au divorce, il n'était en réalité qu'une simple séparation de corps et ne pouvait donner lieu à de nouvelles unions. Voilà pourquoi les thèses de Borach Lévy auraient dû être déclarées non recevables, son premier mariage demeurant valable à tous les effets.[cxix] Ce qui est paradoxal dans tout ce débat c'est que les arguments soutenus en faveur de Borach Lévy, et donc en conformité avec le droit canonique, seront recyclés, à la veille de la Révolution, dans un certain nombre d'écrits en faveur du divorce. Il suffit de prendre quelques pages de l'avocat Linguet, pour s’apercevoir qu'une bonne partie de ses arguments puisaient directement dans les mémoires qu'on avait rédigés lors de l'affaire Borach Lévy.[cxx]

1.4 Lévy à Paris

Borach Lévy était donc un néophyte, sa conversion ne suscita pas cependant tous les enthousiasmes qu'on aurait pu imaginer. Parti de Haguenau au mois de mars 1751, il était arrivé à Paris, après quelques semaines de voyage. Ici il avait trouvé un logement dans plusieurs auberges, avant de s'installer à l'Hôtel d'Angleterre, sur la rue de Tournon, juste à deux pas de l'Église de Saint Sulpice. À Paris, il devait faire face à un procès au Conseil Privé du Roy, une des plus éminentes institutions du royaume.[cxxi] Le différend concernait le paiement d'une lettre de change de 534 florins, reçue par Borach Lévy d'un certain Simon Roos, prévôt du village de Quingsheim, dans le bailliage de Kochersberg en Alsace. La sentence du Conseil, conservée aux Archives Nationales, indique que le différend durait depuis des années, sans aboutir à des conclusions définitives.[cxxii] Les Consuls de Metz avaient condamné Simon Roos au paiement de la somme au net des intérêts et de dépenses, mais son défaut de paiement avait porté Borach Lévy à demander avec succès son arrestation ainsi que la saisie de ses biens, en décembre 1757. Simon Roos ne se donna pas cependant pour vaincu et s'adressant au Conseil Souverain de Colmar, il avait obtenu une sentence contradictoire en sa faveur.[cxxiii] La sentence du Conseil Privé du Roy vint donc confirmer en dernière instance les décisions des Consuls de Metz qui obligeaient Simon Roos à payer cette lettre de change. Le plaidoyer final fut prononcé par l'avocat Calvel, avec les conclusions du rapporteur Boutin. Une fois obtenue la sentence, Borach Lévy décida de se convertir au christianisme et il se mit tout de suite en quête d'un prêtre pour se faire baptiser. Mais quelle était l'origine de cette décision urgente? Dans le récit que Lévy nous a laissé sur son premier séjour à Paris, il ne nous dit rien de tout cela. Les questions demeurent cependant et deviennent de plus en plus étranges lorsque nous nous approchons du véritable déroulement des faits. Voyons donc ce qui s'était passé.

Le 13 mai 1752, un samedi de pleine lune, Borach Lévy se présenta chez le notaire Langlard, rue St. Honoré, juste en face de l'Église de St. Roch. Il portait sur lui un petit cahier, en français, dont il demandait une copie certifiée authentique. Le notaire, afin de vérifier que cet écrit correspondait à ses intentions, le lui lut attentivement, lettre par lettre, en lui demandant à chaque page s'il avait compris et s'il approuvait ce qu'on lui lisait. Enfin, il lui demanda de signer le cahier en caractères vulgaires et hébraïques. Dans cet écrit Borach Lévy racontait sa vie.[cxxiv] Il avait trente et un ans et il était né à Haguenau. Son père, Moïse Lévy, était mort dix-neuf ans auparavant, sa mère Ellé Wolf s'était remariée avec un certain Mayer-Aaron. Lui-même s'était marié dix-sept ans auparavant avec Mendel Cerf qui lui avait donné deux filles, l'une de quatre et l'autre de douze ans. Il était cousin de Moïse-Pline [Bline?] et d'Aaron-Mayer, tous les deux juifs du village de Moützig, près de Strasbourg. Une fois arrivé à Paris, il avait senti le désir de se convertir au christianisme: il en avait parlé à un certain père Croust qui l'avait adressé au père Lamblat, un dominicain de langue allemande. Ce dernier lui avait indiqué enfin un prêtre de la paroisse de Sainte Marguerite dont il ne nous dit pas le nom. Pendant le catéchisme, ce prêtre lui avait enseigné que s'il l'avait voulu, il aurait pu rompre son mariage; alors il avait pensé se mettre à la recherche d'une autre femme. Un jour il fit la connaissance d'une fille qui aurait pu faire l'affaire. Le prêtre de Sainte Marguerite la plaça dans un couvent, tout en lui promettant une pension de trois cents livres par an; en réalité il s'agissait d'une femme de mauvaise vie et il n'en voulut plus rien savoir. Entre-temps le prêtre de Sainte Marguerite l'avait présenté à l'archevêque de Paris, monseigneur Christophe de Beaumont. Cet évêque l'avait accueilli avec bonté, mais quand il apprit sa conversion, il le somma d'y renoncer. Tout était prêt pour son baptême quand le dimanche des Rameaux quelqu'un tenta d'assassiner le père Lamblat qui en resta fortement blessé. Entre-temps il avait appris que des juifs avaient essayé de corrompre le prêtre de Sainte Marguerite pour qu'il leur soit remis. Alors il s'était adressé aux avocats du Parlement qui lui avaient conseillé de se rendre, en compagnie d'un huissier, chez le curé de Saint Sulpice, pour le sommer de le baptiser, mais ce dernier s'y refusa et devant les remontrances de l'huissier, répondit qu'il rendrait compte de sa décision quand et à qui il appartiendrait. Toutes ces circonstances l'avaient porté à demander la protection des Messieurs du Parlement et c'est pour cette raison qu'il avait rédigé le présent écrit en français.

Le 10 août 1752, Borach Lévy fut baptisé à la paroisse de Montmagny avec le nom de Joseph-Jean-François-Elies. Le curé, un certain Pierre Le Soudier, après avoir connu les actes déposés chez le notaire Langlard, considéra Borach Lévy comme suffisamment instruit des vérités de la religion catholique et il célébra la consécration. À la cérémonie étaient présents son parrain, Joseph Elies Dupin, écuyer, seigneur de Monceau, Gagny et d'autres lieux; sa marraine Henriette-Geneviève Meusnier de Mauroi, veuve de Guillaume le Pelletier, sous brigadier de la première compagnie des mousquetaires du roi, chevalier de l'ordre de Saint Louis, seigneur de Villeneuve, Maréé et d'autres lieux;[cxxv] les avocats Pierre Olivier Pinot, Pierre Dubois, Jean Clément et d'autres personnalités importantes. Ce baptême coûta cher au curé de Montmagny: il dut s'enfuir car l'archevêque de Paris, monseigneur Christophe de Beaumont, demanda une lettre de cachet pour l'exiler à Haguenau. Les soldats de la Maréchaussée firent des perquisitions au château de Monsieur et Madame de Château Brihan, et à la maison de Du Boscq, un instituteur de l'école paroissiale de Montmagny, sans trouver le fugitif. Mais pourquoi tant d'acharnement contre un infidèle animé de si bonnes intentions?

1.5 La vie à Haguenau

Les archives de la ville de Haguenau conservent encore aujourd'hui d'importants témoignages sur la vie de notre personnage avant son départ pour Paris. Borach Lévy n'était pas un sot, il était, au contraire, coutumier des salles et des couloirs de la justice. En l'espace d'une dizaine d'années il avait gagné quatre procès: le premier en qualité de cessionnaire du fils d'Abrahm Macholj, son beau-frère, contre Nicolas Ernst qui fut obligé de lui rendre la somme de vingt-quatre florins en règlement d'une dette de trente-trois;[cxxvi] le second contre Henry Wild qui lui devait vingt-quatre florins pour la vente d'un cheval;[cxxvii] le troisième contre Nicolas Guebhard, pour quarante-huit florins pour la vente d'un autre cheval;[cxxviii] et le dernier contre Joseph Bart, boucher, pour un total de soixante-dix florins en règlement d'une facture concernant la vente de deux boeufs.[cxxix] Ensuite, entre 1747 et 1751, ses affaires déclinèrent. Pendant ces mêmes années, Borach Lévy était débiteur envers le fisc d'une somme d'environ deux livres et demi: il n'avait pas payé le droit de protection.[cxxx] Qu'était-il arrivé entre-temps? D'après une plainte conservée dans les archives du magistrat de la ville, Borach Lévy semblait fortement endetté.[cxxxi] Le 21 mai 1753, le jeune tonnelier Jean Georges Christophe s'adressa aux autorités, car il était convaincu d'avoir été la victime d'une escroquerie. Dans sa plainte il dénonçait la méchanceté exécrable d'un individu nommé Borach Lévy qui, déplorant de ne pas savoir écrire, l'avait prié de remplir pour lui un billet de 374 florins pour une personne qui ne voulait être connue et qui avait élu domicile à Metz. Il l'aurait supplié de souscrire le billet comme témoin, ce qu'il avait fait en toute bonne foi. Le suppliant se disait étonné de cette somme, attendu que Lévy avait toujours vécu dans l'indigence la plus extrême, ayant été jusqu'à travailler aux magasins pour six, huit sols la journée. Le suppliant pour soulager sa pauvreté lui avait prêté souvent de l'argent, sur des petits gages dont les derniers avaient été retirés tout récemment par son beau-frère, Hirtzel Macholj. D'autre part, sa maison avait été vendue sur ordre judiciaire par la sentence du 22 mars 1752; bien qu'elle fut évaluée mille-cinq-cent-six livres, beaucoup de créanciers avaient eu du mal à s'y retrouver colloqués. Sa femme Mendel avait perdu toute sa dot et elle se plaignait souvent des affaires et de la misère de son mari. Le 26 février 1745, Lévy l'aurait fait condamner par les Consuls de Metz. Ensuite il aurait payé l'huissier Joseph Demanye qui, venu à Haguenau en compagnie du brigadier de la Maréchaussée Pierre Toussaint, aurait perquisitionné le suppliant et aurait saisi ses biens.[cxxxii] Voilà l'état déplorable où il se trouvait, avant de s'échapper pour éviter d'autres persécutions. D'autre part, la sentence des Consuls de Metz, avait été rendue en faveur d'un juif de Haguenau, contre une personne domiciliée dans la même ville. Or, le suppliant n'étant ni négociant, ni marchand, n'aurait eu aucun intérêt à emprunter une telle somme. Le billet en possession de Lévy, daté de l'an 1743, n'était donc qu'un faux; ce n'était pas un billet de change, car Lévy

«ne luy a jamais fourny de lettre de change, par consequent suivant l'article vingt huit du titre 5 de l'ordonnance mil six cens soixante et treize: sans entrer en detail sur la fausseté: il ne peut avoir le privilege des lettres de changes ny emporter la contrainte par corps, car l’essence d'un billet de change est d'estre causé pour lettre d'echange fournie, ou a fournir. Ce billet est suivant ce qu'en disent ceux a qui Levy en a fait confidence, un billet a ordre, ou payable au porteur, pour valeur recuë de Levy, dont la signature qui se trouve au bas est tres suspecte, pareils billets desquelles facons ils puissent estre concu ne peuvent estre considéré que comme simples billets pour argent preté, dont la connoissance apartient aux juges ordinaires, dés qu'ils ne sont pas fait entre marchands pour raison des marchandises; ou de leur negoce, ou dés que le debiteur n'est ny marchand commercant, negotiant, banquier, ny dans les affaires». [cxxxiii]

De plus, en 1743, Lévy était dans la misère la plus absolue et pas en état de commercer, comme l'attestent les registres des impôts. D'autres personnes s'étaient laissées prendre par son escroquerie; entre autres Jean Danner, mais qui à différence du suppliant avait examiné attentivement le billet que lui avait présenté l'huissier avant de le reconnaître comme un faux. Ce que le suppliant demandait finalement était l'annulation de la sentence des Consuls de Metz ainsi qu'un certificat de bonne conduite. Les magistrats satisfirent sa demande en lui envoyant une attestation confirmant que le suppliant n'était ni marchand, ni négociant, ni dans le commerce ou dans les affaires; que sa seule profession était celle de tonnelier; qu'il était un homme de bonne foi et de bonne conduite, sans malice, un peu naïf, mais qu'on ne l'avait jamais vu emprunter de l'argent.[cxxxiv] D'après ce témoignage, nous pouvons déduire qu'autour de l'année 1752 Borach Lévy devait se trouver fortement endetté: la vente de sa maison est attestée aussi par une lettre de sa femme Mendel Cerf conservée dans les actes de Pothouin d'Huillet où elle le suppliait d'être prudent. Ce n'est pas extraordinaire, elle lui écrivait,

«qu'on soit tenté quelquefois à faire le mal; mais Dieu a des moyens pour nous soutenir & ramener à lui. Dites-moi, mon cher Borach, les biens de ce monde n'étant que passagers, méritent-ils qu'à leur égard vous sacrifiez votre ame, celle de votre épouse & de vos enfans? Helas! Que pensez-vous, vous ai-je donné le moindre sujet de vous plaindre de moi? Si Paris n'etoit qu'a vingt lieuës d'ici, j'irois à pied vous y joindre. J'aurois mille choses à vous dire qui sûrement vous retourneroient le coeur. Dieu vous pardonnera tout autre peché, si seulement il vous voit retourner vers nous. On a vendu votre maison; mais cela ne doit pas vous mettre en souci; je sçais qu'on est prêt à faire tout pour vous, venez donc je vous en conjure».[cxxxv]

D'autre part, l'année précédente, Borach Lévy, était endetté envers le trésor public. Jean Georges Christophe raconte que pendant la Semaine Sainte de l'an 1753, il était parti à la hâte de Haguenau avec tout ce qu'il possédait.[cxxxvi] Ainsi pour Borach Lévy se convertir au christianisme était une question de survie, ne serait-ce que pour échapper aux pressions de ses créanciers. Cette hypothèse semble confirmée non seulement par les témoignages que nous avons cités, mais aussi par un certificat des magistrats d'Haguenau, délivré le 21 février 1753, où il est dit que Borach Lévy, en sa qualité de nouveau converti « jouira pendant trois années consecutives de l'exemption de toutes les charges et impositions royales et du pareil delais de trois années pour le payment du capital de ses dettes ».[cxxxvii] Sur les motifs de l'endettement de Borach Lévy nous ne pouvons que faire des hypothèses: d'après un document nous savons qu'en 1748 sa fortune s'élevait à environ mille florins.[cxxxviii] D'autre part, les accusations de Jean Georges Christophe, selon lesquelles Borach Lévy n'était qu'un falsificateur de lettres de change, sont certainement suspectes: pour quelle raison, en effet, le suppliant se serait-il adressé aux magistrats de la ville seulement en 1753, et non en 1745, au moment de la sentence des Consuls de Metz ? Jean Georges Christophe avait déclaré ne pas être négociant et pourtant d'après son récit on voit très bien qu'il n'était pas complètement étranger aux pratiques commerciales: connaître la différence qui existe entre un billet de change et un billet à ordre n'est pas évident même pour un artisan du XVIIIe siècle. Il est donc fort probable que Jean Georges Christophe ait décidé de s'adresser aux magistrats exactement au moment où Borach Lévy se trouvait affaibli et n'aurait pu se défendre en justice. L'hypothèse la plus vraisemblable est que les affaires de Borach Lévy subirent une véritable débâcle entre 1748 et 1751 à cause d'une série d'événements. Les études qu'on a conduites ces dernières années sur la vie rurale du bailliage de Haguenau apportent des précieuses indications. Borach Lévy était un commerçant de bétail; or, cette activité tout au long du XVIIIe siècle, subit un fort ralentissement autour de 1746, quand des épidémies et les pillages provoqués par la Guerre d'Autriche rendirent la vie de ces commerçants assez pénible. Les courbes du nombre des boeufs et de chevaux présentent, à cette date, de fortes baisses; un document provenant des archives de Haguenau informe d'une perte de 4115 têtes de bétail dont 722 chevaux (17,5%), 388 vaches (9,4%), 58 veaux (1,4%), 55 boeufs (1,3%), 2381 porcs (58%) et 511 brebis (12,4%).[cxxxix] À ces données il faut ajouter les dégâts provoqués par une forte épidémie de fièvre aphteuse qui pendant ces années affligea toute la région. Quelles répercussions ces événements eurent-elles sur les affaires et l'activité de Borach Lévy nous ne pouvons pas le savoir en l'état actuel de la recherche. Il est fort probable cependant que pour nombre de petits commerçants comme lui les effets d'une telle conjoncture furent désastreux. Or, si ces éléments nous éclairent sur les raisons du départ de Borach Lévy de Haguenau ainsi que sa rapide conversion, ils ne nous disent pas grand-chose sur les motifs de son divorce. Le terme divorce ici est à prendre avec précaution: pour quelle raison - s’interrogeait en effet Isidore Loeb - Borach Lévy n'envoya-t-il jamais à sa femme un libellum de répudiation selon le rituel juif? Etait-ce pour conserver sa dot ou bien, en réalité, n'avait-il aucune véritable intention de divorcer d'elle? [cxl] Il faut revenir en arrière, au printemps 1751, pour mieux comprendre l'affaire.

1.6 Le baptême

Quand Borach Lévy arriva à Paris, il se mit à la recherche d'un avocat capable de défendre sa cause contre Simon Roos. Il le trouva dans la personne même de Calvel. Sur cet avocat nous ne savons pas grand-chose, si ce n'est qu'il avait un bureau rue de la Harpe et qu'il avait présenté Borach Lévy au curé de Saint Séverin, en vue de son baptême. De Calvel il nous reste aussi un certificat déposé dans les archives du notaire Langlard, par lequel il déclarait que Borach Lévy était «exact en tout».[cxli] Borach Lévy devait se trouver dans une situation fort peu confortable et la victoire du procès devant le Conseil Privé était pour lui une question de survie. Il devait, de plus, absolument obtenir son baptême, ce qui lui aurait permis de gagner du temps face à ces créanciers. Les deux choses allaient de pair et gagner seulement le procès devant le Conseil Privé ne l'aurait pas mis à l'abri de ses persécuteurs. Il lui fallait donc un moratoire qui lui aurait permis de remonter la pente, tout en remboursant ses créanciers. Mais à côté de cette stratégie il y avait évidemment un prix à payer et ce prix n'était rien d'autre que la sentence du 2 janvier 1758 par laquelle le Parlement déclara que le mariage était un lien de droit naturel indissoluble, même contracté entre deux époux non catholiques. Quelle conscience Borach Lévy avait-il de tout cela nous ne pouvons pas le savoir: certes, pour lui, ce qui comptait le plus d'abord c'était de sauver sa réputation et son bien. De tout le reste il ne savait pas grand-chose; il s'agissait de questions sur le sexe des anges, sur le droit naturel, dont il ignorait la plupart des conséquences. Il décida donc de suivre le jeu et demanda la main d'Anne Thévart qui était l'une des domestiques de Madame Henriette-Geneviève Meusnier de Mauroi, sa future marraine et protectrice, veuve de Guillaume le Pelletier, lieutenant des Gardes françaises, chevalier de l'Ordre de Saint Louis, seigneur de Villeneuve-sur-Bellot. L'affaire n'aurait pu aboutir cependant sans la complicité de quelques hauts fonctionnaires du Conseil qui se seraient engagés à lui faire gagner ce procès. Ce fut le cas de Machault d'Arnouville, Garde de Sceaux, ministre de la marine. La sentence du 6 décembre 1751 porte sa signature, avec celle du Chancelier Guillaume de Lamoignon de Blancmesnil et celles des maîtres de requêtes, Poulletier, Boutin, Brou de la Grandeville et Feydeau de Brou. Ce dernier, en particulier, a dû jouer un rôle important dans cette histoire, si on considère que d'après les actes publiés par Pothouin d'Huillet et Travers, Borach Lévy aurait été son secrétaire lorsqu'il était intendant en Alsace.[cxlii] Or, Machault d'Arnouville avait quitté sa place de Contrôleur Général pour occuper celle de ministre de la marine. C'était un adversaire acharné du Chancelier Lamoignon, ainsi que du ministre de la guerre Pierre Marc Voyer de Paulmy, mieux connu sous le nom de comte d'Argenson.[cxliii] En effet, d'après l'étude de Julian Swann, Machault était un fidèle de Madame de Pompadour, comme d'Argenson l'était de Marie Leczinska et de tout ce cercle de courtisans liés au parti dévot, parmi lesquels figuraient sans doute le duc et la duchesse de Luynes, le président Hénault et tous ces évêques constitutionnaires dont Christophe de Beaumont était certainement le personnage le plus représentatif.[cxliv] Ce dernier en particulier s'était aperçu qu'il y avait quelque chose d'étrange dans l'air: voilà pourquoi il s'était si radicalement opposé au baptême de Borach Lévy. Peut-être avait-il reçu des dénonciations de la part d'un inconnu ou d'un des commanditaires de l’attentat manqué contre le père Lamblant? Cette hypothèse semble vraisemblable quand on examine les luttes politiques du moment. Ce n'est pas un hasard, en effet, si l'affaire Borach Lévy a été enregistrée par un des meilleurs observateurs de l'époque: l'avocat Barbier. Le 12 juin 1752, il écrivait dans ses mémoires qu'il y avait eu une consultation de Pothouin d'Huillet et Travers pour un juif qui demandait à être baptisé mais que le curé de Saint Sulpice s'était opposé à cette cérémonie. Il s'agissait d'une consultation très savante en matière de baptêmes et pour l'instant elle n'avait pas été ni dénoncée ni supprimée comme on s'y serait attendu. Il semble cependant que le clergé avait demandé une lettre de cachet contre ces deux avocats.[cxlv]

1.7 La bulle Unigenitus

En 1747, Christophe de Beaumont fut nommé archevêque de Paris au moment où les tensions politiques entre molinistes et jansénistes avaient atteint leur pire expression. La bulle Unigenitus, promulguée au début du siècle par le pape Clément XI, avait soulevé une vague de protestations surtout parmi les prélats qui se référaient toujours aux libertés gallicanes de 1682, par lesquelles la Couronne avait affirmé son indépendance face aux tendances ultramontaines. La dispute se concentrait autour des célèbres billets de confession, certificats de bonne conduite délivrés par les curés au moment de la confession et tenus pour indispensables au moment de l'extrême onction. Il s'agissait d'une pratique qui, loin de provoquer des simples actes de fidélité, visait directement à circonscrire les jansénistes en partant de leurs réseaux de relations. En effet, les billets de confessions étaient déposés dans des registres, grâce auxquels on aurait pu ensuite opérer les expulsions.[cxlvi] Cette hypothèse est confirmée par Barbier lui-même quand il nous parle de l'affaire Le Mere. Cet ancien prélat était malade et avait demandé l'extrême onction. Le frère Bouëttin de la paroisse de Saint-Etienne-du-Mont se présenta en lui demandant un billet de confession. Le Mere lui répondit qu'il n'en avait point et qu’il ne connaissait pas le nom de son confesseur: s'il avait eu cependant la patience de l'entendre, il se serait confessé à lui. Bouëttin lui dit alors qu'il s'agissait de savoir s'il acceptait la bulle Unigenitus et l'ancien prélat lui répondit qu'à son avis elle n'était pas nécessaire.[cxlvii] Peu de jours après Le Mere décéda sans recevoir les sacrements. Ce n'était pas la première fois qu'un événement de cette nature se produisait,[cxlviii] mais le cas entraîna un grand scandale, au point que le frère Bouëttin fut condamné à payer trois livres d'amende pour avoir renoncé à l'exercice de ses fonctions.[cxlix] Sur ce cas le Parlement intervint également: l'arrêt du 18 avril 1752 interdit aux curés de refuser les sacrements. Un problème semblable se posa, quelques mois plus tard, lorsque le père Hardy de la paroisse de Saint Médard refusa de consacrer deux soeurs de la communauté de Sainte Agathe.[cl] Cette nouvelle crise provoqua les grandes remontrances du printemps 1753, suivies de l'exil du Parlement, en septembre 1754. La Couronne décida alors d'imposer le silence en matière de religion, sans toutefois obtenir des résultats concrets sur le plan de la pacification: à l'occasion de l'affaire Feillert, Christophe de Beaumont refusa de coopérer avec les magistrats qui demandèrent sa destitution.[cli] Le 18 mars 1754 le Parlement déclara la bulle Unigenitus non recevable alors que le Châtelet faisait brûler publiquement une lettre pastorale de l'archevêque de Paris.[clii] Le 13 décembre 1756, le roi proclama la Bulle Unigenitus loi d'État ce qui souleva une nouvelle vague de protestations.[cliii] Le 5 janvier 1757, Robert François Damiens, un domestique venu d'Artois, tenta d'assassiner le roi, en le frappant dans le dos avec un couteau à deux lames. Le coupable fut condamné à subir un des supplices les plus terribles jamais prononcé dans l'histoire de jurisprudence.[cliv] De Damiens il nous reste encore aujourd’hui un gant et le vêtement qu'il portait au moment de son arrestation. On avait trouvé sur lui une lettre où il disait:

«Je suis bien faché d'avoir eü le malheur de Vous approcher, mais si Vous ne prenez pas le party de notre peuple, avant qu'il soit quelque année d'icy, Vous et Monsieur le Dauphin et quelques autres periront; il serait facheux que un aussy bon prince par la trop grande bonté qu'il a pour les ecclésiastiques dont il accord toute sa confiance ne soit pas sûr de sa vie; et si vous n'avez pas la bonté d'y remédier sous peu de temps, il arrivera de très grands malheurs, votre royaume n'étant pas en sûreté. Par malheur pour Vous, que vos sujets vous ont donné leur démission, l'affaire ne provenant que de leur part. Et si Vous n'avez pas la bonté pour votre peuple, d'ordonner qu'on leur porte les sacrements à l'article de la mort, les ayant refusés depuis votre lit de justice, dont le Châtelet a fait vendre les meubles du prêtre qui s'est sauvé, je vous réitère que votre vie n'est pas en sûreté, sur l'avis qui est très vrai, que je prends la liberté de vous informer par l'officier porteur de la présente, auquel j'ai mis toute ma confiance. L'archevêque de Paris est la cause de tout le trouble par les sacrements qu'il a fait refuser. Après le crime cruel que je viens de commettre contre votre Personne sacrée, l'aveu sincère que je prends la liberté de vous faire me fait espérer la clémence des bontés de Votre Majesté.» [clv]

Que signifiait cette lettre? D'où venait-elle? L'allusion à certains ecclésiastiques qui auraient joué de la faveur du roi était tout à fait claire mais quelqu'un préféra accuser les jésuites de professer le tyrannicide. Au même moment, les Nouvelles Ecclésiastiques, avait rapporté la nouvelle d'une réédition de la Theologia Moralis de Hermann Bausembau, jésuite allemand qui avait théorisé le régicide.[clvi] Louis XV ne dut guère apprécier cette nouvelle plaisanterie, et tenant les jansénistes pour les principaux responsables de l'attentat, il les expulsa du Parlement et leur remboursa leurs charges. Parmi ces magistrats figuraient les deux rivaux Machault et d'Argenson qui partirent en exil au début de l'année 1757. Entre-temps, le Parlement de Bordeaux avait présenté ses humbles remontrances à la Couronne, en lui demandant de s'opposer aux refus des sacrements: « Vous puniréz, sire, les Ecclésiastiques qui auront refusé d'administrer les sacremens hors les cas dans lesquels les canons autorisent ce refus: et hors de ces cas, vous ne pourréz pas leur enjoindre de les administrer? »[clvii]

1.8 L'expulsion des jésuites

En avril 1761 l'abbé Chauvelin lança ses premières accusations contre les jésuites qui conduisirent à leur expulsion en 1764.[clviii] Tout le procès aura pour bouc émissaire le père La Velette, un jésuite de la Martinique qui s'était engagé à changer l'argent de ses compatriotes sans perte de valeur. Le système était fort intelligent: avec l'argent qu'on lui confiait, La Valette achetait du sucre et du café: ensuite il les revendait en France, à un cinquième au lieu qu'à un troisième de perte sur leur valeur. Avec l'argent obtenu il achetait des monnaies d'or qu'il échangeait ensuite à la Martinique, en récupérant son gain et la somme qu'il devait rembourser à ces compatriotes. Cette activité provoqua malheureusement l'effondrement de la société Lioncy et Gouffre. Le procès de première instance se termina par la condamnation des jésuites qui firent appel au Parlement, mais cette fois les magistrats les condamnèrent à l'expulsion.[clix] Avec la sentence du 2 janvier 1758 le Parlement de Paris définit le mariage un contrat indissoluble, même entre des époux infidèles. Cette décision visait directement les prérogatives de l'Église en termes de sacrements et son droit à les dissoudre grâce au système des annulations. Dire que le mariage est un contrat indissoluble signifiait soustraire aux catholiques cette compétence et interdire aux nouveaux convertis de se remarier. À ce propos, encore à la fin des années quatre-vingt, le théologien dominicain Charles-Louis Richard, soulignait que le divorce n'est interdit ni par le droit naturel ni par le droit divin car Dieu, grâce à sa puissance, peut séparer le mari de sa femme et la femme de son mari, en leur permettant de contracter des nouvelles noces.[clx] Quelques années plus tard la parole passera à la Révolution qui proclamera le divorce au nom de la liberté individuelle.

À partir de l'affaire Borach Lévy on pourrait avancer quelques hypothèses. D'un côté, la sentence du 2 janvier 1758 exprime une tendance tout à fait présente dans d'autres institutions, (celle qui tend à valoriser le mariage en tant que source de fécondité), d'un autre part, elle ne peut être saisie que par le phénomène bien plus vaste du jansénisme dans la deuxième moitié du XVIIIe siècle. Dans ce sens, si sur le plan social cette sentence présente des défauts de contenu (à moins de considérer le mariage à l'époque comme un lien tout à fait indissoluble), sur le plan idéologique elle est riche d'enseignements. Le rôle même du principal intéressé est fort significatif, non en raison de sa capacité à reproduire un univers social, mais par sa façon d'être en même temps auteur et usager des règles produites à l'abri des institutions. De ce point de vue, sa conversion comme du reste son divorce, ne correspondent pas à l'objectivité de la norme qu'ils disent contenir, mais ils la transcendent en fonction de nouvelles stratégies: ce qui est prioritaire ici n'est pas tellement d'estimer que le mariage est un lien indissoluble, mais de le définir en tant que tel. D'autre part, l'attitude du protagoniste vis-à-vis des règles est conforme à leur procédure, à ceci près qu'il les nie en dernière instance lors de leur subversion. Les deux sentences de l'Officialité de Soissons expriment la volonté de la part du Parlement d'invalider certains articles de droit canonique, sur la base de sa prétendue souveraineté. Voilà donc encore une fois un cas qui nous invite à réfléchir sur la nature des institutions et sur leur capacité effective à rendre compte d'un univers social. C'est un cas, celui de Borach Lévy, qui, par sa particularité même, nous transporte en plein milieu des affrontements idéologiques du moment et nous permet ainsi de mieux encadrer le débat autour du mariage en tant que contrat et sacrement.

Contrat ou sacrement?

L'affaire Borach Lévy est très significative, car elle nous renseigne sur plusieurs choses: 1) l'idéologie janséniste est à la base d'une perception du mariage en tant que contrat; 2) cette perception n'implique pas nécessairement que le mariage soit tenu pour un contrat dissoluble; 3) le jansénisme se nourrit d'une vision dichotomique du mariage qui le considère comme l'union du contrat et du sacrement, de la matière et de la forme, de l'essence et de la circonstance. Cette dichotomie s'explique en partie par l'essor d'une nouvelle mentalité qui raisonne en termes de vérité et de mensonge. Dans sa vision manichéenne du monde, dans sa distinction entre êtres graciés et êtres condamnés, le protestantisme reflète en partie cette tendance qui d'ailleurs n'est pas nouvelle, on la trouve déjà au moyen âge, même si le XVIe siècle a l'avantage d'en tirer toutes les conséquences;[clxi] 4) toute discussion sur la dissolution du mariage ne peut s'inscrire que dans le cadre du droit canonique et de sa théorie des séparations et des empêchements. Bien que l'Église catholique ait toujours considéré, sauf quelques rares exceptions, le mariage comme un sacrement indissoluble, dès le moyen âge, pour venir à l'encontre d'une société en voie de sécularisation, elle avait développé la casuistique des empêchements et des séparations. Elle l'avait élaborée sur la base du droit romain lequel avait déjà traité des empêchements de condition, de parenté ou d'affinité.[clxii] En France, à partir du XIVe siècle la royauté commence à revendiquer cette casuistique qui autour du XVIe siècle devient de compétences des tribunaux civils. Ils en restent quand même des exceptions, telles que l'Officialité de Cambrai qui, encore au XVIIIe siècle, en vertu de son statut spécial, continue à statuer sur ses questions. Comme le droit canonique n'avait pas pu se débarrasser des héritages du droit romain, ainsi le droit moderne ne pourra pas se priver des héritages du droit canonique: ce qui prévaut, dans les deux cas, est l'esprit de continuité. La doctrine catholique fournit ainsi à la monarchie une charpente juridique que ni le temps, ni les événements ne pourront endommager. Elle peut le faire en vertu du fait qu'elle est la première à subir les effets du processus de sécularisation et à devoir les intégrer dans ses structures juridiques et administratives. C'est ce que d'ailleurs a montré Paolo Prodi dans son livre sur le souverain pontife. Si, d'un côté, le droit moderne naît du dépassement du particularisme médiéval, d'autre part la papauté participe à plein à ce processus. Dès l'époque moderne le pape s'affirme non seulement comme législateur canonique de l'Église universelle, mais aussi comme prince séculier.[clxiii] Voilà pourquoi il est indispensable, dans notre contexte, d’aborder la doctrine chrétienne du mariage ainsi que ses interférences dans l'élaboration des théories contractuelles.

Dans la première édition de sa Dichiarazione più copiosa della dottrina cristiana le cardinal Robert Bellarmin affirme que le mariage est l'union de l'homme et de la femme qui symbolise - en tant que sacrement - l'union de Christ avec son Église (par la voie de l'incarnation) et de Dieu avec l'âme (par la voie de la grâce). À la question «Quels sont ses effets?» Bellarmin répond que le mariage confère la grâce d'abord pour que le mari respecte sa femme et pour que les deux puissent s'aimer spirituellement comme Christ aime son Église et Dieu son âme. Deuxièmement, il la confère pour que les époux élèvent leurs enfants dans la crainte de Dieu. Troisièmement, pour produire entre eux un lien tellement étroit que personne ne saurait le dissoudre, comme on ne saurait dissoudre l'union de Christ avec son Église.[clxiv] Ce texte de Bellarmin - dont la première édition date du 1603 - fut traduit en plusieurs langues et connut un tel succès qu'au XVIIIe siècle encore on en tira plusieurs éditions, dans l'attente d'un vaste programme d'évangélisation. Mais comment avait-on pu concilier - dans l'histoire du christianisme - des éléments apparemment si contradictoires comme l'amour chaste et l’amour voué à la procréation? Comment avait-on pu distiller des éléments si hétérogènes tels que l'amour pour la grâce et l'amour pour les oeuvres? Quels avaient été les effets d'un tel virage exégétique vis-à-vis de la conception du mariage?

2.1 La doctrine chrétienne

Grâce aux travaux de Peter Brown sur la morale sexuelle on sait aujourd'hui quel était chez les premiers chrétiens le mépris pour la chair et pourtant on a encore du mal à s'imaginer comment, au moyen âge, on a pu passer d'une idée sacramentelle du mariage à une conception contractuelle.[clxv] Le chemin a été sans doute long et difficile mais d'après ce qu'on peut déduire des études les plus récentes, on ne saurait l'attribuer aux seuls écrivains laïcs. Nombre de père de l'Église se sont engagés dans cette voie «épineuse» ne serait-ce que pour sauver les vestiges profanes d'une société, celle du haut moyen âge, désormais à la dérive, saisie par un profond désir de spiritualité. Quoi qu'il en soit, tout au long de ce parcours, l'Église n'a jamais renoncé à sa part de sécularisation ce qu'ont montré d'ailleurs les travaux consacrés aux stratégies matrimoniales au début de notre millénaire.[clxvi] En réalité, la doctrine de la chasteté n'a jamais eu de véritable emprise sur celle de la procréation et elle est restée souvent confinée au seul domaine de la prière. Saint Paul, dans sa première lettre aux Corinthiens, affirmait qu'il était bon pour l'homme de s'abstenir de sa femme, le mariage n'étant accordé par Dieu que pour éviter les dérèglements. Quand aux veuves et aux célibataires - il ajoutait - «il est bon qu'ils restent comme moi. Toutefois, s'ils ne peuvent vivre dans la continence, qu'ils se marient; car il valait mieux se marier que brûler.»[clxvii] Ce qui obsédait le premier monde chrétien était donc le désir de la chair qui, comme nous disait l'apôtre, ne saurait se soumettre à la volonté divine.[clxviii] Ainsi le mariage s'estompait face à des valeurs telles que la continence ou la chasteté conjugale pour ne s'objectiver que par rapport à la concupiscence ou à l'incontinence sexuelle. Cette idée trouve difficilement des parallèles dans la tradition biblique antérieure qui préférait voir dans la procréation une fin en elle-même, même dans les cas d'inceste, répudiation, concubinage ou polygamie. Ainsi Jacob eut deux femmes, Léa et Rachel; la seconde, stérile, fit coucher son esclave avec son mari afin de leur donner une progéniture.[clxix] D'une façon analogue les filles de Lot couchèrent avec leur père pour lui assurer une descendance. Onan, par contre, trouva bon de s'unir à sa belle-soeur en vue de sa reproduction.[clxx] Avec le christianisme la valeur de la procréation cédera la place à celle de la virginité, tout en se pliant sous l'influence du stoïcisme, du gnosticisme et du manichéisme. Il s’agit d’un parcours douloureux qui sacrifiera sur l'autel de la chasteté une bonne partie de la tradition biblique.[clxxi] L'orthodoxie chrétienne, bien que formellement opposée au gnosticisme, n'arriva pas à se débarrasser de ses principes fondateurs tels que le refus de la chair ou l’abstinence sexuelle.[clxxii] Saint Augustin ne sait pas non plus se séparer de ces valeurs. Plusieurs de ses textes sont certainement écrits contre le manichéisme, ils demeurent néanmoins prisonniers d'une vision tourmentée du mariage. S'il est bon d'engendrer des enfants - écrit-il - mieux vaudrait renoncer au mariage en tant que moyen utile à la société.[clxxiii] Le mariage et l'adultère ne sont pas deux maux dont le second serait le pire, mais, au contraire, le mariage et la continence sont deux biens dont le second est le meilleur.[clxxiv] Le mariage grâce à la procréation présente l'avantage de rendre l'incontinence de la chair honorable, en transformant en bien le mal de la concupiscence.[clxxv] Les époux devaient donc respecter leur serment de fidélité c'est-à-dire cette espèce de service réciproque si nécessaire à la faiblesse de leur chair. L'acte sexuel, même si produit par la concupiscence, n'était qu'un péché véniel: seul l'adultère et les rapports contre nature auraient été des péchés mortels.[clxxvi] Enfin les biens qui composent le mariage sont les enfants, la fidélité et le sacrement: les enfants non pas pour les faire naître mais pour les faire renaître, car ils naissent à cause d'une punition, à moins qu'ils ne renaissent pour la vie.[clxxvii] Si, pour Saint Augustin, la procréation était donc un événement douloureux, elle le demeure d'autant plus qu'elle constitue un effet manifeste du péché originel. Bien que l'union de l'homme et de la femme soit un comportement naturel - écrit Saint Augustin - Dieu donne les enfants aux hommes pour les soustraire à leur état de mortalité dû au péché originel. Seul le baptême peut les rendre à une nouvelle vie.[clxxviii] En conclusion, pour Augustin la procréation participe de la construction de l'objet matrimonial, toutefois elle reste néanmoins un appendice de la nécessité, même pour des êtres doués de libre arbitre. D'ici à affirmer l'urgence de la grâce, il n'est qu'un pas qui est franchi quelques siècles plus tard seulement avec la Réforme. Une nouvelle perspective s'ouvre toutefois au christianisme avec la pensée de Thomas d'Aquin qui voit, au contraire, le bien du mariage moins dans la procréation que dans l'éducation des enfants.[clxxix] L'attraction qui porte deux êtres à engendrer des enfants - écrit-il - est une inclination naturelle et indispensable à la conservation même de l'espèce humaine.[clxxx] Par conséquent, le mariage n'est pas un remède au péché originel, mais une association naturelle dont le but principal est celui d'éduquer et d'élever des enfants.[clxxxi] C'est l'idée même de mariage en tant que droit naturel qui est ici théorisée et qui puise largement dans une pensée classique inscrite dans les cadres mêmes d'une scolastique fortement codifiée comme pouvait être celle issue des sentences de Pierre Lombard. Plus tard, chez Thomas d’Aquin, la fidélité ne relève pas du registre de la concupiscence mais des engagements mêmes des époux vis-à-vis de leur progéniture. L'idée de mariage en tant que contrat relève exactement de cette inflexion exégétique qui, au tournant du XIIIe siècle, pose pour la première fois le problème du consentement. Si d'un côté le mariage est un sacrement - un signe sensible d'une chose invisible - de l'autre comme l'écrit Duns Scot - «chacun peut en effet donner à un autre le pouvoir sur son propre corps afin que lui soit concédé en retour le pouvoir sur le corps de l'autre».[clxxxii]

2.2 Les «mésalliances»

Le libre consentement des époux est donc à la base de toute réflexion exégétique sur la nature du mariage et trouve sa confirmation la plus radicale lors des séances du Concile de Trente lorsqu’une bonne partie du clergé s'accorde contre la prolifération des mariages clandestins. En réalité, le problème des «mésalliances» s'était déjà posé depuis longtemps dans les monarchies occidentales, mais il prend ici l'allure d'une véritable croisade, d'un affrontement idéologique qui met en discussion les fondements mêmes des États modernes vis-à-vis de leur législation civile.[clxxxiii] La monarchie française, en particulier, avait réclamé à plusieurs reprises des interventions plus nettes contre le principe que nuptias consensus non concubitas facit et à ce propos avait demandé une codification plus stricte des liturgies matrimoniales qui auraient dû alors prévoir la publication des bans, la présence des témoins et celle du curé. Ce dernier en particulier aurait dû agir en tant que fonctionnaire public, tout en vérifiant attentivement la condition sociale des contractants, ainsi que leur âge et le consentement de leurs familles. À partir du XVIe siècle on assiste à une véritable prolifération d'édits contre les mariages clandestins: Henri II les condamne à la privation d'héritage, tandis que le Concile de Trente ordonne qu'un mariage pour être valable doit être annoncé désormais pendant trois jours de fête consécutives, célébré par le curé de sa propre paroisse en présence de deux ou trois témoins et, enfin, enregistré.[clxxxiv] À ses articles s'ajoutent bientôt les édits royaux de mai 1579, janvier 1629, novembre 1639, mars 1697,[clxxxv] alors que d'autres édits, comme ceux de 1667 et 1736, établissent de façon plus précise la manière dont les registres paroissiaux doivent être conservés. L'ordonnance de Villers-Cotteret, par exemple, exige que les paroisses déposent, tous les ans, une copie de leurs registres auprès des tribunaux royaux, mais elle reste largement inappliquée jusqu'à la deuxième moitié du XVIIe siècle.[clxxxvi] D'autres ordonnances fixent l'âge majeur du mariage à vingt-cinq ans, tout en précisant que le consentement des parents était indispensable sous peine de mort ou de privation d'héritage.[clxxxvii]

2.3 La mesure de l'interdit

Cette prétention des monarchies à légiférer sur des questions matrimoniales, est accompagnée, soutenue et justifiée par une vaste réflexion théorique autour du droit exclusif des princes à établir des empêchements dirimants. De leur côté, les docteurs de l'Église, quoiqu’ils aient toujours considéré le mariage comme un lien indissoluble, au cours des siècles avaient élaboré une casuistique qui prévoyait, sous certaines conditions, l'annulation d'un mariage en tant que non advenu. On appelait ces conditions «empêchements» et ils étaient les seuls à pouvoir dissoudre un mariage, tout en permettant la tenue des nouvelles noces. Les théologiens les distinguaient en prohibitifs et dirimants, les seconds étant les seuls à invalider une union, même si consommée. Yves de Chartres écrit qu'à l'origine ils étaient deux: l'appartenance à une même parenté et la bigamie.[clxxxviii] D'autres furent ajoutés, au cours des siècles, mais une casuistique complète ne voit le jour qu'après le Concile de Trente. Encore au XVIIIe siècle dans les écoles de théologie on enseignait aux élèves que les empêchements dirimants sont au nombre de quatorze dont douze proviennent de l'ancien droit et deux sont ajoutés par le Concile de Trente.[clxxxix] Or, comme l'a montré Georges Duby la plupart de ces empêchements, au moyen âge, n'étaient, en réalité, que des prétextes utilisés par l'aristocratie afin de justifier leurs stratégies matrimoniales. À quel point ces stratégies étaient-elles en usage dans la bourgeoisie urbaine, nous l’ignorons pour l'instant, faute de documents qui attestent l'existence de ces pratiques même pour les époques les plus lointaines. L'hypothèse que le droit canonique, dès le moyen âge, ait répondu cependant à une demande croissante de laïcisation, n'est pas complètement fausse et elle mérite d'être confirmée par des recherches plus approfondies dans cette direction. D'autre part, la pratique des dispenses de mariage - c'est-à-dire des dérogations aux articles de droit - était largement répandue même dans l'Église prétridentine et on peut imaginer dans quel état de confusion se trouvaient les tribunaux à cause de ces dispositions. Si on prend, par exemple, l'empêchement de crime, il avait lieu toutes les fois qu'un conjoint attentait à la vie de l'autre, afin de se remarier avec un tiers. Cette disposition vise directement le problème de l'adultère qui avec l'abandon et les mauvais traitements reste un des plus grands soucis de l'Église réformée ainsi que d'un nombre incroyable d'écrits favorables au divorce précédant la Révolution. Le droit canonique permettait néanmoins à la femme adultère d'épouser son amant lors du décès naturel de son mari : encore fallait-il s'assurer que sa mort n'avait pas été réellement provoquée, afin d'éviter toute sorte de malentendus.[cxc] L'empêchement de culte subsistait lorsque dans un mariage, l'un des époux était un «infidèle». Or, ce qu'on devait entendre par infidèle était une question anodine et censée recevoir toutes sortes d'interprétations. Si on prend le cas des protestants on sait très bien que l'Église les considérait comme des catholiques égarés plus que comme des infidèles. C'est la raison pour laquelle on leur refusait un état civil. Le cas de Madame de Bombelles vient juste à propos nous contredire sur ce point : d'après le plaidoyer de son avocat Simon-Henri-Nicolas Linguet, on sait qu'elle venait d'une famille de protestants de Montauban. En 1766 elle s'était mariée, selon sa religion, avec le vicomte de Bombelles, un militaire qui se faisait passer pour protestant et qui lui avait dissimulé sa véritable confession religieuse. La cérémonie fut accompagnée de la signature d'un contrat de mariage régulièrement inscrit au registre des notaires. Peu de temps après, son mari la quitte pour rejoindre son régiment dans les Flandres et, depuis ce temps, elle n'eut d'autres nouvelles de lui que pour le savoir marié avec une femme catholique. Elle demanda alors la dissolution de cet ancien lien fondé d'ailleurs sur la fraude, mais on lui répondit que le mariage est un contrat indissoluble et de droit naturel.[cxci]

La parenté, dès le moyen âge, avait été un véritable tabou pour l'Église et un fort empêchement au mariage.[cxcii] Au XVIIIe siècle, on l'interdisait jusqu'au quatrième degré de la computation germanique ce qui équivalait à peu près au huitième degré de la computation romaine, c'est-à-dire jusqu'aux petits fils des cousins germains. Aux Xe-XIe siècles l'interdiction de parenté allait jusqu'au septième degré de la computation germanique, ce qui correspondait au quatorzième de la computation romaine. En supposant, comme le fait Jean-Louis Flandrin, que chaque couple ait eu, à chaque génération, un garçon et une fille, un candidat au mariage se serait vu interdire 127 personnes, sans considérer les empêchements d'affinité et de spiritualité.[cxciii] Mais qu'est-ce qu'on entendait par degré de parenté? L'article «Parenté» du répertoire de Pierre Guyot nous dit que, selon la computation romaine, la

«parenté entre les ascendants et les descendants se compte suivant l'ordre de la ligne directe ascendante et descendante; et la parenté des collatéraux se compte de même dans la ligne collatérale; de manière que chaque personne ou génération fait un degré. Ainsi le père et le fils ne sont éloignés que d'un degré, le petit-fils est éloigné de son aïeul de deux degrés; on ne compte pour celui-ci que deux degrés, quoiqu'il y ait trois personnes, parce que de l'aïeul au petit-fils il n'y a que deux générations; savoir, le fils et le petit fils: on ne compte pas l'aïeul, parce qu’il ne s'agit pas dans ce cas de sa génération. Les degrés de parenté, en collatérale, se comptent de même par génération, en remontant à la souche commune, que l'on ne compte pas. Ainsi, pour trouver le degré de parenté entre deux cousins germains, il faut remonter à l'aïeul; et comme il y a entre lui et ces deux cousins quatre générations, deux d'un côté et deux de l'autre, savoir les deux fils et les deux petits fils, qui sont cousins germains, il se trouve que ces deux cousins sont parents au quatrième degré.»[cxciv]

L'article «Degrés» du même répertoire spécifiait que la computation canonique suit deux règles : la première

«est, que si ceux dont on recherche le degré sont également éloignés de la souche commune, il faut compter autant de degrés entre eux qu'il y en a de l'un d'eux à la souche commune; ainsi, deux frères sont au premier degré; car chacun d'eux n'est éloigné du père commun que d'un degré ; les cousins germains sont au second degré, parce que chacun d'eux est éloigné de deux degré de l'aïeul, qui est la souche commune. La seconde règle est, que si ceux dont on veut savoir le degré ne sont pas également éloignés de la souche commune, alors il faut compter les degrés de celui qui en est le plus éloigné ; ainsi l'oncle et le neveu sont entre eux au second degré de parenté collatérale, parce que le neveu est éloigné de deux degrés de son aïeul, père de l'oncle, qui n'en est éloigné que d'un degré. Le petit neveu est éloigné de trois degrés de son bisaïeul, père du grand oncle, et par conséquent ils sont au troisième degré.»[cxcv]

Le lien de parenté pouvait être d'ordre naturel, civil ou spirituel: le premier était contracté par la consanguinité, le deuxième par l' adoption [cxcvi] et le troisième par le baptême, la confirmation ou le catéchisme, mais ils avaient été restreint par le Concile de Trente.[cxcvii] D'autres empêchements provenaient du mariage (l igamen), de fiançailles (honestas) ou de rapport charnels (si sis affinis). Même la violence pouvait être, selon le droit canonique, un cas d'annulation mais elle devait être grave et impressionnante, et celle habituellement infligée par les parents envers leurs enfants n'était pas recevable.[cxcviii] L'appartenance aux ordres sacrés était elle aussi un empêchement au mariage bien qu'on connaisse l'existence de plusieurs prêtres mariés entre le VIIIe et le XIe siècle. La doctrine fut précisée ensuite, autour du XIIe siècle, et reste constante jusqu'à nos jours.[cxcix] L' impuissance revêtait un rôle de premier plan dans ces disputes, mais il fallait qu'elle fût antérieure au mariage et surtout définitive. L'idée venait du fait même que le mariage était considéré indissoluble dès l'union sexuelle des époux (copula carnalis). Les thèses de Pierre Lombard qui le voyait indissoluble dès les soi-disant paroles de présents (fiançailles) engendrèrent d'autres interprétations, mais la doctrine postérieure précisa, d'une façon presque irrévocable, que l'impuissance était un motif d'annulation du mariage.[cc] Les cas enregistrés à l'Officialité de Paris montrent que cette pratique existait encore au XVIIIe siècle bien que les stratégies sous-jacentes aient dépassé souvent l'objectivité de la norme qu'elles invoquaient. L'impuissance de l'homme pouvait être naturelle ou accidentelle: la première dérivait de malformations congénitales, alors que la seconde pouvait résulter d'un accident matériel ou d'un sortilège.[cci] L'impuissance de la femme consistait par contre dans l'absence des organes génitaux. Le droit canonique était riche de solutions sur la manière de la constater. Les documents les plus anciens parlait de la règle que sit quis poterit probare quod verum sit, mais autour du XIIe siècle on introduisit la constatation per aspectum corporis: la femme devait déclarer sous serment sa virginité avant de passer la visite de sept sages femmes (juramentum septimae manus). Ces différents genres de preuves étaient également en vigueur tout au long du moyen âge et elles étaient indifféremment utilisées selon les circonstances. Les cas douteux devaient subir par contre la preuve dite du congrès qui consistait dans l'accomplissement d'un acte sexuel en public, devant une commission d'experts. Cette procédure fut durement contestée, au XVIe siècle, par l'avocat Antoine Hotman qui en demanda l'abolition, dans son plaidoyer en faveur d'Etienne de Bray. Le congrès fut effectivement interdit, en 1677, à la suite du cas Langey qui, en dépit de ses mauvaises performances sexuelles, se remaria, une fois séparé, et eut ensuite sept enfants. La polémique fut relancée, en 1735, par le président du Parlement de Dijon, Jean Bouhier qui en demanda la réintroduction en tant que moyen infaillible de constater l'impuissance d'un conjoint et de parvenir ainsi à la dissolution du mariage. Ses théories furent vivement contestées par Jean-Baptiste Fromageot qui se disait offensé par l’acceptation d'une telle procédure.[ccii]

D'autres procédures d'annulation furent établies ensuite par le Concile de Trente comme le rapt ou l'absence du curé et des témoins lors du mariage. D'après ces articles, le mariage entre un ravisseur et sa victime était nul, sauf en cas de consentement explicite. Quand à la question de la publication des bans, les décisions prises par l'Église se rapprochaient de celles des édits royaux.[cciii] Les empêchements prohibitifs, à différence des dirimants, n'entraînent aucune dissolution du mariage et ne revêtent qu'un rôle secondaire par rapport aux affaires matrimoniales.[cciv] Ils étaient dirigés contre certaines formes de transgression sociale. Le fait d'avoir pratiqué un inceste était considéré comme un empêchement prohibitif,[ccv] comme du reste l'assassinat de sa femme, sauf s'il était justifié.[ccvi] Prohibitifs étaient également l'assassinat d'un prêtre, le mariage d'une religieuse, la pénitence publique et solennelle. Prohibitifs étaient enfin l' interdictum Ecclesiae et le tempus feriarum: ce dernier, en particulier, défendait de célébrer des noces, de l'Avent à l'Épiphanie et du mercredi de Cendres au dimanche de Pâques.[ccvii]

2.4 L'autorité du roi

Toute cette casuistique fut largement revendiquée par tous les juristes qui demeurèrent fidèles à la cause de la royauté et qui voyaient dans le mariage un contrat soumis à l'autorité civile. Ces positions furent largement partagées par les théologiens qui poursuivaient l'idéal d'une Église gallicane, complètement affranchie de ses obligations vis-à-vis de Rome. D'après ces intentions, le pouvoir donné par Christ à son Église n'était que d'ordre strictement spirituel et il n'aurait pas touché à la nature même du mariage qui restait tout à fait contractuelle: le sacrement - disait-on - n'aurait pu subsister sans le contrat comme, du reste, la forme n'existe sans la matière. La question fut posée d'une façon incontestable dès la seconde moitié du XVIIe siècle quand nombre de docteurs voulurent démontrer l'une ou l'autre des hypothèses. Une des premières interventions, à ce propos, fut celle de Jean de Launoy, disciple de l'illustre abbé Hennequin et auteur, en 1674, du traité Regia in matrimonium potestas.[ccviii] Dans ce livre, il s'engage à établir que le mariage n'est qu'un contrat civil, assimilable à un simple contrat de vente dont les effets relèvent des seules autorités laïques. Les empêchements au mariage sont énumérés et accompagnés de toute une série d'articles tirés des codes civils de Justinien, Charlemagne et Clovis. Les réactions de Rome ne tardèrent pas à se faire entendre et, peu de temps après, Dominico Galesi, évêque de Rubo, publia le traité Ecclesiastica in matrimonium potestas où il repoussait toutes les thèses de Launoy.[ccix] L'ouvrage, en bonne méthode scolastique, commence par une longue séquence de propositions, suivies de réponses. Le mariage est défini comme un sacrement sur lequel les princes n'ont aucune autorité. Jean Gerbais intervient dans cette dispute dans un esprit de conciliation. Son Traité pacifique du pouvoir de l'Église et des princes à établir des empêchements, se compose de trois parties. Les deux premières résument les positions en lice, la dernière formule une possible conciliation.[ccx] Mais la polémique rebondit dans les écrits de Roland Le Vayer de Boutigny. Son Traité sur l'autorité des rois touchant l’administration de l'Église eut un tel succès qu'il connut, au XVIIIe siècle, sept éditions.[ccxi] Ces observations rencontrèrent un écho surprenant dans les textes de Pierre Le Ridant qui, comme nous l'avons vu, avait été l'un des principaux défenseurs de Borach Lévy, lors de son procès au Parlement. Son Examen de deux questions importantes sur le mariage est un véritable réquisitoire contre le droit de l'Église à définir les empêchements. Son effort vise à établir une distinction nette entre le mariage et le sacrement, de telle sorte que lorsque l'autorité civile déclare un mariage nul, il n'est pas de sacrement qui puisse subsister car «on ne peut pas bénir du pain, si on n'a pas de pain [comme] on ne peut pas bénir de l'eau, si on n'a pas d'eau.»[ccxii] Les souverains seuls avaient le droit de légiférer en termes d'empêchements et s'ils avaient permis à l'Église de s'en servir, c'était à titre tout à fait exceptionnel. Tout empêchement devait donc se référer nécessairement au contrat et dépendre exclusivement de l'autorité des rois. Pour confirmer ses assertions, l'auteur rapporte le discours prononcé par Talon et Lamoignon à l'occasion de la thèse de Jacques l'Huillier, soutenue en Sorbonne, le 18 juillet 1675. Admettre - comme le fait l'Huillier - que c'est à l'Église seule d'apposer des empêchements au mariage, signifie lui attribuer des prérogatives même en matière de législation civile. S'il est vrai donc que le mariage se rapporte à l'Église en tant que sacrement «il dépend aussi du Prince Séculier en tant qu'il est un Contrat civil; de sorte que si l'Église peut faire des conditions irritantes à l'égard du Sacrement, le Prince avoit aussi ce pouvoir à l'égard du Contrat, lequel étant nul par défaut du consentement légitime, le Sacrement n'y peut être attaché, non plus que la forme ne peut subsister sans la matiere».[ccxiii] Ce discours est resté célèbre dans l'histoire de la jurisprudence, car c'était la première fois que la nature contractuelle du mariage était affirmée d'une façon nette et irrévocable. D'autres interventions vinrent s'ajouter à celles qu'on a vu jusqu'à ce moment: Paul-Charles Lorry, par exemple, écrivit que le consentement des parties détermine le sacrement du mariage: sa « bénédiction n'a été dans son principe qu'un rite accidentel, établi à l'effet de représenter dans le mariage des Fidèles, la premiere bénédiction que Dieu lui-même a prononcé sur le mariage. [Pourtant] le pouvoir de l'Église est un pouvoir totalement spirituel de sa nature, qui regarde uniquement la conscience, & ne peut avoir d'exécution extérieure, autre que celle que le Prince veut bien lui donner. En conséquence nous dirons que le pouvoir de l'Église sur le mariage est un pouvoir spirituel & intérieur, & que ce pouvoir ne peut recevoir d'effet dans l'ordre civil, à moins que le Prince ne l'autorise & ne lui donne la force de l'exécution.»[ccxiv] Des tentatives de conciliation vinrent des ouvrages de Robert-Joseph Pothier[ccxv] mais la question sera définitivement tranchée à la veille de la Révolution lorsque Jean-Baptiste Maultrot se chargea de répéter d'avantage que la véritable nature du mariage demeure dans le contrat.[ccxvi] Contre cette tendance s'éleva une bonne partie du clergé et en particulier l'abbé Gourcy qui, dans un écrit de 1790, retrouva le paradigme de deux puissances, lesquelles – dit-il - «ne sont point ennemis: elles ne doivent jamais se confondre; mais elles doivent se réunir, pour assurer de plus en plus la paix, l'ordre et le bonheur de la société politique et de la société religieuse dont l'intérêt temporel et spirituel se trouvent souvent mêlés dans leurs ordonnances respectives»[ccxvii]

L'idée de la matière et de la forme est donc au centre de tout débat sur la nature du mariage. Mais comment expliquer son apparition? Quels enjeux d’ordre politique ou spirituel sont présents dans cette espèce de représentation? Tout d'abord il s'agit d'une formule qui date certainement du moyen âge, du moins de l'idée que certains juristes se faisaient de la royauté. La fiction de deux corps du roi, reconstruite par E. Kantorowicz, trouve son explication dans l'univers même de la théologie, là où on l'assimile au mariage de Christ avec l'Église, ainsi qu'à celui du prince avec la république. Si on continue le parallèle on aurait donc le corps du Christ, le prince, le corps naturel et le contrat d'une part, l'Église, la république, le corps politique et le sacrement d'autre part. D'un côté, on aurait les objets périssables, de l'autre les objets éternels, mais, entre les deux, il n'existe aucune séparation possible. Voilà pourquoi, encore au XVIIIe siècle, certains juristes définissent le mariage comme un contrat de droit naturel, même s'ils le considèrent comme indissoluble. C'est à cette idée même de corps naturel qu'ils se réfèrent, et non pas à celle qui émerge des pages les plus célèbres de théoriciens du droit naturel, tels Grotius ou Puffendorf. Pour la plupart des juristes de l'époque moderne l'Église n'est pas un simple accessoire dont on peut se débarrasser à tout moment, mais un point de référence essentiel dans la construction de tout objet politique ou matrimonial. C'est dans le cadre de cette tradition même que le cas de Borach Lévy doit être analysé, car sans elle on aurait du mal à expliquer pourquoi tant d’énergie fut consacrée à la mise en place d'un cas tout à fait artificiel, postérieurement cassé par le Parlement. Le point essentiel ici consiste à expliquer comment on a pu passer, à l'époque moderne, d'une conception sacramentelle à une conception contractuelle du mariage. Deux genres de réponses peuvent être apportées: l'une envisage les changements sociaux et le discours qu'ils suscitent, l'autre tient à la vitalité, en plein XVIIIe siècle, d'une tradition humaniste qui voit dans le bonheur le fondement de toute société.[ccxviii] Des juristes tels que Pierre Le Ridant agirent essentiellement à des fins politiques et non parce qu'ils croyaient que le mariage fusse un contrat dissoluble. Puisque le sacrement du mariage est véritablement distingué du mariage - écrivait Pierre Le Ridant - il s'en suit que le mariage, en lui-même, est toujours d'ordre naturel et donc indissoluble. Christ, «en le déclarant tel dans l'Evangile, & en défendant ainsi la Polygamie, nous avertit qu'il ne fait rien de nouveau, qu'il n'établit point une Loi qui n'eût jamais existé jusqu'alors. Il nous dit au contraire qu'il ne fait que rappeler le Mariage à l'Institution même du Createur».[ccxix] Ces affirmations se retrouvent dans d'autres traités de jurisprudence: ainsi Paul-Charles Lorry écrivait que le mariage «est donc aux termes de cette définition, l'union d'un homme et d'une femme, qui contient entre eux un commerce réciproque et indissoluble de toute la vie».[ccxx] Robert-Joseph Pothier y ajoutait qu'on «peut définir le Mariage un Contrat revêtu des formes prescrites par les Loix, par lequel un homme & une femme, habiles à faire ensemble ce Contrat, s'engagent réciproquement l'un envers l'autre à demeurer toute leur vie ensemble dans l'union qui doit être entre un époux & une épouse».[ccxxi] Pour Gabriel-Nicolas Maultrot le mariage était «l'alliance de deux personnes de sexe différent, qui s'unissoient pour vivre ensemble pendant toute leur vie, & pour donner naissance à des enfans».[ccxxii] Même l' Encyclopédie de Diderot et d’Alembert avait du mal à se débarrasser de ces définitions: le mariage, considéré comme sacrement - écrivait Boucher d'Argis - «peut être défini l'alliance ou l'union légitime par laquelle un homme & une femme s'engagent à vivre ensemble le reste de leurs jours comme mari & épouse».[ccxxiii] Ce ne sera donc qu'avec la Révolution, et surtout grâce à un héritage humaniste, qu'à l'idée de contrat de mariage sera associée celle de dissolubilité, à un moment où les principes fondateurs d'une opinion publique égalitaire se rassemblèrent autour du divorce, en tant qu'instrument de dissuasion vis-à-vis de la violence conjugale.

2.5 Le poids de la Réforme

Mais pourquoi l'Église s'était-elle si fortement opposée à une définition contractuelle du mariage dans un pays comme la France qui demeurait essentiellement catholique et qui n'aurait jamais songé à célébrer le moindre rituel hors de ses institutions? Là on touche au problème de la Réforme et de sa lente mais constante pénétration dans la société civile.[ccxxiv] Sans faire appel à la thèse de Max Weber sur la naissance du capitalisme, un nombre d'indices de ce processus sont repérables dans l'histoire même des institutions. La Réforme, outre qu'elle influence le gallicanisme, fournit un fort alibi à la monarchie, dans sa nécessité de se défaire des dogmes catholiques dans un secteur clé comme celui de la politique matrimoniale. C'est l'idée même d'un Family-State Compact ainsi qu’il a été formulé par Sarah Hanley dans ses travaux sur la construction de l'État à l'époque moderne.[ccxxv] Les attaques contre le célibat des prêtres en sont un exemple, comme du reste tout projet de réforme économique et sociale qui aurait visé à la suppression des mainmortes, ou à l'introduction d'une capitation sur le clergé. Pendant ces mêmes années, Louis XV voulait qu'on trouvât une solution à la question des protestants. Gilbert de Voisins lui proposa de faire enregistrer leurs actes civils auprès des tribunaux royaux. C'est un projet qui, malgré son échec initial, est repris vingt ans plus tard par l'Édit de Tolérance de 1787 qui, sans garantir une pleine liberté de culte, permet aux reformés d'avoir un état civil. Des interventions en faveur d'une solution pacifique du problème se multiplient, tout au long de la seconde moitié du siècle. Des textes sollicitent des interventions concrètes: la brochure qui porte le titre Sur les moyens de traiter les protestants français comme des hommes se présente comme un véritable prélude à l'Édit de 1787.[ccxxvi] D'autres brochures interviennent dans le débat comme celle de Condorcet,[ccxxvii] celle de l'abbé Louis Guidi,[ccxxviii] celle du baron de Breteuil,[ccxxix] celle de Rabaut Saint-Etienne[ccxxx] et, bien sûr, celle de Chrétien-Guillaume Lamoignon de Malesherbes qui fut l'un des grands inspirateurs de l'Édit de 1787.[ccxxxi] Ces mémoires soulignaient l'importance politique et économique des protestants dans le royaume et l'échec auquel serait vouée toute tentative de les réprimer. L'Édit de 1787 est, dans ce sens, le premier pas vers un changement radical de la législation française et la condition même pour l'établissement d'une société plus juste et plus tolérante.

On retrouve des traces de ces inquiétudes dans nombre de textes antérieurs à la Révolution où se manifeste le désir d'aboutir à une acceptation et légalisation de l'Église réformée. Les Lettres théologiques, historiques et politiques sur les formes des mariages en sont un bon exemple: leur frontispice porte le titre d'«Ouvrage dans lequel on examine la nouvelle forme de Mariage proposée en faveur des Protestants de France, & où l'on prouve l'inséparabilité du Contrat civil d'avec le Sacrement de Mariage». Ce que redoute l'auteur c'est une nouvelle forme de mariage qui permettrait aux protestants de se marier en présence d'un magistrat, sans l'intervention d'un prêtre, et qui n'avait pour objet que de faciliter la multiplication d'une secte ennemie de la monarchie, une secte qui s'opposait à la tranquillité même de l'État par ses maximes séditieuses et républicaines. Enfin, il invite le roi à utiliser le glaive de Dieu pour réprimer et empêcher cette confession.[ccxxxii] Mais quels sont les ouvrages que l'auteur accuse d'hérésie? En premier lieu, figure un texte de Pierre Le Ridant qui soutient que le mariage étant «réellement distingué du Sacrement de Mariage, les Protestants qui sont en France pourroient être mariés validement, sans qu'on fût obligé de les exposer & de les forcer, pour ainsi dire, à commettre ces sacrilèges».[ccxxxiii] Un second anathème porte sur le Mémoire théologique et politique au sujet des mariages clandestins des protestants de France;[ccxxxiv] un troisième sur L'esprit de Jésus-Christ sur la tolérance.[ccxxxv] Ces ouvrages s'en prennent ouvertement aux prétentions de l'Église catholique à établir les sacrements, c'est-à-dire des actes civils. Le Mémoire théologique, par exemple, contient quatre propositions d'après lesquelles le roi devrait légaliser les mariages des protestants, tout en formalisant le rituel de leur célébration. L' Esprit de Jesus-Christ par contre est une longue réfutation de certains textes de Jean Novi de Caveirac, ainsi que d'autres ouvrages de même genre. Qu'est-ce qui permet à l'auteur de rassembler tous ces écrits sous le même étendard d'une commune condamnation politique et morale? En réalité, ce qui l'intéresse ce n'est pas tellement une pure et simple laïcisation de l'état civil, mais la condition même des Protestants français qui, depuis la Révocation de l'Édit de Nantes, étaient condamnés à vivre dans un état de semi-clandestinité sans pouvoir jouir d'aucun droit civil.[ccxxxvi] En effet, dès octobre 1685 et en vertu des ordonnances de mars 1715 et de mai 1724, les croyants de l'Église réformée furent exclus de toute sorte d'état civil: le baptême fut refusé à leurs enfants, leurs époux durent pratiquer le mariage «au désert» et, à leur mort, la sépulture leur fut refusée. Un avocat de l'époque, Elie de Beaumont, tout en défendant les biens d'une famille de protestants de l'accaparement qu'en aurait fait les parents catholiques, résumait ainsi leur triste condition:

«Il ne peuvent d'abord se marier en face de l'Eglise Catholique, soit parce qu'ils n'ont pas de propre Curé, n'en ayant aucun, soit parce que les professions de foi que les fiançailles exigent, & la maniere même d'administrer les mariages imposent à leur conscience une servitude insupportable, à laquelle les Ministres de l'Eglise refuseroient eux-mêmes de concourir, pour éviter les parjures & les sacrilèges. Ils ne peuvent en second lieu se marier au désert, soit parce que les assemblées qui s'y font sont illicites, & n'existent pas aux yeux de la Loi; soit parce que, quand même elles seroient tolérées, le Ministre de leurs mariages n'est pas l'homme ayant caractere légal pour leur donner les effets civils, & leur ôter dans les Tribunaux la honte & les tristes suites du concubinage. En troisieme lieu, ils ne peuvent, quant à présent, se marier devant le Juge civil, comme les Catholiques Romains le font en Angleterre & en Hollande, & comme les Protestans y furent autorisés en 1685. [...] En attendant qu'il ait plu à la Bonté du Roi de leur tracer une forme légale, cette voie si simple, si facile, si conforme à l'usage des autres nations leur est encore interdite. Quel moyen reste-t'il donc à des Protestans honnêtes qui veulent respecter à la fois & les Loix de l'Etat & celles de leur conscience, si ce n'est de se marier en pays étranger, suivant le Rite Protestant, & de revenir ensuite parmi nous enrichir l'Etat par leurs travaux, lui donner par leurs enfans des gages précieux de leur fidélité, de leur obéissance, & de leur amour?»[ccxxxvii]

Cette forme de discrimination provoqua l'indignation de quelques écrivains connus, entre autres celle de Voltaire qui, au cours des années 1760, commença sa campagne contre la superstition et le fanatisme sur le thème d'«écrasez l'infâme». L'affaire judiciaire qui aboutit à la condamnation de Jean Calas au supplice de la roue est un des exemples les plus frappants. Les Calas étaient une famille de protestants de Toulouse dont l'un des enfants Louis s'était récemment converti au catholicisme. L'autre, Marc-Antoine, souffrait de graves crises dépressives et un jour on le trouva étranglé dans leur boutique. La rumeur que Jean Calas avait tué son fils pour l'empêcher de suivre son frère dans le choix du catholicisme s'empara très vite de la population et malheureusement aussi des juges qui le condamnèrent à être torturé et roué le 10 mars 1762. Voltaire intervint dans la dispute pour dénoncer la barbarie de ce procès. Il se disait horrifié par les conséquences mêmes de ce jugement qui faisait honte à un siècle qui se voulait quand même éclairé. Le 7 mars 1763 le Conseil royal autorisa le renvoi du procès en appel et quelques années plus tard la mémoire de Jean Calas fut réhabilitée. Il s'agit d'une importante victoire de l'esprit de lumières contre les horreurs du fanatisme. Elle fut remportée grâce à la ténacité d'un homme de culture et à la collaboration qu'il reçut de certains avocats tels que Loyseau de Mauléon ou Elie de Beaumont.[ccxxxviii] Quelques années plus tard, dans le Dictionnaire philosophique, Voltaire lance ses foudres contre l'humiliation de ce million de protestants qui est privé de la possibilité même de se marier dans le respect des lois civiles. Si les catholiques ont fait du mariage un sacrement - écrivait-il - le contrat et le sacrement demeurent «deux choses bien différentes: à l'un sont attachés les effets civils, à l'autre les grâces de l'Église. Ainsi lorsque le contrat se trouve conforme au droit des gens, il doit produire tous les effets civils. Le défaut de sacrement ne doit opérer que la privation des grâces spirituelles».[ccxxxix] La précarité de la condition des Protestants fut à l'origine d'un certain nombre d'affaires judiciaires du même genre que celles endossées par l’avocat Simon-Henri-Nicolas Linguet. Ses interventions en faveur de Madame de Bombelle, femme protestante abandonnée par un militaire catholique, sont accompagnées d'un plaidoyer en faveur d'un charpentier de Landau, Simon Sommer, que sa femme avait abandonné, pour suivre un militaire suisse. Simon Sommer avait demandé le divorce et avait rencontré la ferme opposition de l'Église qui tenait à lui préciser que le mariage est un sacrement indissoluble.[ccxl] Contre son instance une foule de brochures furent publiées, parmi lesquelles celle d'Hubert de Matigny. Tout en traitant d'un cas analogue, cet avocat répète que dans «le droit naturel, le Mariage est une union parfaite de l'homme & de la femme, dont la fin est la génération & l'éducation des enfans. De cette définition dérive nécessairement l'indissolubilité du Mariage consommé». Ensuite il invite tous ces maris qui se trouvent dans la situation de Monsieur Crosane, à supporter des telles circonstances

«comme tous les autres maux qui affligent sans cesse les malheureux humains, & qui leur viennent par les vues incompréhensibles de la Providence divine». Le sieur de Crosane ne devait cependant perdre tout espoir: «la patience que nous estimons qu'il doit avoir, pourra triompher avec le tems des maux qui l'accablent; peut-être verrons-nous un jour Eleonore Ponthieu se repentir de son crime, & comme Fabiola, en faire une pénitence rigoureuse, les cheveux épars, les yeux baignés de larmes: quelle délicieuse satisfaction de pardonner à une ingrate qu'on a aimée; & qu'on aime encore! Quelle volupté pure de jouir avec un coeur sans remords de son repentir & de ses larmes! Alors son généreux époux recevra dans la tranquillité de son ame la récompense de sa vertu, & trouvera l'indemnité de ses maux dans les douceurs inexprimables de la réconciliation conjugale.»[ccxli]

Un cas semblable fut celui d’un boulanger de Landau qui, sur la base des garanties religieuses du traité d'Auguste, avait demandé à divorcer de sa femme: sa requête fut déboutée par le Conseil d'Alsace.[ccxlii] La question touchait un point très sensible de la doctrine catholique qui était celui du divorce pour cause d'adultère. À ce propos, il convient de rappeler que les calvinistes et luthériens permettaient le divorce non seulement pour cause d'impuissance, d'abandon ou de refus du devoir conjugal, mais principalement pour cause d'adultère.[ccxliii] L'Église catholique avait compris la menace qui se cachait derrière ce simple article de foi et en avait prohibé toute autorisation. En effet, dès la première moitié du XVIIe siècle, un grand nombre de textes désavoue tous ceux qui soutiendraient de semblables thèses. Un auteur anonyme, tout en accusant la doctrine de Mélanchton, Théodore de Bèze, Martin Buzer et d'autres, souligne comment le catholicisme avait fourni, depuis toujours, aux époux en litige la manière de se séparer et qu'il n'était pas question d'aller chercher des solutions chez les protestants. Ces considérations sont suivies par une longue liste d'empêchements dirimants, ce qui indique ce qui aurait dû être l'usage réel.[ccxliv] En réalité, il s'agit d'une polémique qui traverse tout le XVIIe siècle, ainsi qu'une bonne partie du XVIIIe. Elle réapparaît autour des années 1770 quand le débat passe de l'autre côté de la Manche. Des auteurs anonymes appellent, de leurs vœux, une légalisation du divorce pour cause d'adultère, comme du reste celle qui était en vigueur au temps de la reine Élisabeth. La pratique moderne qui l'avait interdit - lit-on - doit être considérée comme le vestige barbare de ce qui reste encore de l'ancienne papauté. La loi sur les mariages devait être réformée, le divorce autorisé, les récriminations contre les femmes interdites.[ccxlv] Contre Linguet et une bonne partie de cette société éclairée[ccxlvi] furent publiés les mémoires de Desnoyer et de Baston pour lesquels l'adultère ne put constituer une cause de divorce, car le mariage «est de droit naturel & de droit divin, indissoluble. Le mari dont la femme est adultère ne peut se remarier, tant que sa femme est vivante, & le divorce est un désordre que l'on ne peut autoriser ni admettre».[ccxlvii]

[...]


[1] M. Bloch, Les rois thaumaturges. Étude sur le caractère surnaturel attribué à la puissance royale particulièrement en France et en Angleterre, Paris, Gallimard, 1983.

[ii] Cf. J. Le Goff, «Préface», Ibid.

[iii] Cf. E. Kantorowicz, Les deux corps du roi. Essai sur la théologie politique au moyen âge, traduit de l'anglais par Jean-Philippe Genet et Nicole Genet, Paris, Gallimard, 1989. Sur ce même sujet cf. A. Boureau Le simple corps du roi. L'impossible sacralité des souverains français XVe -XVIIIe siècles, Éditions de Paris, 1988.

[iv] Le terme sacrement vient du latin sacramentum dont sacer-cra-crum indique tout ce qui ne peut pas être touché sans être souillé: il est clairement distingué de profanus-a-um. Le terme contractus vient du verbe latin contrahere lequel implique l'action d'entraîner.

[v] R. Descimon, “Les fonctions de la métaphore. Du mariage politique du roi et de la République. France, XVIe - XVIIIe siècles”, Annales HSS, 6, 1992, p. 1127-1147.

[vi] E. Kantorowicz,... ., p. 159-162.

[vii] Je pense surtout aux écrits de Montaigne au XVIe siècle et à ceux de Cerfvol au XVIIIe siècle.

[viii] Cf. J. Habermas, Strukturwan del der Öffentlichkeit, Neuwied, Hermann Luchterhand Verlag, 1962.

[ix] Cf. M. Bloch, Les rois thaumaturges

[x] M. Douglas, How Institutions Think, Syracuse, New York, Syracuse University Press, 1986.

[xi] T. Kuehn, Law, Family and Women. Toward a Legal Anthropology of Renaissance Italy, Chicago, 1993.

[xii] Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1977; et aussi J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge (Mass.), Belknap Press of Harvard University Press, 1971.

[xiii] Cf. Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d'indagine e ipotesi di lavoro. Atti dell'incontro di studio (Firenze 26-27 aprile 1985), a cura di P. Grossi, Milano, Giuffré, 1986.

[xiv] L'idée que les acteurs sociaux soient dotés de compétences me semble difficilement applicable au monde du droit qui se réfère toujours à une tradition dont les structures sont rigides et peu flexibles; cf. L. Boltanski, L'amour et la Justice comme compétences, Paris, Métailié, 1990.

[xv] Sébastien Mercier écrit qu'à Paris chacun «est étranger à son voisin & l'on n'apprend quelquefois sa mort que par le billet d'enterrement, ou parce qu'on le trouve exposé à la porte quand on rentre le soir». D'autre part - il ajoute que - deux «hommes célèbres peuvent vivre vingt-cinq ans dans cette ville sans se connaître, ni se rencontrer [...] aussi les parents les plus proches, quand ils sont brouillés, quoique demeurant dans la même rue, sont à mille lieues l'un de l'autre»; cf. L. S. Mercier, Tableau de Paris, 1, Genève, Slatkine Reprints, 1979, p. 64-65.

[xvi] Cf. J-L. Flandrin, Familles. Parenté, maison, sexualité dans l'ancienne société, Paris, Seuil, 1984, p. 209-213. La répression du concubinage, à l'époque moderne, n'est pas un indice de sa disparition. Il suffit de regarder les archives de la police pour s’apercevoir qu'il était encore largement pratiqué sous l'Ancien Régime. Ce qui change entre le XVIe et le XVIIIe siècle est très probablement son «statut» social et non pas tellement le nombre des concubins. Dans son Tableau de Paris Sébastien Mercier affirme qu'il «est défendu par les lois divines & humaines, mais le bon ton l'autorise; & des évêques, des abbés, des prêtres, des moines, des seigneurs, des magistrats, des marchands, & les concubines forment le tiers des femmes de la ville»: L. S. Mercier, Tableau de Paris, 12, p. 168-174.

[xvii] L'opposition entre dispositions et actes souverains veut souligner le caractère profondément idéologique de ces derniers.

[xviii] Cf. G. Levi, «Les usages de la biographie», Annales HSS, novembre-décembre, 1989, 6, p. 1334.

[xix] Cf. M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr, 1956.

[xx] R. Muchembled, La violence au village. Sociabilité et comportements populaires en Artois du XVIe au XVIIe siècle. Paris, Brepols, 1989.

[xxi] Cf. N. Elias, Über den Prozess der Zivilisation, 1re éd. 1939, 2e 1969. On a perçu le contrôle social comme une sorte d'intériorisation des règles et des disciplines, dans la ligne d'un progrès continu de la société. Mais est-ce qu'on peut véritablement affirmer que le moyen âge était moins policé que l'époque moderne. Tout dépend du niveau de l'analyse. En général je dirais que toute société produit ses propres formes de violence mais j'aurais du mal à dire quelles sont les meilleures.

[xxii] Cf. A. Torre, “Percorsi della pratica 1966-1995”, Quaderni Storici, 3, 1995, p. 799-829.

[xxiii] Cf. S. Cerutti, «Normes et pratiques, ou de la légitimité de leur opposition», Les formes de l'expérience, sous la direction de B. Lepetit, Paris, A. Michel, p. 127-149.

[xxiv] Cf. H.M. Hespanha, «Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique», Ius Commune, 10, 1983, p. 1-47.

[xxv] S. Cerutti, “Giustizia e località a Torino in età moderna: una ricerca in corso”, Quaderni Storici, 89, 2, 1995, p. 445-486.

[xxvi] Sur les limites du fonctionnalisme et sur le caractère simplement «imaginaire» du monopole étatique du pouvoir cf. A.M. Hespanha, «Storia delle istituzioni politiche», Enciclopedia d'Orientamento, Jaca Book, 1993.

[xxvii] Cf. L.C. Dubin, «Les liaisons dangereuses. Mariage juif et État moderne à Trieste au XVIIIe siècle», Annales HSS, 5, 1994, p. 1139-1170.

[xxviii] Je pense surtout à la révolution copernicienne et au système de découpage de l'espace connu sous le terme d’ axes cartésiens.

[xxix] On peut sans doute faire remonter cette idée à John Milton quand il définit le divorce «a mismatch of unmeet minds».

[xxx] Cf. C. Ginzburg, “Checking the evidence: The Judge and the Historian”, Questions of evidence, ed. by J. Chandler, UCP, 1994, p. 290-303. Sur le même sujet cf. G. Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, Padova, 1937. Cf. aussi P. Calamandrei, “Il giudice e lo storico”, Studi di storia e di diritto in onore di Enrico Besta, 2, 1939.

[xxxi] Cf. C. Ginzburg, «Aristotele, la Storia, la Prova», Quaderni Storici, 1, 1994, p. 5-17.

[xxxii] Cf. H. White, Metahistory: The Historical Imagination in Nineteenth-Century Europe, John Hopkins University Press, Baltimore, Londres, 1973.

[xxxiii] Cf . La preuve, recueils de la société Jean Bodin pour l'histoire comparative des institutions, 2, Bruxelles, Éditions de la librairie encyclopédique, 1965.

[xxxiv] Cf. P. Marchetti, Testis contra se. L'imputato come fonte di prova nel processo penale dell'età moderna, Milano, Giuffré, 1994. Sur ce sujet cf. M. Foucault, La volonté de savoir, Paris, Gallimard et «La maison des fous», in Les criminels de paix sous la dir. de F. Basaglia et F. Basaglia Ongaro, Paris, PUF, 1980, p. 146-149, [1ère éd., Torino, Einaudi, 1975].

[xxxv] Cf. D. Bell, Lawyers and Citizens. The making of a Polical Elite in Old Regime France, Oxford, Oxford UP, 1994.

[xxxvi] Les avocats de Paris - dit Sébastien Mercier - «sont ennemis nés des gens de lettres; parce que ceux-ci, plus philosophes, remontent aux principes, & tendent à simplifier toutes les questions, & que d'ailleurs ils immolent toutes les autorités des vieux livres à l'autorité de la raison»: L. S. Mercier, Tableau de Paris, 2, p. 43-44.

[xxxvii] Parmi ces professionnels, je compterais sans doute André-Jean-Baptiste Boucher d'Argis, fils du bien plus célèbre Antoine-Gaspard, collaborateur de l' Encyclopédie et du Dictionnaire de jurisprudence de Guyot. Né à Paris le 15 novembre 1750, membre d'une ancienne famille de gens de robe, en 1770 il fut nommé conseiller au Châtelet et en 1790 Lieutenant particulier. Sous la Terreur, il fut dénoncé comme royaliste et exécuté le 23 juillet 1794. Il a laissé un nombre considérable d'écrits, dont des Observations sur les loix criminelles de France (1781), des Lettres d'un magistrat de Paris à un magistrat de province (1782), une Lettre sur le droit romain et la manière dont on l'enseigne en France (1782), un traité sur l’ Education des souverains où des princes destinés à l'être, un Etude sur la Bienfaisance dans l'ordre judiciaire (1788), un Cahier sur les justices seigneuriales et l'administration de la justice dans les campagnes (1789).

[xxxviii] J-J. Rousseau, Le Contrat Social, l.1, ch. 3.

[xxxix] Cf. F. Furet, Penser la Révolution, Paris, Gallimard, 1978.

[xl] Cf. E. Shorter, The making of the modern family, London, Collins, 1976.

[xli] «[...] le droit révolutionnaire apporte-t-il une réponse a des problèmes familiaux réels ou n'est-il que le signe d'une audace théorique sans lien concret avec les nécessités du moment? Plus globalement, le droit est-il en avance sur les moeurs ou au contraire se contente-t-il d'enregistrer le changement qui les affecte?»: D. Dessertine, «Le divorce sous la Révolution», La famille, la loi, l’état, de la Révolution au Code civil, Centre de recherche interdisciplinaire de Vaucresson, Paris, Impr. Centre G. Pompidou, 1989, p. 313.

[xlii] G. Francini, “Il divorzio nella Francia del XVIII secolo: ingerenza o rinuncia istituzionale?”, Ricerche Storiche, 25, 1, 1995, p. 35-60.

[xliii] C.-A. Desmaze, Le crime et la débauche à Paris. Le divorce, Paris, Charpentier, 1881.

[xliv] G. Depayre, Du divorce en droit romain - De la séparation de corps et du divorce en droit français, Paris, L. Larose et Forcel, 1882, p. 77-78.

[xlv] G. Mallet, Le divorce durant la période du droit intermédiaire (1789-1804), Paris, L. Larose, 1899, p. 1.

[xlvi]Cf. M. D’Auteville, «Le divorce pendant la Révolution», La revue de la Révolution, 2, Paris, G. Bord, 1883, p. 478; F. Olivier-Martin, La crise du mariage dans la Législation intermédiaire, 1789-1804, Paris, A. Rousseau, 1901; M. Cruppi, Le divorce pendant la Révolution, Paris, A. Rousseau, 1909, p. 150-163; G. Thibault-Laurent, La première introduction du divorce en France sous la Révolution et l’Empire, 1792-1816, p. 149-164 et p. 221-247. François Olivier-Martin, dans son tableau sur les divorces parisiens, compte de l’an II à l’an X 10.527 sentences dont la majorité aurait été prononcée entre l’an II et III de la République, pour décroître ensuite tout au long de l’Empire. Girard Thibault-Laurent compte de l’an I à l’an X à Paris 12.431 divorces sur 51.827 mariages, c’est-à-dire un pourcentage de 23,9% contre 13,5% de Rouen, 13,1% de Versailles, 10,1% de Marseille, 8,75% de Lyon, 7,6% de Toulouse, 6,25% de Metz, 3,9% de Nancy, etc. En réalité, il s’agit de chiffres souvent inexacts; à Lyon, D. Dessertine, a trouvé, pour l’an II et V, un coefficient d’erreur de -21,69% et de + 8,43%. Les mariages, par contre, étaient souvent surestimés (+ 17,18% en 1793); cf. D. Dessertine, Divorcer à Lyon sur la Révolution et l’Empire, Lyon, 1981, note 25, p. 298. De 1786 à 1788 Marcel Cruppi compte à Toulouse 67 séparations de corps. Elles sont 110 de 1804 à 1816. On compte aussi 407 divorces de 1792 à 1816. Il nous dit que le 2/3 de ces demandes ont été faites par des femmes notamment des ouvrières. La majorité des sentences avait été prononcée en l'an II de la République pour descendre tout au long de l'Empire.

[xlvii] Ces remarques ont fait l'objet d'un article de A. Huussen, “La crise du mariage et de la famille pendant la Révolution Française”, in Aimer en France, 1760-1860, Actes du Colloque International de Clermont-Ferrand, 20-22 juin 1977, 2, 1980, p. 331-343.

[xlviii] Cf. M. d'Auteville…, p. 478.

[xlix] Cf. F. Olivier-Martin…

[l] Pour d'autres études sur la période révolutionnaire cf. A. Combier, “Le divorce au tribunal de Laon”, in Bulletin de la société académique de Laon, Paris, Champion, 27, (1884-1887), p. 106-133; cf. aussi F. Duine, “La crise morale pendant la Révolution. Le divorce à Dole”, Annales de la Bretagne, 25, 1, (1909), p. 14-19.

[li] J. Lhôte, “Le divorce à Metz sous la Révolution et l'Empire”, Annales de l'Est, 3, 1952, p. 175-183.

[lii] Le divorce pour cause d'émigration a fait l'objet d'un certain nombre d'études: cf. A. Maurat-Ballange, “Divorces de femmes nobles sous la Terreur”, Bulletin de la société archéologique et historique du Limousin, 61, 1911, p. 157-164; J. Bouland, “Douze femmes d'émigrés divorcés à Limoges sous la Terreur (1793-1794)”, ibid., 1911, p. 165-236 et 1912, p. 427-474. Cf. aussi A. Caron-Ducluzeau, “Un divorce aristocratique en 1793”, in Revue du Vivarais (Largentière), 77, 1973, p. 41-48; L.M. Dubos, “Divorces d'émigrés pendant la Révolution”, in Bulletin trimestriel de la société des antiquaires de Picardie, Amiens, 3, 1959, p. 81-96.

[liii] Cf. G. Ducrocq-Mathieu, “Le divorce dans le district de Nancy de 1792 à l'an III”, Annales de l'Est, 6, 1955, p. 213-227.

[liv] Cf. A. Lottin, La désunion du couple sous l'Ancien Régime: l'exemple du Nord, Paris, EU, 1975.

[lv] Cf. R. Phillips, “Women and family breakdown in Eighteenth-Century France: 1780-1800, Social History”, 1976, p. 197-218.

[lvi] Cf. R. Phillips, Family breakdown in late Eighteenth-Century France: divorces in Rouen 1792-1803, Oxford, Clarendon Press, 1980.

[lvii] Cf. D. Dessertine, Divorcer à Lyon sous la Révolution et l'Empire, Lyon, PUL, 1980.

[lviii] Cf. R. Legrand, “Les divorces à Abbeville de 1792 à 1815”, Bulletin du cercle généalogique de Picardie, 36, 1982, p. 1-9.

[lix] Cf. P. Manneville, “Les premiers divorces au Havre”, 3, 1984, p. 79-91.

[lx] Cf. L. Stone, Road to Divorce. England 1530-1987, Oxford, 1990 et Uncertain Unions. Marriage in England, 1660-1753, Oxford, 1992.

[lxi] Cf. R. Phillips, Putting asunder. A History of Divorce in Western Society, Cambridge, 1988.

[lxii] Cf. R.H. Helmholz, Marriage Litigation in Medieval England, Cambridge, 1974 et M. Ingram, Church Courts, Sex and Marriage in England, 1570-1640, Cambridge, 1987. Sur la ville de Glent au moyen âge cf. D. Nicholas, The Domestic Life of a Medieval City: Women, Children, and the Family in Fourteenth-Century Flent, Lincoln, Nebraska, 1985.

[lxiii] D. Fitzpatrick, “Divorce and separation in modern Irish History”, Past and Present, GB, 114, 1987, p. 172-197.

[lxiv] Violeta Barbu, “Cea le dumnezeu a unit amul sa nu desparta studiu asupra divortului in ta romanesca in periode 1780-1850”, Rivista Istorica, Romania, 3, 11-12, 1992, p. 1143-1155.

[lxv] Cf. H. R. Schmidt, Dorf und Religion. Reformierte Sittenzucht in Berner Landgemeinden der Frühen Neuzeit, Stuttgart, Gustav Fischer Verlag, 1995.

[lxvi] Cf. L. Ferrante, “Il matrimonio disciplinato: processi matrimoniali a Bologna nel Cinquecento”, Disciplina dell'anima, disciplina del corpo e disciplina della società tra medioevo ed età moderna, Bologna, 1993; D. Lombardi, “Intervention by church and state in marriage disputes in sixteenth- and seventeenth- century Florence”, in Crime, Society, and the Law in Renaissance Italy, edited by Trever Dean and Kate Lowe, Cambridge, Cambridge University Press, 1994. Daniela Haecke travaille actuellement sur les affaires matrimoniales de l'Officialité de Venise.

[lxvii] Cf. L. Leneman, “«Disregarding the matrimonial vows»: divorce in Eighteenth and early Nineteenth-Century Scotland”, Journal of Social History, 1996, p. 465-482.

[lxviii] C. Braiban, Guide des recherches dans les fonds judiciaires d'Ancien Régime, Paris, 1958, p. 357 et 180.

[lxix] Cf. C. Demeulenaere-Douyere, Guide des sources de l'état civil parisien, Y 18555-18575.

[lxx] Cf. H. La Combe de Prezel, Dictionnaire portatif de jurisprudence …, t. 2, p. 112.

[lxxi] Archives Nationales, (dorénavant AN), Y 492.

[lxxii] Nouveau Stile du Chatêlet de Paris et de toutes les juridictions ordinaires du royaume, tant en matière civile, criminelle, que de police, l.1, tit. XVIII, Paris, C. Prudhomme, 1726, p. 179.

[lxxiii] Cf. C. Demeulenaere-Douyere, AN Y 9196 à Y 9277.

[lxxiv] AN série Y 9242 et suivantes.

[lxxv] Cf. F. Lebrun, La vie conjugale sous l'Ancien Régime, Paris, A. Colin, 1975; Histoire de la famille, sous la direction de André Buguière, vol. 2, Paris, A. Colin, 1986; J. L. Flandrin, Familles. Parenté, maison, sexualité dans l'ancienne société, Paris, Seuil, 1976.

[lxxvi] Cf. J. L. Flandrin, “Mariage tardif et vie sexuelle. Discussions et hypothèses de recherche”, Annales ESC, 6, 1972, qui est une réponse aux articles de J. Depauw, “Amour illégitime et société à Nantes au XVIIIe siècle”, Annales ESC, 4, 1972 et A. Burguière, “De Malthus à Max Weber: le mariage tardif et l'esprit d'entreprise”, Annales ESC, 5, 1972.

[lxxvii] Il serait intéressant de voir quel est, dans une même ville, le rapport entre enfants illégitimes et enfants abandonnés et ensuite répondre à la question suivante: combien d'enfants illégitimes voir abandonnés retrouvent au bout d'un certain temps leurs parents?

[lxxviii] Cf. L. Henry, Techniques d’analyse en démographie historique, Paris, INED, 1980.

[lxxix] Ibid., p. 98.

[lxxx] L. Fleck, Entstehung und Entwicklung einer wissenschaftlichen Tatsache, Frankfurt, Suhrkamp, 1980.

[lxxxi] Cf. Digesta Iustiniani Augusti, recognovit, adsumpto in operis societatem Paulo Kruegero, Th. Mommsen, 1, Berolini, 1880, 24.2.2., p. 714-716.

[lxxxii] Cf. M. Humbert, Le remariage à Rome, Milano, Giuffré, 1972, p. 135. Cf. aussi G. Mathon, Le mariage des chrétiens, vol. 1, Paris, Desclée, 1993, p. 26.

[lxxxiii] L'idée que l'opinion publique soit à la base de la naissance d'une sphère publique moderne a été récemment proposée par Sarah Maza qui, sur la trace de Habermas, a montré l'ampleur de la sociabilité sous l'Ancien Régime. Cette thèse est sans doute séduisante mais elle ne peut pas expliquer par elle-même l’émergence d'un nouveau modèle de famille et de corps politique. Cf. S. Maza, Vie privées, affaires publiques. Les causes célèbres de la France prérévolutionnaire, Paris, Fayard, 1997.

[lxxxiv] Cf. P-J-J-G. Guyot, article «Mariage», in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, 11, Paris, Visse, 1775-1783, p. 341-344. L'affaire est mentionnée aussi dans le Journal Economique, Paris, A. Boudet, 1758, p. 35-38.

[lxxxv] Cf. AN, Parlement de Paris, Registres civils, X/1a/7826, fol. 328.

[lxxxvi] Un autre cas également intéressant est celui entre Samuel Pixotto et Sarah Mendès d'Acosta; cf. M. Humbert, «Un divorce judaïque devant la juridiction royale: l'affaire Samuel Peixotto-Sarah Mendès d'Acosta», Mélanges à la mémoire de Marcel-Henri Prévos t, Paris, PUF, 1982, p. 307-318.

[lxxxvii] Cf. J. Traer, Marriage and the Family in the Eighteenth-Century France, Cornell University Press, 1980, p. 61-64; R. Phillips, Putting Asunder…, p. 164; Z. Szajkowski, «Marriages, mixed marriages and conversions among french jews during the Revolution of 1789», Historia Judaica, 19, 1957, p. 34 et suivantes.

[lxxxviii] G. Gromer, Un essai d'histoire d'Haguenau au 18e siècle: leCode Historiquede George Joseph Barth, Haguenau, Imprimerie de la ville, 1938.

[lxxxix] M.J. Krug-Basse, L'Alsace avant 1789, Paris, 1876, p. 6-7.

[xc] Les familles juives de Haguenau payaient, au XVIIIe siècle, environ dix livres au roi et autant au préfet; cf. M.J. Krug-Basse, L’Alsace …, p. 224. Le droit de résidence dans le Grand Bailliage de Haguenau était de 6 florins. En 1761 chaque famille juive dû payer 18 livres au seigneur de Ichtratzheim. En 1756, le droit d'enterrement payé par des familles juives au duc de Châtillon était de 61 florins; cf. «Aspects du Grand Bailliage de Haguenau», Études Haguenoviennes, 17, Société d'Histoire et 'Archéologie de Haguenau, 1991, p. 136. Un florin correspondait environ à une livre; un boeuf à Paris coûtait environ 40 écus, c'est-à-dire l'équivalant de 120 livres: cf. Delamare, Traité de police, t. 3, Amsterdam, 1729, p. 82.

[xci] S. Kerner, La vie quotidienne de la communauté de Metz au dix-huitième siècle, Thèse, 1977-1979, 1, p. 66.

[xcii] S. Kerner, La vie …, p. 69-74.

[xciii] «Aspects du Grand Bailliage de Haguenau», Études Haguenoviennes …, p. 135.

[xciv] Z. Szajkowski, «The jewish problem in Alsace, Metz, and Lorraine on the eve of the Revolution of 1789», The jewish Quaterly Review, 44, January, 1954, p. 223-226; cf. aussi M.J. Krug-Basse, L'Alsace …, p. 222-223.

[xcv] Z. Szajkowski, The economic status of the Jews in Alsace, Metz and Lorraine (1648-1789), New York, Editions Historiques Franco-Juives, 1954, p. 58.

[xcvi] M.J. Krug-Basse, L'Alsace …, p. 222-224; cf. aussi E. Scheid, Histoire des juifs d'Alsace, Paris, A. Durlacher, 1887, p. 227 et suivantes.

[xcvii] B. Blumenkranz, Histoire des juifs en France, Edouard Privat Editeur, 1972, p. 172.

[xcviii] S. Kerner, La vie …, p. 32.

[xcix] F. Raphael R. Weyl, Regards nouveaux sur les juifs d'Alsace, Paris, Istra, 1980, p. 46.

[c] P.J-J.G. Guyot, Répertoire universel et raisonnée de jurisprudence, 11, Paris, Visse, 1785, p. 341-344. L'affaire est mentionnée par Merlin de Douai, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 10, Paris, Garnery, 1827, p. 547-549.

[ci] G. Francini, «Il divorzio nella Francia del XVIII secolo: ingerenza o rinuncia istituzionale?», Ricerche storiche, 1, 1995, p. 39.

[cii] 1 Cor 7.15. À partir de ce passage, les dictionnaires de droit canon enseignent: «Divortium quoad vinculum non admittitur Jure Canonico, nisi duobus casibus. Primus est, si matrimonium sit ratum tantùm, & non consummatum, & alter conjugum, melioris vitae desiderio accensus, vitam regularem profiteatur, altero etiam invito; et hoc casu aliud matrimonium ei licet contrahere, qui in saeculo remanet. [...] Secundus casu, in quo matrimonium dissolvitur Jure Canonico, est si matrimonium, sit legitimum tantùm & non ratum, puta si ex duobus conjugibus infidelibus, unus ad fidem convertatur, et alter nolit ei cohabitare [...]; Institutiones juris canonici nova et regolari methodo contextae; ad usum studiosorum juris, editio nova in priorem elegantia restituta, Parisiis, Apud P. Stephanum Gab. Durand, 1773, p. 72-74. Sur la question des empêchements cf. A. Esmein, Études sur l'histoire du droit canonique privé. Le mariage en droit canonique, 2 vol., Paris, L. Larose et Forcel, 1891.

[ciii] À ce propos cf. la brochure Relation de l'heureuse conversion d'une ieune fille iuive arrivé à Metz, entre la Feste de Pacques et celle de la Pentechoste de la presente année 1642, Metz, Jean Antoine, 25 juin 1642, p. 8; et aussi La conversion d'un juif baptizé à Metz en l'Eglise Cathedrale de S. Etienne, le dimanche de Quasimodo, 20 avril 1664, Metz, Jean Antoine, 1664, p. 4; ou enfin La conversion et le bapteme d'Alexandre de St. Avold, juif de naissance, Rabbin de la synagogue de Metz, & ci-devant Rabbin supérieur de celle de Carpentras, tenu sur les fonds de Baptême au nom de Monseig. & de Madame la Duchesse de Bourgogne, Paris, Lambin, 1699.

[civ] R. Weyl, «Contribution à l'histoire des juifs d'Alsace», in Revue des Études Juives, 138, (1-2), 1979, p. 192-193.

[cv] C'est le cas de Joseph Ignace Bonus, juif converti de la ville de Haguenau qui raconte être poursuivi par sa communauté et avoir dû abandonner son commerce; il demande au magistrat un petit emploi. C'est aussi le cas de François d'Antoine Chrétien; cf. Archives Municipales de la ville de Haguenau, [dorénavant AMH], BB 15, n. 44 et n. 57.

[cvi] C'est le cas de Dorothée Bittemerin, luthérienne convertie, laquelle s'adresse au magistrat tout en espérant bénéficier des exemptions prévues par l'ordonnance du 12 août 1729; v. AMH, BB 14, n. 5; cf. aussi Z. Szajkowski, «Marriages, mixed marriages and conversions among french jews during the Revolution of 1789», in Historia Judaica, 19, 1957, p. 47.

[cvii]Quatre Présidents à mortier les plus âgés participaient régulièrement aux séances de la Grand'Chambre; les autres servaient à la Tournelle; cf. Almanach Royal, Paris, Le Breton, 1758, p. 184-186. La sentence contre Borach Lévy se trouve in AN, Parlement de Paris, Registres civiles, X 1a 7826 fol. 328; cf. aussi Plaidoiries, 14 au 31 décembre 1757, X 1b 8094, versement 820167, fol. 26 et fol. 72.

[cviii] Sur l'éducation des Fitz-James cf. F. Bluche, La Noblesse française aux XVIIIe siècle, Paris, Hachette, 1973, p. 47-48.

[cix] Cf., Fitz-James, Oeuvres posthumes, vol.1, p. xxi-xxii. Le terme «Molinisme» indique une sorte de doctrine théologique encore très courante au XVIIIe siècle qui tout en se fondant sur les enseignements du jésuite Molina, minimisait les conséquences du péché originel, en soulignant, à différence de Jansénus, l'importance du libre arbitre; cf. D. Van Kley, The Jansenists and the Expulsion of the Jesuits from France, 1757-1765, Yale University Press, 1975, p. 7-9.

[cx] D. Van Kley, The Damians Affair and the Unravelling of the Ancien Régime, 1750-1770, Princeton University Press, p. 168-169. «Opposing the parti janséniste was the less popular but more stiller parti dévôt, represented at the court by the queen, the dauphin, and the king's daughters»: D. Van Kley, The Jansenist …, p. 60.

[cxi] Registre, original d'enquete, faites par les commissaires du Parlement, sur la religion, la vie, les moeurs, des ducs et pairs de France, depuis l'année 1721 jusqu'à l'année 1765, BN [dorénavant Bibliothèque Nationale de France], Manuscrits Français, 10864, fol. 9.1, et fol. 27.

[cxii] Cf. François duc de Fitz-James, Avis donné à l'Assemblée des Eveques du mois de Décembre 1761, Paris, 1763, p. 24 et suivantes.

[cxiii] Cf. Réflexions de plusieurs curés du diocèse de Soissons sur le rituel de Mgr. le Duc de Fitz-James, Evêque de ce Diocèse, Amsterdam, Jacques Mortier, 1763.

[cxiv] Cf. Mémoire instructif sur la doctrine du catéchisme de Monseigneur l'évêque de Soissons, Amsterdam, Jacques Mortier, 1768, p. 22.

[cxv] «It would have been difficult to find a more gifted or perceptive critic of the constitutional fantasies of the sovereign courts than Moreau»: J. Swann, op. cit., , p. 232-234. Sur J.N. Moreau cf. D. Gembicki, Histoire et politique à la fin de l'Ancien Régime. Jacob-Nicolas Moreau, Thèse, Paris, Nizet, 1979.

[cxvi] Plusieurs factums de ce procès ont été recueilli par S.H.N. Linguet, Recueil sur la question de savoir si un juif marié dans sa religion, peut se remarier après son Baptême, lorsque sa femme juive refuse de le suivre et d'habiter avec lui, Amsterdam, 1761; d'autres se trouvent aussi in P. Le Ridant, Consultation sur le mariage du juif Borach Lévy, Paris, Paulus-Du-Mesnil, 1758.

[cxvii] Sur la polygamie cf. Montequieu, Les lettres persanes et l' Ésprit des lois; P. Bayle, articles «Lameth», «Sara», «Mahomet», Dictionnaire historique et critique, Amsterdam, 1697-1736; L. comte de Rantzau, Discussion si la polygamie est contre la loi naturelle ou divine, Saint-Petersbourg, 1774.

[cxviii] A.J.L. de Mauléon, Plaidoyer pour J.J.F.E. Lévi, S.H.N. Linguet, Recueil, loc. cit.

[cxix] Moreau, Plaidoyer pour M. l'Evêque de Soissons, S.H.N. Linguet, Recueil, loc. cit.

[cxx] Cfr. S.H.N. Linguet, De la légitimité du divorce, Bruxelles, 1789, p. 20 et suivantes; Le Gras, Mémoire pour Joseph-Jean-François-Elie-Lévi, s.l., 1754, p. 29 et suivantes.

[cxxi] Cfr. J. Swann, Politics and the Parlement of Paris under Louis XV (1754-1774), Cambridge University Press, 1995, p. 19: «Presided over by the chancellor, the Conseil Privé was stuffed by royal judges, known as maîtres de requêtes and the more senior conseillers d'état, who could review appeals from litigants against the decisions of the Parlement, adjucate jurisdictional disputes and intervene where an irregularity had occured.». Sur le fonctionnement de ce tribunal cf. A.N. Hamscher, The Conseil Privé and the Parlements in the Age of Louis XIV: a study in French Absolutism, Philadelphia, 1987.

[cxxii] Cfr. AN, Conseil d'Etat, V 6 970, 6 décembre 1751.

[cxxiii] Le Conseil Souverain de Colmar était une cour judiciaire crée par Louis XIV, après la conquête de l'Alsace. Son but était de représenter dans la région les intérêts de la Couronne; «Le Conseil Souverain jugeait en dernier ressort les appels des justices intermédiaires et inférieures. Il jugeait en première instance et en dernier ressort toutes les affaires civiles et criminelles concernant les abbés, prévôts, ecclésiastiques séculiers et réguliers de la province, ainsi que celles des princes, seigneurs et gentilshommes non immatriculés au directoire de la noblesse immédiate de la Basse-Alsace»; in M.J. Krug-Basse, L'Alsace …, p. 108.

[cxxiv] Les documents que j'ai retrouvés dans les archives du notaire Langlard sont publiés en partie par les avocats Pothuin d'Huillet et Travers lors de l'appel au Parlement. Inédits restent son passeport et d'autres documents officiels qui ont servi à l'instruction du procès; cf. AN, Minutier central, notaire Langlard, Et/LXXIX/76, 13 mai 1752; cf. aussi Pothouin d'Huillet et Travers, Actes et pièces servant de memoire à consulter, Paris, Paulus-Du-Mesnil, 1752.

[cxxv] Sur Guillaume Le Peletier nous n'avons pas de notices. Les recherches biographiques que j'ai menées aux Archives Nationales n'ont pas donné les résultats espérés. Le fait de s’appeler Le Peletier n'est pas cependant indifférent et nous rappelle une des plus puissantes dynasties de parlementaires du XVIIIe siècle; cf. J. Swann, Politics and the Parlement…, p. 17.

[cxxvi] AMH, BB 126, année 1742, fol. 170 v° et 171 r°

[cxxvii] AMH, BB 128, année 1744, fol. 18 r°

[cxxviii] AMH, BB 129, année 1745, fol. 11 r° et v°

[cxxix] AMH, BB 131, année 1747, fol. 152 v° et 153 r°

[cxxx] AMH, BB 135 (1), année 1751, fol. 134 r° et v° e 135 r°

[cxxxi] AMH, BB 16, n. 108, 21 mai 1753.

[cxxxii] Ibid., fol.5.

[cxxxiii] Ibid., fol. 7.

[cxxxiv] Ibid., fol. 10 et 11.

[cxxxv] Pothouin d'Huillet et Travers, Actes et pièces servant de mémoire à consulter …, p. 16-17.

[cxxxvi] AMH, fol. 9.

[cxxxvii] AMH, BB 16, n. 78.

[cxxxviii] Cf. E. Scheid, «Histoire des juifs d'Haguenau pendant la période française», in Revue des Études Juives, t. 10, 1885, p. 214-217.

[cxxxix] Cf. «Aspects du Grand Bailliage de Haguenau», Études Haguenoviennes, tome XVII, 1991, p. 83-84.

[cxl] Cf. I. Loeb, Borach Lévy, in Annuaire de la société des Etudes juives, t. 3, 1883, p. 294.

[cxli] AN, Langlard, pièce n. 4.

[cxlii] Il s'agit d'une déclaration qui accompagne un certificat délivré pour Borach Lévy mais je ne sais pas si on peut lui faire confiance; cf. Pothuin d'Huillet et Travers, Actes et pièces servant de mémoire à consulter, loc.cit.

[cxliii] Cf. J. Swann, op. cit., p. 91.

[cxliv] Ibid., p. 125. Sur Charles de Beaumont, cf. E. Regnault, Christophe de Beaumont, Paris, Lecoffre, 1882.

[cxlv] Cf. E.J.F. Barbier, Journal historique et anecdotique du règne de Louis XV, Paris, J. Renouard, 1851, t. 3, p. 389.

[cxlvi] Cf. E.J.F. Barbier , Journal, loc. cit.

[cxlvii] E.J.L. Barbier, Journal, cit., p. 362.

[cxlviii] Cf. aussi le cas Coffin in E. Regnault, op. cit., t. 1, p. 163 et suivantes.

[cxlix] Cf. E.J.L. Barbier, Journal, op. cit., p. 362.

[cl] Cf. J.F. Barbier, op. cit., p. 417.

[cli] Cf. J. Swann, op. cit., p. 101-102.

[clii] Ibid., p. 105-114.

[cliii] Ibid., p. 127.

[cliv] «[...] tenaillé aux mamelles, bras, cuisses et gras des jambes, sa main droite tenant en icelle le couteau dont il a commis le parricide, brûlée de feu de soufre, et sur les endroits où il sera tenaillé, jeté du plomb fondu, de l'huile bouillante, de la poix résine brûlante, de la cire et soufre fondus ensemble et ensuite son corps tiré et démembré à quatre chevaux et ses membres et corps consumés au feu, réduit, en cendres et ses cendres jetées au vent»; M. Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Gallimard, 1975, p. 9.

[clv] AN, AE V 7. 3.

[clvi] Cf. D. Van Kley, The Jansenists and the Explusion of the Jesuits from France, (1757-1765), op. cit., p. 63 et suivantes.

[clvii] AN, Conseil secret du Parlement, x/1/b/8936, vers. 820154.

[clviii] Cf. J. Swann, op. cit., p. 206 et suivantes.

[clix] Les jésuites furent expulsés du Portugal en 1759; entre 1764 et 1767 seront expulsés de l'Éspagne, de Naples, de Parme et de la majorité des pays de l'Amérique du Sud. La Bulle Dominus ac redemptor du 21 juillet 1773 leur interdira toute activité au moins jusqu'à la Restauration.

[clx] Cf. C.L. Richard, «Un juif seul contre tout le Parlement de Paris», Récueil de pièces intéressantes sur les deux questions célebres..., s.l., Aux Deux-Ponts, 1779, p. vi-vii.

[clxi] Les écrits politiques de Guillaume d'Occam ou de Marsile de Padoue sur le divorce de Ludovic le Bavare remontent au XIVe siècle et ils attestent une conception laïque du pouvoir ainsi qu'une vision dichotomique des rapports entre Empire et Église.

[clxii] Cf. G. Pugliese, Istituzioni di diritto romano, Torino, G. Giappichelli, 1991, p. 391-398.

[clxiii] Cf. P. Prodi , Il sovrano pontefice, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 129-134.

[clxiv] Roberto Bellarmino, Dichiaratione più copiosa della dottrina christiana, composta per ordine di N.S. Papa Clemente VIII, dal R.P. Roberto Bellarmino [...], Roma, Luigi Zannetti, 1603, p. 220-224.

[clxv] Cf. P. Brown, Le renoncement à la chair: virginité, célibat et continence dans le christianisme primitif, Paris, Gallimard, 1995.

[clxvi] Cf. G. Duby, Le chevalier, la femme, et le prêtre. Le mariage dans la France féodale, Paris, Hachette, 1981. D'autres recherches ont été faites dans cette direction: cf. A. Guerreau-Jalabert, «Prohibitions canoniques et stratégies matrimoniales dans l'aristocratie médiévale de la France du Nord», in P. Bonté (dir.), Épouser au plus proche, Paris, Éditions des Hautes Etudes en Sciences Sociales, 1994, p. 293-321.

[clxvii] 1 Co 7 1-9.

[clxviii] Rm 8, 5-8: «Qui enim secundum carnem sunt, quae carnis sunt, sapiunt; qui vero secundum Spiritum, quae sunt Spiritus. Nam sapientia carnis mors, sapeintia autem Spiritus vita et pax; quoniam sapientia carnis inimicitia est in Deum, legi enim Dei non subicitur ne enim potest. Qui autem in carne sunt, Deo placere non possunt». Sur ce même sujet cf. Gal 5,16-23 et 6,8.

[clxix] Cf. Gen 29, 15-30 et aussi Gen 16, 1-4.

[clxx] Gen 19,30-38; 35, 21-22; 38, 6-8.

[clxxi] Cf. J. T. Noonan, Contraception. A history of its tratment by the catholic theologians and canonists, Harward University Press, 1966; cf. aussi J. L. Flandrin, L'Église et le contrôle des naissances, Paris, Flammarion, 1970.

[clxxii] J.L. Flandrin, L'Eglise et le contrôle des naissances, op. cit., p. 30.

[clxxiii] Augustin, “De bono conjugali”, X.9, in Oeuvres, 1ère série, Opuscules, 2. Problèmes moraux, Paris, Desclée de Brouwer, 1948, p. 44-46.

[clxxiv] Augustin, De bono conjugali …, VIII, p. 41-43.

[clxxv] Augustin, De bono conjugali, op. cit., p. 28.

[clxxvi] Augustin, De bono conjugali, XI, 12, p. 52.

[clxxvii] «In nuptiis tamen bona nuptialia diligantur: proles, fides, sacramentum. Sed proles, non ut renascatur tantum, verum etiam ut renascatur: nascitur namque ad poenam, nisi renascatum ad vitam»: Augustin, «De nuptiis et concupiscentia» XVII, 19, in Oeuvres, 23, 3ème série, La Grâce, Paris, Desclée de Brouwer, 1974, p. 96.

[clxxviii] «[...] nec data sit homini prolis ista successio nisi postea quam, causa peccati, futura erat in morte decessio.»; Augustin, De bono conjugali, op. cit., p. 24.

[clxxix] Thomas d’Aquin, Summa theologiae, Quaestio XLI, Paris, Desclée et c.ie, 1948, p. 12.

[clxxx] Thomas d’Aquin , Summa theologiae, Quaestio XLI, op. cit., p. 24.

[clxxxi] Thomas d’Aquin, Summa theologiae, Quaestio XLVIII, op. cit., p. 142.

[clxxxii] J. Duns Scot, Questiones in Libr. Sentent. Report., parisiens, éd. Vives, 1894, 24, p. 383-385, op. cit., in G. Mathon, Le mariage des chrétiens, vol.1, Paris, Desclée, 1993, p. 236-237.

[clxxxiii] Sur les «mésalliances» cf. J. Ghestin, «L'action des parlements contre les «mésalliances» aux XVIIe et XVIIIe siècles», dans Revue historique de droit français et étranger, 4° sér., 34, 1956, p. 74-224.

[clxxxiv] «idcircò sacri Lateranensis concilii, sub Innocentio III celebrati, vestigiis inhaerendo praecipit, ut in posterum antequam matrimonium contrahantur, ter à proprio contrahentium parocho, tribus continuis diebus festivis, in ecclesia inter missarum solemnia publicè denuntietur, inter quos matrimonium sit contrahendum: quibus denuntiationibus factis, si nullum legitimum opponatur impedimentum, ad celebrationem matrimonii in facie ecclesiae procedatur, ubi paruchus, viro & muliere interrogatis, & eorum mutuo consensu intellecto, vel dicat: Ego vos in matrimonium conjugo in nomine Patris, & Filii, & Spiritûs Sancti: vel aliis utatur verbis, juxtà receptum uniuscujusque provinciae ritum. (...) Qui aliter, quam praesente parocho vel alio sacerdote, de ipsius parochi seu ordinarii licentiâ, & duobus vel tribus testibus matrimonium contrahere attentabunt; eos sancta synodus ad sic contrahendum omninò inhabiles reddit, & hujusmodi contractus irritos & nullus esse decernit, prout eos praesenti decreto irritos facit & annullat. (...).»; Ex Concilio Tridentino, Decretum de reformatione Matrimonii, P. Le Ridant, Code matrimonial, tome I, op. cit., p. 30-31.

[clxxxv] Sur tous ces édits cf. S. Hanley, “Engendering the State: Family Formation and State Building in Early Modern France”, French Historical Studies, vol.16, 1, spring, 1989 et aussi du même auteur “Family and State in Early Modern France: The Marriage Pact”, in Connecting Spheras. Women in the Western World, 1500 to the Present, Marilyn J. Boxer and Jean H. Quataert ed., New York, Oxford University Press, 1987, p. 53-63.

[clxxxvi] Cf. J. Traer, Marriage and the Family in the Eighteenth-Century France …, p. 45-46.

[clxxxvii] Cf. J. Traer, Marriage and the Family …, p. 33-34.

[clxxxviii] Cf. A. Esmein, Le mariage en droit canonique, tome I, op. cit., p. 205.

[clxxxix] «Impedimenta dirimentia quatuordecim enumerantur; ex quibus duodecim priora sunt Juris veteris, quibus duo addidit Synodus Tridentina, & omnia illa impedimenta versibus sequentibus continentur. Error, Conditio, Votum, Congnatio, Crimen, Cultûs disparitas, Vis, Ordo, Ligamen, Honestas,Si sis affinis, si forte coire nequibis; Si mulier sit rapta, loco nec reddita tuto; Si Parochi & duplicis desit praesentia testis: Haec socianda vetant connubia, facta retractant. Impedimenta Matrimonii prohibentia tantùm, his versibus referuntur.Incestus, raptus, sponsalia, mors muliebris, Susceptus propriae sobolis, mors Presbyteralis, Vel si paeniteat solemniter, aut monialem, Prudens accipiat, votum simplex, Catechismus, Ecclesiae vetitum, nec non tempus feriarum, Impediunt fieri, permittunt facta teneri.»; cf. Institutiones juris canonici nova et singulari methodo contextae; ad usum studiosorum juris, editio nova in priorem elegantia restituta, Parisiis, Apud P. Stephanum Gab. Durand, 1773, p. 58-59 et p. 66.

[cxc] «Crimen, homicidii sine adulterio; si uxor conspiret cum alio in mortem sui mariti, vel è contra maritus cum aliâ muliere in mortem suae uxoris, eo fine ut possint simul contrahere, & ex eorum machinatione mors sequantur de facto, etiamsi adulterium non commiserint. Adulterii cum homicidio; quando alter conjux committit adulterium cum alio, & ut possit cum illo contrahere matrimonium, interficit conjugem, etiam altero homicidium ingnorante. Adulterii cum matrimonio aut promissione matrimonii; quando unus adulterium cum conjuge alterius committit scienter, & cum eo vel contrahit matrimonium ante mortem conjugis, vel saltem dat fidem de contrahendo, quae sit acceptata; cfr. P. Le Ridant, Code matrimonial, tome I, op. cit., p. 56.

[cxci] Cf. S-H-N. Linguet, Mémoire à consulter et consultation sur la validité d'un mariage contracté en France suivant les usages des Protestants, Paris, L. Cellot, 1771.

[cxcii] Cfr. A. Guerreau-Jalabert, «La Parenté dans l'Europe médiévale et moderne: à propos d'une synthèse récente», dans L'Homme, 2, 1982, p. 69-93.

[cxciii] J-L. Flandrin, Familles. Parenté, maison, sexualité, dans l'ancienne société, Paris, Seuil, 1984.

[cxciv] P.J.J.G. Guyot, article « Parenté », Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile et criminelle, canon et bénéficiale.

[cxcv] P.J.J.G. Guyot, article «Degré», Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile et criminelle, canon et bénéficiale.

[cxcvi] L'adoption, au XVIIIe siècle, reste encore un empêchement dirimant, mais si ce n'est qu'au niveau théorique. Cfr Institutiones juris canonici, op. cit., p. 60: «Cognatio definitur Jure Canonico, sanguinis, vel familiae, aut Sacramenti vinculum. Et hoc Jure triplex distinguitur, naturalis scilicet, quae consanguinitas appellatur, civilis, seu legalis, & spiritualis. [...] Legalis est vinculum familiae, quae ex adoptione oritur, inter eos qui per adoptionem sibi invicem agnascuntur. Illa autem cognatio dissolutâ adoptione extinguitur».

[cxcvii] Cf. A. Fine, Parrains, marraines. La parenté spirituelle en Europe, Paris, Fayard, 1994.

[cxcviii] « Vis, Matrimonium ab initio nullum reddit, quando nimirum talis est, ut voluntatem omninò excludat; idem dicendum est de metu qui cadit in constantem virum.»; Institutiones juris canonici, op. cit., p. 63-64. « Vis & metus cadens in constantem virum; quando quis vi aut metu cadente in constantem virum, hoc est gravi, qualis est mortis metus, verberum, carceris perpetui, &c. cogitur ad matrimonium contrahendum, quod nullo modo contraxisset, nisi ad id eo modo fuisset impulsus.»; Pierre Le Ridant, Code matrimonial, tome I, op. cit., p. 57; cf. aussi A. Esmein, Le mariage en droit canonique, vol.1, op. cit., p. 309.

[cxcix] «Damiani [Pierre Damien], en particulier, fournit des indications qui ne laissent aucune doute. Il nous montre la plupart des prêtres de son temps ayant non seulement des concubines, mais des femmes épousées par eux publiquement et dans les formes.»; Adhémar Esmein, Le mariage en droit canonique, tome I, op. cit., p. 290.

[cc] Cf. A. Esmein, Le mariage en droit canonique, vol. 1, op. cit., p. 236-239.

[cci] A. Esmein, Le mariage, vol.1, op. cit., p. 245-256.

[ccii] P. Darmon, Le Tribunal de l'impuissance. Vérité et défaillances conjugales dans l'Ancienne France, Paris, Seuil, 1979.

[cciii] « Si mulier sit rapta, loco nec reddita tuto; raptus enim, seu violenta mulieris Matrimonii causâ abductio, connubium adimit inter raptorem & raptam, usquequò loco tuto restituta, in eum consenserit.»; Institutiones juris canonici, op. cit., p. 65. «Contrahere matrimonium nequeunt raptor & rapta, quiamdiu ipsa in raptoris potestate manserit, contractumque irritum ac nullum est. »; P. Le Ridant, Code matrimonial, tome I, op. cit., p. 59.

[cciv] «Impedimenta Matrimonii prohibentia tantùm, his versibus referuntur. Incestus, raptus, sponsalia, mors muliebris, Susceptus propriae sobolis, mors Presbyteralis, Vel si paeniteat solemniter aut monialem Prudens accipiat, votum simplex, Catechismus, Ecclesiae vetitum, nec non tempus feriarum, Impediunt fieri, permittunt facta teneri»: Institutiones Juris Canonici …, p. 66.

[ccv] Cf. A. Esmein, Le mariage en droit canonique, vol. 1, op. cit., p. 399: «L'inceste avait été considéré à une certaine époque comme un empêchement dirimant qui annulait tout mariage contracté postérieurement par le coupable. Il perdit ce caractère; mais il subsista contre le mariage de l'incestueux un empêchement prohibitif, dans le cas au moins où l'inceste se compliquerait d'un adultère». «Incestus, qui enim consanguineam suam aut affinem cognovit, perpetuâ solitudine damnatur, sed ab eâ quae uxor ejus anteà fuit, non separatur .»: Institutiones juris canonici …, p. 66-67.

[ccvi] «Mors muliebris, qui enim uxorem occidit, cum alia Matrimonium contrahere prohibetur, contractum tamen retinet, exceptâ eâ cujus intuitu uxorem occidit.»: Institutiones juris canonici …, p. 67.

[ccvii] Cf. Institutiones juris canonici …, p. 66-69. Sur ces articles de droit canonique cf. A. Esmein, Le mariage, loc.cit.

[ccviii] J. de Launoy, Regia in matrimonium potestas: vel tractatus de jure saecularium Principum Christianorum in saciendis impedimentis Matrimonium dirimentibus, Parisiis, apud Viduam Edmundi Martini, 1674.

[ccix] D. Galesi, Ecclesiastica in matrimonium potestas, Romae, Typsis Tinassii, 1676.

[ccx] J. Gerbais, Traité pacifique du pouvoir de l'Eglise et des princes sur les empeschemens du mariage, Paris, C. Mazuel, 1690.

[ccxi] R. La Vayer de Boutigny, Traité de l'autorité des rois, touchant l'administration de l'Eglise, Amsterdam, Daniel Pain, 1700.

[ccxii] P. Le Ridant, Examen de deux questions importantes sur le mariage …, p. vj-vij.

[ccxiii] P. Le Ridant, Examens de deux questions importantes …, p. 92.

[ccxiv] P-C. Lorry, Essai de dissertation, ou recherches sur le mariage, en sa qualité de contrat et de sacrement, Paris, Gabriel Martin, 1760, p. 127 et p. 193.

[ccxv] Cf. M. Covillard, Le mariage considéré comme contrat civil … p. 70. Voir aussi R-J. Pothier, «Contrat de mariage» in Oeuvres, Paris, Cosse et N. Delamotte, 1846.

[ccxvi] Cf. G-N. Maultrot, Véritable nature du mariage, s.l., 1788.

[ccxvii] Abbé F-A-E. Gourcy, Distinction des deux puissances, par rapport à la Constitution du clergé, Paris, Girouard, 1790, p. 8.

[ccxviii] R. Mauzi, L'idée de bonheur dans la littérature et la pensée françaises au XVIIIe siècle, Paris, A. Michel, 1994.

[ccxix] P. Le Ridant, Examen de deux questions importantes sur les mariages …, p. 582-583.

[ccxx] P-C. Lorry, Essai de dissertation …, p. 14.

[ccxxi] R-J. Pothier, Traité du contrat de mariage …, p. 4.

[ccxxii] Maultrot, Véritable nature du mariage …, p. 1.

[ccxxiii] Encyclopédie, ou dictionnaire raisonné de sciences des arts et des métiers, article «mariage», nouvelle impression en fac-similé de la première éd. de 1751-1780, vol.10, Stuttgart, Friedrich Frommann Verlag, 1966, p. 103.

[ccxxiv] Sur les progrès de la Réforme cf. J. Delumeau, Naissance et affirmation de la Réforme, Paris, PUF, 1965. Cfr. aussi J. Meyer, «The succes of the French Reformation: the case of La Rochelle», Archiv für Reformationgeschichte, 1993, 84, p. 242-275.

[ccxxv] Cf. S. Hanley, Family and State in Early Modern France, loc. cit.

[ccxxvi] Cf. R. Chastanier, Un aspect de la loi relative aux minorités religieuses. L'État civil des protestants (1550-1792), Thèse, Nîmes, 1922, pp. 187-194.

[ccxxvii] Cf. Condorcet, Les réflexions d'un citoyen catholique, s.l., 1778.

[ccxxviii] Cf. Abbé Guidi, Dialogue entre un évêque et un curé sur les mariages protestans, s.l., 1775; et Suite du Dialogue sur les mariages des protestans, ou Réponse de M. le curé de*** à l'auteur d'une brochure intitulée: «Les protestans déboutés de leurs prétentions», s.l., 1776; et encore Dialogue sur l'état-civil des protestans en France, En France, 1778.

[ccxxix] Cf. Baron de Breteuil, ministre et secrétaire d'Etat de Louis XVI, Mémoire sur la situation des calvinistes en France, sur les causes de cette situation et sur les moyens d'y remédier, 1786.

[ccxxx] Cf. Rabaut Saint-Etienne, Justice et nécessité d'assurer en France un état légal aux protestants, s.l., 1785.

[ccxxxi] Cf. C-G. Lamoignon de Malesherbes, Mémoire sur le mariage des protestants, s.l., 1785 et Second mémoire sur le mariage des protestants, Londres, 1787.

[ccxxxii] Lettres théologiques, historiques et politiques sur la forme des mariages, Paris, 1765.

[ccxxxiii] P. Le Ridant, Examen de deux questions …, p. 586-587.

[ccxxxiv] P. Le Ridant, Mémoire théologique et politique au sujet des mariages clandestins des protestants de France, s.l., 1755. R. Chastanier attribue cet ouvrage à Rippert Monclar.

[ccxxxv] Barbier attribue cet ouvrage à F.G. La Broue. Dans l'introduction l'auteur polémique contre les écrits de Jean Novi de Caveirac, Apologie de Louis XIV et de son Conseil, sur la révocation de l'Édit de Nantes, s.l., 1758 et Mémoire politico-critique, où l'on examine s'il est de l'intérêt de l'Eglise et de l'Etat d'établir pour les calvinistes du royaume une nouvelle forme de se marier, s.l., 1756. Il polémique aussi contre la Dissertation sur la tolerance, s.l., 1759 et La voix du patriote catholique, s.d.n.l.

[ccxxxvi] Cf. R. Chastanier, Un aspect de la loi, loc. cit. Cf. aussi P. Taillandier, Le mariage des protestants français sous l'Ancien Régime, Clermon-Ferrand, Dumont, 1919.

[ccxxxvii] Cf. J-B-J. Elie de Beaumont, Questions sur la légitimité du mariage des protestans françois, célébré hors du royaume, Paris, Cellot, 1764, pp. 44-45. Voir aussi J-E-M Portalis, Consultation sur la validité du mariage des protestants, s.l., 1770.

[ccxxxviii] Sur l'affaire Jean Calas cf. D. Bien, The Calas Affair: Persecution, Toleration and Heresy in Eighteenth-Century Toulouse, Princeton, Princton University Press, 1960.

[ccxxxix] Cf. Voltaire, «Dictionnaire philosophique», Oeuvres complètes, vol.20, Paris, Garnier, 1879, p. 27.

[ccxl] Cf. S-H-N. Linguet, Mémoire à consulter et consultation pour un mari dont la femme s'est remariée en pays protestant, et qui demande s'il peut se remarier de même en France, Paris, Cellot, 1771.

[ccxli] Hubert de Matigny, Consultation sur le divorce pour un mari qui se trouve dans le même cas que Simon Sommer, & qui demande si d'après son Mémoire à consulter, & la Consultation de M. Linguet, il peut également requérir du S. Pere une Dispense de se remarier, Paris, D'Houry, 1771, p. 74 et suivantes. Des notices sur Hubert de Matigny se trouvent dans les archives du commissaire Bernard Louis Philippe Fontaine, AN Y 13143.

[ccxlii] Cf. J. Traer , Marriage and the family…, note 53, p. 66.

[ccxliii] Cf. R. Phillips, «Divorce in Lutheran thought and practice» et «Divorce in Calvinist thought and practice», Putting asunder, p. 45-52 et p. 52-62.

[ccxliv] «Les Canonistes tiennent qu'il y a douze cas pour lesquels le mary ou la femme se peuvent repudier l'un l'autre, que nous rapporterons à ces quatres vers: Error, conditio, votum, congnatio,crimen, Cultus disparitas, vis, ordo, ligamen, honestas, si sis affinis, si forte coire nequibis, Haec socienda vetant, connubia iuncta retractant»: Traicté du divorce fait par l'adultere, Paris, N. Rousset, 1629, p. 17.

[ccxlv] Free thoughts on seduction, adultery and divorce, London, J. Bell, 1771, p. 278-279.

[ccxlvi] Sur la vie de Linguet cfr. G. Conti Odorisio, S.H.N Linguet. Dall'Ancien Régime alla Rivoluzione, Milano, Giuffré, 1976; D.G. Lévy, The ideas and careers of Simon-Henri-Nicolas Linguet. A Study in Eighteenth-Century French Politics, Urabana-Chicago-London, University of Illinois Press, 1980. Voir aussi les articles de L. Guerci, «Linguet storico della Grecia e di Roma», M. Minerbi, «Le idee di Linguet» et F. Venturi «Linguet in Italia», parus dans Rivista Storica Italiana, 1981, 93, 3, p. 615-179, 680-734, 735-774.

[ccxlvii] Cf. Desnoyer, Réfutation du système porté en la Consultation faite à Lucienne le 16 Août 1771 qui établi que le mari que sa femme à quitté & s'est allé marier en Pays etranger, peut obtenir le divorce et la liberté de se remarier en France, Paris, Houry, 1771, p. 31-34.

Résumé des informations

Pages
214
Année
1998
ISBN (ebook)
9783640310807
ISBN (Livre)
9783640309825
Taille d'un fichier
1.4 MB
Langue
Français
N° de catalogue
v125353
Institution / Université
EHESS
Note
Très honorable
mots-clé
Ehe Ehescheidung Aufklärung Frankreich 18. Jahrhundert Französische Revolution Napoleon Familie Paar

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Titre: Moralia Coniugalia - Étude sur l'impossible sacralité du mariage à l'époque de la raison