Wrongful Life - Gibt es ein Recht, nicht geboren zu werden?

INHALT

Einleitung

1. Die rechtliche Stellung der Abtreibung
1.1. Allgemeine Betrachtungen
1.2. Österreich
1.3. Deutschland
1.4. USA
1.5. Frankreich

2. Gerichtliche Leitentscheidungen zu wrongful life
2.1. Begriffserklärung und Abgrenzung
2.1.1. Wrongful birth
2.1.2. Wrongful life
2.2. Gleitman v. Cosgrove
2.3. Procanik by Procanik v. Cillo
2.4. BGH 18.1.1983 - VI ZR 114/
2.5. OGH 25.5.1999 – 1 Ob 91/99k und Folgefälle
2.6. L’arrêt Perruche

3. Der Begriff der Person
3.1. Die Rechtsfähigkeit des Rechtssubjektes
3.1.1. Rechtsidee und Rechtsbegriff
3.1.2. Rechtsbegriff und Person bei Gustav Radbruch
3.1.3. Die Rechtsfähigkeit des nasciturus gemäß § 22 ABGB
3.2. Der ethische Personbegriff
3.2.1. Klassische Ansätze
3.2.2. Peter Singers Personbegriff
3.2.3. Moral agents und moral patients – Versuch einer Conclusio

4. L’arrêt Perruche – ein Präzedenzfall?
4.1. Allgemeine Betrachtungen
4.2. Der Streitgegenstand
4.2.1. Zur Bedeutung des Streitgegenstandes
4.2.2. Das Argument der Perruchisten
4.2.3. Das Argument der Anti-Perruchisten
4.2.4. Der Wille der Mutter als notwendige Voraussetzung?
4.2.5. Menschenwürde versus Menschenrechte
4.2.6. Die Aufgabe des Juristen und des Richters
4.2.7. Das Opfer als Täter?
4.3. Das betroffene Kind als Prozesspartei
4.3.1. Partei- und Prozessfähigkeit
4.3.2. Selbstwiderspruch des Subjekts?
4.3.3. Freiheit zur Unlogik
4.3.4. Die Freiheit zwischen Naturrecht und Naturgesetz
4.3.5. Die Vertretung des Subjekts
4.3.6. Conclusio

5. Das Töten von Menschen
5.1. Die „Heiligkeit des „Lebens – eine Begriffsanalyse
5.2. Was ist falsch daran, zu töten?
5.3. Töten von Personen
5.3.1. Personale Präferenzen
5.3.2. Recht auf Leben?
5.3.3. Autonomie als Respekt
5.3.4. Universelle Glücksmaximierung
5.4. Töten von Embryonen und Föten
5.4.1. Das Argument der Austauschbarkeit
5.4.2. Eine kurze ethische Betrachtung der Abtreibung
5.4.3. Abtreibung und Infantizid
5.4.4. Infantizid und Sterbehilfe

6. Muss dieses Kind am Leben bleiben?
6.1. Schwierige Fälle und einfache Antworten?
6.1.1. Baby Doe
6.1.2. Drei medizinische Befunde
6.2. Objektive und subjektive Tatbestände
6.2.1. Mögliche objektive Tatbestände
6.2.2. Mögliche subjektive Tatbestände
6.2.3. Für und Wider aus der Sicht von Betroffenen

7. Conclusio

Anhang Literaturverzeichnis

Verzeichnis aktueller Zeitungsartikel zum Thema

Einleitung

Diese Diplomarbeit behandelt, ausgehend von den aktuellen Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes aus den Jahren 2005 und 2007, ein sehr kontroversielles Thema, das den einen oder anderen Leser in der hier dargelegten Form vor den Kopf stoßen könnte. Die am Ende dieser Arbeit aufgelistete Fülle von aktuellen Zeitungsartikeln gibt vielleicht einen kleinen Überblick darüber, wie sehr dieses Thema in den Medien und den Köpfen der Menschen präsent war. Dennoch will sie versuchen, sowohl in juristischer als auch philosophischer Sicht, ein wenig Klarheit zu schaffen und am Ende womöglich zu Lösungen zu gelangen.

Das Thema wrongful life umfasst einen großen Problemkreis, der sich vor allem um die Frage dreht, ob eine Person, die schwerstbehindert geboren wurde, weil der behandelnde Arzt diese Behinderung im Rahmen einer Ultraschalluntersuchung oder der Präimplantationsdiagnostik bei der künstlichen Befruchtung nicht entdeckt hatte, für diesen ärztlichen Fehler Schadenersatz geltend machen kann. Dieser geltend gemachte Schadenersatzanspruch bezieht sich nun einerseits auf die erhöhten Pflege- und Unterhaltskosten, andererseits aber auch auf den Schaden, den die eigene Existenz der betroffenen Person darstellt – hatte sie damit schon ein pränatales Recht, überhaupt nicht geboren zu werden? Gerade diese letzte, überaus provokante Frage stellt den Mittelpunkt dieser Arbeit dar.

Damit ist diese Arbeit wiederum Beweis dafür, dass der aktuelle Fortschritt in Technik und Medizin untrennbar mit neu entstehenden juristischen und ethischen Problemen verknüpft ist, auf die man ständig reagieren muss, so wie zB in den ideologisch wild umkämpften Sachthemen wie Gentechnik, Stammzellenforschung und Sterbehilfe.

Einige wichtige Dinge mögen anfangs noch klargestellt werden, bevor ein falscher Eindruck von mir, dem Verfasser, entsteht: Es geht bei wrongful life im Allgemeinen und dieser vorliegenden Arbeit im Speziellen stets um schwerste Behinderungen von Kindern, die ein unabhängiges und autonomes, ja in den meisten Fällen schmerzfreies, Leben der Betroffenen verhindern. Keineswegs gemeint sind Behinderungen wie das Down-Syndrom, das Betroffenen dennoch ein glückliches Leben ermöglicht. Gleichzeitig soll noch einmal betont werden, dass diese angesprochenen, schwersten Behinderungen sowohl das Leben des Betroffenen als auch seiner Familie einschränken und sehr viel Leid und Schmerzen bedeuten. Folglich gelten diese Arbeit und ein mögliches Recht, nicht geboren zu werden, der Verhinderung und Minimierung von unnötigem Leid für alle beteiligten Personen und niemals der Entwicklung einer neuen Methode zur Eugenik. Ich grenze mich an dieser Stelle entschieden von diesem inhumanen Züchtungskonzept und allen anderen nationalsozialistischen Verbrechen ab, die jemals stattgefunden haben. Sie sind als abscheuliche Verbrechen gegen die Menschheit zu betrachten, die sich niemals wiederholen dürfen. Daher möchte ich nochmals wiederholen, dass die in dieser Arbeit dargelegten Überlegungen nicht einer menschenverachtenden Ideologie entspringen, sondern Konzepte sind, welche die Verlängerung von unsäglichem Leid verhindern wollen.

Das erste Kapitel („Die rechtliche Stellung der Abtreibung“) soll gleich anfangs klären, wie die Rechtslage hinsichtlich des Schwangerschaftsabbruches in jenen Ländern gestaltet ist, aus denen Entscheidungen zu wrongful life vorliegen. Zweck dieser Übersicht ist es, einerseits eine Darstellung der rechtlichen Zulässigkeit der Abtreibung zu geben und diese andererseits zumindest für den Bereich dieser Arbeit in juristischer Sicht außer Frage zu stellen.

Kapitel 2 („Gerichtliche Leitentscheidungen zu wrongful life“) fasst daraufhin die wichtigsten Leitentscheidungen aus den USA, Deutschland, Österreich und Frankreich mit kurzen Sachverhaltsdarstellungen und Entscheidungsgründen zusammen.

Kapitel 3 („Der Begriff der Person“) versucht aus juristischer und ethischer Sicht, dem Begriff der Person und einer möglichen Definition desselben etwas mehr Klarheit zu verschaffen. Gerade dieser Begriff ist für diese Arbeit unabdingbar, da ein mögliches Recht, nicht geboren zu werden, ja nur von einer Person ausgeübt und eingeklagt werden kann.

Kapitel 4 („L’arrêt Perruche“) bietet eine Übersicht über die einzige bisher positive Entscheidung zu wrongful life aus Frankreich. Eine genauere Analyse untersucht dabei, wie für und gegen ein Recht, nicht geboren zu werden, sinnvoll argumentiert werden kann.

Kapitel 5 („Das Töten von Menschen“) nähert sich der schwierigen Frage, inwieweit das Töten von Menschen zulässig ist, sei es in Form von Sterbehilfe oder – gewissermaßen als ethische Fortsetzung von Kapitel 1 – in der Form der Abtreibung, und argumentiert dabei gegen die christlich geprägte Doktrin von der „Heiligkeit des Lebens.“

Kapitel 6 („Muss dieses Kind am Leben bleiben?“) schließlich versucht als Schlusskapitel, durch anschauliche Beispiele Antworten auf die Problematik der Grenzziehung zwischen leichten und schweren Behinderungen und die Frage nach möglichen Tatbeständen für ein Recht, nicht geboren zu werden, zu finden.

Kapitel 7 („Conclusio“) bietet einen kurzen Überblick über die gewonnenen Argumente und die Schlussfolgerung daraus, inwieweit nun das Recht, nicht geboren zu werden, zulässig ist oder nicht.

1. Die rechtliche Stellung der Abtreibung

1.1. Allgemeine Betrachtungen

In diesem Kapitel geht nicht um die Frage, ob die Abtreibung bzw. – in Legaldefinition – der Schwangerschaftsabbruch im Allgemeinen ethisch gesehen richtig oder falsch ist, sondern lediglich um eine kurze Darstellung der rechtlichen Situation in Österreich, Deutschland, den USA und Frankreich; vier Ländern, in denen es bereits höchstgerichtliche Entscheidungen zum Thema „wrongful life“ gegeben hat. Lediglich eine positive, und zwar aus Frankreich, liegt zurzeit vor. Diese einleitende Darstellung dient dazu, den Schwangerschaftsabbruch – durch die ethischen Implikationen schwer belastet – zumindest für den Bereich dieser Arbeit außer Frage zu stellen und hinsichtlich der juristischen Normen zu entkriminalisieren.

Setzt man sich mit den einander ähnlichen kontinental-europäischen und den anglo- amerikanischen Normen auseinander, stößt man sofort auf erhebliche Regelungsunterschiede. Es erscheint überraschend, „dass es wohl keine zwei Abtreibungsregelungen in der Welt gibt, die völlig inhaltsgleich wären. Gewiss sind auch die verschiedenen nationalen Regelungen für Mord und Totschlag nicht völlig wortgleich. Doch selbst wenn man bei Straftatbeständen zum Schutz des ungeborenen Lebens motivations- und ausführungsbezogene Sanktionsunterschiede zwischen den einzelnen Ländern mitberücksichtigt, erscheinen solche graduellen Divergenzen als minimal im Vergleich zu den qualitativen Differenzen, wie sie im Umgang mit illegaler Abtreibung und erlaubtem Schwangerschaftsabbruch weltweit zu beobachten sind. [...] Sucht man nach Gründen für diese Vielfalt, so sind diese bereits in unterschiedlichen Regelungsmotiven und Schutzinteressen zu finden, wie sie vor allem in neuerer Zeit artikuliert werden und, weil teils gegenläufig, miteinander in Konflikt geraten können.“¹ Bei der Typisierung der herrschenden Regelungsvielfalt von Sanktionierungen oder Straffreistellungen hinsichtlich des Schwangerschaftsabbruches erscheinen vor allem folgende modellbildende Faktoren als charakteristisch:²

(1) Zeitfaktor: Fristen und Fristenlösung als Abgrenzung zu Verhütung einerseits und der Tötung geborenen Lebens andererseits (im Besonderen die Abgrenzung zum Mord);
(2) materielle Voraussetzungen: vor allem Indikationen (in jeglicher Ausformung);
(3) prozedurale Voraussetzungen: Begutachtung und / oder Beratung;
(4) Rechtsnatur der Straffreistellung: Rechtmäßigkeit oder nur Strafausschluss.

1.2. Österreich

Legalisiert wurde die Abtreibung in Österreich erst mit der umfassenden Strafrechtsnovelle von 1975, die jedoch nicht unumstritten blieb. Die zentralen strafrechtlichen Normen hinsichtlich des Schwangerschaftsabbruches bilden die §§ 96 bis 98 StGB, wobei diese jedoch sehr unterschiedliche Tatbestandsmerkmale enthalten und dementsprechend anders gelagerte Sachverhalte regeln: § 96 normiert die grundsätzlich e Strafbarkeit des vorsätzlichen Schwangerschaftsabbruches, während § 97 mehrere Fälle als straflos erklärt. § 98 kann man an dieser Stelle außer Acht lassen, da er den Schwangerschaftsabbruch ohne Einwilligung der Schwangeren regelt und somit für dieses Thema irrelevant ist.

Juristisch und philosophisch gesehen steht gerade § 97 mit seinem Ausschluss der Strafbarkeit im Mittelpunkt des Interesses, welche sich auf ein Mischmodell von Fristen- und Indikationslösung gründet. Die Fristenlösung (Abs 1 Z 1 leg cit) – von manchen als Tatbestandseinschränkung, von anderen hingegen als Rechtfertigungsgrund oder Strafausschließungsgrund angesehen³ – stellt seit 1975 den Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten drei Monate straffrei, wenn er nach ärztlicher Beratung von einem Arzt durchgeführt wird. Weiterhin umstritten und diskussionswürdig bleibt natürlich diese willkürlich gezogene Trennlinie von zwölf Wochen bzw. drei Monaten.

Bei der Indikationslösung hingegen lassen sich drei Tatbestände unterscheiden: ein Abbruch derselben durch einen Arzt ist während der gesamten Dauer der Schwangerschaft (Abs 1 Z 2 leg cit) zulässig,

(a) wenn der Abbruch allein die ernste Gefahr eines schweren Schadens für die körperliche oder seelische Gesundheit der Schwangeren abwenden kann (medizinische Indikation);
(b) wenn eine ernste Gefahr besteht, dass das Kind geistig oder körperlich schwer geschädigt sein werde (eugenische oder embryopathische Indikation);
(c) wenn die Schwangere zur Zeit der Schwängerung unmündig war.⁴

Im Besonderen wird das Hauptaugenmerk in der weiteren Darstellung auf Punkt (b), der eugenischen oder embryopathischen Indikation, liegen. Die herrschende Lehre im Strafrecht geht hier von einer derart schweren Schädigung aus, „dass das Kind voraussichtlich nicht zu einer einigermaßen selbständigen physischen Existenz in der Lage sein wird. Die Straffreiheit der embryopathischen Indikation wird teilweise heftig kritisiert, insbesondere soweit das Kind bereits lebensfähig ist. Doch darf eine Frau in einer derart schwierigen Konfliktsituation nicht durch Strafdrohungen zum Austragen des Kindes gezwungen werden.“⁵

Gerade dieser Tatbestand wirft – wie das Zitat zuvor auch zeigt - die meisten ethischen Fragen im Zusammenhang mit der Frage des sogenannten „unwerten Lebens“ auf; daher wird im Folgenden auf die grundsätzliche Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches in den nationalen Rechtsordnungen Deutschlands und der USA nicht weiter eingegangen, sondern vielmehr die Straflosigkeit im Indikationszusammenhang betont.

1.3. Deutschland

Das deutsche Strafrecht regelt den straflosen Schwangerschaftsabbruch in § 218a StGB und stellt ebenfalls auf die Voraussetzungen einer vorangegangen Beratung und den Abbruch durch einen Arzt ab. Die Frist liegt hier ebenso bei zwölf Wochen.

Indikationslösungen finden sich in den Abs 2 bis 4, wobei besonders Abs 3 hinsichtlich der embryopathischen Indikation von Bedeutung ist. Der Hauptunterschied zur österreichischen Norm liegt in der kürzeren Dauer der Straflosigkeit; sie endet mit dem Ablauf der zweiundzwanzigsten Woche nach der Empfängnis. Der Wortlaut des § 218a Abs 3 leg cit:

„Die Voraussetzungen des Absatzes 2 [d.h. die Einwilligung der Schwangeren und die Rechtmäßigkeit des Abbruches durch einen Arzt] gelten auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, dass von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann. Dies gilt nur, wenn die Schwangere dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs 3 Satz 2⁶ nachgewiesen hat, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, und wenn seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind.“⁷

Im Lichte der „wrongful life“-Debatte muss wohl auch hier gefragt werden, ob die Schädigung in einem konkreten Fall so schwer wiegt, dass die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann, ohne hierbei das Lebensinteresse des Kindes wegen der drohenden Schädigung geringer einzustufen⁸; von entscheidender Bedeutung, so der Kommentar zum StGB, sei vielmehr, „ob diese Schädigung nach Art und Schwere so erheblich ist, dass die Pflege und Erziehung des kranken Kindes auch bei voller Anerkennung seines Lebensrechts eine zeitlich kräftemäßig oder wirtschaftlich unzumutbare Überforderung der Schwangeren, unter Umständen auch im Hinblick auf bereits vorhandene Kinder, bedeuten würde.“⁹

1.4. USA

Das amerikanische Recht war vor der Grundsatzentscheidung Roe v. Wade¹⁰ durch den Supreme Court vom britischen Common Law geprägt, welches den Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich unter Strafe stellte, jedoch Ausnahmen im Falle einer vorangegangenen Vergewaltigung oder der Gefahr für das Leben der Mutter zuließ, aber auch immer vor den ersten Bewegungen des Kindes im Mutterleib.¹¹

Die Lage änderte sich 1973 mit der bereits erwähnten landmark judicial opinion, in welcher der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches aufhob: Jane Roe (eigentlich Norma McCorvey; ihr Name wurde für die Prozessakten geändert), eine alleinstehende Frau aus Dallas, Texas, reichte 1970 eine Klage gegen den district attorney (Bezirksanwalt) ihres Countys ein, um eine klarstellende Entscheidung über die eventuelle Verfassungswidrigkeit des texanischen Abtreibungsgesetzes zu erreichen. „The Texas statutes that concern us here are Arts. 1191-1194 and 1196 of the State’s Penal Code. These make it a crime to ,procure an abortion’, as therein defined, or to attempt one, except with respect to ,an abortion procured or attempted by medical advice for the purpose of saving the life of the mother.’”¹²

Roe wollte die Schwangerschaft beenden und führte in ihrer Klage vor allem an, dass es für sie unmöglich wäre, einen legalen Schwangerschaftsabbruch zu erwirken, da ihr Leben nicht in Gefahr sei; im Weiteren sei ihr right of personal privacy, geschützt durch fünf Amendments der Bundesverfassung, dadurch stark beeinträchtigt. Nach dreijährigem Instanzenzug entschied der Supreme Court, dass die Kriminalisierung der Abtreibung nach texanischem Vorbild tatsächlich dieses Recht verletze und daher im Sinne des 14. Amendments nicht mehr anzuwenden sei. Die Entscheidung in zusammengefasster Form:¹³

„A state criminal abortion statute of the current Texas type, that excepts from criminality only a life-saving procedure on behalf of the mother, without regard to pregnancy stage and without recognition of the other interests involved, is violative of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.

(a) For the stage prior to approximately the end of the first trimester, the abortion decision and its effectuation must be left to the medical judgment of the pregnant woman’s attending physician.
(b) For the stage subsequent to approximately the end of the first trimester, the State, in promoting its interest in the health of the mother, may, if it chooses, regulate the abortion procedure in ways that are reasonably related to maternal health.
(c) For the stage subsequent to viability, the State in promoting its interest in the potentiality of human life may, if it chooses, regulate, and even proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the mother.”¹⁴

1.5. Frankreich

Der unter gewissen Bedingungen straflose Schwangerschaftsabbruch wurde in Frankreich – ebenso wie in weiten Teilen Europas – in einer Strafrechtsnovelle¹⁵ im Jahre 1975 eingeführt. In einer weiteren Novelle¹⁶ aus dem Jahre 1993 (Inkrafttreten mit 1994) wurden die Liberalisierungstendenzen hinsichtlich der Straflosigkeit bestätigt und erweitert, und der Tatbestand der „Abtreibung“ (l’infraction d’avortement) in die Legaldefinition „Schwangerschaftsabbruch“ (interruption volontaire de grossesse) umbenannt. Bemerkenswerterweise befindet sich dieser Tatbestand seit 1994 nicht mehr im Abschnitt, der strafbare Handlungen gegen Leib und Leben regelt, sondern in jenem über die Gefährdung von Personen (Art 223-10: Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches ohne Einverständnis der Schwangeren).¹⁷ Die Fristenlösung orientiert sich ebenso wie in Österreich und Deutschland an der Frist von zwölf Wochen (Art 162-1 Code de la santé publique [C.S.P.]).

Eine der embryopathischen Indikation ähnliche Regelung findet sich in Art L 162-12 C.S.P., welche einen Schwangerschaftsabbruch zu jeder Zeit erlaubt, „si deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.“¹⁸ Dh, der Schwangerschaftsabbruch ist straffrei, wenn zwei Ärzte nach einer Untersuchung und Besprechung attestieren, dass die Fortsetzung der Schwangerschaft die Gesundheit der Mutter gefährden kann oder eine hohe Wahrscheinlichkeit eines unheilbaren und besonders schweren Leidens für das Kind besteht. Darunter sind zweifellos schwere Behinderungen im Sinne der embryopathischen Indikation zu subsumieren.

Wie bereits eingangs erwähnt, dient dieses Kapitel einer kurzen Übersicht über die juristische Situation hinsichtlich des Schwangerschaftsabbruches und den Voraussetzungen seiner Straflosigkeit. Die Auswahl der dargestellten nationalen Rechtsordnungen ergab sich vor allem aufgrund der richtungsweisenden oder aktuellen höchstgerichtlichen Entscheidungen, die im folgenden Kapitel dargestellt werden. Die ersten Entscheidungen mit der Erwähnung des Begriffs wrongful life stammen aus den USA, daran schließt sich eine Entscheidung des deutschen BGH an, welche auch die Rechtsprechung des OGH stark beeinflusst hat. Während sich diese allesamt gegen ein Recht, nicht geboren zu werden, aussprachen, folgt danach eine bedeutende Entscheidung aus Frankreich, die jemandem tatsächlich Schadenersatz für seine eigene Existenz zugesprochen hat.

2. Gerichtliche Leitentscheidungen zu wrongful life

2.1. Begriffserklärung und Abgrenzung

In der neuesten Literatur und Judikatur¹ werden zur Frage, ob die unerwünschte Geburt eines Kindes Quelle eines Schadens und eines daraus hervorgehenden Schadenersatzanspruches sein kann, oft viele unterschiedliche Begriffe ohne klare Abgrenzung nebeneinander verwendet. Das Hauptproblem dabei ist, dass diese Begriffe sehr unterschiedliche Rechtsfolgen zeitigen, sehr wohl aber auch gänzlich andere ethische Implikationen mit sich bringen. Während einige ein gesellschaftliches Unbehagen gegenüber grundlegenden Einstellungen zum Leben auslösen, werden andere weitgehend als selbstverständlich akzeptiert.

Aufgabe des folgenden Abschnittes wird es nun sein, diese verschiedenen Konzepte des Begriffes wrongful² gegeneinander abzugrenzen und zu erläutern, um sie im Kontext der anschließenden Gerichtsentscheidungen zu verstehen.

2.1.1. Wrongful birth

Dieser in den letzten Entscheidungen des OGH wohl häufiger gebrauchte Ausdruck bezeichnet laut Welser „die unerwünschte Geburt eines Kindes und die daran anknüpfende Frage, ob die Eltern für den entstandenen Unterhaltsaufwand von jenen Personen Schadenersatz fordern können, welche die unerwünschte Geburt ‚zu verantworten haben’. In Betracht kommen vor allem Krankenhäuser, Ärzte und Apotheker.“³

Zusammenfassend gesagt, klagen in diesem Falle die Eltern, die nachlässige Behandlung eines Arztes hätte sie der Möglichkeit der Abtreibung⁴ beraubt. Im Mittelpunkt steht der „Anspruch, den die Eltern infolge der unerwünschten Geburt eines gesunden Kindes oder behinderten Kindes, aufgrund der mit der Schwangerschaft und dem Aufziehen des Kindes verbundenen physischen, psychischen und auch monetären Belastung im Wege einer zivilrechtlichen Klage geltend machen.“⁵ Lehre und Judikatur sind sich hier einig, dass das Kind selbst keinen Nachteil darstellt; umstritten bleibt aber der Ersatz des verursachten Unterhaltsaufwandes.⁶

2.1.2. Wrongful life

Das Hauptthema dieser Arbeit hingegen befasst sich mit der Problematik der unerwünschten eigenen Existenz.⁷ Der OGH hat dahingehend entschieden, dass „der behandelnde Arzt (die Krankenanstalt), der die Aufklärung der Mutter über eine schon vor der Geburt erkennbare schwere Behinderung ihres ungeborenen Kindes unterlässt und ihr dadurch die Möglichkeit nimmt, dieses Kind abtreiben zu lassen, den durch die Behinderung entstandenen Mehrbedarf an Unterhalt ersetzen muss.“⁸ Ein Ersatzanspruch des Kindes selbst auf Schadenersatz für die eigene Existenz wurde jedoch verneint.⁹

2.2. Gleitman v. Cosgrove

Im Jahre 1967 wies der Supreme Court des US-Bundesstaates New Jersey in seiner Entscheidung (49 N.J. 22, 227 A.2d 689) drei Klagen aufgrund der Geburt eines behinderten Kindes ab: Sandra Gleitman, die Mutter des Kindes, klagte auf Schmerzengeld für den emotionalen Stress, welche der gesundheitliche Zustand des Kindes bei ihr ausgelöst hatte; Irwin Gleitman, der Vater, verlangte Ersatz für Unterhaltskosten in Pflege und Betreuung des Kindes; und schließlich Jeffrey Gleitman, das Kind selbst, wollte Schadenersatzansprüche für seine eigene ungewollte Existenz geltend machen.¹⁰

Sandra Gleitman hatte acht Jahre zuvor im zweiten Schwangerschaftsmonat ihren Gynäkologen Dr. Cosgrove aufgesucht und ihm berichtet, dass sie einige Zeit vor der Untersuchung an Masern erkrankt war. Der Arzt hatte ihr versichert, dass dies keinen Einfluss auf die Gesundheit des Kindes haben würde. Als das Kind gegen Ende des Jahres 1959 dann auf die Welt gekommen war, wurden später etliche Schädigungen festgestellt, darunter sowohl schwere Seh- und Gehörprobleme als auch mögliche spätere Sprachschwierigkeiten.

Im Prozess bestätigte ein weiterer Arzt den kausalen Zusammenhang der Masernerkrankung und der Behinderungen von Jeffrey (die Wahrscheinlichkeit dafür lag bei 20 bis 50 %) und wies auf die unterlassene Information darüber hin: „The theory of plaintiffs’ suit is that defendants negligently failed to inform Mrs. Gleitman, their patient, of the effects which German measles might have upon the infant then in gestation. Had the mother been so informed, plaintiffs assert, she might have obtained other medical advice with a view to the obtaining of an abortion. Plaintiffs do not assert that Mrs. Gleitman’s life or health was in jeopardy during the term of her pregnancy.“¹¹

Bereits einige Jahre vor Roe v. Wade wurde in diesem Fall der (legale) Schwangerschaftsabbruch – ohne dass das Leben der Mutter in Gefahr gewesen wäre – diskutiert, da sie diesen Schritt im Wissen um den gesundheitlichen Zustandes des heranwachsenden nasciturus wohl sehr wahrscheinlich gesetzt hätte. Dies begründeten die Kläger vor allem im Hinblick auf den Fall Smith v. Brennan (157 A.2d 497) aus dem Jahre 1960, welcher die Verletzung einer Mutter und ihres ungeborenen Kindes in einem Autounfall und die daraus resultierende Schadenersatzklage behandelte: „[...] justice requires that the principle be recognized that a child has a legal right to begin life with a sound mind and body.“¹²

Das Gericht ließ dieses Argument jedoch nicht als Vergleich gelten: „In the present case there is no contention that anything the defendants could have done would have decreased the likelihood that the infant would be born with defects. The conduct of defendants was not the cause of infant plaintiffs’ condition.”¹³ Da sich in dieser Sichtweise nun niemand fand, der kausal für die Behinderungen des Kindes verantwortlich war, wies das Gericht die Klagen mit folgenden Begründungen ab: „The infant plaintiff is therefore required to say not that he should have been born without defects but that he should not have been born at all. In the language of tort law he says: but for the negligence of defendants, he would not have been born to suffer with an impaired body. In other words, he claims that the conduct of defendants prevented his mother from obtaining an abortion which would have terminated his existence, and that his very life is ‘ wrongful ’”.¹⁴

Diese Erwähnung des Begriffes wrongful life geht einher mit der Begründung des Gerichts, es sei vor der logischen Unmöglichkeit gestanden, den Wert eines Lebens mit Behinderungen gegen die Nichtexistenz dieses Lebens abzuwägen: „By asserting that he should not have been born, the infant plaintiff makes it logically impossible for a court to measure his alleged damages because of the impossibility of making the comparison required by compensatory remedies. […] It is basic to the human condition to seek life and hold on to it however heavily burdened.“¹⁵

Ebenso vertrat das Gericht in weiterer Folge die Doktrin von der „Heiligkeit des Lebens“ (sancitity of life¹⁶) und lehnte daher das Recht auf Abtreibung ab. Lediglich die dissenting opinion des Richters Jacobs verwies auf die unterlassene Informationspflicht sowohl in rechtlicher als auch moralischer Hinsicht und die Möglichkeit der Mutter, nach sicherer Abtreibung ein gesundes Kind zur Welt bringen zu können¹⁷: „If the duty had been discharged, Mrs. Gleitman could have been safely and lawfully aborted and have been free to conceive again and give birth to a normal child.“¹⁸

2.3. Procanik by Procanik v. Cillo

Ebenso baute in diesem Fall, der vom Supreme Court New Jersey (97 N.J. 339, 478 A.2d 755) im Jahre 1984 behandelt wurde, der Inhalt des Klagebegehrens einer Mutter, Mrs. Procanik, auf diagnostizierten Masern während der Schwangerschaft und der unterlassenen Information seitens des Arztes auf – auch sie gebar folglich ein behindertes Kind, Peter Procanik. Jedoch hatte sich die Rechtsprechung in den beinahe zwei Jahrzehnten seit Gleitman v. Cosgrove (vor allem im Lichte der Entscheidung Roe v. Wade von 1975 und der damit verbundenen Legalisierung des Schwangerschaftsabbruches) stark verändert: das Gericht blieb zwar bei der Argumentation, dass behindertes Leben mit der Nichtexistenz an sich nicht vergleichbar sei, ging aber dennoch einen Schritt weiter und sprach Mrs. Procanik Schadenersatz für die entstandenen Kosten der medizinische Betreuung zu, nicht aber für den Schaden des Kindes durch wrongful life.¹⁹

In seinem Urteil präzisierte das Gericht diesen Begriff folgendermaßen:²⁰

„The terms ‚wrongful birth’ and ‚wrongful life’ are but shorthand phrases that describe the causes of action of parents and children when negligent medical treatment deprives parents of the option to terminate a pregnancy to avoid the birth of a defective child. […] in the present context, ‘wrongful life’ refers to a cause of action brought by or on behalf of a defective child who claims that but for the defendant doctor’s negligent advice to or treatment of its parents, the child would not have been born. ‘Wrongful birth’ applies to the cause of action of parents who claim that the negligent advice or treatment deprived them of the choice of avoiding conception or, as here, of terminating the pregnancy.”²¹

Abschließend begründete das Gericht seine Entscheidung, Schadenersatz für die medizinische Betreuung des Kindes zuzusprechen, dass dieses Geld sonst für Kleidung, Ernährung und Ausbildung der Geschwister fehlen würde: „Money that is spent for the health care of one child is not available for the clothes, food or college education of another child. Recovery of the cost of extraordinary medical expenses by either the parents or the infant, but not both, is consistent with the principle that the doctor’s negligence vitally affects the entire family.“²²

2.4. BGH 18.1.1983 - VI ZR 114/81

Der folgende Fall aus Deutschland behandelt ebenfalls wie die zwei zuvor geschilderten die Geburt eines – aufgrund einer vorangegangenen Rötelninfektion während der ersten Schwangerschaftswochen – schwer behindert zur Welt gekommenen Kindes. Der Klagsinhalt gestaltete sich ähnlich wie in den US-amerikanischen Fällen:²³

Das Begehren des Kindes hinsichtlich seiner ungewollten Existenz wurde abgewiesen, da der Arzt selbst den Schaden nicht verursacht habe; man laste ihm vielmehr ein Verhalten an, dem die Klägerin ihr Leben und ihre Rechtsfähigkeit²⁴ verdanke. Der nasciturus habe kein Recht, abgetrieben zu werden, da keine Alternative zwischen Existenz und Nicht-Existenz in juristischen Schadenskategorien möglich sei.

Obschon das deutsche Gericht hier der amerikanischen Argumentation folgte, stellte es dennoch fest, dass ein Schwangerschaftsabbruch der Klägerin ein Leben unter schwersten Bedingungen erspart hätte; darüber hinaus müsse die Mutter stets das Recht und die Möglichkeit zur Abtreibung haben, denn ihr Wohl, nicht jenes des Kindes, stehe aufgrund der finanziellen, arbeitsmäßigen und seelischen Belastungen gerade eben wegen der Behinderung des Kindes im Mittelpunkt. Höchstwahrscheinlich, folgert das Gericht weiter, hätte sie im Wissen um den gesundheitlichen Zustand eher darauf verzichtet, das Kind auszutragen. Die einzige Schuld des Arztes in diesem Fall von wrongful life liegt darin, dass er entgegen seiner übernommenen Behandlungspflicht der Mutter nicht ermöglicht hat, die Geburt eines schwerst geschädigten Kindes zu verhindern. Dennoch sind daraus keine schadenersatzrechtlichen Ansprüche für das Kind herzuleiten:

„Eine unmittelbare deliktsrechtliche Pflicht, die Geburt einer Leibesfrucht deshalb zu verhindern, weil das Kind voraussichtlich mit Gebrechen behaftet sein wird, die sein Leben aus der Sicht der Gesellschaft oder aus seiner unterstellten eigenen Sicht (für die naturgemäß nicht der geringste Anhalt besteht) „unwert“ erscheinen lässt, müsste innerhalb des allgemein auf Integritätsschutz ausgerichteten Kreises deliktischen Verhaltensnormen einen Fremdkörper bilden. Es gibt sie nicht. Das gilt selbst für Fälle, in denen – anders als hier – nicht nur die Gefahr einer Schädigung besteht, sondern [...] ein schwerer genetischer Mangel – etwa beim Mongolismus – einigermaßen sicher zu prognostizieren ist. Und das gilt auch, obgleich nach vielleicht überwiegender Meinung und wohl auch rechtstatsächlicher Praxis die Geburt jedenfalls solcher Kinder verhindert werden sollte. [...].

Der Mensch hat grundsätzlich sein Leben so hinzunehmen, wie es von der Natur gestaltet ist, und hat keinen Anspruch auf seine Verhütung oder Vernichtung durch andere. Wenn der Mutter – nur sie kann es sein – von der Rechtsordnung gleichwohl eine solche Entscheidung eingeräumt wird, dann kann das auch ihr gegenüber keinen Anspruch des Kindes auf Nichtexistenz begründen. Daran ändert es nichts, dass in ihre Entscheidung legitimermaßen auch das Mitleid mit dem schwer geschädigten Leben einfließen mag.“²⁵

2.5. OGH 25.5.1999 – 1 Ob 91/99k und Folgefälle

Die letzte der höchstgerichtlichen Entscheidungen zu wrongful life ist jene des österreichischen Obersten Gerichtshofes aus dem Jahre 1999. Wiederum klagten die Eltern in ihrem eigenen Namen und in jenem ihres schwer geschädigten Kindes, dem die beiden oberen Extremitäten fehlten; außerdem hatte es beiderseits Klumpfüße und das linke Bein war um eine halbe Oberschenkellänge verkürzt. Bei einem sogenannten „Missbildungs-Screening“ mit Ultraschall wurden – fahrlässigerweise – keine der genannten Behinderungen entdeckt. Die Eltern begehrten die Feststellung der Haftung der Beklagten (unter anderem des Gynäkologen der Mutter und des behandelnden Krankenhauses) für sämtliche Aufwendungen, welche das Kind infolge seiner Behinderung selbst zu tragen habe. Durch die Unterlassung der Diagnose sei der Mutter die Möglichkeit genommen worden, das Kind abtreiben zu lassen.²⁶

Die Richter argumentierten, dass der Unterhaltsaufwand nicht isoliert betrachtet werden dürfe, weil das Leben aus vielen untrennbar verbundenen materiellen und immateriellen Aspekten bestehe und man nicht punktuell eine Belastung herausgreifen könne. Der krankheitsbedingte Mehraufwand des geschädigten Kindes sei nicht als ersatzfähiger Schaden anzusehen, da bei rechtmäßigem Verhalten des Arztes das Kind nicht gesund geboren worden wäre, sondern überhaupt nicht. Der Schaden wurde somit nicht kausal vom Arzt verursacht.

Dieser Fall von wrongful life, so meint das Gericht weiter, sei nicht vergleichbar mit Fällen von wrongful birth, aufgrund der schweren und lebenseinschneidend verändernden Belastung für die Eltern, welche keineswegs mit fehlgeschlagener Familienplanung identisch sei. Grundsätzlich wäre somit ein Schwangerschaftsabbruch aus embryopathischer Indikation²⁷ zulässig gewesen. Das Fehlen der beiden oberen Extremitäten stellt zweifellos eine schwere Schädigung dar und hätte somit dem Arzt auffallen müssen. Nun aber ist das Kind dadurch zeit seines Lebens bei der Bewältigung vieler wesentlicher, auch noch so alltäglicher Lebensbereiche abhängig von der Hilfe anderer – all das resultiert in einer massiven Einschränkung der Bewegungs- und späteren Berufsfähigkeiten. Letztlich stehen die Eltern ebenfalls vor physischen, psychischen und finanziellen Belastungen.

Dennoch folgte der OGH dem deutschen BGH und stellt abschließend fest:

„Die Pflicht, die Geburt deshalb zu verhindern, weil das Kind mit einer schweren Behinderung zur Welt kommen wird, lässt sich der Rechtsordnung nicht entnehmen. Das Urteil über den Wert menschlichen Lebens als höchstrangigen Rechtsguts steht dem Arzt nicht zu. Auch die Pflicht, das Leben schwer Behinderter zu erhalten, darf nicht vom Urteil über den Wert des erhaltbaren Lebenszustandes abhängig gemacht werden. Es geht hier nicht um jene Grenzfälle, in denen sich die Frage stellt, ob trotz der völligen Aussichtslosigkeit, den Leidenszustand zu bessern, noch einzelne Lebensfunktionen durch künstliche Maßnahmen aufrecht erhalten werden sollen. Weder die Ermöglichung noch die Nichtverhinderung von Leben verletzt ein geschütztes Rechtsgut. Es entzieht sich den Möglichkeiten einer allgemein verbindlichen Beurteilung, ob das Leben mit schweren Behinderungen gegenüber der Alternative, nicht zu leben, überhaupt einen Schaden im Rechtssinn oder aber eine immer noch günstigere Lage darstellt. [...] Das Kind wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten des Arztes nicht gesund geboren worden. [...].

Der Mensch hat grundsätzlich sein Leben so hinzunehmen, wie es von der Natur gestaltet ist, und er hat keinen Anspruch auf dessen Verhütung oder Vernichtung durch andere. Soweit der Mutter von der Rechtsordnung gleichwohl die Möglichkeit der Entscheidung zur Abtreibung eingeräumt wird, kann daraus dem Kind ihr gegenüber kein Anspruch auf dessen Nichtexistenz erwachsen. Wollte man dem Arzt gegenüber anders entscheiden, so müsste folgerichtig auch eine Haftung der Eltern ihrem Kind gegenüber über ihre Unterhaltsverpflichtungen hinaus bejaht werden, wenn sie es trotz schwerer genetischer Belastung gezeugt oder am Leben gelassen haben. Dieser in jeder Weise überzeugenden Argumentation des BGH vermögen die Befürworter eines eigenen Ersatzanspruchs des Kindes letztlich nichts wirklich Stichhältiges entgegenzuhalten. Auch wenn die Abtreibung unter bestimmten Voraussetzungen als rechtmäßig anzusehen ist, steht dennoch nach heutiger Auffassung weder dem nasciturus noch einem schon Geborenen ein Recht darauf zu, getötet zu werden.“²⁸

Der OGH bekräftigte seine Rechtsprechungslinie sowohl in der Entscheidung 5 Ob 165/05h vom 7. März 2006 als auch 5 Ob 148/07m vom 11. Dezember 2007 und erweiterte den Umfang des Schadenersatzanspruches auf den gesamten Unterhaltsaufwand bei einem Beratungsfehler durch den Arzt.²⁹

2.6. L’Arrêt Perruche

Die Entscheidung 99-13.701 vom 17. November 2000 der französischen Cour de Cassation, dem letztinstanzlichen Gericht in Frankreich, stellt zurzeit das einzige Urteil dar, in dem einer schwer behinderten Person Schadenersatz für die eigene Existenz – ihr wrongful life – zugesprochen wurde.

Auch bei dem 1983 geborenen Nicolas Perruchet hatte eine Rötelinfektion der Mutter während der Schwangerschaft zu schweren Schädigungen geführt, darunter Nervenleiden, beidseitige Taubheit und eingeschränkte Sehfähigkeit. Das letztinstanzliche Gericht anerkannte die Argumentation der Eltern, der behandelnde Arzt hätte sie nicht auf die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruches hingewiesen und so durch die leidvolle Existenz ihres Sohnes übermäßige psychische als auch finanzielle Bürden verursacht:

„Vu les articles 1165 et 1382 du Code civil; [...].

Attendu, cependant, que dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec Mme P[erruche] avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’eviter d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues; [...].“

„In Anbetracht der Tatsache, dass der Arzt und das Labor ihre vertraglichen Pflichten gegenüber Madame Perruche verletzt und sie damit von einem Schwangerschaftsabbruch abgehalten haben, den sie im Falle einer Behinderung des Kindes durchführen lassen wollte, kann sie Ersatz für jenen Schaden fordern, der aus dieser Behinderung resultiert und durch diese Fehler verursacht wurde; […].“³⁰

Diese Rechtsprechungspraxis der Entschädigung eines „préjudice d’être né“ (Schaden, geboren worden zu sein) war jedoch nicht von langer Dauer. Sowohl durch Kritik seitens der französischen Öffentlichkeit als auch von Politikern sah sich der französische Gesetzgeber gezwungen, „in einem eigenen Gesetz auszusprechen, dass niemandem aus dem alleinigen Grund, geboren worden zu sein, ein Schadenersatzanspruch zukomme.“³¹

Wie jedoch bereits eingangs angemerkt, ist die Entscheidung im Fall Nicolas Perruche im Gegensatz zu den österreichischen, deutschen und US-amerikanischen Urteilen völlig anders ausgefallen. Daher wird eine genaue Analyse dieses Falls mit allen damit verbundenen Implikationen in Kapitel 4 folgen, welche den Erörterungen der beiden französischen Juristen und Rechtsphilosophen Olivier Cayla und Yan Thomas folgt.

3. Der Begriff der Person

3.1. Die Rechtsfähigkeit des Rechtssubjektes

Die vorangegangen Gerichtsentscheidungen aus Österreich, Deutschland und den USA sprechen sich in ihrem Ergebnis gegen das Schadenersatzbegehren des geschädigten Kindes und vor allem gegen sein Recht, nicht geboren zu werden, aus; lediglich das französische Urteil weicht davon ab. Doch auch wenn die Richter in einem prima facie verständlichen Sinne meinen, die geschädigte Existenz eines Menschen könne nicht mit seiner Nicht- Existenz verglichen und schadensmäßig beziffert werden, so ist diese Auffassung nicht grundsätzlich abzulehnen. Die zentrale Frage bleibt, welche Rechte eine Person überhaupt haben kann und was dieser Begriff der „Person“ überhaupt bedeutet. Dieses Kapitel widmet sich der Frage, welche Idee hinter einem sinnvollen Rechtsbegriff steht, mittels dessen sich womöglich solch ein Recht auf Nicht-Existenz widerspruchslos konstruieren lässt, und welche Rolle die juristische Rechtsfähigkeit der Person dabei im Spannungsfeld zum ethischen Personbegriff spielt.

3.1.1. Rechtsidee und Rechtsbegriff

Der Versuch einer Definition dessen, was „Recht“ genannt wird, kann auf eine lange und inhaltlich reiche Geschichte zurückblicken: so findet sich die bedeutsame Unterscheidung von naturrechtlichem und rechtspositivistischem Rechtsbegriff bereits bei Aristoteles¹ und besteht bis heute fort. Aus beiden Richtungen gingen Vertreter hervor, die derart unterschiedliche Definitionsvorschläge vorbrachten, „dass man sich fragen mag, ob sie sich überhaupt auf denselben Gegenstand beziehen.“² Doch obgleich beide brauchbare Ansätze zu einem sinnvollen Rechtsbegriff geben, muss derjenige gefunden werden, welchen der Jurist als Grundlage des Rechts auf Nicht-Existenz bedenkenlos akzeptieren kann.

Franz Bydlinski versucht eine juristische Explikation des Rechtsbegriffs, indem „den zahllosen, mit unterschiedlichen (erkenntnistheoretischen, moralischen, soziologischen etc.) Zielrichtungen aufgestellten Rechtsbegriffen ein weiterer hinzugefügt werden [soll], und zwar zu dem – offenbar unerhörten, jedenfalls bisher, soweit zu sehen, nie ernsthaft verfolgten – Zweck, das Recht dort, wo es praktisch wird, nämlich bei der Rechtsgewinnung, rational möglichst gut abgrenzbar und damit anwendbar zu machen.“³ Das Hauptproblem bei der Begriffsanalyse ist wohl die große Bandbreite⁴ des Sprachgebrauchs, wenn man sich auf das objektive Recht bezieht. Übersehen werden darf dabei aber nicht, dass neben jenem wertneutralen Gebrauch des Wortes, „der durchaus die Möglichkeit hochgradig wertwidrigen Rechts einschließt, unzweifelhaft auch ein solcher steht, der mit ‚Recht’ die Vorstellung eines positiven Wertes, des Guten und Richtigen, verbindet, […].“⁵

Wenn „formales“ positives Recht auch „wahres“ werthaltiges Recht enthalten und verwirklichen soll, so kann man dem damit verbundenen Problem des Wertrelativismus nicht durch die Konstruktion eines wertneutralen Rechtsbegriffs entgehen, sondern vielmehr mit Werthaltungen, die sozial besonders relevant sind: „Man wird unter den zahllosen unterschiedlichen, individuellen und gruppenweisen Wertungen und Werthaltungen auf jene verwiesen, die sozial besonders relevant, genauer die sozial die relativ Relevantesten sind, soweit es sich um die Bewertung positiven Rechts handelt. Dies führt zunächst zu den in der Sozietät, um deren Recht es sich handelt, im großen und ganzen anerkannten Wertungen der Sozialmoral. […] Das juristische Denken ist vor eine gleich bleibende ständige Aufgabe – die Beantwortung der Frage, was jeweils rechtens sei – gestellt.“⁶ Das Wesentliche dabei bleibt dennoch, dass das Recht nach der Erfahrung der Jurisprudenz gewisse bleibende und grundlegende Strukturen gibt, welche von den Unterschiedlichkeiten der jeweils herrschenden Sozialmoral relativ unabhängig sind⁷: So bleibt trotz aller gesellschaftlicher Wandlungen die Hauptfunktion des Rechts, Kontrolle, Leitung und Planung des menschlichen Zusammenlebens überhaupt zu gewährleisten.⁸

Ein konkretes Beispiel solch eines stabilen Wertmaßstabes in der Rechtsordnung findet sich in Leitzielen und Wertungen, welche durch natürliche Dauereigenschaften des Menschen bedingt sind; im Falle von Interessenskonflikten haben sich jene durchgesetzt, welche dadurch empirisch am besten bestätigt sind, dass sie die meisten Menschen in den meisten Situation ihres Lebens anerkennen. Das führte schließlich zum obersten Leitziel der heutigen Gesellschaft, der Erhaltung des Lebens,⁹ denn gerade die Irreversibilität des Sterbens und des Todes unterstreicht diese Ansicht deutlich. In diesem Sinne soll Recht als Menschenwerk mit seiner Trias der Wertprinzipien Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit¹⁰ auch den menschlichen Bedürfnissen dienen. Doch gerade bei der Frage nach der unbedingten Erhaltung des Lebens ergibt sich eine logische Schwierigkeit der Gleich- bzw. Rangordnung dieser Begriffe: Zweckmäßigkeit mag zwar ökonomische Nützlichkeit bringen, doch ist sie außerstande, de lege ferenda auch moralische Gesichtspunkte der Gerechtigkeit zu berücksichtigen. Im konkreten Fall der schwer behinderten Neugeborenen ließe sich nun einerseits argumentieren, dass deren Tötung in volkswirtschaftlicher Hinsicht und unter Berücksichtung eines überlasteten Krankenversicherungssystems zwar zweckmäßig, aber unter Einbeziehung keiner weiteren humaner Überlegungen zur Schmerzlinderung sicherlich nicht moralisch gerechtfertigt wäre. Folglich entspräche diese Handlung keineswegs jenem Rechtsbegriff, welchen Bydlinski vor Augen hat und der unserer Tradition entspricht.

3.1.2. Rechtsbegriff und Person bei Gustav Radbruch

Ebenso orientiert sich der deutsche Rechtsphilosoph Gustav Radbruch (1878 – 1949) an der zuvor genannten Trias und ergänzt: „Der Begriff des Rechts ist ein Kulturbegriff, dh ein Begriff von einer wertbezogenen Wirklichkeit, einer Wirklichkeit, die den Sinn hat, einem Werte zu dienen. Recht ist die Wirklichkeit, die den Sinn hat, dem Rechtswerte, der Rechtsidee zu dienen. Der Rechtsbegriff ist also ausgerichtet an der Rechtsidee.“¹¹ Die Gerechtigkeit als intrinsischer Wert bildet bei Radbruch also den Ausgangspunkt des Rechts. Primär ist hier – und war auch bei Bydlinski – nur von Recht im objektiven Sinne die Rede; sein Inhalt muss es sein, Rechtsverhältnisse und als ihre Bestandteile Rechtspflichten und Berechtigungen, also subjektive Rechte zu begründen¹², welche den Rechtssubjekten zukommen: „Rechtssubjekt und Rechtsobjekt sind wiederum Begriffe, von denen nicht die eine Rechtsordnung Gebrauch machen, deren aber eine andere entraten könnte, sondern notwendige Begriffe jeglichen denkbaren Rechts.“¹³

Das subjektive Recht des Einzelnen setzt daher stets das objektive Recht voraus, aus dem es sich ableitet. Damit beinhalten alle subjektiven Rechte stets ein Verbot gegenüber anderen, und zwar, dass ein Rechtsinhaber einen bestimmten Zweck verfolgen und dabei nicht behindert werden darf; folglich ist der Sinn des Rechts, Zweckkonflikte zu verhindern.¹⁴

Eine grundsätzliche Voraussetzung der Rechtsfähigkeit, dh der Fähigkeit, selbständig Träger von subjektiven Rechten und Pflichten zu sein und diese vor allem aktiv auszuüben und zu vertreten, wie es § 16 ABGB normiert, ist daher die Personwerdung: „Jeder Mensch hat angeborne, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als Person anzusehen. Sklaverei oder Leibeigenschaft, und die Ausübung einer darauf sich beziehenden Macht, wird in diesen Ländern¹⁵ nicht gestattet.“

Ebenso wie das naturrechtlich geprägte Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch von 1811 folgt Radbruch der Tradition Immanuel Kants, wenn er „allen Rechtssubjekten als Wesen“¹⁶ einen Selbstzweck zuschreibt und damit als vollwertige Personen im rechtlichen Sinne auszeichnet. In diesem Sinne schließen Selbstzwecke eine Rangordnung untereinander aus und der Personenbegriff wird deshalb zu einem Gleichheitsbegriff, ohne den eine Institution wie das Privatrecht undenkbar wäre.¹⁷ Jedoch zeigen diese Betrachtungen bereits die „Künstlichkeit des Rechtssubjekts gegenüber dem realen Vollsubjekt“: „Die rechtliche Gleichheit, die gleiche Rechtsfähigkeit, die das Wesen der Person ausmacht, wohnt Menschen und menschlichen Verbänden nicht inne, sondern wird ihnen erst von der Rechtsordnung beigelegt. Niemand ist Person von Natur oder von Geburt – das zeigt schon die Rechtseinrichtung der Sklaverei. Alle Personen, die physischen wie die juristischen, sind Geschöpfe der Rechtsordnung. […] Der Mensch ist also Person nicht weil er ein leiblich- seelisches Lebewesen ist, sondern weil er, nach Ansicht der Rechtsordnung, einen Selbstzweck darstellt.“¹⁸

Folgt man dieser Ansicht, so ist der Status des Personsein nichts Natürliches, das dem Menschen ab seiner Geburt als Charakteristikum zukommt, sondern etwas vom positiven Recht Verliehenes: Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit. Der für das Problem des wrongful life entscheidenden Frage, wann dieser Status verliehen wird und ob er überhaupt gewisse Rechte verleiht, widmet sich der nächste Abschnitt.

3.1.3. Die Rechtsfähigkeit des nasciturus gemäß § 22 ABGB

Das Gesetz billigt nur dem lebend geborenen Menschen volle Rechtsfähigkeit zu. Um jedoch auch die Leibesfrucht, den so genannten nasciturus, dem Schutz des Rechts vor schädlichen Einwirkungen unterstellen zu können, enthält das Recht auch die Schutznorm des § 22 ABGB, welcher lautet: „Selbst ungeborne Kinder haben von dem Zeitpunkte ihrer Empfängnis an einen Anspruch auf den Schutz der Gesetze. Insoweit es um ihre und nicht um die Rechte eines Dritten zu tun ist, werden sie als Geborne angesehen; ein totgebornes Kind aber wird in Rücksicht auf die ihm für den Lebensfall vorbehaltenen Rechte so betrachtet, als wäre es nie empfangen worden.“

Aus dieser rechtlichen Fiktion ergibt sich aber nicht eo ipso die Rechtsfähigkeit (und damit das Personsein) des noch nicht geborenen nasciturus, sondern das zuvor geforderte Schutzprogramm des Rechts, das vor allem andere Normen durchführen (so zB die §§ 96, 97 StGB).¹⁹ Der zweite Satz hingegen verleiht als Ausfluss dieser Schutzvorschrift eine bedingte und beschränkte Rechtsfähigkeit²⁰; „bedingt, weil sie von der Lebendgeburt (nicht von der Lebensfähigkeit […] abhängig ist; beschränkt, weil der nasciturus nur insoweit rechtsfähig ist, als es um seine Rechte geht. Unter Rechten sind nicht nur Vermögensrechte gemeint, sondern auch Persönlichkeitsrechte. […] Der nasciturus ist [aber] handlungsunfähig. Seine Rechte wahrt ein Kurator gem [§ 269 ABGB].“²¹

Zweck des § 22 ABGB ist damit ein möglichst früher Schutz des werdenden menschlichen Lebens, der mit der Vereinigung von Ei- und Samenzelle zu wirken beginnt. Eine besondere Bedeutung findet diese Geborenenfiktion zB im Erbrecht: der bei Erbanfall Gezeugte zählt zu den gesetzlichen Erben, zu seinen Gunsten kann testiert und er kann durch Vermächtnis bedacht werden. Für die vorliegende Problematik des wrongful lif e ist jedoch speziell zu betonen, dass auch Schadenersatzansprüche des nasciturus möglich sind: einerseits für Verletzungshandlungen, wenn absolute Rechte des nasciturus, wie zB Persönlichkeitsrechte verletzt werden, andererseits auch bei Schädigung seiner Eltern, so zB bei Tötung seines Unterhaltsverpflichteten (§ 22 iVm § 1327 ABGB).²²

Folglich ist das Recht des nasciturus auf Ersatz von eventuellen Schädigungen seiner Gesundheit jedenfalls zu bejahen. Dieses Recht bezieht sich aber nur auf vom Arzt oder anderen Dritten verursachte Schäden, nicht auf das Leben selbst als Schaden bei zB genetisch bedingten Behinderungen und dem daraus resultierenden wrongful life. Scheitert daher das Begehren nach dem Recht, nicht geboren zu werden, womöglich daran, dass es keinen direkt deliktsfähigen Schädiger gibt, welcher zur Haftung herangezogen werden könnte? Oder benötigt man diesen für die sinnvolle Konstruktion eines solchen Rechts gar nicht? Genügt bereits die von § 22 ABGB normierte bedingte und beschränkte Rechtsfähigkeit, um dieses Recht ausüben zu können?

Das Schadenersatzrecht²³ setzt neben dem eingetretenen Schaden auch eine rechtswidrige, schuldhafte (dh vorwerfbare) Handlung voraus, die kausal von einem Schädiger verursacht wurde. Nun stellt sich bei dem wrongful life eines Kindes aber die Frage, wer diesen Schaden kausal verursacht hat. Da es sich bei diesen Fällen zumeist um genetische Defekte handelt, welche im Laufe des natürlichen Erbganges von Zeit zu Zeit auftreten, gibt es prima facie keinen Schädiger; auch der Arzt oder andere Dritte scheiden als unmittelbare Schädiger aus. Als Antwort auf diese Frage vertraten die Eltern in den zuvor geschilderten höchstgerichtlichen Entscheidungen stets das Argument, der Arzt habe kein schädigendes Verhalten gesetzt, sondern es einfach unterlassen, auf die Möglichkeit der Abtreibung hinzuweisen . Meines Erachtens ist dieser Einwand vollkommen zulässig, da sowohl im Straf- als auch Zivilrecht aktives Handeln und passives Unterlassen einen Schaden herbeiführen können, womit das Verhalten der Ärzte unter die Prämissen des Schadenersatzrechtes zu subsumieren wäre.

Die größere Schwierigkeit ergibt sich jedoch meines Erachtens im Zusammenhang mit der speziellen vorgeburtlichen Rechtsfähigkeit des nasciturus nach § 22 ABGB. Vertritt man das Recht, nicht geboren zu werden, so konfligiert dies nicht mit der beschränkten Rechtsfähigkeit, da es ja um eines seiner höchstpersönlichen Rechte, ja eigentlich um sein höchstpersönlichstes Recht geht, was zu Gunsten des Betroffenen gefordert wird: Das Beenden seines Lebens, um größeres Leid zu verhindern. Jedoch ergibt sich im Rahmen der bedingten Rechtsfähigkeit und des dadurch normierten Schutzprogrammes ein Paradoxon: Da diese eine spätere Lebendgeburt fingiert und damit von dieser abhängig ist, scheint es intuitiv und logisch unmöglich, das Recht, nicht geboren zu werden, für einen nasciturus gemäß § 22 ABGB zu fordern, weil dieser ja gerade eben noch nicht geboren worden ist – die Geborenenfiktion zur Vertretung und Ausübung von Rechten zu Gunsten des nasciturus kann nicht greifen, da dieser gerade diesen Status nicht erlangen will; er will weder geboren werden noch zu einer rechtsfähigen Person werden.

Die Frage bleibt nun, ob sich dieses Paradoxon überhaupt auflösen lässt. Eine Möglichkeit wäre ein argumentum a fortiori zu Gunsten der Eltern in ihrer Rolle als gesetzliche Vertreter des betroffenen Kindes. Man könnte folgendermaßen argumentieren: Die Rechtsfähigkeit kann einem Menschen (zumindest in den kontinental-europäischen und angloamerikanischen Rechtsordnungen) niemals genommen werden oder ex lege verloren gehen (wie zB die Geschäftsfähigkeit, die ja erst durch Zeitablauf wächst und vollständig wird, aber auch einem Sachwalter übertragen werden kann). Grundsätzlich geht das Recht davon aus, dass jeder für sich selbst handelt; folglich muss sich auch jeder sein Verhalten mit allen Konsequenzen zurechnen lassen.

[...]

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¹ Albin ESER, Hans-Georg KOCH (Hrg.): Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Rechtliche Regelungen – Soziale Rahmenbedingungen – Empirische Grunddaten. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999. 3

² Vgl. ibd., 6.

³ Christian BERTEL, Klaus SCHWAIGHOFER: Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil I. §§ 75 bis 168b StGB. Wien, New York: Springer-Verlag, 20048. 62.

⁴ Vgl. ibd., 62f.

⁵ Ibd., 63.

⁶ Diese Regelung dient primär der Ausstellung des Beratungsnachweises und dem Erhalt von Informationen zur endgültigen Entscheidungsfindung.

⁷ Karl LACKNER, Kristian KÜHL (Hrg.): Strafgesetzbuch. Mit Erläuterungen. München: C.H. Beck Verlagsbuchhandlung, 199521. 897.

⁸ Vgl. ibd., 903.

⁹ Ibd.

¹⁰ Eine übersichtliche Darstellung des Falles und der Entscheidung selbst findet sich in: Erwin BERNAT: Bioethische Entscheidungskonflikte im Spiegel der Judikatur. 50 Fälle mit Anmerkungen und Fragen. Wien: Verlag Österreich, 1993.

¹¹ Vgl. Donald T. CRITCHLOW (Ed.) : The Politics of Abortion and Birth Control in Historical Perspective. University Park, Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 1996. 25.

¹² BERNAT: a.a.O., 1.

¹³ Ibd., 7.

¹⁴ Ibd.

¹⁵ Vgl. Jean PRADEL, Michel DANTI-JUAN (éd.): Droit pénal. Tome III Droit pénal spécial. Paris : Éditions Cujas, 1995, 47 : Gesetz n° 75-15 vom 17. Jänner 1975.

¹⁶ Vgl. ibd., 47f. Gesetz n° 93-121 vom 27. Jänner 1993.

¹⁷ Vgl. ibd., 48.

¹⁸ Vgl. auch ibd., 49.

¹ So zB in den OGH-Entscheidungen 1 Ob 91/99k und 6 Ob 101/06f.

² Für den Begriff „wrongful“ findet sich im Deutschen keine gute Übersetzung, daher wird weiterhin der englische Fachbegriff verwendet.

³ Helmut KOZIOL, Rudolf WELSER: Bürgerliches Recht. Band II. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 200713. 306f.

⁴ Ibd.; BGH in: Neue juristische Wochenschrift 1985, 671; andere Gründe in: ibidem; so zB das Fehlschlagen von Sterilisationen (BGHZ 76, 249 und BGHZ 76, 259; OGH in: Recht der Medizin 1995, 69; irrtümliche Aushändigung eines Magenmittels statt der Antibabypille durch den Apotheker (OGH in: Juristische Blätter 1991, 316).

⁵ Martin SCHAUER: „Wrongful birth“ in der Grundsatzentscheidung des OGH, in: Recht der Medizin (RdM), 2004/5. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung. 18.

⁶ Vgl. KOZIOL, WELSER: a.a.O., 307.

⁷ OGH ebenfalls in 1 Ob 91/99k.

⁸ KOZIOL, WELSER: a.a.O., 307.

⁹ Vgl. jedoch SCHAUER: a.a.O. und Kap. 2.6.

¹⁰ Die folgenden Erläuterungen folgen der Sachverhaltsdarstellung in: BERNAT: a.a.O., 261-267.

¹¹ Ibd., 262.

¹² Ibd., 263.

¹³ Ibd., 263f.

¹⁴ Ibd., 264.

¹⁶ Vgl. dazu Kap. 5.1. und Helga KUHSE: The Sanctity-of-Life Doctrine in Medicine. A Critique. Oxford: Clarendon Press, 1987.

¹⁷ Vgl. Kap. 2.6. und Kap. 4 zum Fall von Nicolas Perruche.

¹⁸ BERNAT: a.a.O., 266.

¹⁹ Vgl wiederum ibd., 267-275.

²⁰ Vgl. auch 2.1.1. und 2.1.2.

²¹ BERNAT: a.a.O., 270.

²² BERNAT: a.a.O., 272.

²³ BGHZ 86, 240.

²⁴ Vgl. Kap. 3.1., im Besonderen 3.1.3.: „Die Rechtsfähigkeit des nasciturus gemäß § 22 ABGB“.

²⁵ BGHZ 86, 240: ibd.

²⁶ Vgl. BERNAT: a.a.O., 283-300.

²⁷ Vgl. Kap. 1.1. und § 97 Abs 1 Z 2 zweiter Fall StGB.

²⁸ BERNAT: a.a.O., 292ff.

²⁹ Vgl. Adrian Eugen HOLLAENDER: Die Geburt als schadenstiftendes Ereignis – Schadenersatz für „wrongful birth“ bei Behinderung?, in: Recht der Medizin (RdM), 2004/01. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung. 8.

³⁰ Olivier CAYLA, Yan THOMAS: Du droit de ne pas naître. Paris: Gallimard, 2002. 173f. Übersetzungen aus dem Französischen ins Deutsche stammen vom Verfasser dieser Arbeit.

³¹ SCHAUER: a.a.O., 18.

¹ ARISTOTELES: Nikomachische Ethik. Buch V, 1134b. Deutsche Ausgabe herausgegeben von Olof GIGON. München: Deutscher Taschenbuch-Verlag, 1972. 169.

² Peter KOLLER: Theorie des Rechts. Eine Einführung. Wien, Köln, Weimar: Böhlau-Verlag, 19972. 21.

³ Franz BYDLINSKI: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. Wien, New York: Springer-Verlag, 1982. 302.

⁴ BYDLINSKI nennt in ibd., 305, als anschauliches Beispiel unter anderem die Funktion des Rechts, zwischenmenschliche Beziehungen zu ordnen; jedoch ist auch diese Definition zu weit und vage, da sie nicht auf das Völkerrecht zutreffe.

⁵ Ibd., 305.

⁶ Ibd., 308f.

⁷ Vgl. ibd., 309.

⁸ Vgl. ibd., 191 und Anm. 4.

⁹ Vgl. ibd., 310.

¹⁰ Vgl. ibd., 311.

¹¹ Gustav RADBRUCH: Rechtsphilosophie. Herausgegeben von Ralf DREIER und Stanley L. PAULSON. Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 1999. 34.

¹² Vgl. ibd., 39.

¹³ Ibd.

¹⁴ Vgl. Malte HOSSENFELDER: Der Wille zum Recht und das Streben nach Glück. Grundlegung einer Ethik des Wollens. München: Verlag C.H. Beck, 2000. 49.

¹⁵ Gemeint sind hier die österreichischen Kronländer.

¹⁶ Vgl. RADBRUCH: a.a.O., 124.

¹⁷ Vgl. ibd., 125.

¹⁸ Ibd.

¹⁹ Vgl. Peter RUMMEL (Hrg.): Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 1. Band: §§ 1 bis 1174 ABGB. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 19902. 78.

²⁰ Vgl. dazu auch KOZIOL, WELSER: a.a.O., Band I, 51 und Band II, 454ff; sowie Peter BYDLINSKI:Bürgerliches Recht I. Allgemeiner Teil. Wien, New York: Springer Verlag, 20022. 31.

²¹ RUMMEL: a.a.O., 78f. § 274 wurde mit 1.7.2007 aufgrund des SWRÄG (Sachwalterrechtsänderungsgesetz) zu § 269 (BGBl I 2006/92).

²² Vgl. ibd.

²³ Für eine umfassende Darstellung siehe zB: KOZIOL, WELSER: a.a.O., Band II, 299-391; insbesondere für die Voraussetzungen des Schadenersatzrechtes 303-336.