Cold Calling, Spam, Werbe-SMS

INHALTSVERZEICHNIS

VORWORT

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

KAPITEL 1. ALLGEMEINE GRUNDLAGEN UND METHODIK
I. Einleitung
II. Begriffsbestimmungen
III. Umriss des Themas
A. Faktische Problematik und typische Erscheinungsformen
B. Korrespondierende juristische Herausforderungen und Problemstellung
IV. Technisches
A. Ablauf
B. Methodik

KAPITEL 2. DIREKTWERBUNG IM PRIMÄRRECHT
I. Überblick über die einschlägigen Bestimmungen
II. Direktwerbung in der Systematik der Grundfreiheiten
A. Die herrschende Meinung
B. Der produktbezogene Ansatz
C. Dienstleistungsfreiheit, Warenverkehrsfreiheit: Anwendungsbereich
1. Begriff, sachlicher Anwendungsbereich
a) Dienstleistung
b) Ware
2. Persönlicher Anwendungsbereich: Begünstigte, Verpflichtete
a) Begünstigte
i) Dienstleistungsfreiheit
ii) Warenverkehrsfreiheit
b) Verpflichtete
D. Zwei Fallgestaltungen
1. Beteiligte lt „Grünbuch über kommerzielle Kommunikationen auf dem Binnenmarkt“
2. Ausgangspunkt des Beispiels
3. Dreiecksverhältnis
4. Zweipoliges Verhältnis
E. Dienstleistung und Annex: die Rechtsprechung
1. Direktwerbung per se ist Dienstleistung
2. Die Problematik der zweiten Fallgestaltung
a) Die Entgeltlichkeit der Dienstleistung
b) Dienstleistung für sich selbst?
c) Parallelität zur Warenverkehrsfreiheit
3. Der Annex: Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit
4. Die Problematik der „Versperrung des Marktzugangs“ bzw der faktischen Diskriminierung
5. Übertragung der Keck-Rsp?
F. Verbot der Beschränkung, Diskriminierung
G. Rechtfertigung
H. Kritik
III. Direktwerbung und Grundrechte
A. Allgemeines
B. Grundrechtsträger, Grundrechtsadressaten
C. Auflistung der einschlägigen Grundrechte
D. Verhältnis von Grundrechten und Grundfreiheiten zueinander
IV. Verbraucherschutz Art 153 EGV
A. Allgemeines
B. Der Verbraucherbegriff
C. Inhalt
1. Ziele, ergänzende Kompetenz
2. Handlungsformen nach Art 153 Abs 3 EGV
V. Zwischenergebnis

KAPITEL 3. SEKUNDÄRRECHTSAKTE
I. Grundlagen
A. Überblick über die einschlägigen Rechtsakte
B. Regelungsbereiche, gemeinsame Charakteristika und Unterschiede
1. Ziel und Zweck
2. Opt-in- und Opt-out-Prinzip
3. Zunehmende Deliberalisierung
4. Unterschiedliche Bewertung von Cold Calling, Spam und Werbe-SMS
II. Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation
A. Ziel und Zweck
B. Verhältnis zur RL 95/46/EG
C. Geltungsbereich
D. Art 13 EK-DSRL: Unerbetene Nachrichten
1. Art 13 Abs 1 EK-DSRL: Opt-in
2. Art 13 Abs 2 EK-DSRL: Ausnahmeregelung für bestehende Geschäftsbeziehungen
3. Art 13 Abs 3 EK-DSRL: Wahlmöglichkeit für die MS
4. Kritikpunkte dieser Regelung
a) Grundrechte und Binnenmarkt
b) Das Verhältnis der Absätze 1-3 Art 13 EK-DSRL zueinander
5. Verbot anonymer Nachrichten, Geltungsbereich nach Art 13 Abs 5 EK-DSRL
E. Rechtsbehelfe, Haftung und Sanktionen
F. Verhältnis zu weiteren einschlägigen RL
1. Verhältnis zur FARL 97/7/EG
2. Finanzdienstleistungs-RL 2002/65/EG
3. ECRL 2000/31/EG
4. Sonstige RL
III. Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern
A. Ziel und Zweck
B. Geltungsbereich
1. Business to Consumer
2. Begriffsbestimmungen
3. Das „Handelsgeschäft“ als zentrale Schnittstelle
4. Ausnahmen, Subsidiarität
5. „Schutzverstärkungsklauseln“
C. Verbotsaufbau und -inhalt
1. Die Generalklausel
2. Irreführende und aggressive Geschäftspraktiken
a) Allgemeines
b) Irreführende Geschäftspraktiken
c) Aggressive Geschäftspraktiken
3. Die „Schwarze Liste“ im Anhang
D. Rechtschutz, Rechtsdurchsetzung, Sanktionen
E. Anwendbarkeit auf unerbetene Nachrichten
1. Anwendungsbereich
2. Stufe 1: Black List
3. Stufe 2: irreführende und aggressive Geschäftspraktiken
4. Stufe 3: Generalklausel
F. Verhältnis zur EK-DSRL
IV. Verordnung (EG) 2006/2004 über die Zusammenarbeit der Behörden der MS im
Verbraucherschutz
A. Ziel und Zweck
B. Geltungsbereich
C. Überblick über den Inhalt und Systematik der ZVVO
1. Zentrale Verbindungsstelle, zuständige Behörden
2. Mindestbefugnisse der zuständigen Behörden
3. Die Arten der Amtshilfe
4. Möglichkeiten der Ablehnung von Ersuchen
D. Anwendbarkeit der EK-DSRL und der UGP-RL

KAPITEL 4. SCHLUSSBETRACHTUNG
I. Zusammenfassung
A. Primärrecht
B. Sekundärrecht
C. Schutzzwecktrias
D. Spamming als internationales, Cold Calling und unerbetene Werbe-SMS als regionales
Problem
E. Kritik in der Literatur an der Rechtsetzung der EU
II. Fazit
LITERATURVERZEICHNIS
I. Selbstständige Publikationen und Kommentare
II. Unselbstständige Beiträge
III. Veröffentlichungen der EU-Organe
A. Richtlinien
B. Verordnungen
C. Rechtsprechung
D. Mitteilungen
IV. Sonstiges

Vorwort

Diese Diplomarbeit „Cold Calling, Spam, Werbe-SMS - Combating Windmills on all Fronts“ problematisiert das sehr aktuelle Thema „IKT-gestützte“ Direktwerbung aus europarechtlicher Sicht. Sie behandelt als Schwerpunkt wichtige einschlägige Gemeinschaftsrechtsakte für die im Titel genannten Direktwerbearten; dh für Direktwerbung, die sich moderner Informations- und (Tele-)Kommunikationstechnologien als Träger bzw Medium bedient.

Dabei stehen drei Rechtsakte der Gemeinschaft im Zentrum, von denen jeder einen anderen Aspekt - erstens Verbraucherschutz/Datenschutz, zweitens wettbewerbsrechtliche Belange und drittens die Durchsetzung der materiellrechtlichen Normen - des facettenreichen Themas abdeckt: die „Richtlinie 2002/58/EG Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation“, die „Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“ und die „Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz“. Flankiert wird dieser Hauptteil von einem vorgelagerten einleitenden (methodischen) sowie einem primärrechtlichen Teil, der die Grundlagen für Werbung im Allgemeinen und für die betreffenden Gemeinschaftsrechtsakte im Primärrecht behandelt und einer zusammenfassenden Schlussbetrachtung.

Für die weitreichende Unterstützung danke ich herzlich meinem Betreuungsprofessor Herrn Univ.-Prof. DDDr. Waldemar Hummer, der mir beim Verfassen meiner Diplomarbeit hilfreich zur Seite stand; auch durch Gewähren der - für eine solche Arbeit notwendigen - kreativen Freiräume.

Ein ganz besonderer Dank gebührt auch Frau Prof. Mag. Eveline Ausserer und Herrn Univ.-Prof. Dr. Helmut Gamerith für ihre umfangreichen Bemühungen bei der Korrektur der Arbeit.

Im Oktober 2008

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Alexander Amann

Kapitel 1. Allgemeine Grundlagen und Methodik

I. Einleitung

Die Entwicklung im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) und der damit zusammenhängende Wandel von Wirtschaft und Gesellschaft ist evident. Im europäischen Kontext schlug die Europäische Kommission (nunmehr Kommission oder EK) im Juni 2005 mit der i2010-Initiative^[1] „i2010 – Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung“ eine neue Initiative als Teil der erneuerten Lissabonner Strategie für Wachstum und Beschäftigung vor, in der sie die politische Grundausrichtung für die Förderung einer offenen und wettbewerbsfähigen digitalen Wirtschaft vorzeichnet.^[2] Darin bezeichnet sie die Informations- und Kommunikationstechnologien als starke Triebkraft für Wachstum und Beschäftigung.

Nach dieser Mitteilung sei ein Viertel der Zunahme des EU-Bruttoinlandsprodukts und 40% des Produktivitätszuwachses den IKT zu verdanken. Die Unterschiede in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zwischen den Industrieländern ließen sich zu einem großen Teil durch das Ausmaß ihrer IKT-Investitionen, -Forschung und - Nutzung sowie ihre Wettbewerbsfähigkeit im Bereich der Informationsgesellschaft und in der Medienbranche erklären. IKT-Dienste sowie digitale Kompetenzen, Medien und Inhalte bestimmen einen immer größeren Teil der Wirtschaft und der Gesellschaft.

Die IKT spielen insb im Dienstleistungssektor eine große Rolle. Als ein bedeutender Wirtschaftssektor bzw bedeutender Teil des Dienstleistungssektors bedient sich auch die Mar]ketingbranche vermehrt dieser modernen Technologien, weil durch sie einfach, schnell und kostengünstig große Teile der Bevölkerung erreicht und „beworben“ werden können. Im Grünbuch „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“^[3] wird eben dieser Konnex zwischen Dienstleistungen im Bereich der Marketingbranche und Informationsgesellschaft erwähnt und die Bedeutung des Sektors kommerzieller Kommunikationen, wie er dort genannt wird, für den Binnenmarkt hervorgehoben.

Cold Calling, Spam und Werbe-SMS^[4] sind Beispiele für das Zusammenwirken bzw die Beeinflussung eines Wirtschaftssektors, nämlich der Marketingbranche oder - in der Terminologie der Kommission - des Sektors kommerzieller Kommunikationen mit bzw durch die IKT. Diese Begriffe beschreiben (nicht ganz ohne eine gewisse negative Konnotation) verschiedene Arten kommerzieller Kommunikation (um diesen Begriff aus dem Grünbuch beizubehalten) mit Hilfe unterschiedlicher moderner IKT. Es handelt sich grob gesagt um unerbetene (Telefon-)Anrufe, E-Mails und SMS zu Direktmarketing- oder Direktwerbezwecken, wobei die beiden letzteren Formen E- Mail und SMS unter dem Begriff „unerbetene elektronische Post“^[5] oder auch „Spamming“^[6] zusammengefasst werden können.

Die Vorteile und Möglichkeiten der verwendeten Technologien sind weithin bekannt. Insb bei Versand per E-Mail ist es ein Leichtes, „Produktinformationen“ mit sehr geringen Kosten und Aufwand in beinahe unbegrenzter Zahl und unabhängig von jedweder Distanz zu versenden und weltweit Milliarden von Teilnehmern zu erreichen. Die modernen IKT wie bspw das Internet bringen aber auch insofern Probleme mit sich, als die genannten Vorzüge dieser Technologien auch einfache, schnelle, kostengünstige (und weitreichende) Möglichkeiten der Ausnutzung rechtlicher Lücken und Grauzonen bieten, um andere zu schädigen und/oder sich unberechtigt Vorteile zu verschaffen. Was das betrifft, bestehen zwischen den drei genannten Formen der Direktwerbung durchaus merkliche Unterschiede. Vor allem sind die Missbrauchsmöglichkeiten und -arten technisch bedingt bei Direktwerbung per E-Mail über das Internet ungleich größer und vielfältiger als über Mobilfunk und Festnetz; potenziert durch die Anzahl an erreichbaren Teilnehmern. Dies zeigt sich auch in der Gesetzgebungstätigkeit der EU-Organe, die bzgl des Spammings eine bemerkenswerte Aktivität entfalten.^[7]

Auf die konkrete Problemstellung wird hier noch in diesem Kapitel unter Pkt III A eingegangen. Allem Negativen zum Trotz sind auch die positiven Aspekte von (unerbetener) Direktwerbung per Telefon und elektronischer Post durchaus erwähnenswert: sie verursacht im Gegensatz zum Direktmarketing per traditioneller Post und Flugblatt keine Umweltverschmutzung bei Herstellung und Versand; erleichtert neuen Unternehmen den Marktzutritt; bietet auch kleinen und mittleren Unternehmen, die nicht über das entsprechende Werbebudget für teure Radio- und Fernsehwerbung verfügen, günstige und effektive Möglichkeiten des Marketings.^[8]

Auf zwei weitere wichtige Punkte sei zum Schluss noch hingewiesen: erstens schadet vermehrter Missbrauch nicht nur den unmittelbar Betroffenen (meist Verbrauchern), sondern auch Unternehmern, die sich ganz rechtskonform die Vorteile dieser Marketingmöglichkeiten zunutze machen möchten oder müssen, weil andere Formen des Marketings zu kostspielig oder ineffektiv sind. Das negative Image von Cold Calling, Spam und Werbe-SMS schadet auch der Marketing- Branche und dem Image von Unternehmen, die sich dieser Methoden bedienen, weil sie durch deren Verwendung mit Negativem wie Missbrauch und/oder Betrug in Verbindung gebracht werden.

Zweitens ist nicht jeder „Cold Call“, nicht jedes Spam-Mail und -SMS automatisch rechtswidrig oder sogar strafbar. Über Zulässigkeit und Unzulässigkeit entscheidet der nationale Gesetzgeber, in der EU weitgehend determiniert durch die (hier behandelten) Gemeinschaftsrechtsakte.

II. Begriffsbestimmungen

Nach einer Definition im Urteil des EuGH in der Rs „Alpine Investments“^[9] bezeichnet das Cold Calling die unerbetene telefonische Kontaktaufnahme mit potentiellen Kunden zu Direktwerbezwecken.

Als „Spamming“ wird das unerbetene Versenden elektronischer Nachrichten, elektronischer Post bezeichnet. Zu unterscheiden ist zwischen unerbetenen Massen- E-Mails („Unsolicited Bulk E-Mail“, UBE) und unerbetenen kommerziellen E-Mails („Unsolicited Commercial E-Mail“, UCE), wobei natürlich eine Kombination aus UBE und UCE möglich ist und in der Praxis oft vorkommt. Am häufigsten wird Spamming und die Unterscheidung UBE/UCE mit E-Mail-Versand in Verbindung gebracht.

Dieser Begriff wie der der elektronischen Post^[10] ist aber unabhängig vom verwendeten Medium technologieneutral zu verstehen und so sind ua auch unerbetene Massen-SMS und kommerzielle Werbe-SMS (auch „Spam Over Mobile Phone“, SPOM genannt) unter den Begriff „Spam“ zu subsumieren.^[11] Für die Zwecke dieser Arbeit wird „Spam iwS“ synonym mit dem Begriff „unerbetene elektronische Post“, der (ua) E-Mail und SMS beinhaltet und „Spam ieS“ ausschließlich für Spamming per E-Mail verwendet. Andere technische Möglichkeiten und Erscheinungsformen von Spam über andere Medien werden nicht behandelt.

Der Begriff „kommerzielle Kommunikation“ ist im Grünbuch „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“ definiert^[12] als „sämtliche Formen der Kommunikation, die auf die Förderung des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen bzw des Images eines Unternehmens oder einer Organisation gegenüber den Endverbrauchern und/oder Vertriebsunternehmen abzielen“. Er beinhaltet alle Formen der Werbung, des Direktmarketings, Sponsorings, der Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit, betrifft hingegen nicht die Verpackung von Produkten. Er ist eines von vier Elementen des „Marketing-Mixes“ eines Unternehmens (bei den anderen drei Elementen handelt es sich um das Produkt oder die Dienstleistung selbst, den Vertrieb und den Preis).

Die Begriffe „unerbetene Nachrichten zu Direktwerbezwecken“, „unerbetene Direktwerbung“, „unerbetene kommerzielle Kommunikation“ werden gleichbedeutend als Überbegriffe für Cold Calling und Spam iwS verwendet; wieder im Bewusstsein, dass die Begriffe auch andere Formen der unerbetenen Direktwerbung beinhalten, auf die jedoch nicht Bezug genommen wird.

Als Direktmarketing oder Direktwerbung wird jede Werbemaßnahme bezeichnet, die eine direkte Ansprache des möglichen Kunden mit der Aufforderung zur Antwort enthält.^[13]

Weitere Definitionen werden beim jeweiligen Thema mitbehandelt.

III. Umriss des Themas

A. Faktische Problematik und typische Erscheinungsformen

Wie schon erwähnt, ergeben sich durch die schnell fortschreitende Entwicklung und Kapazitäten der verwendeten Technologien, nämlich das Internet und die Telekommunikationsnetzen, weitreichende Möglichkeiten unlauteren und sogar kriminellen Handelns.

An Aktualität kaum zu überbieten ist das Thema Spamming ieS (per E-Mail) bzw die mehr oder weniger erfolglosen Versuche, auf verschiedenen Ebenen dagegen vorzugehen. So erreichte nach einer Mitteilung der Kommission der Anteil an Spam- Mails im Jahr 2006 zwischen 50 und 80% des gesamten E-Mail-Aufkommens in der EU^[14], die Kosten von Spam wurden weltweit auf 39 Mrd Euro geschätzt; zum Vergleich: 2001 betrug der Anteil am E-Mail-Aufkommen „lediglich“ 7%.^[15] So ist Spamming schon zu einem richtigen „Wirtschaftszweig“ herangewachsen. Spammer vermieten oder verkaufen Listen mit „geernteten“ E-Mail-Adressen für Marketing- Zwecke an Unternehmen.

Immer mehr zum Problem für die Privatsphäre, Sicherheit und das Vermögen von Internetnutzern wird jedoch auch das Versenden von Spähsoftware (sog „Phishing“ oder Versand von „Spyware“ zum Ausspionieren des Internetverhaltens eines Nutzers und persönlicher Daten wie Kreditkartennummern oder Kennwörter) sowie der Versand bösartiger Software (sog „Malware“, durch die PC mit sog „Würmern“ oder Viren infiziert werden). Diese erlauben „Spammern“ die Kontrolle des jeweiligen PC, über den weiterer Versand von Massen-E-Mails stattfindet und durch den ihre Identität verschleiert wird (diese PC werden zu sog „Botnets“).^[16]

Eine solchermaßen negative Entwicklung ist im Bereich des Cold Calling oder der Direktwerbung per SMS aufgrund unterschiedlicher technischer Rahmenbedingungen, Kosten etc (noch) nicht zu erblicken, jedoch gehen auch in diesem Bereich vermehrt Verbraucherbeschwerden bei den zuständigen Behörden und Interessenvertretungen ein,^[17] wobei sich alle drei Direktwerbearten bzgl der Missbrauchsmöglichkeiten inhaltlich doch sehr merklich unterscheiden:

Bei unerbetenen Anrufen ist ein massenweiser Versand technisch ausgeschlossen (abgesehen von automatischen Anruf-Automaten, sog „Voice-Mail“), jedoch ist wegen der unmittelbaren akustischen Verbindung die Gefahr der Beeinflussung durch psychologische Tricks und „überzeugende Argumentation“ für Endverbraucher weitaus größer, eigentlich ungewollt bspw verlockende Glückspielangebote anzunehmen, auf (mit „Bearbeitungsgebühren“ oder sonstigen Zahlungen verbundene) Gewinnzusagen und -versprechen hereinzufallen, auf einen Fanganruf eine teure Mehrwertnummer zurückzurufen, das Versicherungsunternehmen oder den Handynetzanbieter zu wechseln etc.

Auch unerbetene Werbe-SMS traten in jüngster Vergangenheit in (negative) Erscheinung: diese sind weniger mit Überrumpelungsgefahr iS der Herstellung eines psychischen Kaufzwangs wie beim Cold Calling, der Belästigung durch die große Masse der Nachrichten oder der Gefahr von Würmern und Viren verbunden, sondern liegt der Schwerpunkt eher bei der (unüberlegten und gehäuften) Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten, über deren Tarife sich Nutzer oft nicht zur Gänze im Klaren sind und die mitunter gezielt verheimlicht oder verschleiert werden. Diese Mehrwertdienste werden entweder über ein „normales“ SMS oder aber direkt über Mehrwertnummern beworben, wobei in letzterem Fall schon das Öffnen der nicht angeforderten Werbe-SMS selbst - was aufgrund des Fehlens einer Betreffzeile in (zumindest älteren Generationen von) Mobiltelefonen in den meisten Fällen notwendig ist, um Absender bzw den Betreff der Nachricht zu erfahren - die Kosten auslöst. Dies kann sich bei Mehrwert-SMS auf mehrere Euro pro „Event“ belaufen.^[18]

B. Korrespondierende juristische Herausforderungen und Problemstellung

Aus dem rechtlichen Blickwinkel betrachtet ergeben sich eine ganze Reihe von Fragestellungen.

Erstens ist - wie schon angedeutet - eine Mehrzahl unterschiedlicher Interessen betroffen, zwischen denen durch das Recht ein Ausgleich herzustellen ist. Es sind dies (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) Interessen des Einzelnen (häufig Verbraucher) auf Schutz seiner persönlichen Daten, der Privatsphäre, seines Vermögens; der Schutz der Interessen der Unternehmer/Mitbewerber, deren rechtskonforme „IKT-gestützte“ Werbekampagnen durch das negative Image weniger Wirkung erzielen oder die durch ihr rechtskonformes Verhalten ganz allgemein Nachteile gegenüber Mitbewerbern erleiden, die sich sittenwidriger Praktiken bedienen; Interessen der Allgemeinheit auf Prävention solcher Geschäftspraktiken und der damit verbundenen volkswirtschaftlichen Schäden.^[19]

Dementsprechend ist auch eine Mehrzahl unterschiedlicher Rechtsgebiete und - kreise betroffen; sowohl im Privat-, wie im öffentlichen Recht; national, auf europäischer, supranationaler und internationaler Ebene.

In gewisser Hinsicht Ausgangspunkt oder zumindest ein die Problematik verstärkender Faktor ist, dass insb die Entwicklung des Internets durch Selbstregulierung und Internationalität gekennzeichnet ist (dies lässt sich aber auch in gewissem Maße auf andere Kommunikationsnetze übertragen).^[20] Spammer können sich durch Wahl ihrer „Niederlassung“ oder das Umleiten von Nachrichten über verschiedene Server nationalen Verboten, Strafen und deren Durchsetzung entziehen. Aber auch das Cold Calling und der Versand von Werbe-SMS können leicht grenzüberschreitend von statten gehen, was schwierige Fragen des internationalen Kollisionsrechtes und der (internationalen) Zuständigkeit zur Verfolgung und Vollstreckung sowie der Rechtshilfe aufwirft.

So sind nicht nur (oder sogar weniger, weil unproblematischer) die materiellrechtlichen Bestimmungen von Interesse, sondern und besonders im europarechtlichen Kontext die Möglichkeiten und Verfahren einer engen Zusammenarbeit unter den MS zur Anerkennung, Verfolgung und Durchsetzung von in einem MS verhängten Strafen oder zivilrechtlichen Ansprüchen.

Im europäischen Kontext stellt sich auch die Frage nach dem Ausgleich der Interessen zwischen der Liberalisierung an und für sich erwünschter gemeinschaftsweiter Marketingtätigkeit im Binnenmarkt und dem Interesse des Schutzes der Verbraucher, der Privatsphäre, der Lauterkeit des Handelsverkehrs sowie der Angleichung und Durchsetzung der diesbezüglichen Rechtsvorschriften im Binnenmarkt und auf internationaler Ebene.

C. Eingrenzung und Ziel

Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht das für Direktwerbung per IKT im Allgemeinen bzw das für unerbetene Nachrichten zu Direktwerbezwecken maßgebliche Recht der Europäischen Union.

Im Primärrecht sind dies hauptsächlich die Garantien des EGV über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie die richterrechtlich ausgebildeten Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze (ARG) der Europäischen Union. Darzustellen ist ebenfalls der Verbraucherschutz, der mittlerweile mit Art 153 EGV ein eigenes Politikfeld der Gemeinschaft darstellt.

Sekundärrechtlich bestehen eine Mehrzahl einschlägiger Richtlinien (RL) und Verordnungen (VO) im Bereich des Datenschutzes/Schutz der Privatsphäre, des Lauterkeits- und Verbraucherschutzrechtes sowie der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit/Rechtshilfe, die unerbetene Direktwerbung umfassend regeln (sollten).

Aufgrund der Vielschichtigkeit des Themas ist es lediglich möglich, die nach Ansicht des Verfassers wichtigsten Rechtsnormen und ausgewählte bedeutende und beispielhafte Rsp auf europäischer Ebene zu behandeln. Eine umfassende und detaillierte Bearbeitung des Primärrechts, der Judikatur und des Sekundärrechts sowie internationaler Übereinkünfte und nationaler Umsetzungen der europäischen Rechtsakte, Rechtsvergleiche und nationaler Judikatur ist in diesem Rahmen ausgeschlossen. Die internationale sowie die nationale Ebene und deren Verhältnis zueinander werden weitgehend ausgeblendet und nur dort, wo es der Zusammenhang erfordert, auf diese Bezug genommen. Die Vertiefung theoretischer Fragen wie bspw der Modifikation und Relativierung allgemeiner völkerrechtlicher Prinzipien und insb des Territorialitätsprinzips durch die in diesem Bereich verstärkt notwendigen Verpflichtungen zur Zusammenarbeit auf supranationaler Ebene wäre sicher von Bedeutung und Interesse, jedoch kann dies in gegebenem Umfang nicht ausreichend bearbeitet werden. Im Europarecht selber werden Maßnahmen im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS, 3. Säule EUV) und der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen (Art 65 EGV) nicht behandelt.

Ziel dieser Arbeit ist die rechtswissenschaftliche Systematisierung und Momentaufnahme^[21] des geltenden einschlägigen europäischen Rechts; die Herstellung praktischer Bezüge; Darstellung theoretischer Hintergründe, Aufzeigen unterschiedlicher Meinungen in Literatur, Rsp, Streitfällen, Inkonsistenzen und Problemfällen; Rückblick und Vorschau auf zukünftige Entwicklungen - im Rahmen des oben eingegrenzten Bereiches.

IV. Technisches

A. Ablauf

Dem „Stufenbau der europäischen Rechtsordnung“ entsprechend wird die Arbeit grundsätzlich in einen primärrechtlichen und einen sekundärrechtlichen Teil gegliedert. Da in der Praxis die Sekundärrechtsakte bzw deren nationale Umsetzungen maßgeblich sind (letztere jedoch ausdrücklich aus der Arbeit ausgeklammert sind), liegt der Schwerpunkt der Arbeit auf der Darstellung des Sekundärrechts. Auf deren Grundlagen und Determinanten im EGV ist jedoch einzugehen.

Die drei zu behandelnden Direktwerbearten Cold Calling und Spam (ieS) und Werbe- SMS werden trotz faktischer Unterschiede weitgehend miteinander behandelt, da dies auch dem geltenden Sekundärrecht entspricht, das sie zwar durchaus inhaltlich unterschiedlich, aber doch immer im selben Zusammenhang regelt.

B. Methodik

Es handelt sich hierbei um eine rechtswissenschaftliche Diplomarbeit im Fachgebiet Europarecht. Dies ist maßgeblich für die verwendete Methodik, da im Europarecht eine eigene- vom Völkerrecht und nationalen Recht abweichende- Rechtsdogmatik zur Anwendung kommt.

Diese ist insb von Bedeutung für die Auslegung und das Verständnis der verwendeten rechtstechnischen Begriffe, die in der Arbeit vorkommen. Sie stehen häufig nicht im „ordinary meaning“; für sie ist nicht das nationale Begriffsverständnis eines der 27 MS relevant, sondern genuine europarechtliche (Legal-)Definitionen oder Auslegungen der europäischen Organe (insb des EuGH).

Bspw steht der Begriff „Dienstleistung“ im Rahmen dieser Arbeit nicht in seiner gewöhnlichen Wortbedeutung oder ist den Wirtschaftswissenschaften entnommen und beschreibt somit nicht Leistungen innerhalb des tertiären Wirtschaftssektors (auch wenn natürlich weitgehend Übereinstimmungen bestehen), sondern wurde autonom teleologisch durch den EuGH in Ausgestaltung Art 49 ff EGV ausgelegt.^[22]

Insb im Bereich des Primärrechts ist die teleologische Auslegung durch den EuGH von überwiegender Bedeutung. Im Sekundärrecht kommt oft mangels Rsp des EuGH und wegen Notwendigkeit der Einheitlichkeit der Geltung der vielen authentischen Fassungen der Rechtsakte der Wortinterpretation und Auslegung durch die anderen europäischen Organe (insb der Kommission) größere Bedeutung zu.

Kapitel 2. Direktwerbung im Primärrecht

I. Überblick über die einschlägigen Bestimmungen

Direktwerbung ist Teil des Wirtschaftskreislaufes, es wird aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht als Dienstleistung dem tertiären Sektor zugeordnet. Cold Calling, Spam, Werbe-SMS sind spezielle Formen der kommerziellen Kommunikation (genauer: des Direktmarketings) mit Hilfe von IKT. Explizite Regelungen des Marketingsektors oder der IKT finden sich im primären Gemeinschaftsrecht - insb im EGV - nicht. Auch besteht weder in der Zielbestimmung des Art 2 EGV noch im Aufgabenkatalog des Art 3 EGV eine ausdrückliche Sachkompetenz zur Regelung des Rechtes der Werbung (bspw im Wege der Sekundärrechtsetzung).^[23] Eine allgemeine, umfassende oder gar abschließende Regelung von Werbung bzw Werbeverboten fehlt somit zumindest im primären Recht der EU.

Spezifische einschlägige Regeln finden sich dennoch im Sekundärrecht. Hierbei sind aufgrund von Art 95 EGV eine Vielzahl von Rechtsakten unterschiedlichster Ziel- und Wirkrichtung ergangen.^[24]

Unterschieden werden für gewöhnlich lauterkeitsbezogene, produktspezifische (zu denen auch berufsspezifische gehören, die teilweise als eigene Kategorie angesehen werden) und medienspezifische Regelungen.^[25] Diese Unterteilung deutet schon an, dass sich Werberegelungen in einer Mehrzahl von Rechtsgebieten finden bzw notwendig sind. Die oben angeführte prinzipielle Unterscheidung findet sich zum Teil im Sekundärrecht wieder.

Primärrechtlich von Bedeutung ist, dass leges speciales im EGV fehlen und somit auf die allgemeinen Bestimmungen zurückgegriffen werden muss. Der oben dargestellten faktischen Bedeutung von Marketing und IKT für die gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklung, Wohlstand und Integration des europäischen Binnenmarkts entspricht eine rechtliche. Es sind insbesondere die Grundfreiheiten des EGV einschlägig^[26], doch folgt eben aus der wirtschaftswissenschaftlichen Einordnung in den Dienstleistungssektor nicht die ausschließliche Anwendung der Dienstleistungsfreiheit der Art 49 ff EGV. Die genauen Gründe, Konsequenzen und Probleme, die sich dadurch ergeben, werden in diesem Kapitel weiter unten erörtert (siehe Pkt II).

Für unerbetene Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung sind insbesondere die Dienstleistungsfreiheit (Art 49 ff EGV) und die Warenverkehrsfreiheit (Art 28 ff EGV) von Bedeutung. Auf sie und auf die mit ihnen in enger Verbindung stehenden einschlägigen Grundrechte wird detaillierter einzugehen sein, wobei auf eine allgemeine systematische Darstellung der Grundfreiheiten weitgehend verzichtet wird.^[27]

Andererseits hat der Verbraucherschutz immer mehr Eingang in den Vertrag gefunden, der mit dem Vertrag von Maastricht eine eigenständige Rechtsgrundlage (Ex-Artikel 129a, nunmehr Art 153 EGV) bekommen hat, die den Titel XIV des dritten Teils des EGV (die „Politiken der Gemeinschaft“) ausmacht und rein formal von der Systematik her den Grundfreiheiten, die die Titel I und III der dritten Teils bilden, völlig gleichgestellt ist. Art 153 Abs 1 EGV beinhaltet das Ziel der Förderung und Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus, was mehrfach im Vertrag und in der Charta der Grundrechte der EU (GRC)^[28] angeführt und betont ist.

Der Verbraucherschutz entfaltet ebenfalls Binnenmarktrelevanz insofern, als er die passive Seite der Waren- und Dienstleistungsfreiheit bildet und einen Beitrag dazu leistet, dass Verbraucher zum einen Vertrauen in den Binnenmarkt aufbauen können, zum anderen lernen, sich dessen Angebote und Möglichkeiten zunutze zu machen, und als informierter, mündiger und selbstbewusster „Counterpart“ zu den Unternehmern auf dem Binnenmarkt auftreten.^[29] Als „Gegenstück“ zu den Grundfreiheiten wird auch der Verbraucherschutz in diesem Teil eingehender behandelt.

In diesem Kontext ist vor allem auch Art 95 EGV bedeutsam, weil einerseits Art 153 EGV auf ihn verweist und er andererseits allgemein die prominenteste Rechtgrundlage für Harmonisierungen im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktziels nach Art 14 EGV bildet. Von ihm wird bei der Sekundärrechtssetzung extensiv Gebrauch gemacht, wobei der notwendige Binnenmarktbezug oftmals wohl sehr lose wirkt. Auf die Kontroverse nach Erlass der Tabakwerberichtlinie^[30] soll an dieser Stelle nur hingewiesen werden.

II. Direktwerbung in der Systematik der Grundfreiheiten

A. Die herrschende Meinung

Als Grundaussage und Ausgangspunkt soll folgende Differenzierung herangezogen werden:^[31]

„1. Einerseits ist die Werbung, sofern sie als selbstständige Wirtschaftstätigkeit betrieben wird, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, als Dienstleistung iSd Art 59 des EG- Vertrages [nunmehr Art 49 EGV] zu qualifizieren;

2. Andererseits: Soweit die Werbung auf die Förderung des Absatzes von Gütern oder Dienstleistungen, worauf sie sich bezieht, abzielt, ist sie auch ein wichtiges Instrument zur Marktintegration und zur Förderung des grenzüberschreitenden Güter- und Dienstleistungsverkehrs. Beschränkungen der Werbung oder Werbungsverbote durch staatliche Maßnahmen können deshalb Beschränkungen des grenzüberschreitenden Güter- oder Dienstleistungsverkehrs verursachen. Somit können sie in den Anwendungsbereich der diesbezüglichen Vertragsverbote fallen, dh als Maßnahmen gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung iSd Art 30 EGV [jetzt Art 28 EGV] oder eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit iSd Art 59 EGV [nunmehr Art 49 EGV] zu würdigen sein.“

Dieser „zweispurige“ Ansatz stützt sich auf die Rsp des EuGH zu nationalen Werbeverboten. Der EuGH hat schon 1974 in der RS Sacchi^[32] folgendes festgestellt:

„Demnach fällt die Ausstrahlung von Fernsehsendungen als solche, einschließlich jener zu Werbezwecken, unter die Vertragsvorschriften über Dienstleistungen. …

Mithin verletzt zwar ein Unternehmen, das ein Monopol für Fernsehwerbesendungen besitzt, nicht schon durch seine Existenz den Grundsatz des freien Warenverkehrs, doch verstieße es gegen diesen Grundsatz, falls es zugunsten inländischer Materialien und Erzeugnisse diskriminierte.“

Diese Linie wurde weiter verfolgt und in einer Reihe von nachfolgenden Entscheidungen bestätigt.^[33] Leider fehlt es an einer tiefer gehenden Begründung, warum Werbung, die naturgemäß nie für sich allein steht bzw zum Selbstzweck verbreitet wird, unter mehrere der Garantien der Grundfreiheiten fallen soll, während anderenorts ein Kumulierungsverbot judiziert wird.^[34] An der Dogmatik der Grundfreiheiten soll diese grundlegende Unterscheidung genauer beleuchtet werden.

B. Der produktbezogene Ansatz

Vorausgeschickt werden muss, dass in diesen Ausführungen zu den Grundfreiheiten vorwiegend das Produkt „Ware oder Dienstleistung“ und weniger die Person, die in weiterer Folge eigentlich begünstigt ist, im Mittelpunkt steht. Die Literatur spricht in diesem Zusammenhang von einem produktbezogenen Ansatz.^[35] Hierbei kommt die wirtschaftliche Parallelität der Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit besonders zum Vorschein, die insgesamt das freie Zirkulieren von körperlichen wie unkörperlichen Produkten garantieren sollen.

Direktwerbung per IKT - ob als Telefonanruf, E-Mail oder SMS - stellt offensichtlich eine unkörperliche Leistung dar, der ein gewisser wirtschaftlicher Wert zuzuschreiben ist. Anders als bei den „klassischen Dienstleistungen“ findet im Normalfall keine körperliche Grenzüberschreitung des Leistungserbringers oder - empfängers statt. Direktwerbung per se (also Pkt 1 iSd obigen Differenzierung) ist deshalb vorwegnehmend als Korrespondenzdienstleistung gem den Art 49 ff EGV zu qualifizieren. In diesem Kontext sind es überwiegend Diskriminierungen und Beschränkungen des Produkts „Werbung“ selbst, auf die das Hauptaugenmerk gerichtet ist. Es wird üblicherweise unterschieden zwischen Verboten, die das Medium oder den Informationsträger betreffen, auf dem die Daten übermittelt werden, und Verboten, die sich auf den Inhalt der Werbung als solche beziehen; beides ist geeignet, grenzüberschreitendes Marketing zu erschweren.

Aus der Sicht des Schutzgutes stehen also im Mittelpunkt dieser Betrachtung: die Dienstleistung als Begünstigte der Dienstleistungsfreiheit und die Ware als Begünstigte der Warenverkehrsfreiheit.

C. Dienstleistungsfreiheit, Warenverkehrsfreiheit: Anwendungsbereich

Die Dienstleitungs- und Warenverkehrsfreiheit bilden nunmehr den Beginn des dritten Teils des EGV „Politiken der Gemeinschaft“. Die Warenverkehrsfreiheit ist in den Art 23-31 EGV, die Dienstleistungsfreiheit in den Art 49-55 EGV geregelt. Die Art 25, 28, 29, 30 und 31 EGV innerhalb der Warenverkehrsfreiheit^[36] sowie die Art 49 Abs 1 und 50 EGV innerhalb der Dienstleistungsfreiheit^[37] entfalten unmittelbare Wirkung, dh der Einzelne kann sich unter unmittelbarer Berufung auf sie gegen Eingriffe wehren.

Art 49 Abs 1 EGV enthält das Verbot von „Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft […] nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen“. Art 50 Abs 1 2. Satzteil EGV normiert eine Auffangklausel um alle wirtschaftlichen Tätigkeiten zu erfassen, die nicht von den anderen Grundfreiheiten erfasst sind. Nach dem EuGH resultiert daraus aber keine Subsidiarität der Dienstleistungsfreiheit.^[38]

Die vorerst wichtigste Frage für diesen Themenkomplex ist die nach dem sachlichen Anwendungsbereich, dh ob, wann und in welchem Umfang Direktwerbung als wirtschaftlicher Vorgang von den genannten Grundfreiheiten erfasst ist. Der sachliche Anwendungsbereich hängt unmittelbar von der Umschreibung der Begriffe der Dienstleistung^[39] bzw der Ware^[40] ab.

1. Begriff, sachlicher Anwendungsbereich

a) Dienstleistung

Art 50 Abs 1 EGV definiert den Begriff der Dienstleistung als „Leistung, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden“. Entgeltlichkeit wie Grenzüberschreitung werden als unverzichtbare Begriffsmerkmale bezeichnet:^[41] Rein innerstaatliche Vorgänge werden von den Grundfreiheiten nicht erfasst. Ob ein hinreichender Auslandsbezug vorliegt, ist an den Besonderheiten des Einzelfalls zu bestimmen, wobei die Ansässigkeit der Beteiligten eine große Rolle spielt. Die Entgeltlichkeit der Leistung kann angenommen werden, wenn die Tätigkeit einen Teil des Wirtschaftslebens ausmacht.^[42]

Aus der Aufzählung in Art 50 Abs 2 EGV und der Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit wird gefolgert, dass nur Dienstleistungserbringung durch Selbstständige unter die Art 49 ff EGV fällt, wobei dies bei der Dienstleistungsempfangsfreiheit keine Rolle spielt.^[43]

Weiters sollen nach Art 50 Abs 3 EGV und in Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit nur vorübergehend in einem anderen MS erbrachte Leistungen erfasst sein. Dieses Kriterium spielt wiederum keine Rolle bei sog Korrespondenzdienstleistungen, ds Dienstleistungen, bei denen nur die Leistung die Grenze überschreitet ohne hinzutretende physische Grenzüberschreitung von Leistungserbringer oder Empfänger.^[44] Dies dürfte wohl der typische Fall der grenzüberschreitend auf elektronischem Wege versandten Direktwerbung sein. Die Nähe zur Warenverkehrsfreiheit ist augenscheinlich, doch handelt es sich hier um unkörperliche Produkte sind, die versandt werden.

Allgemein wird deutlich, dass ein vollständiges positives Konzept des Dienstleistungsbegriffs fehlt. Mögliche Erklärung dafür ist einerseits die Vielfalt und Unterschiedlichkeit, in der Dienstleistungen in der Realität in Erscheinung treten; andererseits die Tatsache, dass die Dienstleistungsfreiheit im Vergleich zu den anderen Grundfreiheit erst spät praktische Bedeutung erlangt hat.

Zusammenfassend findet sich eine Mischung aus Negativabgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten und aus dem Versuch, eben durch die Bildung eines positiven Konzepts der gesteigerten praktischen Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit gerecht zu werden. Festzustellen sind die unbedingten Erfordernisse der Grenzüberschreitung und eines gewissen Bezugs zur Wirtschaft, wobei diese und alle anderen Begriffserfordernisse allgemein sehr extensiv ausgelegt werden. Dies entspricht aber natürlich auch dem Sinn der Grundfreiheiten, möglichst die Gesamtheit aller grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Tätigkeiten zu erfassen und sollte umso mehr für die Dienstleistungsfreiheit gelten. Welchen anderen Wert als den, alle wirtschaftlichen Tätigkeiten unter die Grundfreiheiten subsumieren zu können, hätte sonst der Art 50 Abs 1 2. Halbsatz EGV, wenn schon keine Subsidiarität daraus resultiert?

b) Ware

Der Begriff der Ware ist im EGV nicht definiert. An ihm hängt gem Art 23 Abs 2 EGV die Anwendbarkeit der wichtigsten Bestimmungen über den freien Warenverkehr; insbesondere des Art 28 EGV. Zusätzlich zum Warenbegriff ist erforderlich, dass es sich um eine Gemeinschaftsware oder eine in der Gemeinschaft im freien Verkehr befindliche Ware aus einem Drittstaat gem Art 23 Abs 2 und 24 EGV handelt.

Unter dem Begriff „Ware“ sind nach stRsp Erzeugnisse zu verstehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können.^[45] Auch Abfälle bezieht der EuGH unterschiedslos, ob sie noch einen wirtschaftlichen Wert darstellen oder nicht, in den Warenbegriff mit ein.^[46] Ausgenommen sind landwirtschaftliche Erzeugnisse und Kriegsmaterial. Für sie bestehen innerhalb des EGV spezielle Regelungen. Ebenfalls ausgenommen sind radioaktive Materialien, die im EAGV geregelt sind.

Grundsätzlich sind nur körperliche Gegenstände von der Warenverkehrsfreiheit erfasst. Jedoch betrachtet der EuGH auch elektrischen Strom als „Ware“ iSd Art 23 ff EGV.

Dies führt zu der Abgrenzung der Warenverkehrsfreiheit von der Dienstleistungsfreiheit. Häufig ist eben das erwähnte Körperlichkeitskriterium ein guter Maßstab für die Abgrenzung.^[47] In bestimmten Fällen der Kombination von Ware und Dienstleistung bzw dort, wo ein körperlicher Gegenstand Träger einer Dienstleistung (bspw bei Filmen, Tonträgern oder Glücksspiellosen etc) ist, ist eine Abgrenzung schwieriger. Sie ist deshalb notwendig, weil die hM zwar von der Kongruenz der Grundfreiheiten ausgeht, eine vollständige Uniformität aber nicht vorhanden ist.^[48] Der EuGH stellt hierbei darauf ab, wo der Schwerpunkt der erbrachten Leistung liegt.^[49] Manche wollen in Art 50 Abs 1 EGV eine Zweifelsregel zugunsten der Warenverkehrsfreiheit sehen.^[50] Der Gleichwertigkeit der Grundfreiheiten sachgerechter sollte aber wohl darauf abgestellt werden, inwiefern eine eigene Wertschöpfung der Dienstleistung gegenüber dem Wert der bloßen Ware erfolgt ist.^[51] Natürlich bedarf es auch bei der Warenverkehrsfreiheit eines grenzüberschreitenden Bezuges, rein innerstaatliche Warenbewegungen werden nicht erfasst.^[52]

2. Persönlicher Anwendungsbereich: Begünstigte, Verpflichtete

a) Begünstigte

i) Dienstleistungsfreiheit

Art 49 Abs 1 EGV verbietet Beschränkungen „für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind“. „Angehörige der Mitgliedstaaten“ sind die Unionsbürger gem Art 17 EGV. Gem Art 55 EGV iVm Art 48 EGV sind Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Gemeinschaft haben, den Unionsbürgern gleichgestellt.

Die wichtigere Rolle spielt nicht die Frage der Unionsbürgerschaft, sondern das Kriterium der Ansässigkeit im Binnenmarkt, da einerseits gem Art 49 Abs 2 EGV der Anwendungsbereich der Art 49 ff EGV ausgedehnt werden kann auf im Binnenmarkt ansässige Drittstaatsangehörige (von dieser Möglichkeit wurde bisher noch nicht Gebrauch gemacht^[53] ), umgekehrt eine solche Bestimmung für drittstaatsansässige

Unionsbürger aber fehlt.^[54]

Dem Wortlaut des Art 49 Abs 1 EGV gemäß ist nur die Freiheit des Dienstleistungserbringers (1. aktive/positive oder Dienstleistungserbringungsfreiheit) geschützt. Über den Wortlaut hinaus hat der EuGH in seiner Rsp den Kreis der Begünstigten, nämlich im Urteil Luisi und Carbone^[55] auf die Empfänger von Dienstleistungen und im Urteil Koestler^[56] auf Korrespondenzdienstleistungen erweitert.^[57]

Üblicherweise werden neben der vom Wortlaut erfassten aktiven Dienstleistungsfreiheit mehrere Fallgestaltungen unterschieden:

2. passive/negative oder Dienstleistungsempfangsfreiheit. Hierbei ist in erster Linie der Empfänger der Dienstleistung geschützt, der sich zur Inanspruchnahme der Dienstleistung in einen anderen MS begibt. Rechte aus den Art 49 ff EGV können für den Empfänger aber nur im Hinblick auf konkrete Dienstleistungsbeziehungen entstehen. Die bloße Grenzüberschreitung zu einem (noch) unbestimmten Zweck fiele - bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen - unter das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art 12 EGV (freilich sind dies andere „sonstige

Voraussetzungen“, dh andere Tatbestandsmerkmale als bei den Grundfreiheiten).^[58]

3. Korrespondenzdienstleitungen: Hierbei überschreitet das Produkt Dienstleistung als solches die Grenze, ohne dass eine physische Grenzüberschreitung entweder des Dienstleistungserbringers oder des Dienstleistungsempfängers (oder beider), hinzutritt. Bei dieser Fallgestaltung kommt die wirtschaftliche Parallelität zur Warenverkehrfreiheit besonders zum Ausdruck. Die Dienstleistung wird gleich einer körperlichen Ware „versendet“. Dies ist die oben schon angesprochene

produktbezogene Komponente, die auf die Dienstleistung als solche abstellt, nämlich den freien Dienstleistungsverkehr^[59], und Beschränkungen, die das Produkt selbst betreffen, grundsätzlich verbietet. Besonderheit dieser Fallgestaltung ist auch, dass es auf eine nur vorübergehende Dauer, die ansonsten als wichtiges Abgrenzungsmerkmal zur Niederlassungsfreiheit dient, nicht ankommt. Der Zeitfaktor als Wesensmerkmal der Dienstleistungsfreiheit insgesamt wird mancherorts mit Verweis auf diesen Punkt in Frage gestellt.^[60]

Typische Beispiele für Korrespondenzdienstleistungen sind die behandelten Direktmarketingformen, Dienstleistungen über das Internet (Online-Glückspiele etc), e-business, e-commerce, Bankgeschäfte, Versicherungsdienstleistungen, Telekommunikation, Fernsehen etc.^[61]

Oft wird noch eine weitere 4. Fallgestaltung unterschieden: die auslandsbedingten Dienstleistungen^[62], bei der sich Erbringer und Empfänger der Dienstleistung in einen anderen MS zu deren Erbringung und Konsumation begeben oder bei der Erbringer und Empfänger im selben MS ansässig sind, die Substanz der Leistung aber aus einem anderen MS stammt.^[63]

Wie angemerkt sind dies nur Versuche, reale Abläufe einzuordnen, ohne dass daraus rechtlich unterschiedliche Konsequenzen resultieren würden (bis auf das erwähnte strittige Kriterium der vorübergehenden Ausübung bei Korrespondenzdienstleistungen). Die Frage, wer unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit begünstigt ist, hat aber Bedeutung in Bezug darauf, wann und ob die Beteiligung Drittstaatsangehöriger oder drittstaatsansässiger Unionsbürger der Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit schadet. Diese Frage ist je nach Fallgestaltung mehr oder minder umstritten.^[64]

ii) Warenverkehrsfreiheit

Anders als die Dienstleistungsfreiheit enthält die Warenverkehrsfreiheit keine personale Komponente. Die Ware selbst ist Träger der Warenverkehrsfreiheit, der Eigner der Ware im Reflex dazu begünstigt, sodass es auf die Unionsbürgerschaft oder den satzungsmäßigen Sitz im Unionsgebiet nicht ankommt.^[65] Dies wird aber mit Hinweis auf mögliche praktische Probleme bei unterschiedlicher Behandlung der Grundfreiheiten kritisiert.^[66]

b) Verpflichtete

Dem Charakter der Grundfreiheiten als transnationale Integrationsnormen gemäß binden sie in erster Linie die MS. Ihnen werden sowohl Unterlassungs- als auch Handlungspflichten (Schutzpflichten) auferlegt. Die Zuordnung von Handlungen eines MS geschieht funktional. Dadurch kann sich ein MS seiner Pflicht nicht durch Ausgliederung, Beleihung etc oder dadurch entziehen, dass er sich privatrechtlicher Handlungsformen bedient (keine Flucht ins Privatrecht).^[67]

Auch die Organe der Gemeinschaft sind nach hM an die einschlägigen Bestimmungen des Primärrechts gebunden bzw werden deren Rechtsakte (Hauptsächlich VO und RL) ebenso an den Garantien der Grundfreiheiten gemessen.^[68]

Erlassen privatrechtliche Vereinigungen, private Verbände kraft ihrer rechtlichen Autonomie kollektive Regelungen im Arbeits- und Dienstleistungsbereich, fallen nach dem Urteil des EuGH in der Rs Walrave^[69] auch diese unter die Garantien der Grundfreiheiten.^[70] Eine unmittelbare Drittwirkung zwischen einzelnen

Privatrechtssubjekten wurde bisher nur für die Arbeitnehmerfreizügigkeit bejaht.^[71]

D. Zwei Fallgestaltungen

Nach dieser allgemeinen Darstellung der Grundfreiheiten soll nun anhand von zwei abstrakten Konstellationen die Zuordnung von einzelnen Direktmarketingvorgängen zu der jeweiligen Grundfreiheit dargestellt und die Grundeinteilung dieser in Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit näher untersucht werden.

Die abstrakten Beispielfälle dienen der anschaulicheren Darstellung der Gründe dafür, warum wirtschaftliche Vorgänge im Bereich des Direktmarketings nicht im Rahmen einer Grundfreiheit behandelt werden können. Im Folgenden werden die Probleme aufgezeigt, die bei der Subsumption dieser Fallgestaltungen unter die oben beschriebenen Tatbestandsmerkmale auftreten, auch wenn eine weite teleologische Interpretation die Regel ist.

1. Beteiligte lt „Grünbuch über kommerzielle Kommunikationen auf dem Binnenmarkt“

Grundlage ist das „Grünbuch über kommerzielle Kommunikationen auf dem Binnenmarkt“^[72]. Hierin wurden als beteiligte Wirtschaftsteilnehmer ermittelt:^[73]

a. Anbieter: Unter diesem Begriff sind Unternehmen zu verstehen, die - nach der Terminologie des Grünbuches - der „kommerziellen Kommunikationsbranche“ angehören; bspw Werbeagenturen oder Direktmarketingunternehmen, aber auch Marktforschungsunternehmen, Adressenhändler etc. Diese erbringen selbstständig Dienstleistungen des Sektors kommerzielle Kommunikation.
b. Nutzer: Hierunter sind Unternehmen zu verstehen, die an den Kommunikationsformen interessiert sind; Hersteller von Produkten, die sich der Marketingdienstleistungen der Anbieter bedienen.
c. Träger: Dies sind ganz unterschiedliche Unternehmen wie Medien (Fernseh- Hörfunkanstalten, Printmedien), Telekommunikationsdienste, Organisatoren von Sport- und Kulturveranstaltungen. Sie erbringen Dienstleistungen für Anbieter wie Nutzer, indem sie die Nachricht transportieren.
d. Verbraucher: Im Grünbuch sind sie nicht im selben Zusammenhang wie die vorher aufgezählten erwähnt, aber in die Betrachtung als zu beeinflussendes Ziel der kommerziellen Kommunikation ebenfalls miteinzubeziehen.

2. Ausgangspunkt des Beispiels

Gemeinsamer Ausgangspunkt ist, dass ein Nutzer (N) seine Produkte (Waren oder Dienstleistungen) in Umlauf zu bringen versucht, seine Stellung am Markt verbessern will, neue Märkte erschließen will etc. Die Gründe, warum Werbung betrieben wird, sind vielfältig, für dieses abstrakte Beispiel aber nicht von größerem Interesse. Auf der anderen Seite - als „Gegenpart“ - ist der Verbraucher (V), der in irgendeine Richtung durch die Direktwerbung beeinflusst werden soll.

Ebenfalls immer beteiligt, zumindest bei den hier behandelten Formen des Direktmarketings, ist ein Träger (T). Dieser fungiert als Medium zwischen dem Ursprung der Werbemaßnahme und dem Verbraucher als dessen Ziel. Dessen Leistung ist im Normalfall, bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Bezuges, als Dienstleistung iSd Art 59 EGV einzustufen. Dies hat der EuGH in der Entscheidung Bond van Adverteerders^[74] folgendermaßen festgestellt:

„14 Die Sendungen, die den Gegenstand des Rechtsstreits bilden, enthalten mindestens zwei gesonderte Dienstleistungen. Die erste Leistung erbringen die in einem Mitgliedstaat ansässigen Betreiber von Kabelnetzen zugunsten der Sendeanstalten in anderen Mitgliedstaaten, indem sie die von diesen ausgestrahlten Fernsehprogramme an ihre eigenen Teilnehmer weiterleiten. Die zweite Leistung erbringen die Sendeanstalten einiger Mitgliedstaaten zugunsten der insbesondere im Empfangsstaat ansässigen Werbefirmen, indem sie die Werbemitteilungen verbreiten, die diese Firmen speziell für das Publikum des Empfangsstaats erstellt haben.“

Die Dienstleistung der Träger wird in der folgenden Betrachtung größtenteils außer Acht gelassen.

3. Dreiecksverhältnis

Variabel ist, wer die Werbeleistung erbringt: In der ersten Fallgestaltung erbringt der Anbieter (A) für N die Leistung, entwickelt also bspw die Direktmarketingstrategie und führt diese - durch den Versand von E-Mails, SMS oder das telefonische Kontaktieren der potentiellen Kunden - durch.

Diese Konstellation ist relativ eindeutig dem ersten Fall der obigen Unterscheidung zuzuordnen, wobei eben die genannten „übrigen Voraussetzungen“ nach den allgemeinen Ausführungen zur Dienstleistungsfreiheit zu beurteilen sind: insb Selbstständigkeit als Handeln auf eigene Rechnung und eigenes Risiko, Entgeltlichkeit und Grenzüberschreitung.

Die ersten beiden stehen prima facie wohl kaum in Frage. Das Erfordernis der vorübergehenden Ausübung entfällt wie gesagt bei Korrespondenzdienstleistungen. Differenzierter fällt nur die Bewertung des Tatbestandsmerkmals des grenzüberschreitenden Bezuges aus, da mehrere Konstellationen der Ansässigkeit von A, N und V möglich sind. Zusätzlich macht die realiter vorhandene Beteiligung von T diesen Punkt kompliziert. Sicher wird eine Anwendung ausgeschlossen sein, wenn sich alle Parteien zu jeder Zeit im selben MS befinden. Zu beachten ist einerseits, dass sich die eigentliche Dienstleistung zwischen A und N abspielt, also theoretisch nur das Vorhandensein eines grenzüberschreitenden Elementes in diesem Verhältnis berücksichtigt werden dürfte. Dieses Tatbestandsmerkmal wird aber zutreffend im Sinne einer möglichst umfassenden Abdeckung aller wirtschaftlichen Tätigkeiten im Binnenmarkt weit ausgelegt.^[75] So ist also anzunehmen, dass irgendein grenzüberschreitendes Moment in diesem Vierecksverhältnis, also zB die Ansässigkeit Ts in einem anderen MS, genügt.

Das Kriterium der Selbstständigkeit (und in weiterer Folge auch der Entgeltlichkeit) wirft bei näherer Betrachtung ebenfalls schwierige gesellschaftsrechtliche Fragen in Fällen auf, in denen konzernartige Strukturen oder andere noch intensivere Verhältnisse und Abhängigkeiten zwischen A und N bestehen. Hierbei entstehen Fragen und Abgrenzungsprobleme bei Mischformen zwischen Selbstständigkeit und Abhängigkeitsverhältnis und projektbezogenem Entgelt zu konstanter Entlohnung.

4. Zweipoliges Verhältnis

Erbringt der Nutzer (N) im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit selbst die Werbeleistung, bleibt es bei der Zweipoligkeit der Beziehung N zu V (der Träger wird wie gesagt außer Acht gelassen).

Problematisch bei dieser Konstellation ist die Ortung der Dienstleistung, da N die Werbeleistung für sich selbst erbringt. Das in Punkt 3 zu den Tatbestandsmerkmalen Gesagte kann mit der Modifikation übernommen werden, dass die „gesellschaftsrechtliche Fusion“ vollständig nunmehr vollzogen ist. N ist Nutzer wie Anbieter der Werbeleistung. Es fehlt zur Gänze an der Selbstständigkeit und Entgeltlichkeit.

Der Schutz ein und derselben wirtschaftlichen Leistung durch die Art 49 ff EGV wäre je nach tatsächlicher Konstellation aktiviert oder nicht; das ist keine rechtlich akzeptable Lösung. Ebenso würde ein solches Ergebnis dem Auffangcharakter der Dienstleistungsfreiheit widersprechen.

Diese Fallkonstellation wäre in der Praxis bspw für größere Konzerne mit einer eigenen Marketingabteilung denkbar; aber auch für kleinere Unternehmen, die ohne professionelle Marketingstrategie oder diesbez Kenntnisse zB Werbe-E-Mails selbst gestalten und versenden oder potentielle Kunden direkt per Telefon ansprechen.

E. Dienstleistung und Annex: die Rechtsprechung

1. Direktwerbung per se ist Dienstleistung

Die erste Fallgestaltung zeigt deutlich den klassischen Fall einer Dienstleistung iSd Art 49 ff EGV. Fragliche Werbedienstleistungen sind unschwer als solche zu qualifizieren, eben bei Vorliegen der „übrigen Voraussetzungen“, wie zuvor erörtert. Somit werden sich Erbringer von Dienstleistungen der kommerziellen Kommunikationsbranche - die Anbieter (in concreto Direktmarketingfirmen) - in aller Regel auf die Freiheit der Dienstleistungserbringung iSd Art 49 ff EGV berufen können. Hauptkriterium bzw -hürde hierbei wird wohl am häufigsten der grenzüberschreitende Bezug sein.

Geschützt ist aber auch die Empfangsfreiheit, sodass sich die Nutzer kommerzieller Kommunikation ebenso unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit wehren können.

Die zweite „klassische Dienstleistung“ liegt in Form der Ausstrahlung der kommerziellen Kommunikation durch die Träger vor. Wieder wird es primär am grenzüberschreitenden Bezug liegen, ob sie wirklich den Art 49 ff EGV unterliegt. Bez der Entgeltlichkeit sprach der EuGH in der Rs Bond van Adverteerders aus, dass es nicht darauf ankommt, ob das Entgelt vom Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten bezahlt wurde. Art 50 EGV verlange nicht, dass die Dienstleistung von demjenigen bezahlt wird, dem sie zugute kommt.^[76]

Die Besonderheit dieser „Mediendienstleistung“ liegt darin, dass sie sowohl für die Anbieter als auch für die Nutzer von Interesse ist, somit erbracht wird. Solange Entgeltlichkeit besteht, kommt es wie gesagt nicht darauf an, ob und von wem das Entgelt im Einzelfall entrichtet wurde. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, in welchem Umfang sich Anbieter und Nutzer auf die Dienstleistungsfreiheit in Form der Dienstleistungsempfangsfreiheit bei allgemeinen medialen Beschränkungen oder auf ein Medium bezogene Werbebeschränkungen berufen können. Von Interesse wäre dies, wenn sich bei den verschiedenen Dienstleistungen unterschiedliche Handlungsspielräume der MS auf der Rechtfertigungsebene im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ergeben würden.

2. Die Problematik der zweiten Fallgestaltung

Bei der zweiten Fallgestaltung - dem „zweipoligen Verhältnis“ - liegt das Problem der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des Dienstleistungsbegriffes vor, obwohl es sich zweifelsohne um eine wirtschaftliche Leistung handelt. Der Inhalt bzw die wesentlichen Elemente der Leistung selbst bleiben unberührt, sodass es sich im Kern um dieselbe wirtschaftliche Leistung handelt - einmal dem Dienstleistungsbegriff unterliegend, einmal, nämlich bei der zweiten Variante, (scheinbar) nicht.

a) Die Entgeltlichkeit der Dienstleistung

Bei erneuter näherer Betrachtung dieser Tatbestandsmerkmale, insb des Entgeltlichkeitsbegriffs, könnte folgende Überlegung angestellt werden:

N erbringt die Werbeleistung für sich selbst, eine unmittelbare Gegenleistung des Leistungsempfänger scheidet also von vorneherein aus. Allenfalls könnte die Einbeziehung der Werbungskosten in den Produktpreis und die Umwälzung auf den Kunden als Entgeltlichkeit angesehen werden. Nachteil dieser Lösung ist, dass die wirkliche geldwerte Gegenleistung erst nachträglich mit dem Absatz des Produkts, in dem die Werbungskosten einkalkuliert sind, entrichtet würde und dies nur in den Fällen, in denen eine Geschäftsbeziehung über das beworbene Produkt zustande kommt. Dh die Entgeltlichkeit und somit der Schutz der Dienstleistungsfreiheit würde genau genommen nicht bei allen potentiellen, sondern nur bei den Verbrauchern entstehen, mit denen ein entgeltlicher Vertrag zustande kommt: keine befriedigende Lösung. Die Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit muss vielmehr ex ante schon beurteilt werden können.

In diesem Sinne entschied auch der EuGH in der Rs Alpine Investments^[77]. So hängt die „Geltung der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr … nicht vom vorherigen Bestehen einer Beziehung zwischen einem Leistungserbringer und einem bestimmten Leistungsempfänger ab. Artikel 59 des Vertrages [nunmehr Art 49 EGV] ist deshalb dahin auszulegen, daß er für telefonische Dienstleistungsangebote gilt, die ein Leistungserbringer in anderen Mitgliedstaaten ansässigen potentiellen Leistungsempfängern macht. …

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der freie Dienstleistungsverkehr illusorisch würde, wenn nationale Regelungen das Anbieten von Dienstleistungen nach Belieben behindern könnten. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr kann demnach nicht von der vorherigen Existenz eines bestimmten Empfängers abhängig gemacht werden.“

Auf die Entgeltlichkeit wird darüber hinaus nicht näher eingegangen. Auch GA Jacobs beschäftigt sich in seinem Schlussantrag^[78] zu diesem Urteil im Rahmen der ersten Frage (Anwendbarkeit des Art 49 EGV) nicht mit diesem Tatbestandsmerkmal, sondern ausschließlich mit dem Erfordernis der Grenzüberschreitung.

Viel intensiver beschäftigt sich bspw GA Sir Gordon Slynn in seinem Schlussantrag zur Rs Humbel und Edel^[79] mit dem Merkmal der Entgeltlichkeit. Dabei ging es um die Frage, ob eine staatliche Bildungsleistung - wenn auch gegen Gebühr - unter die Dienstleistungsfreiheit fällt. Das wirkliche Kriterium sei, ob die Dienstleistungen als Teil einer wirtschaftlichen Tätigkeit erbracht werden. Er verwendete auch die Begriffe "gewerblich" und "beruflich".

Dies würde bedeuten, dass bei elektronischer Direktwerbung Entgeltlichkeit (verstanden als unmittelbare wirtschaftliche Gegenleistung, auch von Dritten) und vorübergehende Ausübung wegfallen würden und im Wesentlichen nur mehr eine weit interpretierte Grenzüberschreitung und ein gewisser „thematischer“ Konnex zur Wirtschaft erforderlich wären.

b) Dienstleistung für sich selbst?

Problematisch ist somit gar nicht das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit, sondern mehr der Umstand, dass die Dienstleistung keinen wirklichen Empfänger hat, sondern eben A und N dieselbe „Person“ darstellen.

Fraglich ist, ob überhaupt ein Empfänger notwendig ist. Art 49 Abs 1 EGV spricht sehr abstrakt von „Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs“ und auch in der Rs Alpine Investments hängt die Anwendbarkeit der Art 49 ff EGV nicht vom vorherigen Bestehen einer Beziehung zwischen einem Leistungserbringer und einem

bestimmten Leistungsempfänger ab. Dass nicht von vorneherein ein bestimmter Leistungsempfänger vorhanden sein muss, heißt umgekehrt aber nicht, dass gar kein Empfänger nötig ist.

[...]

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^[1] Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen „i2010 – Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung“, KOM(2005) 229 endg.

^[2] Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung

personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, KOM (2007)

^[3] Grünbuch der Kommission „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“, KOM/96/0192/endg S1f.

^[4] Schon die Titelwahl an sich weist gewisse terminologische Unschärfen auf, da (unerbetene) Werbe- SMS auch unter den Begriff „Spam“ subsumiert wird. Gemeinhin wird jedoch unter „Spam“ das massenweise Versenden von E-Mails verstanden, ua deswegen wurden im Titel „Spam“ und Werbe- SMS getrennt. Näheres unter Kap 1 Pkt II.

^[5] Weiler, Spamming- Wandel des europäischen Rechtsrahmens, MMR 4/2003, 223 (227).

^[6] Siehe schon FN 4; Mosing, The Ups and Downs in the History of EU-Spam-Regulations and their practical Impact, http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the- history-of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/.

^[7] Siehe nur die Auflistung in Kap 3 Pkt I A; alle diese Rechtsakte regeln ein und dasselbe Problem- nur teilweise aus verschiedenen Blickwinkeln.

^[8] Mosing , http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history- of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/, 4.

^[9] EuGH 10.05.1995, Rs C-384/93, Alpine Investments, Slg 1995, I-1141.

^[10] Siehe Kap 2 Pkt II A.

^[11] Mosing , http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history- of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/, 2f.

^[12] Grünbuch Kommerzielle Kommunikation, KOM (1996) 192 endg, 1f.

^[13] http://de.wikipedia.org/wiki/Direktmarketing bzw http://de.wikipedia.org/wiki/Direktwerbung; diese beiden Begriffe sind zwar nicht Synonym zu verwenden, jedoch wird diese Ungenauigkeit für diese rein juristische Arbeit hingenommen und die Begriffe als gleichbedeutend verwendet.

^[14] Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Bekämpfung von Spam, Späh- und Schadsoftware, KOM (2006) 688 endg, 1.

^[15] Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM (2004) 28 endg.

^[16] Mitteilung der Kommission über die Bekämpfung von Spam, Späh- und Schadsoftware, KOM (2006) 688 endg, 1.

^[17] So hat die RTR-GmbH ein eigenes Beschwerdeformular für Telefon-Mehrwertdienste (Sprachtelefonie wie für SMS) eingerichtet um die vermehrten Missbräuche besser erfassen zu können. Beschwerden über ausländische Rufnummern müssen aber noch auf dem Postweg eingebracht werden. Das Beschwerdeformular und Informationen dazu sind abrufbar unter http://www.rtr.at/de/tk/mwd_beschwerde.

^[18] Siehe dazu die Informationen und Warnhinweise unter http://www.ak-vorarlberg.at/www-396-IP- 23980.html.

^[19] Auf diese “Schutzzwecktrias” wird noch im sekundärrechtlichen Teil eingegangen.

^[20] Mosing , http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history- of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/, 3f.

^[21] Gerade in diesem, durch schnellen technologischen Wandel gekennzeichneten Bereich ist auch eine stetige Novellierung und Anpassung der Rechtsvorschriften an das soziale Gefüge unerlässlich, wodurch aber auch wissenschaftliche Arbeiten schnell (zumindest teilweise) veraltet sind.

^[22] Für dessen Auslegung des Begriffs Dienstleistung vgl Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft6I (2003), Vorbemerkung zu den Art 49 bis 55, Rn 7 ff;. Kluth in Callies/Ruffert, EUV/ EGV- Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, Kommentar3(2007), Art 49, 50 EGV, Rn 5.

^[23] Schwarze in Schwarze (Hrsg), Werbung u Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts (1999), Werbung im Gemeinschaftsrecht- Rechtsbestand und Grundfragen, 9 (24).

^[24] Schwarze in Schwarze (Hrsg), Werbung 9 (20).

^[25] Schwarze in Schwarze (Hrsg), Werbung 9 (20).

^[26] Früher als „Grundlagen der Gemeinschaft bezeichnet“, nunmehr „nur“ noch eine von vielen „Politiken der Gemeinschaft“ (wenn auch in der Praxis eine der bedeutendsten).

^[27] Siehe dazu statt aller: Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht - Das Recht der Europäischen Union (2007).

^[28] Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl 2007 C 303.

^[29] Wichard in Callies/Ruffert, EUV, Art 153 EGV, Rn 4.

^[30] Richtlinie 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.1998 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring von Tabakerzeugnissen, ABl L 213/9.

^[31] Statt aller Timmermans in Schwarze (Hrsg), Werbung 26 (26).

^[32] EuGH 30.04.1974, Rs 155/73, Sacchi, Slg 1974, I-409 Rn 6 ff.

^[33] EuGH 09.07.1995, Rs C-34/95 bis C-36/95, De Agostini, Slg 1997, I-3843; EuGH 09.02.1995, Rs C- 412/93, Leclerc-Siplec, Slg 1995, I-187; EuGH 07.03.1990, Rs C-362/88 GB-INNO-BM, Slg 1990, I- 667.

^[34] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49,50 EGV, Rn 14.

^[36] Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn 1362.

^[37] Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn 1495.

^[38] EuGH 03.10.2006, Rs C-452/04, Fidium Finanz, Slg 2006, I-9521, Rn 32 ff.

^[39] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 129.

^[41] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49,50 EGV, Rn7.

^[42] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49,50 EGV, Rn 5ff.

^[43] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49,50 EGV, Rn 6.

^[44] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49,50 EGV, Rn 13.

^[45] EuGH 10.12.1968, Rs 7/68, Kommission/Italien, Slg 1969, I-634 (642).

^[46] EuGH 09.07.1992, Rs C-2/90, Kommission/Belgien, Slg. 1992, I-4431 (4479); Kritik diesbezüglich von Müller-Graff in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 28 EGV, Rn 281.

^[47] Müller-Graff in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 28 EGV, Rn 274.

^[48] Müller-Graff in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 28 EGV, Rn 273.

^[49] Müller-Graff in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 28 EGV, Rn 278 ff. 50 Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49,

^[50] EGV, Rn 15.

^[51] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 3.

^[52] Müller-Graff in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 28 EGV, Rn 263.

^[53] Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn 1501.

^[54] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 6 f.

^[55] EuGH 31.01.1984, Rs 286/82 und 26/83, Luisi und Carbone, Slg 1984, 377, Rn 10.

^[56] EuGH 24.10.1978, Rs 15/78, Koestler, Slg 1978, 1971, Rn 3.

^[57] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49, 50 EGV, Rn 3.

^[58] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 11.

^[59] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 27.

^[60] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49, 50 EGV, Rn 13.

^[61] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49, 50 EGV, Rn 29 f.

^[62] Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn 1508.

^[63] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 6.

^[64] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49, 50 EGV, Rn 34 ff.

^[65] Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rn 1373.

^[66] Kingreen in Callies/Ruffert, EUV, Art 28 EGV, Rn 32 f.

^[67] Kingreen in Callies/Ruffert, EUV, Art 28 EGV, Rn 104 ff.

^[68] Kingreen in Callies/Ruffert, EUV, Art 28 EGV, Rn 109 f.

^[69] EuGH 12.12.1974, Rs 36/74, Walrave, Slg 1974, 1405.

^[70] Kluth in Callies/Ruffert, EUV, Art 49, 50 EGV, Rn 41 ff.

^[71] EuGH 06.07.2000, Rs C-281/98, Angonese, Slg 2000, I-4139 ff.

^[72] Grünbuch Kommerzielle Kommunikation, KOM (1996) 192 endg.

^[73] Grünbuch Kommerzielle Kommunikation, KOM (1996) 192 endg, 9.

^[74] EuGH 26.04.1988, Rs 352/85, Bond van Adverteerders, Slg 1988, 2085, Rn 14.

^[75] Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art 49 EGV, Rn 7.

^[76] EuGH 26.04.1988, Rs 352/85, Bond van Adverteerders, Slg 1988, 2085, Rn 16.

^[77] EuGH 10. 05. 1995, Rs C-384/93, Alpine Investments, Slg 1995, I-1141, Leitsatz 1.

^[78] Schlussanträge des GA Jacobs 26.01.1995, Rs C-384/93, Alpine Investments, Slg 1995, I-1141, Rn 25 ff.

^[79] Schlussanträge GA Slynn 15.03.1988, Rs 263/86, Humbel und Edel, Slg 1988, 5365.