Rechtfertigung und Grenzen der sog. Bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen des § 30 GmbHG de lege lata und nach dem Regierungsentwurf des MoMiG

Gliederung

A. Einführung
I. Ziele
II. Der Schutz des § 30 GmbHG
1. Sinn und Zweck der Norm
2. Prüfungsschritte
a. Veranlassungsprinzip
b. causa societatis

B. Die bilanzielle Betrachtungsweise des § 30 GmbHG de lege lata
I. Entwicklung und Stand der bilanziellen Betrachtungsweise
II. Allgemeinen Bilanzierungsregeln
III. Rechtfertigung und Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise
1. Im Rahmen der Bestimmung des Anwendungsbereichs
2. Im Rahmen des Auszahlungsbegriffs
a. Rechtfertigung der bilanziellen Betrachtungsweise
b. Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise
aa. Die Nichterfassung von Gesellschaftsvermögen
bb. Die Nichterfassung von Vermögensvorteilen
cc. Die Nichterfassung des Insolvenzrisikos und Aushöhlung des § 30 I GmbHG
dd. Vergleich mit §§ 43a und 33 II GmbHG
c. Zwischenergebnis
IV. Folgen der Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise
1. Ausweitung des Auszahlungsverbotes auf Erwerbschancen
2. Vorverlagerung des Auszahlungszeitpunktes bei Gewährung einer Sicherheit
3. Ermöglichung eines Kreditvergabeverbotes
4. Auswirkung auf das Cash Pooling beim faktischen Konzern
V. Zwischenergebnis

C. Die bilanzielle Betrachtungsweise des § 30 GmbHG nach dem MoMiG
I. Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise
1. Vollwertigkeitsgebot
2. Deckungsgebot
3. Zwischenergebnis
II. Rechtfertigung und Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise
III. Ergebnis

D. Fazit

Literaturverzeichnis

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A. Einführung

I. Ziele

Diese Seminararbeit befasst sich mit der Rechtfertigung und den Grenzen der so genannten bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen des § 30 GmbHG de lege lata und nach dem Regierungsentwurf des Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG).

Unter dieser Vorgabe wird zunächst der Schutz, den der § 30 I GmbHG durch seine Ausschüttungssperre bietet, kurz umrissen. Anschliessend folgt die Darstellung des Diskussionsstands um die bilanzielle Betrachtungsweise, sowie der Rechtfertigungen und Grenzen, die für die bilanzielle Betrachtungsweise nach dem geltenden Recht bestehen. Die Argumentation wird hierbei aufgeteilt und erfolgt zunächst anhand der Ermittlung des Anwendungsbereiches des § 30 I GmbHG und sodann in Bezug auf das Vorliegen einer Auszahlung. Bei der Untersuchung, ob eine Auszahlung vorliegt, werden die Schwächen der bilanziellen Betrachtungsweise und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf den Schutzbereich des § 30 I GmbHG aufgezeigt. Hieran anschliessend sollen die Folgen einer Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise für den Umfang des Schutzes des § 30 I GmbHG kurz erörtert werden. Im Anschluss folgt die Untersuchung der bilanziellen Betrachtungsweise des durch das MoMiG neu gestalteten § 30 I GmbHG und welche Rolle sie dort einnehmen wird. Hierbei wird zunächst analysiert, in wie fern der Gesetzgeber tatsächlich zu dem bilanziellen Denken zurückkehrt und wie er das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG neu ausgestaltet. Schliesslich erfolgt die Darstellung der Rechtfertigungen und Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise, wie sie sich nach dem MoMiG ergeben.

II. Der Schutz des § 30 GmbHG

1. Sinn und Zweck der Norm

Nach § 30 I GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Hierdurch wird ein rechnerischer Teil des Gesellschaftsvermögens gebunden, der im Wert dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten und im Handelsregister eingetragenen Betrag des Stammkapitals entspricht.¹ Der Vermögensschutz ist somit nicht gegenständlicher, sondern rein wertmässiger Natur.² Auszahlungen sind verboten, wenn und soweit das Aktivvermögen die Passiva, einschliesslich des Stammkapitals, nicht mehr deckt und somit eine Unterdeckung bzw. Unterbilanz besteht oder herbeigeführt wird. Geschützt ist also nur das Nettoaktivvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer, das sich aus der Differenz von Aktiva und echter Passiva ergibt.³

Der § 30 I GmbHG normiert den für die GmbH zentralen Gedanken der Kapitalerhaltung und wird als "Kernstück des GmbH-Rechts" bezeichnet.⁴ Er stellt die Rechtfertigung der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter der GmbH dar, die als Privileg die Aufbringung und Reservierung eines bestimmten Kapitals zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger voraussetzt.⁵ Der § 30 I GmbHG verbietet nicht generell Auszahlungen an die Gesellschafter, sondern nur Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögen.⁶ Jenseits der Grenzen des § 30 I GmbHG, d.h. wenn ausreichende Aktiva zur Erhaltung des Stammkapitals vorhanden sind, sind die Gesellschafter grundsätzlich zur Disposition über das Gesellschaftsvermögen berechtigt und können nach freiem kaufmännischem Ermessen darüber verfügen.⁷

Der § 30 I GmbHG schütz nicht die prinzipielle Erhaltung eines dem Stammkapital entsprechenden Vermögens, denn die Gesellschaft ist weiterhin zu allen Geschäften (auch zu wirtschaftlich unvernünftigen) berechtigt und kann an ihre Gläubiger auch aus einem die Stammkapitalziffer nicht deckenden Vermögen leisten. Die Gesellschafter sind auch nicht verpflichtet, das Vermögen bis zur Stammkapitalziffer wieder aufzufüllen, denn die Pflicht zur Leistung der übernommenen Stammeinlage ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag und erlischt gemäss § 362 I BGB mit der Leistung.⁸

Die Regelungen des § 30 I GmbHG sind auch direkt auf eine Vermögensauskehrung bei einer bestehenden Überschuldung anzuwenden. Bei der Überschuldung übersteigen die echten Passiva bereits die Aktiva und die Gesellschaft verfügt über kein Reinvermögen mehr. Der BGH sprach sich in diesem Falle zwar ursprünglich für eine analoge Anwendung des § 30 I GmbHG aus.⁹

Doch aus der rechnerischen und nicht gegenständlichen Vermögensbindung ergibt sich, dass der § 30 I GmbHG ein Aktivvermögen schützt und folglich greift das Auszahlungsverbot gerade auch bei der Überschuldung der Gesellschaft unmittelbar.¹⁰

Da die Auszahlungssperre des § 30 I GmbHG auf dem Prinzip des Mindestnominalkapitals basiert, liegt mit ihm eine statische Ausschüttungssperre vor, die entgegen der situativen Ausschüttungssperre anderer Rechtsordnungen nicht auf die gegenwärtige wirtschaftliche Situation der Gesellschaft Rücksicht nimmt, sondern auch dann Auszahlungen verbietet, wenn die Mittel nach einem Solvenztest im Grunde verfügbar sind.¹¹

2. Prüfungsschritte

Die Prüfung der Anwendbarkeit des § 30 I GmbHG erfolgt in mehreren Schritten. Unstreitig ist, dass eine Auszahlung an einen Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person stattfinden muss, die zu einer Vermögensminderung führt.¹² Umstritten ist jedoch, ob die Auszahlung bewusst vorgenommen werden muss und ob ihre Ursache im Gesellschafterverhältnis zu liegen hat.

a. Veranlassungsprinzip

Strittig ist, ob eine Auszahlung nach § 30 I GmbHG bewusst zu erfolgen hat, oder ob auch ein Fall, in dem sich der Gesellschafter einen Vermögensvorteil ohne Mitwirkung der geschäftsführenden Organe, wie durch Diebstahl oder Unterschlagung, verschafft hat, der Anwendbarkeit des § 30 I GmbHG unterliegt.

Die wohl herrschende Meinung fordert eine Veranlassung durch die Gesellschaft in der Weise, dass die Leistung durch eine bewusste, auf die Mehrung des Vermögens des Gesellschafters gerichtete Handlung zu erfolgen hat.¹³ Begründet wird dies vor allem mit dem Wortlaut des § 30 I GmbHG. Denn mit der Formulierung "darf … nicht" werde eine Entscheidungsmöglichkeit der Gesellschaft vorausgesetzt.¹⁴

Einer anderen Ansicht nach gilt das Auszahlungsverbot auch dann, wenn die Vermögensverlagerung ohne Mitwirkung der Gesellschaft erfolgt.¹⁵ Für sie spricht, dass der deliktisch handelnde Gesellschafter in Bezug auf die Verjährung ansonsten besser gestellt würde als der Gesellschafter, dem der Vermögensvorteil durch eine Leistung der Gesellschaft verschafft wurde.¹⁶

Alleine aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich nur schwer das Erfordernis einer Entscheidungsmöglichkeit der Gesellschaft ableiten. Die Besserstellung des deliktisch handelnden Gesellschafters scheint darüber hinaus systemwidrig zu sein und damit ist die Meinung vorzugswürdig, die nicht die Mitwirkung der Gesellschaft fordert. Somit ist keine Veranlassung erforderlich und eine Auszahlung muss nicht bewusst vorgenommen werden.

b. causa societatis

Gemäss dem Wortlaut des § 30 I GmbHG liegt bereits dann ein Verstoss gegen die Norm vor, wenn eine Auszahlung an einen Gesellschafter erfolgt. Nach der überwiegenden Auffassung soll § 30 I GmbHG allerdings erst dann einschlägig sein, wenn die Auszahlung an den Gesellschafter gerade auf seiner Gesellschafterstellung beruht.¹⁷ Begründet wird dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal damit, dass § 30 I GmbHG gerade auf die Rolle des Gesellschafters als Gesellschaftsmitglied abstelle. Nach dem Sinn und Zweck der Norm müssten solche Auszahlungen aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden, bei denen der Gesellschafter zu der Gesellschaft wie ein fremder Dritter steht und die Auszahlung nicht mitgliedschaftlich motiviert ist, also nichts mit seiner Gesellschaftereigenschaft zu tun hat.¹⁸ Der Gesellschafter würde sonst nämlich schlechter behandelt werden als ein Dritter in der gleichen Situation.¹⁹

Es ist jedoch fraglich, ob der § 30 I GmbHG tatsächlich ein solches Tatbestandsmerkmal zulässt und erfordert oder ob dieses nicht vielleicht abgelehnt werden muss.²⁰ Der Wortlaut des § 30 I GmbHG fordert dies nämlich explizit nicht. Zudem würde mit einer solchen Voraussetzung ein subjektives Merkmal eingefügt, was der Systematik des § 30 I GmbHG als rein objektive Ausschüttungssperre widerspricht, denn subjektive Beweggründe sollen gerade keine Berücksichtigung finden.²¹ Schliesslich spricht gegen das Argument der hM, der Gesellschafter müsse wie ein vergleichbarer Dritter behandelt werden, dass der Gesellschafter gerade kein Dritter ist und der § 30 I GmbHG die mitgliedschaftliche Bindung der Gesellschafter im Interesse des Gläubigerschutzes normiert, so dass er mit seinen Rechten hinter den Anforderungen der Kapitalerhaltung zurückzustehen hat.²² Somit ist das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der causa societatis abzulehnen.

[...]

¹ Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 37 Rn. 10.

² Schmidt in: FS Raiser, S. 311,. 323 ff.; Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 29.

³ Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 28; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH- Gesetz, § 30 Rn. 10.

⁴ BGHZ 28, 77, 78; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, § 30 Rn. 1.

⁵ Westermann in: Scholz / Emmerich, GmbHG, § 30 Rn. 1.

⁶ Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, § 30 Rn. 9.

⁷ BGHZ 76, 326, 333; Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 37 Rn. 9.

⁸ Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 28 Rn. 1.

⁹ BGHZ 60, 324, 331; BGHZ 67, 171, 174.

¹⁰ BGH NJW 1990, 1730, 1732; Westermann in: Scholz / Emmerich, GmbHG, § 30 Rn. 30; Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 43.

¹¹ Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 1; Kuhner in: ZGR 2005, 753, 776 ff.

¹² Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 24.

¹³ Heidinger in: Michalski, GmbHG, § 30 Rn. 38; Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 80; Goerdeler / Müller in: Hachenburg, GmbHG, § 30 Rn. 58; Wilhelmi, Grundsatz der Kapitalerhaltung, S. 132 ff.

¹⁴ Goerdeler / Müller in: Hachenburg, GmbHG, § 30 Rn. 58.

¹⁵ Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, § 30 Rn. 29; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30 Rn. 42.

¹⁶ Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, § 30 Rn. 29.

¹⁷ BGHZ 13, 49, 54; Westermann in: Scholz / Emmerich, GmbHG, § 30 Rn. 31; Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 81; Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, § 30 Rn. 22; Zöllner in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, SchlAnhKonzernR Rn. 103; Heidinger in: Michalski, GmbHG, § 30 Rn. 41; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30 Rn. 31.

¹⁸ Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 81.

¹⁹ Hueck / Fastrich in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz, § 30 Rn. 22.

²⁰ Fleck in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 391, 400; Wilhelmi, Grundsatz der Kapitalerhaltung, S. 173 ff.

²¹ BGH NJW 1987, 1194, 1195: BGH NJW 1996, 589, 590; Pentz in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30 Rn. 42; Westermann in: Scholz / Emmerich, GmbHG, § 30 Rn. 39; Habersack in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § 30 Rn. 57.

²² Stimpel in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 335, 354; Bayer / Lieder in: ZGR 2005, 133, 143; Wilhelmi, Grundsatz der Kapitalerhaltung, S. 178.