Die Spamproblematik nach deutschem und europäischen Recht

INHALTSVERZEICHNIS

A. Einleitung

I. Teil 1: Begriff der Werbung und Zulässigkeit von Spam
1. Begriff der Werbung
a) Europäische Vorgaben
aa) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (84/450/EWG; kodifizierte Fassung 2006/114/EG)
bb) Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG)
cc) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG)
dd) Zusammenfassung
b) Deutsche Vorgaben
2. Begriff „Spam“
a) Entstehungsgeschichte
b) Definition
c) Spamtypen
aa) E- Mail- Kommunikation und Spam
(1) Unverlangte Massenmails
(2) Unverlangte Werbemails
(3) Einordnung von Spam
bb) Ergebnis
3. Zulässigkeit von Spam
a) Europäische Vorgaben
aa) Europäische Datenschutzrichtlinie 95/46/EG
(1) Opt- In- Prinzip
(2) Opt- Out- Prinzip
bb) Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG
(1) Opt- Out- Prinzip
(2) Anwendbarkeit der FARL auf Werbe- E- Mails
cc) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 2000/31/EG (E- Commerce- Richtlinie (EC- RL))
dd) Finanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG (FinD-RL)
ff) Elektronische Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG (EK- DSRL)
gg) Unlauterkeitsrichtlinie 2005/29/EG
hh) Zusammenfassung
b) Deutsche Vorgaben
aa) Zulässigkeit nach dem UWG
(1) Allgemeine Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 UWG
(a) Belästigung
(b) Unzumutbarkeit
(c) Adressatenwille
(d) Voraussetzungen des § 3 UWG
(2) Beispiele unzumutbarer Belästigung nach § 7 Abs. 2 UWG
(a) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
(aa) Persönlicher Anwendungsbereich
(bb) Elektronische Post
(cc) Einwilligung
(dd) Erhebliche Belästigung i.S.v. § 3 UWG
(b) § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG
(c) § 7 Abs. 3 UWG
(3) Rechtsfolgen
(a) Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG
(aa) Anspruchsberechtigung/ Aktivlegitimation
(bb) Unterlassungsanspruch
(cc) Beseitigungsanspruch
(b) Schadensersatzanspruch
(c) Gewinnabschöpfungsanspruch
bb) Zusammenfassung
cc) Zulässigkeit nach dem BGB
(1) Unterlassungsanspruch
(a) Allgemeines Persönlichkeitsrecht
(b) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
(c) Wiederholungsgefahr
(d) Rechtswidrigkeit
(e) Ergebnis
(2) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB
(3) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3, 1 UWG
(4) Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB
dd) Zusammenfassung
ff) Konkurrenz von wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Ansprüchen

II. Teil 2: Sammeln/ Verwenden von E- Mail- Adressen und das Transparenzgebot nach dem TMG
1. Sammeln und Verwenden von E- Mail- Adressen
a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anwendbarkeit der Datenschutzregelungen nach TMG und BSDG
b) Anwendungsbereich des TMG und des BDSG
aa) Anbieter- Nutzer- Verhältnis
bb) Dienst- und Arbeitsverhältnis
cc) Interne Steuerung von Geschäftsprozessen
c) Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem TMG
aa) § 12 TMG- Grundsätze
(1) § 12 Abs. 1 TMG
(a) Erlaubnistatbestand nach § 14 TMG
(b) Erlaubnistatbestand nach § 15 TMG
(c) Erlaubnistatbestände nach anderen Rechtsvorschriften
(d) Einwilligung des Nutzers
(e) Zusammenfassung
(2) § 12 Abs. 2 TMG
bb) § 13 TMG- Pflichten des Dienstanbieters
cc) Zusammenfassung
dd) Ansprüche und Sanktionen nach dem TMG
(1) Auskunftsanspruch
(2) Berichtigungsanspruch
(3) Löschungsanspruch
(4) Sperrungsanspruch
(5) Schadensersatzanspruch nach § 7 BDSG
(6) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. datenschutzrechtlichen Vorschriften
(7) Sanktionen
(a) Bußgeldvorschriften
(aa) § 16 TMG
(bb) § 43 BDSG
(b) Strafvorschriften
d) Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem BDSG
aa) § 4 BDSG- Grundsätze
bb) Einwilligung des Betroffenen nach § 4a BDSG
cc) Ausnahmetatbestände
(1) § 28 BDSG
(a) § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG
(b) § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG
(c) § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG
(d) § 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG
(2) § 29 BDSG
(3) Zusammenfassung
dd) Ansprüche und Sanktionen
e) Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit nach dem TMG und dem BDSG
2. Transparenzgebot nach dem TMG
a) Allgemeines
b) § 6 Abs. 2 TMG
aa) Kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post
bb) Begriffe der „Verheimlichung“ und „Verschleierung“
cc) Verschleierung oder Verheimlichung der Absenderidentität
dd) Verschleierung oder Verheimlichung des kommerziellen Charakters
ee) Absicht des Absenders
ff) Rechtsfolge bei Verstoß gegen § 6 Abs. 2 TMG
c) Zusammenfassung
B. Fazit
C. Anhänge A-E

LITERATURVERZEICHNIS

1) Altermann, Karen

„Die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung nach der UWG-Novelle - eine Darstellung der Ansprüche nach dem Wettbewerbsrecht, Zivilrecht einschließlich Unterlassungsklagengesetz, Datenschutzrecht und Markenrecht sowie der Folgen im Strafrecht“,

Hamburg, 2006, 1.Auflage.

2) Bräutigam, Peter/ Leupold, Andreas

„Online- Handel, Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen, Einzelne Erschei- nungsfragen des E- Commerce“,

München, 2003, 1. Auflage.

3) Dammann, Ulrich/ Simitis, Spiros

„EG- Datenschutzrichtlinie“, Baden- Baden, 1997.

4) Fezer, Karl-Heinz (Hrsg.)

„Lauterkeitsrecht- Kommentar“, München, 2005, 1. Auflage.

5) Gola, Peter/ Schomerus, Rudolf

„Bundesdatenschutzgesetz- Kommentar“, München, 2005, 8. Auflage.

6) Harte-Bavendamm, Hennig/ Henning-Bodewig, Frauke

„Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)“, München, 2004, 1. Auflage.

7) Heckmann, Dirk

„juris PraxisKommentar Internetrecht“, Saarbrücken, 2007, 1. Auflage.

8) Hefermehl, Wolfgang/ Köhler, Helmut/ Bornkamm, Joachim

„Wettbewerbsrecht- Kommentar“, München, 2006, 24. Auflage.

9) Hoeren, Thomas

„Internetrecht“,

Online im Internet, URL: http://www.unimuenster.de/Jura.itm/hoeren/materialien

/Skript/skript_Maerz2007.pdf, Münster, Stand: März 2007.

10) Kelm, Stefan

„Technische Maßnahmen gegen Spam- Was tun gegen unerwünschte E- Mails?“, DuD 1999, S. 27- 29.

11) Kontouris, Stefan

„Spam ohne Ende- Unerwünschte Werbung per E- Mail und SMS“, Stuttgart, 2007, 1. Auflage.

12) Leistner, Matthias/ Pothmann, Julia

„E-Mail-Direktmarketing im neuen europäischen Recht und in der UWG-Reform“, WRP 2003, S.815ff.

13) Leupold, Andreas

„Die massenhafte Versendung von Werbe- E- Mails: Innovatives Direktmarketing oder Unzumutbare Belästigung des Empfängers“,

WRP 1998, S. 270ff.

14) Madel, Andreas:

„Spam- Rechtsfragen der E- Mail Werbung“, Augsburg, 2007, 1. Auflage.

15) Mader, Peter

„Werbung im Internet“- Kapitel in „Internet und e- commerce, Neue Herausforderungen an das Privatrecht“,

Wien, 2000, S. 109- 155.

16) Münch, Stefan

„Der Schutz der Verletzung der Persönlichkeitsrechte in den Neuen Medien“, Frankfurt a.M., 2004, 1. Auflage.

17) Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht (UWG) Beck- Verlag, 2006, 1. Auflage.

18) Nippe, Wolfgang

„Belästigung zwischen Wettbewerbshandlung und Werbung“, WRP 2006, S. 951ff.

19) Ohly, Ansgar

„Das neue UWG- Mehr Freiheit für den Wettbewerb?“ GRUR 2004, S. 889ff.

20) Palandt

„Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)“, Beck Juristischer Verlag, 2006, 65. Auflage.

Hrsg.: Palandt, Otto

21) Piper, Henning/ Ohly, Ansgar

„UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – Kommentar“, München, 2006, 4. Auflage.

22) Reich, Norbert

„Die neue Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz“,

EuZW 1997, S. 581ff.

23) Simitis, Spiros (Hrsg.)

„Bundesdatenschutzgesetz- Kommentar“, Baden-Baden, 2006, 6. Auflage.

24) Spindler, Gerald

„ Das neue Telemdiengesetz – Kovergenz in sachten Schritten“, CR 2007, S. 239ff.

25) Spindler, Gerald/ Ernst, Stefan

„Vertragsgestaltung für den Einsatz von E- Mail- Filtern“ CR 2004, S. 437- 445.

26) Spindler, Gerald/ Schmitz, Peter/ Geis, Ivo

„TDG – Teledienstegesetz, Teledienstedatenschutzgesetz , Signaturgesetz- Kommentar“, München, 2004, 1.Auflage.

27) Spindler, Gerald/ Schuster, Fabian

„Recht der elektronischen Medien- Kommentar“, Beck Verlag, 2007, 1. Auflage.

28) Strömer, Tobias H.

„Online- Recht- Rechtsfragen im Internet“, Heidelberg, 2002, 3. Auflage.

29) Taeger, Jürgen

„Kundenprofile im Internet“, K&R 2003, S. 220- 227.

30) Winkler, Peter

„M+T Computerlexikon“, Heyne Verlag, 2003, 2. Auflage.

A. Einleitung

Das Medium E-Mail wird jeden Tag von Millionen Menschen in der ganzen Welt genutzt. Mit dem Siegeszug der E-Mail in den letzten zehn Jahren ging aber auch eine steigende Zahl von Missbrauchsfällen einher. Was als kleines Ärgernis begann, ist heute ein großes und sehr teures Problem, das die Verfügbarkeit dieses Dienstes gefährdet. Werbemail und andere unerwünschte E-Mails (Spam^[1]), kosten jeden einzelnen Zeit und die Gesellschaft jedes Jahr viele Milliarden Euro. Das tägliche Spam- Aufkommen hat die Zahl der erwünschten E- Mails bei weitem überschritten. Die Anzahl der Werbe-E-Mails hat somit kontinuierlich zugenommen, in Deutschland beträgt der Anteil an Spam-Mails 2006 inzwischen rund 80% aller gesendeten Nachrichten. 2005 betrug der Spam- Anteil noch rund 60%^[2]; 2001 dagegen lediglich 7%.^[3]

Ein Großteil der störenden elektronischen Post kommt aus den USA und China.^[4]

In den letzten Jahren wurden viele Verfahren im Internet entwickelt, die helfen, Spam zu vermeiden oder zumindest den Empfänger davor zu schützen. Umfangreiche Filtersysteme untersuchen eingehende E- Mail und trennen Unerwünschtes von Erwünschtem. Die Kosten dafür sind enorm, aber ohne Maßnahmen gegen Spam wäre E-Mail für viele nicht mehr nutzbar.

In den letzten Jahren wurde sowohl auf der europäischen als auch der deutschen Gesetzesebene verschiedene Regelungen erlassen, um diese Flut unverlangter E- Mails einzudämmen.

Die Arbeit stellt befasst sich mit dieser aktuellen Rechtslage und zeigt auf, dass die Spam- Problematik nicht nur das Wettbewerbsrecht betrifft, sondern auch zivilrechtliche und datenschutzrechtliche Anprüche bestehen können. Im Vordergrund stehen hier die rechtliche Betrachtung der Zulässigkeit von Werbe- E- Mails.

I. Teil 1: Begriff der Werbung und Zulässigkeit von Spam

Der erste Teil dieser Arbeit befasst sich mit dem Begriff der Werbung und die dazugehörigen europäischen und deutschen Vorgaben. Des Weiteren wird der Begriff „Spam“ erörtert. Im Anschluss daran wird die Zulässigkeit von unverlangter E- Mail- Werbung aus wettbewerbs- und zivilrechtlicher Sicht dargestellt.

1. Begriff der Werbung

Bevor die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung geprüft werden kann, muss zunächst festgestellt werden, was man in der Rechtswissenschaft unter dem Begriff „Werbung“ versteht. Eine Legaldefinition enthalten die deutschen Gesetze, trotz der Verwendung des Begriffs nicht (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)).

Für die Auslegung des Begriffs „Werbung“ und mithin der Begriff der „E-mail- Werbung“ müssen daher die Vorgaben der europäischen Richtlinien herangezogen werden.

a) Europäische Vorgaben

aa) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (84/450/EWG; kodifizierte Fassung 2006/114/EG)

Der Begriff der Werbung ist in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/114/EG des Rates vom 12. Dezember 2006^[5] als „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ definiert. Die Definition begrenzt den Begriff der Werbung auf die klassische Absatzwerbung. Fraglich ist daher, ob auch die Nachfragewerbung unter diese Definition fällt. Der Wortlaut dieser Norm spricht dagegen, da er lediglich den Absatz von Waren etc. erfasst. Dagegen spricht jedoch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Danach soll der Beworbene vor jeglicher irreführenden und unrichtiger vergleichenden Werbung geschützt werden. Auch im Falle einer Nachfragewerbung kann eine Irreführung des Beworbenen erfolgen. Durch das Zusammenspiel von Art. 2 und Art. 3 der Richtlinie (RL) wird deutlich, dass die Definition der Werbung in Art. 2 Nr. 1 RL denkbar weit auszulegen ist.^[6] Um eine planwidrige Regelungslücke zu vermeiden, müssen daher auch die Fälle in denen der Werbende Waren oder Dienstleistungen nachfragt (Nachfragewerbung) unter den Begriff der Werbung fallen.^[7]

Zu beachten ist jedoch, dass es den nationalen Gesetzgebern nach Art. 8 RL freigestellt ist einen weitergehenden Schutz zu gewähren. Somit beschränkt sich die Richtlinie auf einen Mindestschutz. Für die Auslegung des Begriffs der Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist daher die Definition der Werbung in der Richtlinie nicht zwingend.

bb) Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG)

Die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation^[8], die mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG umgesetzt werden sollte, benutzt in Art. 13 Abs. 1 RL den Begriff der „Direktwerbung“.^[9]

Dieser Begriff wird zwar in der Richtlinie selbst nicht definiert, jedoch geht aus den Erwägungsgründen^[10] hervor, dass lediglich Absatzwerbung gemeint ist. Das lässt sich auch aus dem Wortlaut des Art. 13 Abs. der Richtlinie herleiten, wo von einem „Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung“ sowie von „Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistung“ die Rede ist. Auch ist zu beachten, dass die Richtlinie nur gegenüber natürlichen Personen verbindlich ist, vgl. Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie. Werbung zwischen

Unternehmen bezüglich der Nachfrage nach einer Ware oder Dienstleistung fällt mithin nicht unmittelbar unter diese Regelung der Richtlinie.^[11]

cc) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG)

In der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08. Juni 2000 (E- Commerce- Richtlinie)^[12] wird der Begriff der Werbung nicht definiert. Lediglich der Begriff der kommerziellen Kommunikation wird dort bestimmt. Darunter versteht man nach Art. 2 lit f der Richtlinie „alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt“. Dieser Begriff wurde fast wortgleich durch § 2 Abs. 5 Telemediengesetz (TMG) ins deutsche Recht umgesetzt. Nach der Gesetzesbegründung des TMG ist der Begriff der kommerziellen Kommunikation weit auszulegen. Danach werden sämtliche Formen des Direktmarketings, des Sponsorings, der Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit von diesem Begriff mit umfasst.^[13]

dd) Zusammenfassung

Die europarechtlichen Vorschriften ergeben keine zwingenden Vorgaben für die Auslegung des Begriffs der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.^[14] Die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung erfasst in ihrem sachlichen Anwendungsbereich lediglich irreführende und unrichtige vergleichende Werbung. Demgegenüber ist die Datenschutzrichtlinie auf die personelle Anwendbarkeit der Verbraucher beschränkt und die E- Commerce- Richtlinie definiert allein den Begriff der kommerziellen Kommunikation.^[15]

b) Deutsche Vorgaben

Wie bereits erwähnt, befindet sich in den deutschen Gesetzen keine Legaldefinition für den Begriff der „Werbung“. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist Werbung „ein Verhalten, das darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung desjenigen in Anspruch zu nehmen, für den geworben wird“.^[16]

Wann von Werbung auszugehen ist, ist objektiv anhand der Verkehrsauffassung zu ermitteln. Dabei ist nicht entscheidend wie der Werbende seine Äußerungen verstanden wissen will, sondern welchen Eindruck der Beworbene aus dem Verhalten des Werbenden gewinnt.^[17]

Bis dato ungeklärt war, ob auch die Nachfragewerbung unter diesen Begriff der Werbung fällt. Der BGH hat nun in einer Revisionsentscheidung^[18] entschieden, dass auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen "Werbung" im Sinne dieser Definition sind. Er führt dazu aus, dass für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines E-Mail-Anschlusses es unerheblich sei, „ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen etwa Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Der Bezug von Waren und Dienstleistungen, die ein Unternehmen für seine Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötige, diene zudem mittelbar der Förderung seines Absatzes“.^[19]

Danach umfasst der deutsche Werbebegriff sowohl die Absatz- als auch die Nachfragewerbung.

2. Begriff „Spam“

a) Entstehungsgeschichte

Der Begriff Spam ist ein Synonym für auf dem elektronischen Weg übertragene Informationen, die vom Empfänger unerwünscht sind. Fraglich ist, wie die Bezeichnung Spam entstanden ist. Nach weit verbreiteter Ansicht ist Spam ein Nahrungsmittel und stellt die Abkürzung für die Marke eines Dosenfleisches dar. Danach stehe Spam für Spiced pork and ham.^[20] Seine internettypische Bedeutung entstand wohl durch einen Sketch der britischen Comedygruppe „Monty Python“, in dem Spam in allen Speisen zu finden ist und das Wort permanent wiederholt und damit jegliche Unterhaltung unterdrückt wird, mithin eine ähnliche Wirkung hat, wie Spam im E- mail Verkehr.^[21] Eine andere Ansicht leitet den Begriff als Akronym für „Send Phenomenal Amount of Mails“ ab.^[22] Danach steht der Begriff für die unerwünschte Versendung von Massenmails.

Inzwischen fallen unter den Begriff nicht nur Werbe- E-Mails, sondern sämtliche unerwünschte Mitteilungen, die über neuere, elektronische Verbreitungswege ungefragt beim Empfänger landen.^[23]

b) Definition

Spam wird meist als Sammelbezeichnung für massenhafte, belästigende und unerwünschte Beiträge mit größtenteils werbendem Inhalt.^[24] Danach müssen zwei Kriterien erfüllt sein, um eine E-Mail als Spam zu qualifizieren. Sie muss unerwünscht bzw. unverlangt sein und es muss sich um eine Massensendung handeln.^[25] Eine Nachricht ist dann unverlangt, wenn das Einverständnis des Empfängers nicht vorliegt und es auch nicht mutmaßlich angenommen werden kann. Eine Massenmail liegt dann vor, wenn der Empfänger nur einer von vielen ist. Teilweise wird hingegen auch vertreten, dass schon eine einzige E- Mail unverlangt und Massenmail ist.^[26] Das OLG Düsseldorf führt dazu aus, dass eine einzelne unerwünschte Werbe- E- Mail zwar den Grad bloßer Belästigung nicht zu überschreiten vermag, jedoch darf eine einzelne Mail nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu bekämpfenden Spammings aufgefasst werden.^[27] Die neusten Zahlen aus Umfragen bestätigen den zu bekämpfenden Umfang von Spammails. Nach der neusten Umfrage des Bundesverbandes Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien (BITKOM) sind mindestens 80 Prozent der weltweit versandten elektronischen Post unerwünscht.^[28]

c) Spamtypen

Die Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG erfasst die E- Mail- Werbung als „unerbetene Nachricht“, die über „elektronische Post für Zwecke der Direktwerbung“ verschickt wird.^[29] Damit sind die meisten Arten von Spam erfasst. Denn der Begriff der „elektronischen Post“ umfasst nicht nur E- Mails, sondern jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.^[30]

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Begriff Spam nur für den Versand kommerzieller Werbung, die über E- Mail erfolgt. Daher wird im Folgenden lediglich auf den Typus Spam im Bereich der E- Mail- Kommunikation eingegangen.

aa) E- Mail- Kommunikation und Spam

Die E- Mail ist inzwischen die wichtigste Kommunikationsform im Internet, da sie im Vergleich zu klassischen Kommunikationsmedien kostengünstiger und zugleich schneller und einfacher zu bedienen ist.^[31] Daher werden unerwünschte, bzw. unverlangte E-Mails mit Massen- oder Werbecharakter am häufigsten versendet. Hierbei ist jedoch zwischen in Massen versendeten E- Mails und E-Mails mit werbendem Inhalt zu unterscheiden.

(1) Unverlangte Massenmails

Bei den unverlangten Massenmails, auch Unsolicited Bulk E- Mails (UBE)^[32] genannt, handelt es sich um E-Mails, die unangefordert an eine große Anzahl von Empfängern verschickt werden. Diese Mails müssen nicht unbedingt einen kommerziellen Charakter aufweisen. Die Adressaten sind für den Empfänger meist nicht sichtbar, da eine Blind Carbon Copy (BCC)^[33] Adressierung verwendet wird. Das BCC- Feld enthält eine oder mehrere durch Kommas getrennte E-Mail- Adressen, an die eine Kopie der E-Mail gesendet wird, ohne dass dies jedoch für die anderen angegebenen Empfänger sichtbar ist („Blindkopie“). Das BCC-Feld wird nicht an die Empfänger übertragen, so dass für keinen der Empfänger erkennbar ist, an wen eine Kopie per BCC verschickt wurde.

Fraglich ist, wann eine Massen- E- Mail vorliegt. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass bereits zwei Nachrichten ausreichen, um das Massenkriterium zu erfüllen.^[34] Überwiegend wird jedoch angenommen, dass zwischen zehn und hundert E-Mails vorliegen müssen.^[35]

Unter die UBE fallen u.a. Kettenbriefe und falsche Viruswarnungen, auch Hoaxes^[36] genannt.

(2) Unverlangte Werbemails

Unverlangte kommerzielle E-Mail sind E-Mails mit kommerziellen Inhalten, die ebenfalls unangefordert an Empfänger verschickt werden. Sie werden auch Unsolicited Commersial E- Mail (UCE) genannt.^[37] Typische Beispiele für UCE sind dubiose oder besonders günstig erscheinende Angebote für illegale Online-Glücksspiel- Casinos, gefälschte Uhren, Lebensverlängerung, Software, Sex, Markenprodukte, Finanzdienstleistungen oder Medikamente.

(3) Einordnung von Spam

Umstritten ist, ob Spam als UBE oder als UCE einzustufen ist. Teilweise wird vertreten, dass nur unverlangte kommerzielle E- Mails unter den Begriff des Spam fallen.^[38] Dies hätte jedoch zur Folge, dass alle anderen Massenmails, die nicht kommerziell sind, nicht als Spam bezeichnet werden würden und mithin gegebenenfalls nicht einer rechtlichen Verfolgbarkeit zugänglich sind.

Um den stetig wachsenden Spamming entgegentreten zu können, kann daher alleiniges Abgrenzungskriterium für die Klassifizierung als Spam das Massenkriterium sein, unabhängig vom Inhalt der Mail. Denn der Schaden dieser Massenmails ist nicht am Inhalt der einzelnen Mail messbar, sondern allein an der Anzahl der versendeten Nachrichten. Je mehr Mails versendet werden, umso höher steigen die Kosten, die auf die einzelnen Empfänger verlagert werden. Durch die Überflutung mit Massenmails liegt der mittelbare Schaden nämlich u.a. im nicht notwendigen Belegen von Speicherplatz.^[39] Daher ist der kommerzielle Charakter hierfür unerheblich, da in jedem Fall die Kosten für den Empfänger entstehen.^[40]

bb) Ergebnis

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass es sich bei Spam um unerwünschte, elektronisch übertragene Nachrichten handelt, die dem Empfänger unverlangt zugeschickt und massenhaft versandt wurden, unabhängig vom Inhalt der einzelnen Mail.

3. Zulässigkeit von Spam

Um die Zulässigkeit von Spam nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und dem Zivilrecht zu überprüfen, wird zunächst zum besseren Verständnis eine Übersicht über die europarechtlichen Vorschriften und den deutschen Vorgaben gegeben.

a) Europäische Vorgaben

aa) Europäische Datenschutzrichtlinie 95/46/EG

^[41]Die Europäische Datenschutzrichtlinie (DSRL) dient dem freien Datenverkehr und regelt erstmals den Umgang mit kommerzieller Werbung unter dem datenschutzrechtlichen Aspekt des Persönlichkeitsrechts in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten, vgl. Art 1 Abs. 1 DSRL. Diese Richtlinie stellt die Grundlage sowohl für die später noch zu behandelnde Richtlinie 2002/58/EG und für die Prüfung der Zulässigkeit von Werbe- E- Mails nach dem UWG dar.

Fraglich ist, welche Auswirkungen diese Richtlinie auf die E- Mail- Kommunikation hat.

(1) Opt- In- Prinzip

Gemäß Art. 7 DSRL wurde für die Verarbeitung personenbezogener Daten die vorherige Einwilligung bzw. Zustimmung vorausgesetzt (Opt- in- Prinzip). Art. 2 lit. H DSRL definierte die Einwilligung als jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person die Verarbeitung akzeptiert. Die Einwilligung musste „ohne jeden Zweifel“ erteilt werden und auf die betroffene Person zurückzuführen sein.^[42] Der Empfänger einer Werbemail musste demnach zum Empfang einer E- Mail vor Versendung dem Unternehmen seine ausdrückliche Einwilligung abgegeben haben. Aus dem Wortlaut der Norm, dass die Einwilligung „ohne jeden Zweifel“ zu erteilen war, lässt sich indes nicht ableiten, dass nur eine ausdrückliche Einwilligung möglich gewesen ist. Daneben sollten auch schlüssige Willensäußerungen zu einer Einwilligung führen können.^[43]

(2) Opt- Out- Prinzip

Durch die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG wurde im Bereich der kommerziellen Werbung den Mitgliedsstaaten gestattet von dem Opt- In- Prinzip abzuweichen. Danach konnten die Mitgliedsstaaten die Weitergabe personenbezogener Daten an Dritte zum Zwecke der kommerziellen Werbung eigenständig regeln. Sie konnten mithin das so genannte Opt- Out- Prinzip festlegen. Danach war die Verbreitung von personenbezogenen Daten zum Zwecke kommerzieller Werbung- wie z.B. E- Mail- Werbung- ohne Einwilligung zulässig, solange die betroffene Peron keinen Widerspruch dagegen einlegte.^[44]

Nach Art. 14 lit. b DSRL war lediglich ein Mindeststandard festgelegt, wonach den Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt werden musste, ohne Angaben von Gründen und ohne Kosten Widerspruch gegen die Verarbeitung ihrer Daten erheben zu können.

bb) Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG

^[45]Am 20.05.1997 wurde die Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (FARL) erlassen. Diese Richtlinie erfasste zum ersten Mal tatbestandlich die Werbung mittels E- Mail.^[46] Sie sollte den Verbraucher im Rahmen des Fernabsatzes unter anderem gegen die Belästigung durch aufdringliche Kommunikationstechniken schützen.^[47]

(1) Opt- Out- Prinzip

Nach Art. 10 Abs. 2 FARL hatten die Mitgliedsstaaten dafür Sorge zu tragen, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme von Voice- Mail- Systemen und Telefax (für dieses wurde in der FARL das Opt- In- Prinzip festgelegt), nur verwendet werden durften, wenn der Verbraucher ihrer Verwendung nicht offenkundig widerspricht (Opt- Out- Prinzip).^[48] Für die E- Mail- Kommunikation war somit das Opt- Out- Prinzip festgelegt worden.

(2) Anwendbarkeit der FARL auf Werbe- E- Mails

Umstritten war, ob diese Richtlinie auf Werbung mittels E- Mail anwendbar war. Die Richtlinie bezog sich ursprünglich auf im elektronischen Handel üblichen Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zwischen Verbrauchern und Unternehmern, vgl. Art. 1 FARL. Zum Teil wurde in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Richtlinie lediglich das Angebot und die Annahme eines Vertragsschlusses im Fernabsatz regele und somit eine Anwendbarkeit auf Werbe- E- Mails ausscheide, da eine solche lediglich ein so genanntes invitatio ad offerendum^[49] darstelle.^[50] Danach würde Art. 10 Abs. 2 FARL keine Werbe- E- Mails umfassen, solange diese kein bindendes Angebot zum Vertragsschluss beinhalten.

Nach überwiegender Ansicht wurde indes die Anwendbarkeit der FARL auf Werbe- E- Mails bejaht.^[51] Die Begründung hierfür ließ sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ableiten, wonach diesem nicht zu entnehmen war, dass die E- Mail direkt zum Vertragsschluss führen müsse. Zum Schutz des Verbrauchers wurde daher davon ausgegangen, dass die E- Mail unabhängig von ihrem Inhalt zu erfassen sei, mithin die FARL anwendbar sei.

cc) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 2000/31/EG (E- Commerce Richtlinie (EC- RL))

^[52]Die EC- Richtlinie soll den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedsstaaten sicherstellen, vgl. Art 1 Abs. 1 EC-RL. Der Geltungsbereich erstreckt sich auf die kommerzielle Kommunikation. Nach Art. 2 lit. f EC-RL werden alle Formen der Kommunikation erfasst, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines gewerblich handelnden Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen. Die Werbung via E- Mail fällt mithin auch unter diese Richtlinie.

Auch die EC- Richtlinie stellt es dem nationalen Gesetzgeber grundsätzlich frei, für welche Regelungsalternative, Opt- in- oder Opt- out- Prinzip, er sich entscheidet.

Entscheidet sich der nationale Gesetzgeber für das Opt- Out- Modell, so muss er sicherstellen, dass weitere Regelungen beachtet werden. So schreibt Art. 7 Abs. 2 EC-RL vor, dass Dienstanbieter, die nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation durch elektronische Post übermitteln, regelmäßig die so genannten Robinson- Listen^[53] konsultieren und beachten müssen.^[54] In solchen Robinson- Listen können sich Personen eintragen, die keine Werbung erhalten wollen. Danach soll eine Zusendung kommerzieller Werbemails erst dann unzulässig sein, wenn der Betroffene der Zusendung durch den Eintrag in eine Robinsonliste widerspricht. Des Weiteren muss die nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation klar und unzweideutig als solche erkennbar sein und darf keine zusätzlichen Kommunikationskosten für den Empfänger verursachen.^[55]

dd) Finanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG (FinD-RL)

^[56]Die Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG^[57] und der Richtlinien 97/7/EG^[58] und 98/27/EG^[59] regelt die Angleichung des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen, vgl. Art.1 Abs. 1 FinD-RL. Diese Richtlinie bestimmt, wie auch die Fernabsatzrichtlinie, in Art. 10 FinD-RL das Opt- Out- Prinzip für alle Fernkommunikationsmittel, mit Ausnahme von Voice- Mail- Systemen und Telefax (auch hier gilt das Opt- In- Prinzip).

Die Mitgliedstaaten sollten danach die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme durch bestimmte Kommunikationsmittel oder zu bestimmten Zeiten wünschen, auf wirksame Weise vor derartigen Kontakten zu schützen. Auch hier darf daher die Zustimmung bzw. der Widerruf für den Verbraucher keine Kosten verursachen, vgl. Art. 10 Abs. 3 FinD-RL. Von dieser Richtlinie bleiben jedoch die zusätzlichen Garantien unberührt, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftlicher Regelungen über den Schutz der Privatsphäre und personenbezogener Daten zustehen.^[60] Deshalb geht die Datenschutzrichtlinie in ihrem Anwendungs- und Geltungsbereich bei Werbe- E- Mails der Finanzdienstleistungsrichtlinie vor.

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^[1] Vgl. Als Spam werden unerwünschte, in der Regel auf elektronischem Weg übertragene Nachrichten bezeichnet, welche dem Empfänger unverlangt zugestellt werden und massenhaft versandt wurden oder werbenden Inhalt haben; vgl. auch Ausführungen unter Abschnitt 2., S. 6.

^[2] Vgl. Anhang 1, S. A.

^[3] Vgl. Studie Bitkom unter: http://www.bitkom.org/de/presse/39858_41794.aspx.

^[4] Vgl. Anhang 2, S. B.

^[5] In Kraft getreten am 12.12.2007.

^[6] Vgl.Pfeifer in: Fezer- Lauterkeitsrecht- Kommentar, § 5 Rn. 75.

^[7] Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.05, Az.: I-20 U 64/05.

^[8] Vgl. Richtlinie 2002/58/EG vom 12.07.2002, in AB1. EG Nr. L 201, S. 37 ff.

^[9] Vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm: UWG- Kommentar, § 7 , Rn. 69.

^[10] Vgl. Erwägungsgründe 40 ff. der Richtlinie.

^[11] Vgl. Madel in: „Spam- Rechtsfragen der E- Mail Werbung“, S. 15.

^[12] Vgl. Richtlinie 2000/31/EG, AB1. EG Nr. L 178, S. 1ff.

^[13] Vgl. Begründung RegE Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz, § 3 S. 1 Nr. 5 BT-Drs. 14/6098, S. 16.

^[14] Vgl. Nippe, WRP 2006, 951ff.

^[15] Vgl. Madel in: „Spam- Rechtsfragen der E- Mail Werbung, S. 17.

^[16] Vgl. BGH GRUR 2002, 84, 86.

^[17] Vgl. BGH, ZIP 1991, S. 1516.

^[18] Vgl. Revision zum Urteil des OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, beim BGH anhängig unter dem Az. I ZR 197/05.

^[19] Vgl. Pressemitteilung BGH Nr. 136/2008 vom 17.7.2008.

^[20] Vgl. Winkler in: „M+T Computerlexikon“, S. 607.

^[21] Vgl.Altermann in: Die Zulässigkeit unverlangter E-mail- Werbung“, S. 10.

^[22] Vgl. Mader in: „Werbung im Internet“, S. 129.

^[23] Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 11.

^[24] Vgl. Münch in: Der Schutz der Verletzungen der Persönlichkeitsrechte in den Neuen Medien“, S. 34.

^[25] Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 11.

^[26] Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.2004, Az.: 15U 41/04.

^[27] Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.2004, Az.: 15U 41/04.

^[28] Vgl. www.bitkom.de

^[29] Vgl. Richtlinie 2002/58/EG vom 12.07.2002, in AB1. EG Nr. L 201, S. 37 ff.

^[30] Vgl. Art. 2 lit. H der Richtlinie 2002/58/EG vom 12.07.2002, in AB1. EG Nr. L 201, S. 37 ff.

^[31] Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 12.

^[32] Vgl. Kelm, DuD 1999, S. 27.

^[33] Zu Deutsch: „Blindkopie“.

^[34] Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.05, Az.: I-20 U 64/05.

^[35] Vgl. Strömer in: „Online Recht, Rechtsfragen im Internet“, S. 37.

^[36] Zu Deutsch: „ Falschmeldung oder Scherz“.

^[37] Vgl. Kelm, DuD 1999, S. 27.

^[38] Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 15.

^[39] Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 16.

^[40] Vgl. Leupold, WRP 1998, S. 270.

^[41] Vgl. Ab1 EG Nr. L 281 vom 23.11.1995, S. 31ff..

^[42] Vgl. Altermann in : „Die Zulässigkeit unverlangter E- Mail- Werbung“, S. 45.

^[43] Vgl. Dammann/ Simitis in: „ EG- Datenschutzrichtlinie“, Art. 7, Nr. 2.

^[44] Vgl. Altermann in : „Die Zulässigkeit unverlangter E- Mail- Werbung“, S. 46.

^[45] Vgl. AB1 EG Nr. L 144 vom 04.06.1997, S. 19 ff..

^[46] Vgl. Leistner/ Pothmann, WRP 2003, S. 815.

^[47] Vgl. AB1 EG Nr. L 144 vom 04.06.1997, S. 19 ff., Erwägungsgrund Nr. 5.

^[48] Vgl. Altermann in : „Die Zulässigkeit unverlangter E- Mail- Werbung“, S. 48.

^[49] Aufforderung zur Abgabe eines Angebots.

^[50] Vgl. Reich, EuZW 1997, S. 583.

^[51] Vgl. Bräutigam/Leupold in: „Online Handel“, Rn. 279.

^[52] Vgl. Ab1 EG Nr. L 178 vom 17.07.2000, S. 1 ff..

^[53]; vgl. Anhang 3, S. C-D.

^[54] Vgl. Richtlinie 2000/31/EG, Erwägungsgrund 31.

^[55] Vgl. Richtlinie 2000/31/EG, Erwägungsgrund 30.

^[56] Vgl. Ab1 EG Nr. L 271, S.16ff. .

^[57] Richtlinie zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für Direktversicherung und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 97/267/EWG, AB1^EG Nr. L330 vom 29.22.1990, S.50ff..

^[58] Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, AB1 EG Nr. L 144, S. 19ff..

^[59] Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen, AB1 EG Nr. L 166, S. 51ff..

^[60] Vgl. Richtlinie 2002/65/EG, Erwägungsgrund 26.