Die Wiederholungsgefahr und die Erstbegehungsgefahr als Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis:

A. Einleitung

B. Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch
I. Die Verletzungsunterlassung
1. Voraussetzungen des Verletzungsunterlassungsanspruchs
a) Konkrete Verletzungshandlung
aa) Rechtswidrigkeit
bb) Verschulden und Schaden
2. Wiederholungsgefahr
a) Die „Gefahr“
b) Die Wiederholung
c) Rechtsnatur der Wiederholungsgefahr
d) Die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsvermutung
e) Das anfängliche Fehlen der Wiederholungsgefahr
3. Fortfall der Wiederholungsgefahr
4. Beseitigung der Widerholungsgefahr durch Unterlassung
a) Bedeutung
b) Begriff und Inhalt
c) Zustandekommen
aa) Angebot des Gläubigers
bb) Angebot des Schuldners
d) Form
aa) Rechtsnatur des Unterwerfungsvertrags
e) Bedingte und befristete Unterwerfungserklärungen, Teilunterwerfung
f) Auslegung
g) Die beiden Verpflichtungsangebote
aa) Fester Betrag
bb) Festsetzung der Vertragsstrafe durch den Gläubiger
cc) Vertragsstrafeversprechen zugunsten eines Dritten
dd) Mehrere Zuwiderhandlungen
h) Wirkung inter partes oder gegenüber jedermann
II. Vorbeugender Unterlassungsanspruch
1. Die Grundlagen
2. Erstbegehungsgefahr
3. Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr
a) Berühmung
b) Vorbereitungshandlung
c) Weitere Einzelfälle
4. Fortfall der Erstbegehungsgefahr

C. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die folgende Darstellung beschäftigt sich eingehend mit der Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr als Voraussetzung des wettbewerblichen Unterlassungsanspruchs. Es wird zuerst der Verletzungsunterlassungsanspruch (I.) dargestellt, darauf folgend die dafür notwendigen Voraussetzungen, am ausführlichsten die Wiederholungsgefahr und deren Beseitigungsmöglichkeiten. Nachfolgend wird der vorbeugende Unterlassungsanspruch (II.) erläutert und im Rahmen dessen auch die Erstbegehungsgefahr. Als letztes folgt eine kurze Zusammenfassung (C.) für den schnellen Überblick.

B. Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch

Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs erfolgt im Wesentlichen mit den Mitteln des Zivilrechts. D.h. dass an rechtswidrige Handlungen im Rahmen einer wettbewerblichen Betätigung zivilrechtliche Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche geknüpft sind. Die weitaus größere Bedeutung haben die Unterlassungsansprüche^[1] und das nicht nur wegen der einfacheren Durchsetzbarkeit, sondern vor allem, weil es für das Wettbewerbsgeschehen mehr auf Prävention als auf Wiedergutmachung ankommt. Die Ansprüche können sich entweder aus Vertrag oder überwiegend aus einer gesetzlichen Norm ergeben^[2].

Da ein Unterlassungsanspruch stets auf die Zukunft gerichtet ist, muss feststehen, dass die zu untersagende Handlung künftig überhaupt noch droht. Ein Verbot, dass sich allein auf einen bereits vergangenen Zeitraum bezieht, wird demnach nicht erfasst.

Im Wettbewerbsrecht sind objektive, verschuldensunabhängige Unterlassungsansprüche teils durch Gesetz und teils durch Rechtsprechung (Rspr.) geschaffen worden, die eine umfassende Abwehr von Rechtsverletzungen ermöglicht. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch wurde durch die Rspr. geschaffen und nun durch den Gesetzgeber in § 8 I 2 UWG aufgenommen. Genau wie der Verletzungsunterlassungsanspruch hat er die Gefahr der Begehung einer konkreten, den Tatbestand einer Gebots- und Verbotsnorm erfüllenden Verletzungshandlung zur Voraussetzung. Sie sind daher unter dem Begriff der objektiven Unterlassungsansprüche zusammengefasst; im Gegensatz zu den vertraglichen Ansprüchen.

I. Die Verletzungsunterlassung

Der wichtigste Anspruch auf Abwehr künftiger Wettbewerbsverstöße ist der Unterlassungsanspruch. Das Gesetz nennt ihn z.B. in § 8 I UWG und in § 14 V, 15 IV MarkenG, mit dem Wortlaut, der Verletzer könne „auf Unterlassung in Anspruch genommen werden“. Beim Verletzungsunter-lassungsanspruch ist es bereits zu einer Verletzungshandlung gekommen und weitere Beeinträchtigungen sind zu befürchten, müssen aber noch nicht eingetreten zu sein. Darin liegt der Unterschied zum negatorischen Beseitigungs- oder deliktischen Schadensersatzanspruch^[3]. Es würde keinem weiterhelfen, wenn man abwarten müsste, bis die Beeinträchtigung vollzogen ist^[4].

1. Voraussetzungen des Verletzungsunterlassungsanspruchs

Der Anspruch hat zwei materiell-rechtliche Voraussetzungen: Die objektiv rechtswidrige Handlung und die Wiederholungsgefahr^[5]. Die Verletzungshandlung wird nur kurz dargestellt, die Wiederholungsgefahr danach ausführlich besprochen.

a) Konkrete Verletzungshandlung

Der Verletzungsunterlassungsanspruch setzt gem. § 8 I 1 UWG einen objektiven, rechtswidrigen, nicht notwendig schuldhaften, Verstoß gegen § 3 UWG voraus^[6], der tatsächlich stattgefunden hat. Ist er noch nicht vollendet, kommt nur ein vorbeugender Unterlassungsanspruch (II.) in Frage.

aa) Rechtswidrigkeit

Die konkrete Verletzungshandlung muss im Zeitpunkt der Entscheidung nach objektiven Gesichtspunkten rechtswidrig sein^[7], da der Unterlassungsanspruch auf die Zukunft gerichtet ist. Die Rechtswidrigkeit ist gegeben, wenn der gesetzliche, objektive Tatbestand erfüllt ist, da sie durch ihn indiziert wird. Dazu gehört das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatumstände, durch die das positive Tun des Verletzers zu einer Verletzungshandlung im wettbewerblichen Sinne wird und ein Rechtfertigungsgrund fehlt^[8]. Wettbewerbswidriges Verhalten ist immer auch rechtswidrig – ein Schluss, der jedoch keine Umkehrung erlaubt^[9]. Nicht jedes rechtswidrige Verhalten ist auch wettbewerbswidrig^[10].

bb) Verschulden und Schaden

Ein Verschulden ist nicht erforderlich^[11]. Es genügt, dass der Verletzer alle Tatumstände kannte, aus denen sich die Wettbewerbswidrigkeit seiner Handlung ergibt. Ein Schaden auf Seiten des Verletzten ist ebenso nicht erforderlich.

2. Wiederholungsgefahr

Wiederholungsgefahr bezeichnet die Gefahr der erneuten Begehung einer konkreten Verletzungshandlung, die der Verletzer in gleicher oder im Kern gleichartiger Form bereits rechtswidrig begangen hat^[12]. Der spät geprägte Begriff wurde erstmals im Jahre 1965 in die damalige Fassung des Urhebergesetzes aufgenommen und ist nun auch in § 8 I 1 UWG zu finden.

a) Die „Gefahr“

Eine Gefahr ist die Möglichkeit, dass ein Schaden eintritt^[13]. D.h. dass die Gefahr der Wiederholung voraussetzt, dass die Verletzungshandlung erneut eintreten kann. Ob die Wiederholung tatsächlich ausgeführt wird, hängt vom Verletzer ab; für den Gläubiger ist das ungewiss^[14]. Jedoch kann weder diese Ungewissheit noch die Möglichkeit der Wiederholung einer Tat schon als „Gefahr“ angesehen werden. Dazu muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer weiteren Begehung bestehen^[15]. Die Begehungsmöglichkeit darf zeitlich auch nicht zu weit in der Ferne liegen. Dies war im Fall „Jubiläumsverkauf“^[16] vom BGH entschieden worden in Bezug auf eine Zeitspanne von 25 Jahren.

Es genügt auch nicht, wenn die Gefahr nur denkbar oder möglich für den Gefährdeten ist, sie muss objektiv gegeben sein^[17]. Sie hängt von der Willensrichtung des Verletzers ab, muss sich aber objektiv auf Grund äußerlich erkennbarer Umstände erschließen, die eine entsprechende Absicht des Verletzers erkennen lassen^[18].

Die Gefahr zukünftiger Rechtsbeeinträchtigung muss noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz gegeben sein^[19]. Denn es ist eine Tatfrage, ob die Wiederholungsgefahr besteht^[20]. War sie ursprünglich vorhanden und sie erst auf Grund einer späteren Entwicklung entfallen, erledigt sich das Verfahren. Änderungen der Rechtslage in der Revisionsinstanz, die die Rechtswidrigkeit der Handlung entfallen lassen, berühren die Wiederholungsgefahr nicht. Jedoch sind sie zu berücksichtigen, weil der Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG eine rechtswidrige Verletzungshandlung nach § 3 UWG voraussetzt^[21].

b) Die Wiederholung

Wiederholung bedeutet an sich, dass diejenige konkrete Verletzungshandlung, die begangen worden ist, also die „gleiche“ Handlung, wiederholt wird, und zwar von demselben Verletzer oder einer Person, für die er einzustehen hat^[22]. Die Wiederholungsgefahr beschränkt sich dabei nicht auf die identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen^[23]. Die Grenze, an der bei solchen Erweiterungen die Gefahr der Wiederholung endet und die Indizwirkung für die Gefahr der Erstbegehung einer ähnlichen Handlung beginnt, ist fließend^[24].

c) Rechtsnatur der Wiederholungsgefahr

Die Rechtsnatur der Wiederholungsgefahr war früher sehr umstritten. Rspr.^[25] und Literatur^[26] sahen darin lange Zeit überwiegend eine Prozessvoraussetzung. Wenn die Wiederholungsgefahr weggefallen ist, musste die Klage als unzulässig abgewiesen werden mangels Rechtsschutzbedürfnis^[27]. Das Argument war, dass der Anspruch, der sich gegen jedermann richtet, nicht genügend individuell ist. Was durch das Tatbestandsmerkmal der Begehungsgefahr aber nicht zutreffend ist. Seit 1972 sieht der BGH in ständiger Rspr. die Begehungsgefahr als eine Voraussetzung der materiellen Begründetheit^[28]. Diese Auffassung ist heute hM^[29], wie man § 8 I 1 UWG auch entnehmen kann. Somit stellt sie ein Tatbestandsmerkmal jedes Unterlassungsanspruchs dar, das vorliegen muss, um einen Anspruch zu begründen^[30]. Dessen Fehlen führt zur Klageabweisung wegen Unbegründetheit.

d) Die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsvermutung

Daraus, dass der Beklagte in der Vergangenheit einen rechtswidrigen Wettbewerbsverstoß begangen hat, ergibt sich regelmäßig die Gefahr, dass er derartige Verletzungshandlungen wiederholen wird^[31]. Ausgangspunkt dieser Vermutung ist die Lebenserfahrung, nach der insbesondere im geschäftlichen Verkehr ein erfolgsversprechendes Verhalten fortgesetzt und wiederholt wird. Diese Vermutung kann bereits eine einmalige Handlung begründen, es ist daher nicht notwendig, dass mehrere Verletzungshandlungen vorliegen^[32]. Somit genügt regelmäßig schon die einmalige Begehung einer Verletzungshandlung, um eine Wiederholungsgefahr zu begründen. Die Vermutung ergibt sich für alle gleichartigen Verstöße.

e) Das anfängliche Fehlen der Wiederholungsgefahr

Ihrer Natur nach nur einmalig mögliche Handlungen, begründen, nachdem sie begangen sind, keine Wiederholungsgefahr. So z.B. die Vernichtung eines Gegenstandes, wenn es allein auf diesen ankommt. Ebenso verhält es sich bei zeitlich zu fern liegenden Handlungen (s.o.)^[33], was aber umstritten ist^[34]. Entscheidend ist dabei, dass die konkrete Verletzungshandlung nicht identisch sein muss mit der bereits begangen Handlung. Sie erlaubt in Grenzen eine Verallgemeinerung, wodurch die Handlung ihre Einmaligkeit und Unwiederholbarkeit verlieren kann. Ein Beispiel ist eine Werbeanzeige in der Süddeutschen Zeitung am 01.04.2008. Diese kann genauso nicht wiederholt werden. Jedoch begründet sie die Gefahr der Wiederholung derselben Anzeige an einem anderen Tag oder gar in einer anderen Tageszeitung. Die Übergänge zwischen Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr sind dabei fließend.

3. Fortfall der Wiederholungsgefahr

Entfällt die Wiederholungsgefahr im Nachhinein, so fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal des Unterlassungsanspruchs und dieser ist nicht durchsetzbar.

Die Voraussetzungen des Fortfalls der Wiederholungsgefahr, werden im Folgenden behandelt. Der Wegfall beurteilt sich nach den objektiven Um-ständen des Einzelfalls^[35]. Die Anforderungen an den Wegfall sind streng^[36].

Die durch den geschehenen Wettbewerbsverstoß begründete Vermutung, dass es zur Wiederholung des unzulässigen Verhaltens kommt, lässt sich nicht ohne weiteres ausräumen^[37]. Insbesondere reicht eine bloße Prozesserklärung des Schuldners, dass er die Rechtsverletzung zukünftig unterlassen wird, nicht aus^[38]. Grundsätzlich ist ein Entfallen der Wiederholungsgefahr nur anzunehmen, wenn der Schuldner gegenüber dem Verletzten oder einem nach § 13 II UWG zur Rechtsverfolgung Befugten eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung (Unterwerfungserklärung) abgibt^[39]. Sie muss auf einen ernstlichen Unterlassungswillen schließen lassen^[40]. Bestehen an der Ernstlichkeit auch nur geringe Zweifel, weil die Unterwerfungserklärung beispielsweiße inhaltlich nicht ganz eindeutig ist, so ist sie nicht ausreichend zur Beseitigung^[41]. Erforderlich für die Unterwerfungserklärung ist ein rechtswirksamer Vertrag, in dem der Anspruchsgegner die Unterlassung uneingeschränkt, bedingungslos und unwiderruflich zusagt und eine angemessene Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung verspricht (§§ 241 S. 2, 339 BGB)^[42].

Das strikte Verlangen einer Unterwerfungserklärung ist überzeugend, da es klare Verhältnisse schafft und jede erneute Anstrengung des Anspruchsgegners im Keim verhindert, um so den Verletzten optimal zu schützen. Diesem steht nun ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zu, der ihm erhebliche Beweisvorteile bringt^[43]. Näheres zur Unterwerfungserklärung folgt im nächsten Abschnitt.

Lange Zeit bestand Einigkeit darüber, dass die Wiederholungsgefahr nur durch die Unterwerfungserklärung entfallen kann. Ausnahmen waren äußerst selten und konnten, wenn sie mal erwogen worden waren, nicht überzeugen^[44]. Durch die ständige Rspr.^[45] und viele Literaturmeinungen^[46] hat sich das geändert. Demnach ist für den Fortfall auch ein rechtskräftiger Unterlassungstitel im Hauptsacheverfahren geeignet^[47]. Jedoch muss auch beim Unterlassungstitel sichergestellt sein, dass der Gläubiger Verstöße gegen das Unterlassungsgebot zum Anlass für ein Ordnungsmittelverfahren nehmen wird^[48]. Des Weiteren muss der Schuldner seinen Unterlassungswillen zeigen, indem er sich im Verhältnis zu weiteren Gläubigern auf die erfolgte Verurteilung beruft und dadurch zu erkennen gibt, dass er sich auch gegenüber den anderen Gläubigern für verpflichtet hält. Die Wiederholungsgefahr entfällt hingegen nicht, wenn der Schuldner bei erneuter Inanspruchnahme die begangene Handlung verteidigt und den rechtskräftig gewordenen Titel nicht erwähnt^[49]. Damit wird dem von der früheren Mindermeinung vermissten Willenselement auf Seiten des Schuldners Rechnung getragen. Somit können auch diese Vertreter mit der neu geschaffenen Rechtslage leben und der Streit besteht nicht weiter^[50].

Ohne Unterwerfung oder ohne Berufung des Schuldners auf einen gegen ihn erlassenen rechtskräftigen Unterlassungstitel ist ein Fortfall nur noch in ungewöhnlichen Ausnahmefällen möglich^[51]. Denn je üblicher und selbstverständlicher die gesicherte Unterwerfungserklärung anerkannt wird, um so mehr wird sich der Verletzer, der ihre Abgabe verweigert und sich auf andere Wegfallgründe beruft, die Frage gefallen lassen müssen, warum er eine einfache, ihn nicht unangemessen belastende und die Interessen des Verletzten berücksichtigende Erklärung verweigert^[52]. Auf eine angeblich „diskriminierende“ Wirkung kann er sicht heute nicht mehr berufen^[53]. Ein Ausnahmefall wäre, wenn der Verletzer schon vor seiner Inanspruchnahme von sich aus alles getan hätte, um neue Verletzungshandlungen zu verhüten und dem Verletzten Genugtuung zu gewähren^[54]. Außerdem dann, wenn als Folge einer im Prozessverlauf eingetretenen Gesetzesänderung erst die Möglichkeit einer neuen Verletzungsvariante eröffnet worden ist und der potentielle Verletzer sofort erklärt, dass er sich insoweit strikt an die Neuregelung halten werde^[55]. Auch wenn der Verletzer jede Geschäftsbetätigung aufgegeben hat und eine Wiederaufnahme sehr unwahrscheinlich ist^[56].

Im Folgenden werden Beispiele genannt, welche früher als Fortfallgründe erwogen wurden, heute aber keinen Fortfall mit sich ziehen.

[...]

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^[1] Berneke, Rn. 1.

^[2] Haberstumpf, S. 8.

^[3] Hefermehl – Bornkamm, § 8 Rn. 1.7.

^[4] ständige Rspr. z.B. BGH GRUR 2001, 1174, 1175 Berühmungsaufgabe.

^[5] Teplitzky, 5. Kap. Rn. 1.

^[6] Fezer – Büscher, § 8 Rn. 42.

^[7] BGHZ 38, 200, 206 Kindernähmaschinen.

^[8] Teplitzky, 5. Kap. Rn. 12.

^[9] Ständige Rspr. z.B. BGH GRUR 1995, 427 Schwarze Liste.

^[10] Harte/Henning – Beckedorf, § 8, Rn. 9; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 15, 16.

^[11] Fezer – Büscher, § 8 Rn. 37.

^[12] Teplitzky, 6. Kap. Rn. 1; Fezer – Büscher, § 8 Rn. 47; BGH GRUR 1992, 318, 319 Jubiläumsverkauf.

^[13] Vgl. Duden – deutsches Universalwörterbuch.

^[14] Teplitzky, 6. Kap. Rn. 2.

^[15] BGH GRUR 1957, 348, 349 f. Klasen-Möbel; Großkomm – Köhler, vor § 13 UWG a.F., Rn.28.

^[16] BGH GRUR 1992, 318, 319 Jubiläumsverkauf.

^[17] Harte/Henning – Beckedorf, § 8, Rn. 11.

^[18] BGH GRUR 1999, 1097, 1099 Preissturz ohne Ende.

^[19] Melullis, Rn. 571; BGH GRUR 1986, 248, 251 Sporthosen.

^[20] Fezer – Büscher, § 8 Rn. 48; BGH GRUR 1994, 516, 517 Auskunft über Notdienste.

^[21] Fezer – Büscher, § 8 Rn. 48.

^[22] Teplitzky, 6. Kap. Rn. 3.

^[23] BGH GRUR 1996, 290, 291 Wegfall der Wiederholungsgefahr I; BGH GRUR 2003, 899, 900 Olympiasiegerin; BGH GRUR 2006, 421 Markenparfümverkäufe.

^[24] BGH GRUR 1957, 281, 285 Karo-As; Oppermann, S. 186ff.

^[25] RGZ 114, 119; BGH GRUR 1955, 390, 392 Spezialpresse.

^[26] Lindacher GRUR 1975, 413, 416; Melullis, Rn. 569.

^[27] Pastor GRUR 1969, S. 333.

^[28] BGH GRUR 1973, 208, 209 Neues aus der Medizin; BGH WRP 2005, 117, 119 Uschi Glas.

^[29] Ahrens – Schulte, 9.Kap. Rn. 10f.

^[30] Hefermehl – Bornkamm, § 8 Rn. 1.32.

^[31] Melullis, Rn. 574.

^[32] OLG Stuttgart WRP 1981, 420.

^[33] BGH GRUR 1992, 318 Jubiläumsverkauf.

^[34] a.A. Teplitzky, 6. Kap. Rn. 14.

^[35] Harte/Henning – Beckedorf, § 8, Rn. 14; BGH GRUR 1983, 186, 187 Wiederholte Unterwerfung I.

^[36] BGH GRUR 1957, 342, 347 Underberg; BGH GRUR 1965, 198, 202 Küchenmaschine.

^[37] Beater, § 30, Rn. 28.

^[38] BGHZ 1, 241, 248 Piek Fein.

^[39] BGH GRUR 1958, 294, 296 Essenzlimonaden; BGH GRUR 1999, 1017, 1019 Kontrollnummernbeseitigung; Beater, § 30 Rn. 28.

^[40] BGH GRUR 1996, 290, 291 Wegfall der Wiederholungsgefahr I.

^[41] BGH GRUR 1996, 379, 380 Wegfall der Wiederholungsgefahr II.

^[42] Beater, § 30 Rn. 28; BGH GRUR Int. 1987, 105, 107 OLG Hamburg.

^[43] Beater, § 30 Rn. 29.

^[44] Oellers, EWiR 1994, 443, 445; BGH GRUR 1994, 443, 445 Versicherungsvermittlung.

^[45] OLG Karlsruhe GRUR 1991, 619, 621 Erbenermittlung; WRP 1995, 649, 650.

^[46] Großkomm – Köhler, vor § 13 UWG a.F., B, Rn. 73.

^[47] BGH WRP 2003, 511, 514 Begrenzte Preissenkung; FS Tilmann – Bornkamm, S. 777.

^[48] FS Tilmann – Bornkamm, S. 778.

^[49] Harte/Hening – Beckedorf, § 8, Rn. 19.

^[50] Teplitzky, 7. Kap. Rn. 4.

^[51] Ahrens – Schulte, 7. Kap. Rn. 75.

^[52] Teplitzky, 7. Kap. Rn. 5.

^[53] Nirk/Kurtze, Rn. 112.

^[54] Harte/Hening – Beckedorf, § 8, Rn. 15; RGZ 84, 147.

^[55] Hefermehl – Bornkamm, § 8 UWG, Rn. 1.43; BGH GRUR 2002, 717, 719 Anwalts-GmbH.

^[56] BGH GRUR 2001, 453 TCM-Zentrum; BGH GRUR 2004, 162, 163 f Mindestverzinsung.