Unternehmenskauf und -übertragung als Asset Deal und Share Deal

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einführung

2 Begriffsklärung
2.1 Unternehmen
2.2 Unternehmensträger
2.3 Unternehmenskauf/-übertragung
2.3.1 Asset Deal
2.3.2 Share Deal
2.4 Mergers & Acquisitions

3 Ablauf eines Unternehmenskaufs
3.1 Anlässe
3.1.1 Kleine und mittlere Unternehmen
3.1.2 Großunternehmen
3.2 Übernahmeverfahren
3.2.1 Klassisches Verfahren
3.2.2 Auktionsverfahren
3.2.3 Besonderheiten bei börsennotierten Gesellschaften
3.3 Vorvertragliches Schuldverhältnis
3.4 Vertragsabschluss

4 Asset Deal
4.1 Zivilrechtliche Aspekte
4.1.1 Formerfordernisse
4.1.1.1 Grundstück
4.1.1.2 Gesamtes Vermögen
4.1.2 Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse
4.1.2.1 Familienrecht
4.1.2.2 Erbrecht
4.1.2.3 Gesellschaftsrecht
4.1.2.4 Öffentliches Recht
4.1.2.5 Kartellrecht
4.1.3 Pflichten der Vertragsparteien
4.1.3.1 Pflichten des Verkäufers
4.1.3.1.1 Eigentumsverschaffung und Übergabe
4.1.3.1.2 Mangelfreie Verschaffung
4.1.3.1.2.1 Einzelne Vermögensgegenstände
4.1.3.1.2.2 Unternehmen
4.1.3.1.3 Sonstige Pflichten
4.1.3.2 Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises
4.1.3.2.1 Bestimmung des Kaufpreises
4.1.3.2.2 Festpreis
4.1.3.2.3 Variabler Preis
4.1.3.2.4 Fälligkeit der Kaufpreiszahlung
4.1.4 Verletzung der Pflichten
4.1.4.1 Verletzung der Pflichten des Verkäufers
4.1.4.1.1 Keine Eigentumsverschaffung und Übergabe
4.1.4.1.2 Keine mangelfreie Verschaffung
4.1.4.1.3 Verletzung sonstiger Pflichten
4.1.4.1.4 Besonderheiten bei der Übernahme von Garantien
4.1.4.2 Verletzung der Pflichten des Käufers
4.1.4.3 Besonderheiten bei der Rückabwicklung
4.1.5 Störung der Geschäftsgrundlage
4.1.5.1 Gesetzliche Regelung
4.1.5.1.1 Voraussetzungen
4.1.5.1.2 Rechtsfolgen
4.1.5.2 Vertragliche Regelung
4.1.6 Übertragung
4.1.6.1 Sachen
4.1.6.2 Rechte
4.1.6.3 Immaterielle Güter
4.1.6.4 Firma
4.1.6.5 Schulden/Haftung
4.1.6.5.1 Übernahme von Schulden
4.1.6.5.2 Haftung bei Firmenfortführung
4.1.6.5.3 Haftung für Steuerverbindlichkeiten
4.1.6.6 Arbeitsverhältnisse
4.1.6.7 Verträge
4.1.7 Übergangsstichtag
4.1.7.1 Gesetzliche Regelung
4.1.7.2 Vertragliche Regelung
4.1.7.2.1 Einheitlicher Zeitpunkt
4.1.7.2.2 Zukünftiger Übergangsstichtag
4.1.7.2.3 Rückwirkender Übergangsstichtag
4.2 Steuerrechtliche Aspekte
4.2.1Umsatzsteuer
4.2.2 Grunderwerbsteuer
4.2.3 Besteuerung des Verkäufers
4.2.3.1 Natürliche Person
4.2.3.1.1 Allgemeines
4.2.3.1.2 Freibetrag
4.2.3.1.3 Tarifermäßigung
4.2.3.2 Kapitalgesellschaft
4.2.4 Besteuerung des Käufers
4.2.4.1 Kaufpreisaufteilung
4.2.4.2 Abzugsfähigkeit der Finanzierungskosten

5 Share Deal
5.1 Zivilrechtliche Aspekte
5.1.1 Formerfordernisse
5.1.1.1 Personengesellschaft/AG/KGaA
5.1.1.2 GmbH/GmbH & Co. KG
5.1.2 Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse
5.1.2.1 Gesellschaftsrecht
5.1.2.1.1 Personengesellschaft
5.1.2.1.2 GmbH
5.1.2.1.3 AG/KGaA
5.1.2.2 Familienrecht
5.1.2.3 Erbrecht
5.1.2.4 Öffentliches Recht
5.1.2.5 Kartellrecht
5.1.3 Pflichten der Vertragsparteien
5.1.3.1 Pflichten des Verkäufers
5.1.3.1.1 Eigentumsverschaffung und Übergabe
5.1.3.1.2 Mangelfreie Verschaffung
5.1.3.1.2.1 Gesellschaftsanteil
5.1.3.1.2.2 Unternehmen
5.1.3.1.3 Sonstige Pflichten
5.1.3.2 Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises
5.1.4 Verletzung der Pflichten der Vertragsparteien
5.1.4.1 Verletzung der Pflichten des Verkäufers
5.1.4.1.1 Verletzung der Pflichten aus § 433 Abs. 1 BGB
5.1.4.1.2 Besonderheiten bei der Übernahme von Garantien
5.1.4.2 Verletzung der Pflichten des Käufers
5.1.5 Störung der Geschäftsgrundlage
5.1.6 Übertragung
5.1.6.1 Personengesellschaft
5.1.6.1.1 Gesellschaftsrechtliche Beteiligung
5.1.6.1.2 Vermögensgegenstände und Firma
5.1.6.1.3 Haftung
5.1.6.1.4 Erlöschen der Gesellschaft
5.1.6.2 GmbH
5.1.6.3 AG/KGaA
5.1.6.4 Besonderheiten bei „Change of Control“-Klauseln
5.1.7 Übergangsstichtag
5.1.7.1 Gesetzliche Regelung
5.1.7.2 Vertragliche Regelung
5.2 Steuerrechtliche Aspekte
5.2.1Umsatzsteuer
5.2.2 Grunderwerbsteuer
5.2.3 Besteuerung des Verkäufers
5.2.3.1 Natürliche Person
5.2.3.1.1 Privatvermögen
5.2.3.1.1 Betriebsvermögen
5.2.3.2 Kapitalgesellschaft
5.2.4 Besteuerung des Käufers
5.2.4.1 Kaufpreisaufteilung
5.2.4.2 Abzugsfähigkeit der Finanzierungskosten

6 Besondere Formen des Unternehmenskaufs
6.1 Management Buy-Out
6.2 Management Buy-In
6.3 Leverage Buy-Out

7 Besonderheiten bei internationalen Unternehmenskäufen
7.1 Vertragsstatut
7.2 Formvorschriften
7.2.1 Kaufvertrag
7.2.2 Verfügungsgeschäfte
7.3 Gesellschaftsstatut
7.3.1 Sitztheorie
7.3.2 Gründungstheorie
7.4 Anwendbares Recht bei Verfügungsgeschäften
7.4.1 Asset Deal
7.4.1.1 Sachen
7.4.1.2 Forderungen/sonstige Rechte und Firma
7.4.1.3 Arbeitsverhältnisse
7.4.1.4 Schulden und Verträge
7.4.2 Share Deal

8 Vergleich zwischen Asset Deal und Share Deal
8.1 Wahlmöglichkeit
8.2 Vor- und Nachteile aus der Sicht des Verkäufers
8.2.1 Ziele des Verkäufers
8.2.2 Zivilrechtliche Aspekte
8.2.3 Steuerrechtliche Aspekte
8.2.4 Schlussfolgerung
8.3 Vor- und Nachteile aus der Sicht des Käufers
8.3.1 Ziele des Verkäufers
8.3.2 Zivilrechtliche Aspekte
8.3.3 Steuerrechtliche Aspekte
8.3.4 Schlussfolgerung

9 Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einführung

Ausgangspunkt eines Unternehmenskaufs ist typischerweise die unternehmerische Entscheidung über den Kauf bzw. Verkauf eines Unternehmens. Werden sodann zwischen dem Verkaufs- und dem Kaufinteressenten Verhandlungen geführt und wird schließlich der Unternehmenskaufvertrag geschlossen, so stellt sich für die Beteiligten zwangsläufig die Frage nach der rechtlichen Gestaltung des Kaufvertrages.

Bei der Strukturierung des Unternehmenskaufs ist zwischen den beiden folgenden Grundformen des Unternehmenskaufs zu unterscheiden:

- Kauf- und Übertragungsvertrag über die einzelnen Vermögensgegenstände und ggf. die Übernahme von Schulden (sog. Asset Deal) und
- Kauf- und Übertragungsvertrag über die Anteilsrechte an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft (sog. Share Deal)^[1].

Jede dieser Grundformen hat unterschiedliche zivilrechtliche und (teilweise) steuerrechtliche Folgen und ist mit unterschiedlichen Vor- und Nachteilen für die Beteiligten verbunden. Aufgrund der Vertragsfreiheit steht den Parteien jedoch ein großer Gestaltungsspielraum bei der Vertragsgestaltung zur Verfügung. So können die Vertragsparteien sowohl beim Asset Deal als auch bei Share Deal von den gesetzlichen Regelungen zum Teil abweichen und ihre eigenen Interessen berücksichtigen.

In dieser Arbeit wird auf die beiden Grundformen des Unternehmenskaufs eingegangen. Es werden jeweils die gesetzlichen Folgen dargestellt und die Möglichkeiten der Beteiligten analysiert, den Unternehmenskaufvertrag zu gestalten. Dabei wird insbesondere auf die Frage eingegangen, welche Vertragsgestaltung für den Käufer bzw. Verkäufer am vorteilhaftesten ist und wie die natürlichen entgegengesetzten Interessen der Beteiligten in Einklang gebracht werden können.

Zunächst wird auf einige Grundbegriffe (Kapitel 2) sowie auf den Ablauf eines Unternehmenskaufs (Kapitel 3) eingegangen. Sodann werden ausführlich der Asset Deal (Kapitel 4) und der Share Deal (Kapital 5) behandelt. Dabei wird sowohl auf die zivilrechtlichen als auch auf die steuerrechtlichen Aspekte eingegangen. Anschließend werden besondere Formen des Unternehmenskaufs (Kapitel 6) sowie Besonderheiten bei einem grenzüberschreitenden Unternehmenskauf dargestellt (Kapitel 7). Danach werden Asset Deal und Share Deal miteinander verglichen (Kapitel 8). Zum Schluss wird ein Fazit gezogen (Kapitel 9).

2 Begriffsklärung

Im Folgenden wird auf einige der wichtigsten Rechtsbegriffe im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf eingegangen. Dies erscheint für das weitere Vorgehen von zentraler Bedeutung.

2.1 Unternehmen

Das deutsche Recht kennt keinen einheitlichen Rechtsbegriff des Unternehmens. Daher bedarf es für jedes Rechtsgebiet, in welchem „Unternehmen“ behandelt werden, einer gesonderten Auslegung^[2].

Im Sinne des Kaufrechts kann das Unternehmen als eine selbständige Organisations- und Funktionseinheit verstanden werden, die aus einer Gesamtheit von Sachen und Rechten besteht und in der Menschen, immaterielle Faktoren, tatsächliche Beziehungen und Erfahrungen mit dem Ziel zusammenwirken, planmäßig und dauerhaft am Markt gegen Entgelt Lieferungen und sonstige Leistungen zu erbringen, d. h. wirtschaftliche Tätigkeiten zu entfalten^[3]. Ein Unternehmen erschöpft sich also nicht in der Zusammenfassung bestimmter Vermögensgegenstände. Es sind oftmals gerade die immateriellen Werte, die auch nicht einzeln veräußerbar sind (z. B. Kundenbeziehungen, Know How), die den Wert eines Unternehmens ausmachen. Anzumerken ist, dass die vom Unternehmen entfalteten wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht notwendigerweise gewerblich sein müssen, so dass auch eine freiberufliche Praxis den Begriff des Unternehmens erfüllt^[4].

2.2 Unternehmensträger

Das Unternehmen selbst ist kein Rechtssubjekt. Die mit dem Unternehmen verbundenen Rechte und Pflichten, das Vermögen und die immateriellen Faktoren sind dem jeweiligen Inhaber des Unternehmens, d. h. dem Unternehmensträger (Rechtsträger), zuzuordnen^[5]. Unternehmensträger können sein:

- natürliche Person (Einzelunternehmer, insbesondere Einzelkaufmann);
- Personengesellschaft (insbesondere GbR, OHG, KG);
- juristische Person (insbesondere GmbH, AG).

Ein Unternehmensträger kann auch mehrere Unternehmen betreiben. Innerhalb eines Unternehmens können mehrere Betriebe bzw. Teilbetriebe bestehen^[6].

Gegenüber Dritten tritt der Rechtsträger (und nicht das Unternehmen) mit seinem Namen auf, im Fall eines Kaufmanns also mit seiner Firma. Unter seinem Namen bzw. seiner Firma betreibt der Rechtsträger die Geschäfte. Das Unternehmen selbst kann jedoch mit einem Unternehmenskennzeichen nach § 5 MarkenG gekennzeichnet werden.

2.3 Unternehmenskauf/-übertragung

Gegenstand eines Kaufvertrages können nach den §§ 433, 453 Abs. 1 BGB Sachen (insbesondere Mobilien und Grundstücke), Rechte (z. B. Grundpfandrechte, Immaterialgüterrechte) und sonstige Gegenstände sein^[7]. Als „sonstiger Gegenstand“ können insbesondere Unternehmen und Unternehmensteile Gegenstand eines Kaufvertrages sein^[8]. Dies hat zur Folge, dass die Vorschriften über den Kauf von Sachen (§§ 433 ff. BGB) auch auf den Unternehmenskauf Anwendung finden.

Ein Unternehmenskauf kann auch ein beiderseitiges Handelsgeschäft i. S. d. §§ 343 ff. HGB darstellen, wenn es sich bei dem Unternehmen um ein Handelsgeschäft handelt. Dieser Tatsache kommt aber nur wenig Bedeutung zu, weil § 377 HGB - die wichtigste Vorschrift, die beiderseitige Kaufmannseigenschaft voraussetzt – auf den Unternehmenskauf keine Anwendung findet^[9].

Wenngleich ein Unternehmen schuldrechtlich (wirtschaftlich) Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann, kann es verfügungsrechtlich nicht Gegenstand eines einheitlichen Übertragungsvertrages sein^[10]. Aufgrund des Spezialitätsprinzips, wonach jeder einzelne Vermögensgegenstand in einer einzelnen Rechtsbeziehung zu einem Rechtssubjekt steht, ist ein Unternehmen als solches nicht übertragbar^[11]. Übertragbar sind nur:

- die zu dem Unternehmen bzw. Unternehmensteil gehörenden Vermögensgegenstände und ggf. Verbindlichkeiten (Asset Deal);
- die Anteilsrechte an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die das Unternehmen betreibt (Share Deal).

2.3.1 Asset Deal

Ein Asset Deal ist ein Unternehmenskauf im eigentlichen Sinne. Die Vertragspartei des Käufers ist in diesem Fall der jeweilige Unternehmensträger. Dabei kauft der Käufer die zum Unternehmen bzw. Unternehmensteil des Unternehmensträgers gehörenden Vermögensgegenstände und -werte und übernimmt die Arbeitsverträge, sonstige Verträge und ggf. auch Verbindlichkeiten im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Diese Form des Unternehmenskaufs wird auch als Kauf durch Singularsukzession bezeichnet^[12].

Als Unternehmenskauf ist ein Asset Deal immer dann zu qualifizieren, wenn Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrages sämtliche Vermögensgegenstände und Verträge sind, die bei wirtschaftlicher Betrachtung zur Fortführung des bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten erforderlich sind^[13]. Doch auch beim Kauf eines Unternehmensteils (z. B. eines Betriebes) liegt ein Unternehmenskauf vor, wenn die bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten fortgeführt werden können. Dabei muss stets der Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet sein, einen Unternehmenskauf und nicht den Kauf einzelner Vermögensgegenstände, die dem Unternehmen zuzuordnen sind, durchzuführen. So ist ein Kauf- und Übertragungsvertrag über einzelne Vermögensgegenstände – beispielsweise nur das Sachanlagevermögen – nicht als Unternehmenskauf, sondern als Kauf einzelner Sachen und Rechte einzustufen.

Wird das verkaufte Unternehmen von einer Gesellschaft betrieben, so bleibt die Gesellschaft auch nach der Veräußerung ihres gesamten Unternehmens zunächst bestehen. Sie muss ggf. aufgelöst werden.

2.3.2 Share Deal

Beim Share Deal ist (sind) der (die) Gesellschafter des Unternehmensträgers die Vertragspartei des Käufers. In diesem Fall ist die Beteiligung am Rechtsträger, der das Unternehmen betreibt, Gegenstand des Kaufvertrages. Rechtsträger bleibt also unverändert die Gesellschaft. Die Zuordnung sämtlicher aktiven und passiven Vermögenswerte des Unternehmens bleibt unverändert, und zwar bei der Gesellschaft^[14]. Werden allerdings alle Gesellschaftsanteile an einer Personengesellschaft von einem einzigen Käufer übernommen, so erlischt die Personengesellschaft und das Vermögen der Gesellschaft geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Käufer über.

Beim Share Deal handelt es sich zunächst um einen Rechtskauf. Darüber hinaus ist ein Share Deal ist jedenfalls dann als Unternehmenskauf zu qualifizieren, wenn Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrages sämtliche Anteile an dem Unternehmensträger sind^[15]. Ferner ist ein Share Deal auch dann als Unternehmenskauf zu qualifizieren, wenn der Erwerber so viele Anteile erwirbt, dass er seinen unternehmerischen Willen in der Gesellschaft umfassend durchsetzen kann, insbesondere dann, wenn er den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung ändern kann^[16]. Hinzukommen muss ferner – wird allerdings i. d. R. auch vorhanden sein - der Wille der Vertragsparteien, dem Käufer das Unternehmen zu übertragen^[17]. Beim Kauf einer Minderbeteiligung liegt dagegen ein bloßer Rechtskauf und kein Unternehmenskauf vor.

Im Einzelfall kann es schwierig sein, festzustellen, ob es sich bei dem Beteiligungskauf um einen Unternehmenskauf oder einen bloßen Rechtskauf handelt. Wollen die Vertragsparteien, dass die Vorschriften über den Sachkauf auf den Beteiligungskauf entsprechende Anwendung finden, so sollten sie dies zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten im Kaufvertrag ausdrücklich regeln.

Die Veräußerung eines Unternehmensteils ist im Wege eines Share Deal nicht möglich. In diesem Fall wäre zunächst eine Verselbständigung des zu veräußernden Unternehmensteils erforderlich. Denkbar wäre auch die Ausgliederung der Unternehmensteile, die zurückbehalten werden sollen, und anschließende Übertragung der Gesellschaftsanteile an der um die ausgegliederten Vermögenswerte verminderten Gesellschaft.

2.4 Mergers & Acquisitions

Ein Unternehmenskauf im Wege eines Asset Deal bzw. eines Share Deal ist von den sonstigen Erscheinungsformen von Unternehmenstransaktionen zu unterscheiden, die international unter dem Begriffspaar der „Mergers & Acquisitions“ bezeichnet werden. Neben einem Unternehmenskauf fallen darunter insbesondere die Verschmelzung und die Kooperation^[18].

Eine Verschmelzung (Fusion) ist die juristische Vereinigung von mindestens zwei Rechtsträgern im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, wobei den Mitgliedern des dabei untergehenden Rechtsträgers ein Ausgleich in Form von Anteilsrechten an dem übernehmenden bzw. aus der Verschmelzung neu entstehenden Rechtsträger gewährt wird. Bei einer Kooperation arbeiten die Rechtsträger meist im Rahmen eines Projektes zusammen, wobei dazu regelmäßig sog. Gemeinschaftsunternehmen (auch Joint Ventures genannt) gegründet und gemeinsam betreiben werden. Der Vorteil einer Kooperation besteht vor allem darin, dass die beteiligten Rechtsträger sich gegenseitig komplementäre Ressourcen zur Verfügung stellen, ohne die der jeweils andere nicht arbeiten könnte, und sich auf diese Weise ergänzen.

Im Gegensatz zu den sonstigen Erscheinungsformen von Unternehmenstransaktionen besteht nur beim Kauf eines Unternehmens die Möglichkeit, unmittelbar die vollständige Kontrolle über das Zielunternehmen zu erhalten. Dies kann entweder durch die Übernahme sämtlicher Aktiva und ggf. Passiva oder durch die Übernahme sämtlicher Anteile am unternehmenstragendem Rechtsträger geschehen.

3 Ablauf eines Unternehmenskaufs

Des Weiteren erfolgt ein Überblick über den gesamten Ablauf eines Unternehmenskaufs sowie die sich im vorvertraglichen Stadium und beim Vertragsabschluss ergebenden Pflichten der Beteiligten. Dabei soll die Einordnung des Themas dieser Arbeit innerhalb des gesamten Übernahmeprozesses verdeutlicht werden.

3.1 Anlässe

Wie bereits angesprochen, ist die unternehmerische Entscheidung über den Kauf bzw. Verkauf eines Unternehmens der Ausgangspunkt eines Unternehmenskaufs. Ein Unternehmen wird also aus bestimmten Anlässen gekauft und verkauft. Im Wesentlichen ist dabei zwischen den Anlässen für den Kauf bzw. Verkauf von kleinen und mittleren Unternehmen sowie von Großunternehmen zu unterscheiden.

3.1.1 Kleine und mittlere Unternehmen

Bei den kleinen und mittleren Unternehmen, bei denen häufig die Anteilseigner in der Geschäftsführung vertreten sind, ist vielfach die fehlende Nachfolge aus dem Kreis der Anteilseigner der ausschlaggebende Grund für den Verkauf des Unternehmens^[19]. Ferner sind die kleinen und mittleren Unternehmen oftmals nicht in der Lage, sich gegen die Wettbewerber auf dem Markt durchzusetzen. Häufig bleibt in einem solchen Fall die Veräußerung des Unternehmens die einzige Alternative^[20].

Umgekehrt können andere kleine und mittlere Unternehmen durch Akquisitionen ihre Größe ausbauen und dadurch wettbewerbsfähiger werden^[21]. Zudem besteht auch für die Unternehmensgründer die Möglichkeit, durch den Erwerb eines bereits bestehenden Unternehmens sich selbständig zu machen und die mit einer Unternehmensgründung verbundenen Risiken zu minimieren.

3.1.2 Großunternehmen

Großunternehmen sind i. d. R. in ein Konzern eingebunden. So veräußern Großunternehmen die Anteilsrechte an Tochtergesellschaften, um sich auf ihre Kerngeschäftsfelder zu konzentrieren. Auf der anderen Seite erwerben Großunternehmen andere Unternehmen, weil sie daraus Synergieeffekte erwarten bzw. auf diese Weise das unternehmerische Risiko streuen wollen^[22]. International tätige Großunternehmen verfolgen darüber hinaus das Ziel, den Zugang zu vorgelagerten Produktionsstufen (z. B. Rohstoffgewinnung) und nachgelagerten Produktions- und Absatzstufen (z. B. Endbearbeitung von Materialien) zu erhalten^[23].

3.2 Übernahmeverfahren

Für den Ablauf eines Unternehmenskaufs gibt es keine allgemeinen Regeln. Vielmehr hängt der Ablauf von den Besonderheiten des Einzelfalles ab^[24]. Gleichwohl sind in der Praxis zwei grundlegende Verfahren für den Ablauf eines Unternehmenskaufs anzutreffen. Dies gilt sowohl für den Asset Deal als auch für den Share Deal. Es handelt sich dabei um das sog. klassische Verfahren sowie um das Auktionsverfahren^[25]. Unabhängig vom Ablauf des Unternehmenskaufs werden die Vertragsparteien i. d. R. von externen Beratern, z. B. von Investmentbanken, Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern, unterstützt.

3.2.1 Klassisches Verfahren

Das klassische Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Verkaufsinteressenten ein einziger Kaufinteressent gegenübersteht. Bei diesem Verfahren lassen sich typischerweise folgende Schritte unterscheiden:

- es findet eine Kontaktaufnahme statt, daran schließen sich die Vorgespräche an;
- die Verhandlungspartner schließen eine Geheimhaltungsvereinbarung ab und tauschen ein Letter of Intent (Absichtserklärung) aus;
- der Kaufinteressent führt eine Due Diligence - Prüfung durch;
- es folgen Vertragsverhandlungen bis zur Vertragsunterzeichnung;
- ggf. findet ein Kartellverfahren statt;
- der Käufer übernimmt die unternehmerische Leitungsmacht^[26].

3.2.2 Auktionsverfahren

Das Auktionsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Verkaufsinteressenten mehrere Kaufinteressenten gegenüberstehen. Dabei lassen sich öffentliche und kontrollierte Auktionen unterscheiden. Die öffentliche Auktion wendet sich bei der Ankündigung der Verkaufabsichten an einen anonymen Interessentenkreis, während bei der kontrollierten Auktion eine Auswahl potentieller Käufer erfolgt^[27]. Des Weiteren lassen sich bei diesem Verfahren folgende Schritte unterscheiden:

- nach Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung erhalten die Kaufinteressenten eine Dokumentation (Informationsmemorandum) über das zu verkaufende Unternehmen;
- die Kaufinteressenten geben vorläufige Kaufangebote ab; ggf. kommt es zum Austausch eines Letter of Intent;
- die Kaufinteressenten führen eine Due Diligence - Prüfung durch;
- die Kaufinteressenten geben endgültige Kaufangebote ab;
- es folgen Vertragsverhandlungen bis zur Vertragsunterzeichnung mit einem der Kaufinteressenten;
- ggf. findet ein Kartellverfahren statt;
- der Käufer übernimmt die unternehmerische Leitungsmacht^[28].

3.2.3 Besonderheiten bei börsennotierten Gesellschaften

Bei börsennotierten Gesellschaften (AG und KGaA) ist eine Veräußerung bzw. ein Erwerb von Anteilsrechten (Aktien) an der Gesellschaft über die Börse möglich. Dabei handelt es sich jeweils nicht um einen Unternehmenskauf i. S. d. § 453 Abs. 1 BGB, sondern um einen Rechtskauf. Eine solche Transaktion vollzieht sich anonym und standardisiert, es gibt keine individuellen Kauf- und Übertragungsverträge^[29]. Anders ist es jedoch, wenn ein Käufer von einem Verkäufer die Aktien außerhalb der Börse im Paket erwirbt^[30].

Zudem ist es bei börsennotierten Gesellschaften möglich, den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Übernahmeangebot nach den Regelungen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes zu unterbreiten. Dabei kann der Kaufinteressent einer Vielzahl von Aktionären anbieten, ihre Aktien innerhalb einer bestimmten Frist für eine bestimmte Gegenleistung zu erwerben. Soweit die Aktionäre das Angebot annehmen, vollzieht sich der Erwerb der Zielgesellschaft durch einen standardisierten Share Deal^[31], es liegt also auch in diesem Fall kein Unternehmenskauf i. S. d. § 453 Abs. 1 BGB vor.

3.3 Vorvertragliches Schuldverhältnis

Spätestens mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht zwischen dem Verkaufs- und dem Kaufinteressenten gemäß § 311 Abs. 2 BGB ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Dieses Schuldverhältnis verpflichtet die Verhandlungspartner vor allem zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Loyalität, und zwar unabhängig davon, ob es im Zuge der weiteren Vertragsverhandlungen zu einem Vertragsabschluss kommt oder nicht^[32]. Verletzt ein Verhandlungspartner seine Pflichten aus dem Schuldverhältnis schuldhaft, so kann der andere Partner gemäß § 280 BGB Schadensersatz verlangen.

3.4 Vertragsabschluss

Wird am Ende der Vertragsverhandlungen zwischen den Verhandlungspartnern ein Unternehmenskaufvertrag abgeschlossen, so entsteht zwischen ihnen ein vertragliches Schuldverhältnis. In Rahmen dieser Arbeit ist der Vertragsabschluss zugleich der Ausgangspunkt bei der Darstellung des Asset Deal und des Share Deal.

Durch den Kaufvertrag verpflichten sich die Vertragsparteien gegenseitig, den Unternehmenskauf durchzuführen. Dabei können sie im Vertrag neben der Regelung des Kaufgegenstandes und des Kaufpreises noch weitere Fragen regeln, beispielsweise Gewährleistungen, Garantien, Haftung, Wettbewerbsverbot oder den Zeitpunkt des Vollzugs. Damit können die Beteiligten ihre Interessen berücksichtigen und Rechtsklarheit hinsichtlich einzelner Fragen schaffen. Mangels besonderer Vereinbarungen finden die gesetzlichen Regelungen Anwendung.

Vom Kaufvertrag ist das Verfügungsgeschäft zu unterscheiden. Es wurde bereits angesprochen, dass ein Unternehmen zwar Gegenstand eines Verpflichtungsgeschäftes (Kaufvertrages), jedoch nicht eines Verfügungsgeschäftes sein kann. So müssen beim Asset Deal die einzelnen Vermögensgegenstände und beim Share Deal die Gesellschaftsanteile erst übertragen werden, damit der Unternehmenskauf vollzogen wird. Doch auch nach dem Vollzug des Unternehmenskaufs können sich für die Vertragsparteien noch nachvertragliche Pflichten ergeben, insbesondere die Pflicht zur Wettbewerbsenthaltung seitens des Verkäufers.

4 Asset Deal

Es erfolgt nun eine ausführliche Darstellung des Asset Deal. Zunächst werden dabei zivilrechtliche Aspekte behandelt, anschließend wird auf die steuerrechtlichen Aspekte eingegangen.

4.1 Zivilrechtliche Aspekte

Bei der Analyse der zivilrechtlichen Aspekte soll dargestellt werden, unter welchen Voraussetzungen der Unternehmenskaufvertrag und die Übertragung des Unternehmens wirksam werden, welche Pflichten sich im Einzelnen für die Vertragsparteien ergeben, welche Konsequenzen die Verletzungen dieser Pflichten zur Folge haben und wie das Unternehmen letztendlich übertragen wird.

4.1.1 Formerfordernisse

Ein Kauf- und Übertragungsvertrag, der einen Asset Deal zum Gegenstand hat, bedarf grundsätzlich keiner Form^[33]. Ein mündlich geschlossener Vertrag ist also grundsätzlich wirksam. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist jedoch die schriftliche Form empfehlenswert und in der Praxis auch üblich. Darüber hinaus sind in Einzelfällen auch gesetzliche Formerfordernisse vorgeschrieben.

4.1.1.1 Grundstück

Gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Fehlt es an der notariellen Beurkundung, so ist der Vertrag gemäß § 125 BGB nichtig.

Ist nun ein Unternehmen Gegenstand des Kaufvertrages und gehört zu diesem Unternehmen ein Grundstück, so bedarf der gesamte Kaufvertrag zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn anzunehmen ist, dass der Unternehmenskaufvertrag nicht ohne den Grundstückskauf abgeschlossen worden wäre^[34]. In einem solchen Fall hat die Aufspaltung des Unternehmenskaufvertrages in einen notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag und einen formlosen oder schriftlichen Kaufvertrag über die sonstigen zum Unternehmen gehörenden Gegenstände die Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge.

Ein wegen Formverstoßes nichtiger Kaufvertrag wird allerdings gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB geheilt, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Die Heilung erstreckt sich dabei auf den gesamten Inhalt des Kaufvertrages^[35].

4.1.1.2 Gesamtes Vermögen

Gemäß § 311b Abs. 3 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen, der notariellen Beurkundung. Fehlt es an der notariellen Beurkundung, so ist der Vertrag gemäß § 125 BGB nichtig.

Auf einen Unternehmenskauf findet diese Formvorschrift i. d. R. keine Anwendung, und zwar dann nicht, wenn die Vermögensgegenstände - Sachen und Rechte - im Kaufvertrag einzeln oder durch Sammelbezeichnungen aufgeführt werden, selbst wenn diese Gegenstände letztendlich das gesamte Vermögen des Verkäufers darstellt^[36]. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Rechtsnorm, die insbesondere wegen der umfassenden Unbestimmtheit der Verpflichtung vor einer Übereilung schützen soll^[37].

Auch wenn der Unternehmenskaufvertrag die Vermögensgegenstände nicht einzeln aufführt, greift § 311b Abs. 3 BGB nach wohl h. M. nicht ein, wenn der Verkäufer des Unternehmens eine natürliche Person (bei einem Einzelunternehmen) oder eine Personengesellschaft ist. Der Grund dafür liegt darin, dass es sich bei einem Einzelunternehmen um ein Sondervermögen des Unternehmers (und nicht um sein Vermögen als solches) und bei einer Personengesellschaft um ein gesamthänderisch gebundenes Teilvermögen der Gesellschafter (und nicht um das Vermögen der Gesellschaft) handelt^[38]. Nach anderer Auffassung ist die Personengesellschaft selbst Träger des Gesamthandsvermögens, die Gesellschafter sind nur mittelbar über ihre Mitgliedschaft daran beteiligt^[39]. Danach greift § 311b Abs. 3 BGB ein, wenn eine Personengesellschaft ihres gesamten Vermögens (Aktiva) als solches veräußert. Auch wenn eine natürliche Person ihr Unternehmen verkauft und sich dabei zur Übertragung ihres gesamten Vermögens als solches verpflichtet, bedarf das Verpflichtungsgeschäft der notariellen Beurkundung.

Ferner greift § 311b Abs. 3 BGB ein, wenn eine Kapitalgesellschaft sich verpflichtet, ihr Vermögen als solches zu übertragen. Zu beachten ist, dass das Erfordernis der notariellen Beurkundung zwar nur das Verpflichtungsgeschäft betrifft, jedoch gibt es bei einem Verstoß gegen § 311b Abs. 3 BGB keine Heilungsmöglichkeit durch den Vollzug. So können die bereits übereigneten Vermögensgegenstände nach § 812 BGB zurückverlangt werden. Im Zweifel ist daher eine notarielle Beurkundung des Kaufvertrages zu empfehlen.

4.1.2 Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse

Neben den Formerfordernissen sind in bestimmten Fällen auch noch Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse vorgesehen. Sie können sich sowohl auf den Kaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) als auch auf die dinglichen Übertragungsakte (Verfügungsgeschäfte) beziehen. Ferner ist zu unterscheiden, ob die Zustimmungserfordernisse Außenwirkung entfalten oder sich auf eine bloße Innenwirkung beschränken^[40].

4.1.2.1 Familienrecht

Lebt derjenige, der sich zur Veräußerung eines Unternehmens verpflichtet, im gesetzlichen Güterstand und stellt das Unternehmen sein ganzes oder nahezu ganzes Vermögen dar, so bedarf der Kaufvertrag zu seiner Wirksamkeit gemäß § 1365 Abs. 1 BGB der Zustimmung des Ehepartners. Hat sich der eine Ehepartner ohne die Zustimmung des anderen Ehepartners zur Veräußerung des Unternehmens verpflichtet, so kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehepartner einwilligt.

Anders als § 311b Abs. 3 BGB erfasst § 1365 BGB auch Rechtsgeschäfte über einzeln aufgeführte Gegenstände, wenn sie objektiv das ganze oder im Wesentlichen das ganze Vermögen des beteiligten Ehepartners ausmachen^[41]. Denn der Schutzzweck dieser Rechtsnorm besteht nicht in dem Schutz vor Übereilung, sondern vor allem in dem Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe^[42].

Haben die Ehepartner eine Gütergemeinschaft vereinbart, so wird ihr Vermögen gemäß § 1416 Abs. 1 BGB zum Gesamtgut. Die Ehegatten können in diesem Fall nur gemeinschaftlich über das Gesamtgut verfügen, ansonsten ist die Verfügung nichtig. Ferner sind in diesem Fall auch die entsprechenden Verpflichtungsgeschäfte nichtig^[43]. Doch auch wenn die Verwaltung des Gesamtgutes bei einem der Ehepartner liegt und das Gesamtgut ausschließlich oder nahezu ausschließlich aus einem Unternehmen besteht, das verkauft werden soll, bedarf der Kaufvertrag zu seiner Wirksamkeit gemäß § 1423 BGB der Zustimmung des Ehepartners. Anderenfalls kann die Verpflichtung zum Verkauf des Unternehmens nur erfüllt werden, wenn der andere Ehepartner zustimmt.

Werden Minderjährige Partei eines Unternehmenskaufvertrages, so sind die vormundschaftsrechtlichen Beschränkungen zu beachten. In solchen Fällen bedürfen die Eltern bzw. der Vormund gemäß den §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Schließt der Vormund den Vertrag ohne die erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags gemäß § 1829 Abs. 1 S. 1 BGB von der nachträglichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ab.

4.1.2.2 Erbrecht

Ein Unternehmen kann auch aus dem Nachlass veräußert werden. In diesem Fall ist insbesondere zu beachten, dass die Erben gemäß § 2040 Abs. 1 BGB nur gemeinschaftlich wirksam über das Unternehmen verfügen können. Für die dinglichen Übertragungsakte ist daher die Zustimmung sämtlicher Erben erforderlich.

4.1.2.3 Gesellschaftsrecht

Ist Gegenstand eines Kauf- und Übertragungsvertrages das gesamte von einer Personengesellschaft betriebene Unternehmen, so handelt es sich dabei um ein sog. Grundlagengeschäft, das allen Gesellschaftern vorbehalten ist^[44]. Deshalb bedarf ein solcher Vertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller Gesellschafter (bzw. des Gesellschafterbeschlusses), sofern der Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich die Veräußerung des Unternehmens zulässt^[45]. Fehlt es an der erforderlichen Zustimmung, so wird der Vertrag schwebend unwirksam^[46]. Die Zustimmung kann also auch nach Vertragsabschluss in Form der Genehmigung erteilt werden. Wird die Zustimmung verweigert, so wird der Vertrag endgültig unwirksam.

Wird lediglich ein Unternehmensteil Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrages und kann die Personengesellschaft ihren Unternehmensgegenstand danach weiterverfolgen, so liegt kein Grundlagengeschäft vor. In diesem Fall wird der Vertrag auch dann wirksam, wenn nicht alle Gesellschafter ihm zustimmen^[47]. Die Veräußerung eines Unternehmensteils geht jedoch über die gewöhnliche Tätigkeit einer Personengesellschaft hinaus und bedarf daher grundsätzlich eines Beschlusses der Gesellschafter (§ 116 Abs. 2 HGB). In diesem Fall entfaltet ein Gesellschafterbeschluss jedoch nur Innenwirkung und berührt nicht die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters. Der Geschäftsführer macht sich daher gegenüber den nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern ggf. schadensersatzpflichtig^[48]. Nach h. M. ist auch eine vorbeugende Unterlassungsklage seitens jedes nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafters möglich^[49].

Ein Vertrag, durch den sich eine AG (oder KGaA) zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, bedarf nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG eines Beschlusses der Hauptversammlung. Dies gilt auch dann, wenn nicht das ganze Vermögen übertragen wird, die AG ihren Unternehmensgegenstand jedoch nicht weiterverfolgen kann. Zudem ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung ein Beschluss der Hauptversammlung auch dann erforderlich ist, wenn die AG ihr Unternehmen veräußert und dies ein so wichtiger Vorgang ist, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, ohne die Zustimmung der Hauptversammlung handeln zu dürfen^[50]. Ohne die Zustimmung der Hauptversammlung wird der Vertrag schwebend unwirksam^[51], d. h. die Zustimmung kann auch nach Vertragsabschluss nachgeholt werden.

Die für die AG geltenden Grundsätze sind entsprechend auf die GmbH anzuwenden^[52]. Ein Kauf- und Übertragungsvertrages über das von einer GmbH betriebene Unternehmen bedarf folglich zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.

Ferner ist zu beachten, dass zur Veräußerung eines Unternehmens seitens der Kapitalgesellschaft die Zustimmung des Aufsichtsrates erforderlich sein kann. Anders als die Zustimmung der Hauptversammlung bzw. der Gesellschafterversammlung wirkt ein solcher Vorbehalt des Aufsichtsrates jedoch nur im Innenverhältnis^[53].

4.1.2.4 Öffentliches Recht

In bestimmten Fällen bedarf es zum Betrieb eines Unternehmens aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften einer besonderen persönlichen Konzession. Eine solche Konzession ist an die Person gebunden, die das Unternehmen betreibt, und kann daher nicht Gegenstand eines Kauf- und Übertragungsvertrages sein. Dementsprechend wird der Unternehmenskaufvertrag in solchen Fällen mangels abweichender Vereinbarung auch dann wirksam, wenn dem Käufer die entsprechende Konzession versagt wird^[54].

Ferner können zum Betrieb eines Unternehmens auch betriebsbezogene Konzessionen erforderlich sein, die nicht an die Person des Betriebsinhabers, sondern an die sachliche Ausstattung des Betriebes geknüpft sind. Solche Konzessionen bleiben bei einem Asset Deal regelmäßig bestehen, soweit die für die entsprechende Konzession erforderlichen Betriebsmittel mit übergehen und ihr zugrundeliegende Organisationsmaßnahmen beibehalten werden^[55].

4.1.2.5 Kartellrecht

Ein Unternehmenserwerb kann unter die Regelungen der deutschen oder europäischen Zusammenschlusskontrolle oder der Zusammenschlusskontrolle eines anderen Staates fallen und infolgedessen der Genehmigung durch die zuständige Behörde bedürfen. Unter dem Zusammenschluss ist in diesem Zusammenhang jede Form des externen Unternehmenswachstums und infolgedessen auch ein Kauf- und Übertragungsvertrag in Form eines Asset Deal zu verstehen^[56].

Bei gemeinschaftsweiter Bedeutung des Zusammenschlusses greifen gemäß Art. 1 Abs. 1 FKVO^[57] die Regeln der europäischen Zusammenschlusskontrolle ein. Sie sind gemäß Art. 21 Abs. 1 FKVO, § 35 Abs. 3 GWB gegenüber der nationalen Zusammenschlusskontrolle vorrangig. Greift die europäischen Zusammenschlusskontrolle nicht ein, so kann die nationale Zusammenschlusskontrolle eingreifen.

Die Bedeutung des Zusammenschlusses richtet sich gemäß Art. 1 Abs. 2 und 3 FKVO sowie § 35 Abs. 1 und 2 GWB danach, ob die beteiligten Unternehmen einen Umsatz in bestimmter Größenordnung erzielen. Ist dies der Fall, so wird ein Zusammenschluss nur dann genehmigt, wenn dadurch der Wettbewerb nicht behindert wird bzw. Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten (Art. 2 FKVO, § 36 GWB). Vor dem Vollzug muss ein Zusammenschluss bei der zuständigen Behörde in jedem Fall angemeldet werden (Art. 4 FKVO, § 39 GWB).

4.1.3 Pflichten der Vertragsparteien

Wird ein Asset Deal als Unternehmenskauf eingestuft, so finden hierauf seit der Schuldrechtsreform 2002 mangels abweichender Vereinbarungen die Vorschriften über den Sachkauf (§§ 433 ff. BGB) entsprechende Anwendung.

4.1.3.1 Pflichten des Verkäufers

Gemäß § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet sich der Verkäufer einer Sache durch den Kaufvertrag, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Diese Rechtsnorm normiert die Hauptleistungspflichten des Verkäufers.

4.1.3.1.1 Eigentumsverschaffung und Übergabe

Der Verkäufer eines Unternehmens verpflichtet sich dementsprechend durch den Kaufvertrag, die zum Unternehmen gehörenden Vermögensgegenstände nach den jeweils für diese geltenden Rechtsnormen dem Käufer zu übergeben und das Eigentum an ihnen zu verschaffen. Darüber hinaus verpflichtet er sich zur Einräumung der Inhaberschaft über das Unternehmen. Es genügt daher nicht, lediglich das Eigentum an den Unternehmensgegenständen zu übertragen. Der Verkäufer hat vielmehr als kaufvertragliche Nebenpflicht den Käufer in den Tätigkeitsbereich einzuführen, ihn mit den organisatorischen und technischen Abläufen vertraut zu machen, ihm Kenntnis der Bezugs- und Vertriebswege zu verschaffen, ihn ggf. mit Kunden, Lieferanten, Kreditgebern u. s. w. bekannt zu machen^[58]. Ferner muss sich der Verkäufer zurückziehen und dem Käufer die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit einräumen, die Geschicke des Unternehmens in die Hand zu nehmen^[59].

4.1.3.1.2 Mangelfreie Verschaffung

Zu den Pflichten des Verkäufers gehört auch die Pflicht zur mangelfreien Verschaffung des Kaufgegenstandes. Der Begriff des Mangels ist in den §§ 434 (Sachmangel) und 435 (Rechtsmangel) geregelt. Danach liegt grundsätzlich kein Sachmangel vor, wenn die Sache bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Mängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet oder wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Frei von Rechtsmängeln ist die Sache dann, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können.

Bei einem Unternehmenskauf ist nun zwischen den Mängeln einzelner Vermögensgegenstände und des Unternehmens insgesamt zu unterscheiden. Dies ist entscheidend für die Frage, inwieweit die gesetzlichen Regelungen über die Gewährleistung Anwendung finden.

4.1.3.1.2.1 Einzelne Vermögensgegenstände

Nach wohl h. M. sind die Regelungen über die Gewährleistung bei einem Unternehmenskauf nicht auf einzelne Vermögensgegenstände – Sachen und Rechte – anwendbar, sofern infolge des Mangels eines Gegenstandes kein Mangel des Unternehmens insgesamt vorliegt. Denn die Vermögensgegenstände sind bei einem Unternehmenskauf nur als untrennbarer Bestandteil der Sach- und Rechtsgesamtheit Gegenstand des Kaufvertrages und nicht als einzelne Vermögensgegenstände für sich^[60]. Anderenfalls würden dem Käufer Ansprüche wegen Nichterfüllung oder Schlechtleistung in Bezug auf den konkreten Gegenstand zustehen, so dass einzelne Sachen oder Rechte aus dem Verbund der Sach- und Rechtsgesamtheit herausgelöst werden müssten. Im Falle eines Unternehmenskaufs erscheint dies nicht sachgerecht.

In einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung hat die Rechtsprechung jedoch angenommen, dass die Regelungen über die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers auf einzelne Sachen und Rechte auch im Fall eines Unternehmenskaufs anwendbar sind^[61]. Danach besteht kein sachlicher Grund, warum die Anwendbarkeit der Regelungen über die Rechtsmängelhaftung ausgeschlossen sein soll, wenn der Käufer Sachen oder Rechte nicht einzeln, sondern als Teil einer Sach- und Rechtsgesamtheit erwirbt.

4.1.3.1.2.2 Unternehmen

Zu den Hauptleistungspflichten des Verkäufers eines Unternehmens gehört jedenfalls die Pflicht zur mangelfreien Verschaffung des Unternehmens insgesamt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wann ein Unternehmen einen Mangel aufweist.

Für die Beurteilung des Mangels ist in erster Linie maßgebend, welche Beschaffenheit des Unternehmens die Vertragsparteien vereinbart haben (subjektiver Mangelbegriff)^[62]. Jede für den Käufer nachteilige Abweichung des Unternehmens von der vereinbarten Beschaffenheit stellt demnach einen Mangel dar. Eine Beschaffenheitsvereinbarung setzt allerdings voraus, dass der Käufer auf die betreffende Angabe erkennbar Wert gelegt oder der Verkäufer sie als wertbildend besonders hervorgehoben hat^[63].

Sofern dies nicht als Beschaffenheitsmerkmal vereinbart wurde, können vor allem unrichtige Angaben des Verkäufers über die Umsätze und Erträge des Unternehmens zu einem Mangel des Unternehmens führen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Angaben sich über einen mehrjährigen Zeitraum erstrecken und deshalb einen verlässlichen Anhalt für die Bewertung der Ertragsfähigkeit und damit des Wertes des Unternehmens geben^[64].

Ferner ist ein Unternehmensmangel dann anzunehmen, wenn das Fehlen oder die Mangelhaftigkeit der einzelnen Vermögensgegenstände die Verwendungstauglichkeit des Unternehmens insgesamt beeinträchtigen^[65]. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn das Sachanlagevermögen mangelhaft ist. Auch das Fehlen des Inventars^[66], eines für die Fortführung des Unternehmens wichtigen gewerblichen Schutzrechtes oder der zum Betrieb des Unternehmens erforderlichen Konzessionen kann zu einem Mangel des Unternehmens führen. Kommt es dem Käufer gerade auf die Beschaffenheit einzelner Gegenstände an, sollten diese neben der Beschaffenheitsvereinbarung über das gesamte Unternehmen ausdrücklich zum Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden^[67].

4.1.3.1.3 Sonstige Pflichten

Neben den genannten Pflichten gehört zu den Nebenleistungspflichten des Verkäufers vor allem die Pflicht, sich dem Wettbewerb mit dem Käufer zu enthalten. Dadurch soll verhindert werden, dass der Verkäufer die Kundenbeziehungen, die er mitverkauft hat, anschließend durch eigene Konkurrenztätigkeit dem Käufer wieder entzieht oder entscheidend beeinträchtigt^[68]. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollten die Vertragsparteien auch im Vertrag ein Wettbewerbsverbot vereinbaren. Dabei ist jedoch zu beachten, dass bei einer unangemessenen Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Verkäufers das Wettbewerbsverbot nichtig wird (§§ 138 BGB, 1 GWB, Art. 81 Abs. 1 EGV)^[69].

4.1.3.2 Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises

Gemäß § 433 Abs. 2 BGB ist der Käufer einer Sache verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. Folglich besteht bei einem Unternehmenskauf die Pflicht des Käufers vor allem darin, den Kaufpreis zu zahlen. Die Vereinbarung des Kaufpreises ist daher bei jedem Unternehmenskauf von zentraler Bedeutung.

4.1.3.2.1 Bestimmung des Kaufpreises

Die Bestimmung des Kaufpreises erfolgt durch die Parteien auf der Grundlage der beiderseitigen Wertvorstellung, die nach den bei Vertragsschluss vorhandenen Erkenntnissen über die Chancen und Risiken eines Unternehmens gebildet werden^[70]. Auf die Feststellung des Kaufpreises nimmt zudem die Unternehmensbewertung einen maßgebenden Einfluss. In der Praxis werden dazu das sog. Ertragswertverfahren und die sog. Discounted-Cashflow- Verfahren angewandt^[71]. Bei der Bewertung des Unternehmens und der Bildung des Kaufpreises besteht die größte Schwierigkeit darin, dass dabei von den Zukunftsentwicklungen ausgegangen wird, die unsicher sind und nur geschätzt werden können.

Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien frei vereinbaren, wie der Kaufpreis zu zahlen ist. So ist die Vereinbarung eines Festpreises oder eines variablen Preises möglich.

4.1.3.2.2 Festpreis

Die Vereinbarung eines festen (unveränderlichen) Kaufpreises schafft das größtmögliche Maß an Sicherheit bezüglich der Höhe des Kaufpreises, denn die Vertragsparteien wissen in diesem Fall genau, welcher Kaufpreis zu zahlen ist. Während der Festpreis aus der Sicht des Verkäufers meist vorteilhaft erscheint, sprechen aus der Sicht des Käufers oftmals schwerwiegende Argumente dagegen. So kann der Käufer die mit dem Unternehmen verbundenen Chancen und Risiken nicht hinreichend einschätzen und ist dazu erst nach einer umfassenden Bestandsaufnahme des Zielunternehmens, die nach der Übernahme erfolgt, in der Lage^[72].

[...]

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^[1] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 1.

^[2] vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 1.

^[3] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 1.

^[4] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 2.

^[5] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 4.

^[6] vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 2.

^[7] vgl. Brox/Walker (2005), § 1, Rn. 4 ff.

^[8] vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 242

^[9] vgl. MüKo HGB/Lieb (2005), Anh. § 25, Rn. 8.

^[10] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 5.

^[11] vgl. Brox (2006), § 35, Rn. 783.

^[12] vgl. Picot (Hrsg.) (2005), S. 139.

^[13] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 7.

^[14] vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 5.

^[15] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 9.

^[16] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 9, Rn. 43.

^[17] vgl. MüKo BGB/Westermann (2008), § 453, Rn. 23.

^[18] vgl. Picot (2005), S. 20.

^[19] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 3.

^[20] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 4.

^[21] vgl. Berens/Brauner/Strauch (Hrsg.) (2005), S. 811.

^[22] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 6.

^[23] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 7.

^[24] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 1.

^[25] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2 Rn. 2.

^[26] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 3; Hölters (Hrsg.) (2002), Teil I, Rn. 123 ff.

^[27] vgl. Berens/Brauner/Strauch (Hrsg.) (2005), S. 35.

^[28] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 4; Hölters (Hrsg.) (2002), Teil I, Rn. 139 ff.

^[29] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 13.

^[30] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 18.

^[31] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 20.

^[32] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 3, Rn. 3.

^[33] vgl. Brox (2003), § 8, Rn. 123.

^[34] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 5, Rn. 3.

^[35] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 5, Rn. 4.

^[36] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 5, Rn. 7.

^[37] vgl. Staudinger/Wufka (2006), § 311b Abs. 3, Rn. 1.

^[38] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 5, Rn. 8, Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 127.

^[39] vgl. jurisPK-BGB/Ludwig (2006), § 311b, Rn. 341.

^[40] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 1.

^[41] vgl. Staudinger/Thiele (2007), § 1365, Rn. 17.

^[42] vgl. Staudinger/Thiele (2007), § 1365, Rn. 2.

^[43] vgl. BeckOK BGB/Mayer (2008), § 1419, Rn. 3.

^[44] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 3.

^[45] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 4.

^[46] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 5.

^[47] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 6.

^[48] vgl. MüKo HGB/ Jickeli (2006), § 116, Rn. 44.

^[49] vgl. MüKo HGB/ Jickeli (2006), § 116, Rn. 46.

^[50] vgl. BGH v. 25. 02. 1982 – II ZR 174/80.

^[51] vgl. MüKo AktG/Stein (2005), § 179, Rn. 35.

^[52] vgl. MüKo AktG/Stein (2005), § 179, Rn. 14.

^[53] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 15.

^[54] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 6, Rn. 25.

^[55] vgl. Hemmelrath (Hrsg.) (2003), S. 55.

^[56] vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 18, Rn. 1.

^[57] Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

^[58] vgl. Staudinger/Beckmann (2004), § 453, Rn. 36.

^[59] vgl. BGH v. 25. 03. 1998 – VIII ZR 185/96.

^[60] vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 156; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 9, Rn. 5, 32 - 34.

^[61] vgl. BGH v. 07. 01. 1970 - I ZR 99/68.

^[62] vgl. Semler/Volhard (Hrsg.) (2003), § 56, Rn.30.

^[63] vgl. MüKo BGB/Westermann (2008), § 453, Rn. 34.

^[64] vgl. jurisPK-BGB/Alpmann-Pieper (2006), § 453, Rn. 28.

^[65] vgl. jurisPK-BGB/Alpmann-Pieper (2006), § 453, Rn. 25.

^[66] vgl. Staudinger/Beckmann (2004), § 453, Rn. 27.

^[67] vgl. Brambring/Jerschke (2006), D V, Rn. 36.

^[68] vgl. Staudinger/Beckmann (2004), § 453, Rn. 37.

^[69] vgl. Staudinger/Beckmann (2004), § 453, Rn. 39 ff.

^[70] vgl. Picot (2004), Teil I, Rn. 58.

^[71] vgl. Picot (2004), Teil I, Rn. 64.

^[72] vgl. Ek/von Hoyenberg (2007), S. 56.